2、合同文件及解释顺序

2.1合同文件应能相互解释， 互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：

（1）本合同协议书

（2）中标通知书

（3）投标书及其附件

（4）本合同专用条款

（5）本合同通用条款

（6）标准、规范及有关技术文件

（7）图纸

（8）工程量清单

（9）工程报价单或预算书

合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

2.2当合同文件内容含糊不清或不相一致时， 在不影响工程正常进行的情况下，由发包人承包人协商解决。双方也可以提请负责监理的工程师作出解释。双方协商不成或不同意负责监理的工程师作出解释。双方协商不成或不同意负责监理的工程师的解释时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。

说明：示范文本关于洽商、变更等书面协议或文件的隶属关系没有说清楚，应该写清楚“合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变

更等书面协议或文件视为合同协议书的组成部分。”

若有不明确或不一致之处，以上面所列顺序在前或时间在后者为准。

施工合同文件的优先解释顺序

施工合同文件的优先解释顺序

天津泽惠律师事务所执业律师：李洋、李永刚

示范文本《合同协议书》中，第六条、“合同文件构成”记载如下：本协议书与下列文件一起构成合同文件：

（1）中标通知书（如果有）；

（2）投标函及其附录（如果有）；

（3）专用合同条款及其附件；

（4）通用合同条款；

（5）技术标准和要求；

（6）图纸；

（7）已标价工程量清单或预算书；

（8）其他合同文件。

在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。

上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。

示范文本《通用条款》中，第十五六条、“1.5 合同文件的优先顺序”记载如下：

组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：

（1）合同协议书；

（2）中标通知书（如果有）；

（3）投标函及其附录（如果有）；

（4）专用合同条款及其附件；

（5）通用合同条款；

（6）技术标准和要求；

（7）图纸；

（8）已标价工程量清单或预算书；

（9）其他合同文件。

上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。

在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。

此无下文。

招标文件和施工合同解释顺序

这个某论坛的一个帖子，拿出来供大家进行讨论，下面个人也回复了一点，三楼是另一资深人士的回评。大家共勉。

一、问题的提出

做为一名工作在工程结算审价第一线的造价工程师，我在实际工作中经常会碰到这样的困惑：明明招标文件中对工程有着很清楚的某种描述或要求，但由于施工合同中对此内容未有提及或虽有提及但要求内容发生了变化，从而引发争议―――招标文件是否为合同的组成部分？它对承包人是否具有约束力？

这两个问题实质上是一个问题。因为合同文件当然对承包人具有约束力，因此只要能确认招标文件是合同文件的组成部分，那么它自然也对承包人具有约束力。但招标文件究竟是否为合同的组成部分呢？对这一问题，目前否定者的依据无非有二：其一在于施工合同范本中不包含招标文件；其二在于建设工程招标属要约邀请。下面我们就针对这两种观点分别进行分析。

二、施工合同范本是否不包含招标文件

对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者的最直接依据就在于施工合同范本。从表面上看，无论是我国的新版《建设工程施工合同范本》还是国际通用的《FIDIC合同条件》，在其对合同文件组成的描述中的确都没有包括招标文件，但我们不能被这一表面现象所迷惑。

首先根据契约自由理论，只要不违反法律的强制性规定，合同当事人双方可以对合同的内容自由约定，所以合同范本中未对招标文件的列举并不能成为束缚合同当事人意志的枷锁。我国合同法第12条指出“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，是“可以”而非“应当”，是“参照”而非“按照”，由此可以看出示范文本的效力。当然这里仅是任意性而非强行性规定，即合同当事人是“可以”而非“必须”把招标文件排除在合同文件的组成部分之外

其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。根据这一条款，施工合同应当根据招投标文件来签订，应当是招投标文件的承续；施工合同应当与招投标文件是一致的，这种一致既是主体的一致，更是造价、工期、质量等内容的一致。遵照这一要求操作的结果，必然是施工合同和招标文件的高度重合，因此范本中不需再单独列明招标文件也就完全合乎逻辑。要注意的是这里是强行性而非任意性规定，即在实质上招标文件就是也应当是合同文件的组成部分。

三、招标是否属要约邀请

对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者深层次的理论

依据一般是建设工程招标属要约邀请。这种说法是不成立的。因为：

1、要约邀请不一定就不能作为合同的内容

首先，合同的内容，在实质意义上是指合同当事人的权利和义务，在表现形式上是指合同当事人的合意。因此无论是要约邀请还是要约，其本身是否能够做为合同内容的唯一判断标准就在于它是否表达了当事人的合意。其次，从一般的理论上来看，他们也只是从构成合同的积极意义上肯定了要约和承诺，但并未同时排除要约邀请。所以，只要要约邀请符合一定的条件，就可以构成合同的内容。那种认为只有要约和承诺才可以算作合同内容的说法是值得商榷的。

2、建设工程招标的实质并非是要约邀请，而是要约

我们来看看要约的要件：①要约是由特定人作出的意思表示；②要约必须具有订立合同的意图；③要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出；④要约的内容必须具体、明确。

把建设工程招标的特征与这些要件逐一分析对比，不难发现建设工程招标是具备了上述四个条件的：①招标人为某种特定利益，向特定的投标人发售招标文件（招标公告可能面向不特定的人发布，但招标文件必然向特定的人发售，而且其人数一般都有明确的限制）；②招标人通过投标人的竞争，与“最大限度满足招标文件的实质性要求”的投标人订立合同。招投标法也规定投标人中标后必须与招标人签订合同，否则将依法承担违约责任。由此推断，招标的目的是与投标人签订合同；③招标人通过开展投标资格预审、通知发售招标文件的时间和地址等来选择向自己希望与之订立合同的投标人发出要约，如果是在邀请招标的方式时这种选择性意向更为明显；④招标文件对订立合同内容的要求一般都十分明确、具体和肯定，以便投标人按照招标文件提出的要求作出实质性的响应并编制投标标书。

因此，招标是订立合同过程中的要约行为而非是要约邀请。实际上只要严格按照招投标规范来操作，一旦刊有评标细则的招标文件公布而且又有足够多的合格投标人参加投标，那么在投标截止时最终的中标人在实质上也就已经确定了，无非等着评标委员会按照招标文件的评分细则来把他“发现”出来而已，而且这种结果一般招标人自己也无法更改。如七部委2001年7月发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条就规定“使用国有资金投资或国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人??”，这和要约邀请“把最终成立合同的权利留给要约邀请人自己”的特征显然不符。目前大家之所以认为招标文件是要约邀请，一般的理论根据是合同法第15条注[1]对要约邀请的列举。实际上该列举中所说的并非是“招标文件”而是“招标公告”。严格讲，无论在适用程序上，还是在内容上，这二者显然是不能等同的。其实即便是招标公告，在满足一定的条件下也可以作为要约，“如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同，则可视为要约注[2]” 。

既然招标行为确定为要约，那么投标、定标应当相应属于什么行为？目前我国已

经有部分专家学者从理论上对招投标活动的法律属性作出了另一种新的诠释，即招标是要约，投标是准承诺，定标是对在众多准承诺中择优选定的正式承诺，即认为招投标关系应当是“要约――准承诺――正式承诺”的关系注[3]。这种理论对于解决我们实践中的一些问题非常具有指导意义。鉴于本文的目的，对此就不做过多阐述。

四、结论及意义

招标文件属要约而非要约邀请的载体，它应当是、实质上也就是合同文件的组成部分。

随便翻开现在的一本招标文件，从项目概况、投标须知到技术要求、合同条款、评标办法，无不是厚厚的几十页甚至上百页。投标人不可能也没有必要把它们都纳入自己的投标书中，狭义的合同协议书更不可能把这些内容写进去。由此产生的后果是，对于那些投标书或者合同中都没有涉及而招标文件中却已经明确的内容，在合同实施阶段就很难操作、实施，经常造成纠纷。尤其是一些国家投资项目，建设单位主管人员或者确实是由于专业上的不懂，或者是经不住中标人的利诱，在签订合同时放弃了招标文件中对自己有利的一些条款，或者降低了对中标人的要求，从而严重损害了国家的利益。我们把招标文件的性质做了上述的界定后，这些问题就可以得到很好的解决。

虽然招标文件应当是、实质上也就是合同文件的组成部分，不过要注意的是，在现时尚缺乏坚实的民商法基础条件及其相应社会背景的我国，法律实施的应然和实然之间常常有一定的差距，为了避免引起不必要的争议，我们还是建议在签署合同协议书时，在合同文件的组成中明确加上“招标文件”一项。

四、其他应注意的问题

在对招标文件的性质做了如上界定后，不可避免地又要出现一些新问题，我们列出在实践中常碰到几个问题并试着提出解决意见，希望能起到抛砖引玉的作用。

1、投标文件与招标文件不一致怎么办？

招标文件与投标文件既然属于要约和承诺的关系，根据要约和承诺的一般理论和我国的有关法律法规，如果投标文件对招标文件所作的变更属于实质性变更，则此时投标文件因不响应招标文件而成为废标，招投标人之间也就根本不可能成立合同关系；如果投标文件对招标文件所作的变更属于非实质性变更，除非招标人及时表示反对或要约中明确表示不得作任何变更，否则该变更有效，即此时以投标文件为准。

2、施工合同与招标文件不一致怎么办？

这种不一致一般有三种可能：第一是招标文件有而施工合同没有的内容，此时应以招标文件中的有关内容为准。第二是招标文件没有而施工合同有的内容，此时

应看该内容的性质而定，如果该内容严重违背了招标文件的主旨，则该内容应确定为无效，其依据是招标投标法第四十六条的规定；如果该内容没有违背招标文件的主旨，则该内容应确定为有效。第三是施工合同与招标文件都有的内容但不甚一致，此时其处理方法类似于第二种情况。

3、标文件在合同文件的组成中位置？

如前所述，在合同文件的组成中最好明确加上“招标文件”一项，那么其具体位置应在何处呢？我们认为就合同范本中对合同文件组成的描述而言，招标文件应放在投标文件之后、合同专用条款之前，和其他合同文件如出现歧义时可参照上述两种矛盾解决的意见处理，其余可遵循关于合同文件解释顺序的一般规定。

[备注]

[1] 合同法第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请

[2] 温世扬等《国家司法考试辅导用书2005年版》第三卷P177

[3] 陈仕中、等《上海政府法制研究》2001年第8期

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如何编制施工合同文件

如何编制施工合同文件

1、合同文件是以招标文件为基础形成的，在编制招标文件时就应充分熟悉有关的法律文件，了解国家制定的项目建设有关法规与规定，如合同法、建筑法、招标投标法、项目管理有关规定、建筑工程质量管理规定、工程验收规定等等。还要了解有关规范如监理规范等。此外，在许多情况下，并不是所有大小问题的解决都有法律、法规可依，但是却有大家熟知和认可的惯例，这些惯例在编制合同文件解决具体问题时都是很有参考价值的。

2、应有一份可资依据的达到要求深度的设计文件和图纸，包括勘探资料。因为任何设计的缺陷连带的不仅是增加发包人的费用支出，而且还有工期与质量问题。合同编制者应深入研究任何设计可能存在的缺陷，现场条件可能出现的变化，和可能发生的施工变更，并在合同条款编写时应用一定的技巧，将克服缺陷的工作交由承包人去做，从增加承包人的工作内容上去化解设计缺陷带给发包人的风险；明确、细致地规定应对任何变化的措施。实践证明，这样作比事先“糊涂”事后补救要容易得多，花费也会少。

承包商的一般义务和责任是对工程进行施工、竣工和缺陷修补，而且应对所有现场作业和施工方法的正确性和安全性负全部责任。完成某项工程，不同施工单位可能有不同的做法，发包人的目的是取得一个好工程，不必强求施工单位一定要采用自己认定的施工工艺，只要能

达到设计要求、符合相关的施工规范、满足验收标准，就应给施工单位自行选择具体施工工艺的权力。国外通行的做法是施工图（他们叫详细设计）由施工单位去完成，这是由于掌握具体施工工艺是施工单位的强项。我曾遇到过有一位发包人在建设楼房时，委托的设计单位不仅提出了设计，而且还规定了具体、详细的施工工艺。这样，施工单位就直接采用设计单位提出的工艺，而不考虑设计工艺是否有任何不足，按照其设计的工艺施工，结果基础出现了缺陷，设计单位说是施工单位的责任，施工单位说是设计单位的责任，双方争执不下，为发包人造成了困难，特别是为工程安全留下了隐患。因此，在合同编制时，仅应明确发包人的目的是取得一个符合设计的合格工程，而不宜具体指定为取得合格工程承包人必须采用什么施工方法。发包人可以对承包人的施工方法进行审查，但审查同意绝不免除承包人的责任，这是国际惯例。

3、使用合同范本是国际上通行的做法。世界银行就明确要求凡是使用世界银行贷款的项目，招标时必须使用它规定的合同范本。我国各行业大多也制定了自己的行业范本，如建设部制定的“建设工程施工合同（示范文本）”。这些范本吸收了国际的和我国的项目建设与管理经验，是字斟句酌编制出来的，对合同执行过程中遇到的问题都有明确的解决方式。范本已使合同双方的权利、义务、风险责任达到了总体平衡，采用这些范本可以简化合同文件的编制，可以避免自己编制合同时客观上易于较多地考虑发包人的利益而形成不平等

合约，从而给承包人带来较大风险的弊端。任何此类弊端都可能导致承包人提高投标报价，最终给发包人带来更多的费用支出。

由于工程的多种多样性，施工中所遇问题的复杂性，合同范本中的商务条款分成了通用条款和专用条款。通用条款是针对所有工程普遍适用的，一般要求不得更改地全部采用。专用条款是针对具体工程的，是对通用条款中相应条款的修改或补充。发包人应依据其工程实际编制出专用条款，替代或修改通用条款中的相应条款，这是我们编制合同的重点。

4、编制专用条款时要在充分认识本项目特点的基础上，研究不同规定对项目建设工期、质量，对发包人、承包人经济利益的影响，从而恰当地做出约定。如关于预付款问题，发包人可以给，也可以不给，但其后果是不同的。如果不给予预付款，承包人在进场后需要垫支材料采购费，垫支是有费用成本的，其报价必然要因考虑这部分费用成本而提高；再如合同价款支付方式，苛刻的支付方式，必然导致承包人的高报价；再如价格调整问题，有的地方在实行工程量清单计价实施细则中规定，把涨价因素放入风险因素中考虑，这当然无可非议。但是对于某些施工期较长的项目如三年或更多，就需要考虑这种规定的利弊。世界银行的惯例是施工期超过18个月，就应考虑物价变动而进行价格调整问题。过去我们有的文件也提出过超过12个月时实行价格调整。在长施工期内社会物价的涨落，不是一个有经验的承包商可以准确预见到的，如果没有价格调整的规定，为应对这种风

险，承包人理所当然的在报价中要考虑对策，发包人肯定为此要付出代价。在工程施工期限较长时对价格进行调整，合同双方都不吃亏。如果不讲条件、不管施工期长短，一律执行不进行价格调整的规定，当遇到物价下降时，发包人的支付将比实际需要为多；当物价上涨时，承包人将付出较大的成本，当这种成本大到一定程度时，承包人将有无法承受之虑，从而为降低工程质量留下隐患。一般讲我国的承包商承受风险的能力都不是很强，更应小心。

编制合同时还应注意出现任何施工问题时皆为单一责任，即任何问题只有一个责任承担人，这对施工管理非常重要。比如当发包人考虑实行自供材料时，必须同时考虑因此而必然带来的工程质量责任的交叉问题如何解决。因为一旦施工中出现工程质量问题，将会引起材料质量与施工质量的争议，这是项目管理者不希望遇到的事。

对于范本中通用条款、专用条款均未写明而在实际中又会遇到的事项，在编制专用条款时均应予以补充。如履约保证金的退还办法，预留金、暂定金的使用程序等。再如关于税金计算问题，在执行工程量清单计价有关文件中说明“其他项目费”是税金计算的基数。这里显然有一个疏忽，即“其他项目费”包括预留金和暂定金，这两种费用都界定为用于尚未确定发生的项目，既然尚未确定，那就是说不一定会发生，如果不发生，承包人当然不会缴税，而这部分价款却因为已纳入税金计算基数付给了承包人，这显然不合适。

5、应该特别说明的是，项目施工中所发生的一切都会涉及合同双方任一方的经济利益，因此合同编制者必须坚持公平、公正的原则，把任何问题的处理规定都看作是保护当事方合法权益的行为，不要将设计深度不够和建设条件不清的风险、不可预见和不能防范的风险甚至发包人的风险等推给承包人承担。任何不公平的规定，必然促使利益受到侵害的一方，采取相应的对策和措施，以求补偿其损失。 由于合同条款是由发包人在招标文件中体现出来，因此发包人在合同条款的制定上处于主导地位、主动地位。承包人依据招标文件中合同条款写明的各种要求、限制或条件，提出自己的应对措施与相应的报价，处于被动地位。使得某些发包人误以为合同条款可以由自己用“霸主”的气势去任意规定，这是不对的。须知，建设项目是由承包人施工的，一旦中标签订了合同，承包人进了施工现场，在某种程度上他会变为主动方，如果不能在合同中体现充分的公平，最终受害最大者将会是发包人自己。

总之：对于发包人讲，付出合理的价格取得一个合格的工程，是他的最大利益所在。对承包人讲，建设出一个合格的工程，取得合理的利润，是他的最大利益所在。要取得这种双赢的结果，必须注意编制一份全面、正确、公平、公正的施工合同文件，作为项目管理的依据。

（精合同）招标文件和施工合同解释顺序

这个某论坛的一个帖子，拿出来供大家进行讨论，下面个人也回复了一点，三楼是另一资深人士的回评。大家共勉。

一、问题的提出

做为一名工作在工程结算审价第一线的造价工程师，我在实际工作中经常会碰到

这样的困惑:明明招标文件中对工程有着很清楚的某种描述或要求，但由于施工

合同中对此内容未有提及或虽有提及但要求内容发生了变化，从而引发争

议―――招标文件是否为合同的组成部分,它对承包人是否具有约束力,

这两个问题实质上是一个问题。因为合同文件当然对承包人具有约束力，因此只

要能确认招标文件是合同文件的组成部分，那么它自然也对承包人具有约束力。

但招标文件究竟是否为合同的组成部分呢,对这一问题，目前否定者的依据无非

有二:其一在于施工合同范本中不包含招标文件;其二在于建设工程招标属要约

邀请。下面我们就针对这两种观点分别进行分析。

二、施工合同范本是否不包含招标文件

对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者的最直接依据就在于施工合同范本。从表面上看，无论是我国的新版《建设工程施工合同范本》还是国际通用的《FIDIC合同条件》，在其对合同文件组成的描述中的确都没有包括招标文件，但我们不能被这一表面现象所迷惑。

首先根据契约自由理论，只要不违反法律的强制性规定，合同当事人双方可以对合同的内容自由约定，所以合同范本中未对招标文件的列举并不能成为束缚合同当事人意志的枷锁。我国合同法第12条指出“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，是“可以”而非“应当”，是“参照”而非“按照”，由此可以看出示范文本的效力。当然这里仅是任意性而非强行性规定，即合同当事人是“可以”而非“必须”把招标文件排除在合同文件的组成部分之外

其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。根据这一条款，施工合同应当根据招投标文件来签订，应当是招投标文件的承续;施工合同应当与招投标文件是一致的，这种一致既是主体的一致，更是造价、工期、质量等内容的一致。遵照这一要求操作的结果，必然是施工合同和招标文件的高度重合，因此范本中不需再单独列明招标文件也就完全合乎逻辑。要注意的是这里是强行性而非任意性规定，即在实质上招标文件就是也应当是合同文件的组成部分。

三、招标是否属要约邀请

对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者深层次的理论

依据一般是建设工程招标属要约邀请。这种说法是不成立的。因为:

1、要约邀请不一定就不能作为合同的内容

首先，合同的内容，在实质意义上是指合同当事人的权利和义务，在表现形式上是指合同当事人的合意。因此无论是要约邀请还是要约，其本身是否能够做为合同内容的唯一判断标准就在于它是否表达了当事人的合意。其次，从一般的理论上来看，他们也只是从构成合同的积极意义上肯定了要约和承诺，但并未同时排除要约邀请。所以，只要要约邀请符合一定的条件，就可以构成合同的内容。那种认为只有要约和承诺才可以算作合同内容的说法是值得商榷的。

2、建设工程招标的实质并非是要约邀请，而是要约

我们来看看要约的要件:?要约是由特定人作出的意思表示;?要约必须具有订立合同的意图;?要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出;?要约的内容必须具体、明确。

把建设工程招标的特征与这些要件逐一分析对比，不难发现建设工程招标是具备了上述四个条件的:?招标人为某种特定利益，向特定的投标人发售招标文件(招标公告可能面向不特定的人发布，但招标文件必然向特定的人发售，而且其人数一般都有明确的限制);?招标人通过投标人的竞争，与“最大限度满足招标文件的实质性要求”的投标人订立合同。招投标法也规定投标人中标后必须与招标人签订合同，否则将依法承担违约责任。由此推断，招标的目的是与投标人签订合同;?招标人通过开展投标资格预审、通知发售招标文件的时间和地址等来选择向自己希望与之订立合同的投标人发出要约，如果是在邀请招标的方式时这种选择性意向更为明显;?招标文件对订立合同内容的要求一般都十分明确、具体和肯定，以便投标人按照招标文件提出的要求作出实质性的响应并编制投标标书。

因此，招标是订立合同过程中的要约行为而非是要约邀请。实际上只要严格按照招投标规范来操作，一旦刊有评标细则的招标文件公布而且又有足够多的合格投标人参加投标，那么在投标截止时最终的中标人在实质上也就已经确定了，无非等着评标委员会按照招标文件的评分细则来把他“发现”出来而已，而且这种结果一般招标人自己也无法更改。如七部委2001年7月发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条就规定“使用国有资金投资或国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人??”，这和要约邀请“把最终成立合同的权利留给要约邀请人自己”的特征显然不符。目前大家之所以认为招标文件是要约邀请，一般的理论根据是合同法第15条注[1]对要约邀请的列举。实际上该列举中所说的并非是“招标文件”而是“招标公告”。严格讲，无论在适用程序上，还是在内容上，这二者显然是不能等同的。其实即便是招标公告，在满足一定的条件下也可以作为要约，“如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同，则可视为要约注[2]” 。

既然招标行为确定为要约，那么投标、定标应当相应属于什么行为,目前我国已

经有部分专家学者从理论上对招投标活动的法律属性作出了另一种新的诠释，即招标是要约，投标是准承诺，定标是对在众多准承诺中择优选定的正式承诺，即认为招投标关系应当是“要约――准承诺――正式承诺”的关系注[3]。这种理论对于解决我们实践中的一些问题非常具有指导意义。鉴于本文的目的，对此就不做过多阐述。

四、结论及意义

招标文件属要约而非要约邀请的载体，它应当是、实质上也就是合同文件的组成部分。

随便翻开现在的一本招标文件，从项目概况、投标须知到技术要求、合同条款、评标办法，无不是厚厚的几十页甚至上百页。投标人不可能也没有必要把它们都纳入自己的投标书中，狭义的合同协议书更不可能把这些内容写进去。由此产生的后果是，对于那些投标书或者合同中都没有涉及而招标文件中却已经明确的内容，在合同实施阶段就很难操作、实施，经常造成纠纷。尤其是一些国家投资项目，建设单位主管人员或者确实是由于专业上的不懂，或者是经不住中标人的利诱，在签订合同时放弃了招标文件中对自己有利的一些条款，或者降低了对中标人的要求，从而严重损害了国家的利益。我们把招标文件的性质做了上述的界定后，这些问题就可以得到很好的解决。

虽然招标文件应当是、实质上也就是合同文件的组成部分，不过要注意的是，在现时尚缺乏坚实的民商法基础条件及其相应社会背景的我国，法律实施的应然和实然之间常常有一定的差距，为了避免引起不必要的争议，我们还是建议在签署合同协议书时，在合同文件的组成中明确加上“招标文件”一项。 四、其他应注意的问题

在对招标文件的性质做了如上界定后，不可避免地又要出现一些新问题，我们列出在实践中常碰到几个问题并试着提出解决意见，希望能起到抛砖引玉的作用。

1、投标文件与招标文件不一致怎么办,

招标文件与投标文件既然属于要约和承诺的关系，根据要约和承诺的一般理论和我国的有关法律法规，如果投标文件对招标文件所作的变更属于实质性变更，则此时投标文件因不响应招标文件而成为废标，招投标人之间也就根本不可能成立合同关系;如果投标文件对招标文件所作的变更属于非实质性变更，除非招标人及时表示反对或要约中明确表示不得作任何变更，否则该变更有效，即此时以投标文件为准。

2、施工合同与招标文件不一致怎么办,

这种不一致一般有三种可能:第一是招标文件有而施工合同没有的内容，此时应以招标文件中的有关内容为准。第二是招标文件没有而施工合同有的内容，此时

应看该内容的性质而定，如果该内容严重违背了招标文件的主旨，则该内容应确定为无效，其依据是招标投标法第四十六条的规定;如果该内容没有违背招标文件的主旨，则该内容应确定为有效。第三是施工合同与招标文件都有的内容但不甚一致，此时其处理方法类似于第二种情况。

3、标文件在合同文件的组成中位置,

如前所述，在合同文件的组成中最好明确加上“招标文件”一项，那么其具体位置应在何处呢,我们认为就合同范本中对合同文件组成的描述而言，招标文件应放在投标文件之后、合同专用条款之前，和其他合同文件如出现歧义时可参照上述两种矛盾解决的意见处理，其余可遵循关于合同文件解释顺序的一般规定。

[备注]

[1] 合同法第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请

[2] 温世扬等《国家司法考试辅导用书2005年版》第三卷P177

[3] 陈仕中、等《上海政府法制研究》2001年第8期

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