忧郁妞14242476
一(不同的观点:
1. 狭义的国际私法观点:国际私法就是冲突法，只解决涉外民商事案件中的法律适用问 题。传统的德国国际私法学者的观点。中国学者李浩培教授、董立坤教授等受传统观点 影响较深的学者也持此种观点。
2. 中义的国际私法观点:国际私法包括传统的法律适用规范、管辖权规范以及外国判决 的承认与执行规范。英美法国家冲突法持这种观点。德国当代国际私法也逐渐将国际民 事诉讼法纳入到国际私法的研究范围。
3. 广义的国际私法:国际私法调整一切具有涉外因素的私法关系，即涉外或国际民商事 法律关系。国际私法包括国籍规范、外国人法律地位规范、法律适用规范和国际民事诉 讼规范以及国际统一实体私法规范。法国、前苏联和东欧、中国大陆多数学者。 二(本课程所持观点:广义国际私法观点。
理由:国际社会全球化的发展趋势，国际民商事交往的日益广泛深入，法律国际化的发 展趋势。世界各国法律的趋同化趋势使得国际统一私法运动得到迅速发展，传统的仅仅 依靠冲突规范解决国际民商事争议的方法并不能满足实践的需要。
三(国际私法的规范
我们认为，中国国际私法应当研究包括以下法律规范:
(一)外国人民事法律地位规范:
外国人民事法律地位规范主要规定外国的自然人、法人或外国国家以及国际组织在本国 进行民事交往活动中的法律地位，即他们的民事法律权利和民事法律义务。 外国人民事法律地位规范在国际私法中具有主要意义，因为它们是国际私法问题得以产 生的前提，因为只有承认外国人在本国具有民事主体资格，能够享有民事权利并承担民 事义务，国际民事交往才能得以进行，而国际民事法律关系才能得以成立。 (二)冲突规范
冲突规范，即法律适用规范，或法律选择规范，它主要规定某种具体的民事法律关系应 当适用哪一国家或地区的法律。从另一个角度来看，冲突规范也可以说是规定本国民事 法律的地域适用范围的规范，因此在某些国家和地区，如德国、日本以及解放前的中国 和现在的中国台湾地区，冲突规范也被称为民法的"施行法"或"适用法"。 范例:《民法通则》第147条:"中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律 ，离婚适用受理案件的法院所在地法律"。
冲突规范是传统国际私法最基本的规范。在有些国家，国际私法规范就指冲突规范。 冲突规范主要是指各国的国内法。但是，国际上也存在大量的冲突法国际公约，里面规 定的是冲突法规范。这种冲突法规范是国际冲突法规范。
(三)国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范
国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范从性质上讲都是一种程序规范，也是一种与冲突 规范相对应的实体规范。
国际民事诉讼规范是指一国司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的诉讼程序规范。 涉外民事案件由于具有一些不同于国内民事案件的特征，很多国家都规定了一些专门适 用的法律规范。我国《民事诉讼法》第四编就是关于"涉外民事诉讼程序的特别规定"， 规定了涉外民事诉讼除了适用一般国内民事诉讼的法律程序之外，还要专门适用该法第 三编的规定。另外我国最高人民法院还发布了大量关于审理涉外民事案件的专门规定和 司法解释。
其他很多大陆法国家，国际民事诉讼规范也大多规定在本国的民事诉讼法典之中，如德 国、日本，法国等。也有一些国家专门制定了国际私法的立法，并把冲突规范和国际民 事诉讼规范都规定在其中，如土耳其1982年国际私法和国际诉讼程序法、突尼斯1998年 国际私法法典、匈牙利1979年国际私法立法、瑞士1987年国际私法立法等。 在英美法系国家，没有"国际民事诉讼法"的概念，但国际民事诉讼规范是存在的，主要 是管辖权规范和外国判决的承认与执行规范，这一部分规范按照英美冲突法的体系，是 属于冲突法的范围之内的。因此在英美法系国家，国际民事诉讼规范与其他冲突法规范 一样散见于各项单行立法、判例之中。
国际商事仲裁规范主要规定对国际商事交往中产生的争议进行仲裁的程序，包括仲裁的 范围、仲裁协议、仲裁员和仲裁机构、仲裁的裁决等内容。国际商事仲裁规范一般规定 在各国国内法中的民事诉讼法或仲裁法当中。我国《民事诉讼法》第四编第28章专门对 涉外商事仲裁做了规定。另外我国1994年颁布了《仲裁法》第7章也对涉外仲裁做出了专 门规定。由于国际商事仲裁的日益国际化，有关的国际商事仲裁方面的国际法规范越来 越多。
(四)国际统一实体私法规范
是指国际条约和国际惯例中直接对国际民事关系当事人之间的权利与义务关系进行规定 的法律规范。随着国际民商事交往的日益深入发展，国际社会的全球化进程日益加快， 国际统一实体私法规范会越来越多。
案例分析:通过案例加深对教材的理解
《学习的革命》案
引论:几年前，一本由新西兰人戈登和美国人珍妮特创作的《学习的革命》曾风靡神 州大地。中文版印数超过了1000万册。但在2000年11月，两名外籍作者却以侵犯著作权 为由，将《学习的革命》(修订本)的出版者上海三联书店、销售者北京科利华教育软 件技术公司(以下简称科利华公司)告上法庭，并索赔2000多万元。
案情经过:戈登和珍妮特1993年授权(美国)加尔玛出版社转让《学习的革命》的外 语版权。1996年7月，加尔玛出版社授权香港新雅文化事业有限公司(以下简称"新雅公 司")在中国大陆发行简体中文版的《学习的革命》。1996年11月，新雅公司又授权上海 三联书店在大陆出版、销售《学习的革命》。
期间，戈登数次要求新雅公司将其新修改的内容加入即将出版的简体中文《学习的革 命》(94版)中，并提供了修改稿。1997年8月，上海三联书店将该书推向市场，书中包 括了戈登提供的新修改的内容。
在简体中文《学习的革命》(94版)出版期间，戈登又向新雅公司提出他将对《学习 的革命》一书再作修改，希望在新版的《学习的革命》中加入新修改的内容，并主动提 供了17页修改稿。1998年6月，三联书店委托科利华公司独家经销《学习的革命》(修订 版)。1998年8月，三联书店与新雅公司签订协议，以支付40万册版税的形式"买断"了《 学习的革命》大陆简体字版的版权。同年12月，该书修订版正式出版，印数为1000万册 ，其中使用了戈登向新雅公司提供的修改内容。
此后，科利华公司开始在全国范围内大规模推广《学习的革命》。戈登曾于1998年1 2月和1999年3月三次来到科利华公司出席该书的新闻发布会、签名售书等活动，并对"科 利华公司运用了最先进的商业推广方法来推广这本有意义的书"表示感谢。
但几个月后，戈登却向三联书店提出，自己及其代理人从没有签订过减少或放弃版税 的合同;三联书店与科利华公司签订的独家发行该书的合同是非法的。2000年11月，戈 登和珍妮特向北京市高级人民法院提起诉讼，指控三联书店、科利华公司侵犯了自己的 修改权、使用权和获得报酬权，请求法院判令被告支付版税2240万元，公开赔礼道歉， 赔偿精神损失费20万元。
分析:
通过本案例看一看我国法院如何解决一个国际私法案件:
1. 本案的涉外性:主体涉外，即原告是外国人。
2. 原告的民事法律地位问题:
法院认为，根据2001年10月27日修订前的《中华人民共和国著作权法》第二条第三款规 定:外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国 际条约享有的著作权，受本法保护。原告戈登和珍妮特所属的国家新西兰、美国与中国 同属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故原告戈登、珍妮特对英文《学习 的革命》94版和97版享有著作权，应受《中华人民共和国著作权法》保护，其认为著作 权在中国受到侵犯时，有权向我国人民法院提起诉讼。
3. 管辖权问题: 我国法院有没有管辖权,如果有管辖权，应当由哪一级法院行使管 辖权,
本案是一起知识产权侵权纠纷。根据我国《民事诉讼法》第四编《涉外民事诉讼程序 的特别规定》第二十五章第244条规定:"涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可 以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院 管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。"本案中，当事人没有就其纠纷 达成管辖权协议，因此应当根据《民事诉讼法》第22条第2款的规定:"对法人或者其他 组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖"。因此，应当有中国法院管辖。根据 《民事诉讼法》第19条规定，重大涉外案件由中级人民法院管辖。但对于在本辖区内具 有重大影响的案件，可以由高级人民法院行使一审管辖权。由于本案所涉金额巨大，在 国内外引起广泛关注，因此，本案最终由被告之一北京科利华公司住所地北京市高级人 民法院管辖。
4(法律适用:
本案为侵犯知识产权的案件。根据我国《民法通则》第146条，侵权行为的损害赔偿 ，适用侵权行为地法律。另根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则 》若干问题的意见第187条之规定，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结 果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。本案原告戈登、珍妮特指 控被告三联书店、科利华公司在中国出版、销售《学习的革命》(修订版)侵犯其著作
权，因此，被告的侵权行为地和结果发生地均在我国境内，应适用中国法律。 5.判决结果:
北京市高级人民法院经过审理后认为，本案中，戈登在得知新雅公司许可三联书店出版 《学习的革命》中文版后，数次要求新雅公司对该书进行修改。该书修订版出版后，戈 登还亲自参加相关活动，并对被告的工作表示感谢。依据事实法院认定，戈登和珍妮特 已经授权新雅公司许可三联书店适用其修改稿，三联书店出版、科利华公司销售该书是 合法的。故原告的指控无事实依据，不予支持，判决驳回原告的诉讼请求，126544元案 件受理费由两原告共同负担。
本案中还涉及到国际统一实体私法问题，即《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》在中国 的适用问题。
法院判决做出后，还可能涉及到判决的域外承认和执行问题。本案中未涉及。 对本专题内容的扩展
如何理解国际私法调整对象,
我国学者一般认为，国际私法调整的是具有国际因素或涉外因素的民商事法律关系。 而 我国《民法通则》第八章的标题也规定为"涉外民事关系的法律适用"。而对于这种"涉外 民事关系"，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意 见(试行)》第178条中规定:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、 外国法人的;民事关系的标的物在外国领域的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系 的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。因此，凡是具有上述涉外因素的民事法 律关系，都应当根据我国法律中的冲突规范来确定应当适用的法律。这种判断国际民事 法律关系的标准可以说是一种较为广义的标准。
按照这种标准，对于国际买卖合同而言，凡是合同一方或双方当事人是外国人、无国籍 人、外国法人的，或合同的标的物在外国领域的，或导致合同产生、变更或消灭的法律 事实发生在外国的，均为国际合同或涉外合同，需要依据冲突规范来选择准据法。 我国的这一标准与大陆法系国家，尤其是原苏联和东欧国家的传统国际私法观点是一致 的。
但是，对于这样一种判断案件是否具有"国际性"来确定是否依照冲突规范来选择准据法 的方法，许多学者提出了批判，主要依据有:其一，如果说只有国际性案件才适用冲突 规范来确定准据法，而纯国内案件只能适用国内法，那么这样做的逻辑依据是什么呢, 为什么国内案件必须先验地适用法院地法呢,其二，在有些情况下，要划分某一案件到 底是国内案件还是国际案件并不容易;其三，有些所谓的"涉外案件"或"国际案件"并不 需要适用冲突规范来选择应适用的法律。
戚希尔和诺斯就认为，按照英国1977年不公平合同条款法第26条的规定，如果两个同国 籍人，即使在外国缔结了一个纯粹是有他们双方在国内履行的合同，这份合同并不是国 际合同。
由此可见，以法律关系的"国际性"来确定是否适用冲突规范选择准据法，这一标准具有 很大的模糊性。正因如此，晚近以来，不同国家的国际私法学者们提出了两种截然对立 的解决方法。
一派学者主张所谓的"任意性冲突法(Facultative Choice of Law)"理论，即认为，通 常情况下法院法官对于一个案件，无论其是国际案件还是国内案件，一概适用法院地实 体法;只有当案件当事人主动提出应当适用外国法律并能提供证明时，法官才考虑是否 适用冲突规范来确定准据法。
另一派学者则相反，他们认为，对于一个案件，无需区分它的国内性或国际性，而一概 依照冲突规范来选择准据法。德国学者诺伊豪斯(Neuhaus)就认为:"冲突规范的适用 范围从逻辑上讲应包括所有的私法案件，无论它们是国内案件还是国际案件"。 德国著 名国际私法学者克格尔(Kegel)也持相同观点。
这一问题在国际上也陷入争议。在有关国际私法的国际公约中，只有少数公约明确规定 它们只适用于国际案件(涉外案件)，如1980年欧共体合同法律适用公约(第1条第1款 )、1965年海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约(第2条)和1986年海牙国际货物 销售合同法律适用公约(第1条)等。而大多数海牙国际私法公约对这一问题保持沉默。
在我国合同法领域，如果也采用"合同具有涉外因素"来判断合同的"国际性"，从而确定 其法律适用，这尤其会带来理论和实践上的混乱。这是因为，在我国实务界，对"涉外" 的理解与我国《民法通则》及其司法解释的规定是不同的。
以涉外保险为例，我国保险实务界所理解的涉外保险范围更广，几乎凡是与外国沾边的 保险业务都被视为涉外保险， 比如外国企业、经济组织或个人以及港澳台华侨在中国境 内开办的中外合资企业、合作企业和独资企业的保险;在中国境内的外国公司或其设立 的分支机构进行的保险;外国个人、驻华使领馆及其人员的保险;中国港、澳、台、华
侨同胞的保险;中国驻境外的使领馆及商业机构的保险;中国出国人员或其他以外币投 保的中国公民的保险等等。
1995年《中国人民保险公司国际保险部关于承保和理赔权限的暂行规定》第一条第二款 规定:"凡是涉外的或利用外资的或以外汇成交的经贸活动，其保险业务不论以人民币还 是以外币投保，统属涉外业务承保范围，其他业务均属国内业务范围。"根据这一规定， 利用外资过程中的保险业务，如外商投资企业所投保的企业财产险也属于涉外保险业务 范围。基于这一标准和认识，国内一些保险公司分别成立财产保险部和国际财产保险部 ，分别经营国内和国际保险业务。
如果按照这种标准来理解国际合同或涉外合同，那么国际合同的范围也过于宽泛了。其 中涉及到的许多类保险实际上并不是真正意义上的国际保险，而是国内保险。比如有关 "三资企业"的保险。我国外商投资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法 均规定，所有外资企业是依中国法律，在中国境内成立的中国法人。 就法律而言，它们 和中国投资者设立的企业法人的国籍相同，并不具有涉外性，它受中国法律的属人管辖 。
这里涉及到外国保险公司在中国设立的外资保险机构的法律地位问题。根据2002年2月1 日起实施的《外资保险公司管理条例》第二条规定，外资保险公司，是指依照中华人民 共和国有关法律、行政法规的规定，经批准在中国境内设立和营业的下列保险公司:(一 )外国保险公司同中国的公司、企业在中国境内合资经营的保险公司;(二)外国保险公司 在中国境内投资经营的外国资本保险公司;(三)外国保险公司在中国境内的分公司。而 根据1993年颁布的《公司法》第十三条，"公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格 ，其民事责任由公司承担。"所以，中外合资保险公司和外资保险公司都是中国法人，以 其为保险人的合同，如果没有其他国际因素，则不是国际合同。而外资保险分公司本身 不具有法人资格。它们的法律责任由其外国总公司承担，所以，外资保险分公司不是中 国法人，以其为当事人的合同，应视为涉外合同。
国际私法的范围
国际私法的范围
由于国内外学者对国际私法的调整对象、调整方法理解不同，对于国际私法范围的含义也理解不同:一种理解为，国际私法的范围是指国际私法包括哪些规范，即国际私法规范的组成范围。另一种理解为，国际私法的范围，是指国际交往中所产生的涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整，即调整对象的范围。
这两种不同理解是从两个不同的角度去认识的，其实质是一样的。因为前者看来，国际私法有什么样的规范，就可以解决涉外民事关系中的什么样的问题。后者看来，涉外民事关系中的什么样的问题由国际私法解决，就必须有什么样的法律规范。
对于国际私法的范围，历来众说纷纭，莫衷一是。
德国、日本的一些学者认为，国际私法仅限于解决民事关系中的法律冲突，因此，国际私法的规范也仅仅包括冲突规范。
英美法等国家的国际私法学者认为，国际私法不仅限于解决民事关系中的法律冲突，而且要解决涉外民事案件的司法管辖权问题和对外国民、商事判决的承认与执行问题。因此，国际私法的范围应该包括冲突规范和国际民事诉讼与国际商事仲裁程序范围。在英美法等国家一些国际私法著作中，首先涉及的是涉外民事案件的司法管辖权的问题，其次是适用哪国法律来确定当事人的权利与义务问题，最后是法院判决的承认与执行问题。
也论国际私法的范围
作者：章尚锦
法学杂志 2002年05期
20多年来，国际私法的范围问题，是国际私法学界的一个热门话题，而且涉及到国际经济法学界。
一、长期存在的国际私法范围之争
自意大利学者巴托鲁斯创建法则区别说以后，对国际私法的范围一直存在不同的看法。从法则“两分法”（人法和物法），到法则“三分法”（人法、物法、混合法）、意思自治说、国际礼让说，以后是法律关系本座说、国籍论、既得权说、社会目的说、对外政策需要说、最密切联系说等，各种各样的国际私法理论，不会不影响到国际私法的范围。同时，先后出现了“限界法”、“法律之域外效力论”、“国际民法”、“私国际法”、“冲突法”等数十个国际私法名称。各学者在论著中阐述的国际私法内容、体系，也往往不一致。分歧之多，是其他法学部门所没有的。这也可以说是国际私法的一大特点，也说明了国际私法的复杂性和学习、研究、应用的艰难性。在我国解放前，除了“法权独立自主观”和“领事裁判权无害国际私法”的对立看法外，对国际私法的内容范围，意见分歧不大。解放初期，对国际私法的范围和性质等基本理论问题，只在北京的个别大学的国际私法教师之间有些不同看法，80年代才在社会上进行公开的讨论。自此出现了俗称大（广义）、中（中义）、小（狭义）的国际私法的分歧，至今仍在议论中，而且分别出版了国际私法教材或专著，探讨国际私法范围的论文约上百篇。关键是，国际私法包括不包括统一实体法规范、甚至国内专用实体法规范或直接适用的规范。综合来看，我国主要的三种意见是：(1)国际私法的规范包括，冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范；(2)上述三类规范加上统一实体法规范；(3)在此基础上，还要加上国内专用实体法规范或直接适用的规范。除此之外，还有人认为，国际私法只有冲突规范一类规范，或国际私法只有冲突规范和规定外国人民事法律地位规范两类规范。
可见，长期以来，在国际私法的范围问题上，没有一致的认识。
二、国际私法范围含义的界定
关于国际私法范围的不同见解，有人认为是作为法律部门之一的国际私法的范围争论；有人认为这是作为法学部门之一的国际私法学的范围争论。通常认为，与其说是国际私法范围的争论，不如说是国际私法学范围的争论更为恰当。
实践中，确实也存在着这两种情况。在英美，判例法和国际私法学都把国际私法的范围，界定为司法管辖权、法律适用和判决及仲裁裁决的承认与执行，说的都是国际私法的范围。在德国，国际私法的范围和国际私法学的范围也是一致的。但是，在法国、苏联以及我国，国际私法范围似乎并不专指法律文件上的国际私法范围，而是另外存在的国际私法范围、国际私法学的范围。例如，我国的国际私法的范围是涉外民商事案件的管辖权、法律适用和国际司法协助（包括外国法院判判和仲裁裁决的承认与执行）等。又如中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，并没有包括有些教材和论著中所说的统一实体法规范和国内专用实体法规范或直接适用的规范。这些规范没有规定在行为法律部门之一的国际私法立法中，显然是要和其他法律部门作合理的分工。所以，平时所说的国际私法范围问题，应该包含两层意思：作为法律部门之一的国际私法的范围和作为法学部门之一的国际私法学的范围。在我国，国际私法的范围问题，是指理论上的作为法学部门之一的国际私法学的范围，而不是立法上的国际私法的范围。
三、国际上没有公认的国际私法学范围
作为法律部门之一的国际私法，各国的国际私法立法，大致上是有一定的公认范围的，这都反映在各国的立法文件中。只有在适用的范围上，因对何为民商事关系的识别不同，适用在哪些问题上范围不同而不同，而这不影响内容范围。
林欣、李琼英教授把国际上不同的国际私法范围的主张，归纳为四种不同体系：(1)以法国、意大利为代表的拉丁系国家主张国际私法的范围包括：国籍、外国人法律地位、法律冲突和涉外民商事案件的管辖权等问题；(2)德国、奥地利、瑞士、北欧国家和日本等国家，主张国际私法只研究法律冲突问题；(3)英美等普通法学国家，主张国际私法的范围包括涉外民商事案件的管辖权、法律选择（法律适用）、外国判决及仲裁裁决的承认与执行等；(4)前苏联和东欧一些国家主张国际私法的范围包括冲突规范、统一规范、外国人的法律地位、所有权、国际贸易、国际运输、国际科技合作、国际信贷结算、著作权与发明权、国际民事诉讼程序和仲裁程序，以及外国法院判决的承认与执行等问题。
四、国际私法范围对国际私法的法律地位和立法内容体系的影响
国际私法的范围问题，直接或间接地影响到国际私法在国际和国内法体系中的地位和国际私法的任务、立法内容、体系问题。
(1)国际私法应属于同国内法对应的国际法中的二级学科。法学领域存在着国际法和国内法两大对应体系。国际法，包括国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法、国际行政法、国际民事诉讼法等；国内法，则包括宪法、民法、经济法、刑法、行政法和民事诉讼法等。因此，无论作为法律还是作为法学的国际私法范围，应与国内法各二级学科相对应的学科一致。关于这一点，国际私法学界普遍同意的观点是：国际私法的体系和国内民法的体系一致。所以，前苏联有学者还把国际私法称为国际民法。我国杨贤坤教授曾建议把国际私法称为“涉外民事法律适用法”，我国民法通则第8章称为“涉外民事关系的法律适用”。同时，国际私法的任务是用来解决民事法律适用和国际民事法律争议问题。如此，则国际私法在法律体系中的地位应属于国际法中二级学科，与国内法中二级学科的民法相对应。
(2)国际私法的任务和立法内容及体系问题。国际私法是用来解决法律适用和国际民事争议问题的。在什么情况下适用，是否只在发生国际民事权利义务争端时才使用国际私法呢？显然不是，解决国际民事争议只是国际私法适用很小的一个领域，凡是建立、变更、消灭或发展国际民事关系和国际民事权利义务争议时，都要运用国际私法。因此：(1)国际私法应是能够立法成为法律文件的，而且主要内容应在一个法律文件中规定；(2)国际私法立法内容、体系，首先要着眼在建立、变更、消灭或发展国际民事关系时应适用何国法律上，而不是首先考虑解决国际民事权利义务争议；国际民事权利义务的争议，通常是在建立国际民事关系之后。因此，普通法系国家通常认为，首先是司法管辖权，然后是法律适用，再次是判决和仲裁裁决的承认与执行问题。这样未免有点轻重倒置。因此，国际私法或国际私法学的范围，不仅要符合英美法系国家所主张的范围内容，而且在立法内容体系的安排上更应符合建立、变更、消灭或发展国际民事关系应依何国法的要求；同时，要互相考虑国际私法和国际公法、国际经济法、国内民法和民事诉讼法间的适当的合理的分工，以免重复、遗漏或“种了他人的地，荒了自己的田”。所以，国际私法的范围问题，也直接或间接地影响到国际私法的渊源、任务和立法内容体系。
最近20年来，我国通过对国际私法范围的研究和探讨，对许多问题有了明确的认识，但分歧依然存在。笔者认为，国际私法的主要内容必须是可以制定为一个专门的法典的。尽管对国际私法的范围有不同意见，但不一定能影响到国际私法的立法内容。
作者介绍：章尚锦 中国人民大学法学院教授 100872
论国际私法的范围
摘要：国内外国际私法学界的学者对于国际私法的范围问题一直以来都没有定论。然而作为国际私法本体论中一个十分重要的问题，研究和探讨国际私法的范围是必要且有意义的。对于此问题应当以动态发展的眼光来看，并紧紧围绕国际私法的调整对象和任务加以分析。因此，国际私法的范围首先应当包括外国人民商事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范，此外，还应该涵盖部分国内法中用于调整涉外民商事法律关系的实体规范。 关键词：国际私法；研究对象；范围；动态 中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）01-0111-02 作者简介：刘琪琳（1993-），女，汉族，湖北襄阳人，华中师范大学法学院2012级本科在读。 一、国际私法的范围的定义 国际私法的范围和国际私法的调整对象息息相关，但国内外学者对后者的观点各不一致，因此对于前者概念的内涵和外延也就有不同的理解。国际私法的范围实际包括国际私法的内容范围和国际私法的研究对象范围两个方面。其中国际私法的研究对象范围是指国际私法的调整对象及其研究范围问题，即在国际交往中产生的哪些类型的涉外民商事关系应当由国际私法调整。国际私法的内容范围主要是指国际私法应该包括哪些规范，包括什么内容的问题，即国际私法应当由哪些规范组成。 有学者认为，国际私法的研究对象范围和内容范围在本质上是同一个问题，有这样的区分只是因为看问题的角度不同。如张仲伯教授就认为“国际私法有什么样的规范，就可以解决涉外民事关系中什么样的问题……涉外民事关系中什么样的问题应该有国际私法来解决，就必须有什么样的法律规范”。笔者认为，尽管这两个问题有很大的联系，但还是应该对其加以区分。因此，本文主要论述国际私法的内容范围，但也略提及研究对象范围。 二、国际私法的研究对象范围 探讨国际私法的研究对象范围首先要明晰国际私法的调整对象是什么。对国学者关于国际私法调整对象的不同主张予以总结，可以归纳为以下几种：涉外民事关系、涉外民商事关系、涉外民事法律关系以及涉外民商事法律关系。由于国际私法的调整对象具有特殊性（调整的对象与两个及以上的国家或法域发生关联）和双重性，笔者认为国际私法的调整对象应当是涉外民商事关系和涉外民商事法律关系，且主要是涉外民商事法律关系。 基于上述对国际私法研究对象的主张，结合涉外民商事关系的内容构成，笔者认为国际私法的研究的对象范围应当包括以下内容：（1）涉外物权法律关系；（2）涉外债权法律关系；（3）涉外婚姻家庭法律关系；（4）涉外财产继承法律关系；（5）涉外上市法律关系；（6）涉外知识产权法律关系；（7）涉外劳动法律关系；（8）涉外民事诉讼法律关系；（9）涉外仲裁法律关系；（10）其他涉外民商事法律关系。 三、国内外学者对国际私法内容范围的不同主张 对于国际私法的范围问题，一直以来，不同的学者有不同的观点，可谓众说纷纭、莫衷一是。 国际上，德日的部分学者认为，国际私法的内容范围只有冲突规范，即国际私法等于冲突规范。英、美等普通法系国家的学者主张，除冲突规范外，国际私法的内容还应有国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范。法国及部分大陆法系国家的国际私法学者们则主张，国际私法的范围除冲突规范外，还应包括国际法规范、外国人的法律地位规范以及有关涉外民商事案件的管辖权规范。前苏联和东欧国家的部分国际私法学者们认为，国际私法的范围应该包括冲突规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范、外国人民事法律地位规范和统一实体规范。 就我国而言，各学者对国际私法的范围也有各自的主张，主要代表有韩德培、李双元、张仲伯等，在此不一一累述。 四、国际私法的内容范围 确定国际私法的内容范围应该遵循一定的原则。所谓原则，就是贯穿一事物始终，并对其起着指导作用的基本准则、标准或精神。国际私法的范围的确定原则主要有两个：一是国际私法的范围应当与其调整对象和任务相适应；二是要用发展的、动态的眼光看待国际私法。基于此，笔者认为，国际私法的内容范围应当包括：外国人民商事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范、部分国内法中用于调整涉外民商事法律关系的实体规范。 （一）外国人民商事法律地位的规范 所谓外国人民事法律地位的规范，是指规定在内国的外国人（自然人和法人）在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的法律规范。由于涉外民商事法律关系是国际私法的主要调整对象，所以，外国人民商事法律地位的规范实际是国际私法产生的前提。正如刘想树教授在其《国际私法基本问题研究》一书中指出：“规定外国人民商事法律地位的规范是外国人在内国取得民商事主资格的依据，是涉外民商事法律关系产生的前提，没有这样的规范，也就不需要更不可能产生其他的国际私法规范。”因此，作为基础和前提的外国人民商事法律地位的规范理所当然在国际私法的范围内。 （二）冲突规范 冲突规范，又称“法律适用规范”或“法律选择规范”。顾名思义，冲突规范是指在处理涉外民商事冲突、调整涉外民商事法律关系时，指定援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的各种规范的总称。传统的国际私法认为，国际私法的内容范围只有冲突规范。这种观点如今已经被国内外大部分国际私法学家们所摒弃。原因主要有两个。第一，从现实形势来看。随着国家间交往不断密切，不论是具有涉外因素的民事关系还是具有涉外因素的商事关系都更加广泛，国际私法所面临的问题也更加复杂，仅仅用冲突规范无法解决这些问题。第二，从国际私法的任务来看。国际私法的主要任务是消除和避免涉外民商事法律关系的法律冲突，并且进一步确定涉外民商事法律关系当事人之间具体的权利义务。然而，冲突规范只能消除涉外民商事法律关系的法律冲突，并确定应当使用哪一国法律作为解决冲突的准据法，而无法确定当事人之间的具体权利义务，换言之，冲突规范的作用是间接的，涉外民商事法律关系的最后解决还是有赖于适用冲突规范所指向的准据法。因此，将国际私法等同于冲突规范已不再具有说服力和普遍性。当然，冲突规范在国际私法中的地位还是不可撼动，其作用也是不可替代的，作为法律适用的冲突规范依旧是国际私法最重要、最基本的规范。 （三）国际统一实体规范 国际私法的主要任务之一就是消除和避免涉外民商事法律关系的法律冲突，通过冲突规范，可以在一定程度上消除法律冲突。那么，是否可以通过制定统一实体规范来彻底解决（避免）涉外民商事法律关系的法律冲突呢？国际私法学家们从19世纪中期就开始通过国际立法，统一有关各国的冲突规则，以期找到一致适用的某一实体法。其主要表现就是国际上不断召开区域性会议（如海牙国际私法会议），制定公约。简言之，人们在当时已经致力于寻求一个统一的实体法，并且这种统一实体规范在某些方面以及一定程度上确实起到了避免和消除涉外民商事法律冲突的作用。因此，从国际私法的发展历程上看，国际统一实体规范是在解决涉外民商事法律冲突的基础上发展起来的，是在国际私法发展历程中应运而生的，是与冲突规范并行的调整涉外民商事法律关系的法律规范，因而属于国际私法的内容范围。其次，从国际私法的渊源来看，国际条约作为国际私法的渊源，已占有越来越大的比例。如1965年订于海牙的《协议选择法院公约》、1971年订于海牙的《民商事件外国判决的承认和执行公约》等规定国际统一实体规范的国际条约均属于作为国际私渊源的国际条约。因此，国际统一实体规范也应当在国际私法的范围内。再次，从国际私法的调整方式来看，前苏联学者隆茨在他所著《国际私法教程》一书中指出：“把冲突法规范和统一实体规范结合到国际私法里去的根据是，这里谈到的是规定具有涉外因素民法关系的两种不同方法，没有理由认为其中一种规定方法（冲突规范）是国际私法，而另一种（依靠国际法上的协定而同一的规范）却是民法……共同一致地看待这两种规定的方式，有助于确定哪一种方式在调整某种关系时具有相对优点的问题。”最后，从现实状况来看，作为间接调整手段的冲突规范在适用起来不免缺乏明确性和简便性，而统一实体规范能够或多或少弥补其不足，在一定程度上更加适应了现实状况的发展，更加有利于国际经济的发展。当然，不适用统一实体规范的许多方面还是要适用冲突规范，二者是密切结合在一起的。 （四）国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范是否属于国际私法的范围还应从国际私法的性质、任务来分析。国际私法是具有实体法性质和程序法性质的法律部门，因此，不能以国际私法是实体法为由否认此两种程序规范在国际私法中的地位。再者，国际私法的主要任务是消除涉外民商事法律关系的法律冲突，因各国或各法域当事人所处的政治、经济、文化和社会等环境千差万别，当事人之间通过国际民事诉讼程序或者国际商事仲裁程序解决彼此之间的矛盾和纠纷成为可能甚至必要，因此国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范与国际私法有着非常密切的联系，故理应将其纳入国际私法的内容范围。 （五）国内法中用于调整涉外民商事法律关系的实体规范 至于国内法中用于调整涉外民商事法律关系的实体规范是否应当纳入国际私法的范围，应当视情况而论，不能一概而谈。刘想树教授认为，国内法中的这种实体规范大致有两类：一类是“直接适用的法律”，另一类是专门用于调整涉外民商事法律关系的实体规范。前者因对涉外民事关系的直接适用性隐含单边冲突规范的指引而无法纳入国际私法的范围；后者因其在调整涉外民商事法律关系时，只适用其自身的规定而不属于国际私法的研究范畴。实际上，还有第三种情况的存在。第三种情况则是包含在国内专门用于调整涉外民商事法律关系的实体法规范之中的有关法律适用和解决争议的规定，它们允许当事人选择适用外国法，无疑应当属于国际私法的范畴。实际上，直至现在，并没有什么强制规范要求法官必须适用第三国“直接适用的法”，同时也没有任何规范不允许法官这么做。随着陈旧观念的改变，现在越来越多的学者主张对内外国直接适用的法一视同仁、平等适用。 [ 参 考 文 献 ] [1]钱骅主编.国际私法[M].北京：中国政法大学出版社，1992. [2]韩德培主编.国际私法[M].武汉：武汉大学出版社，1989. [3]张仲伯主编.国际私法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999. [4]高宏贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究[M].北京：高等教育出版社，2010. [5]蒋新苗.国际私法本体论[M].北京：法律出版社，2005. [6]刘想树.国际私法基本问题研究[M].北京：法律出版社，2007. [7]肖永平.冲突法专论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.
小论国际私法的范围
【摘 要】国际私法的内容范围，即国际私法应该由哪些基本内容规范构成的问题，是众学者历来争论不休，观点各异的问题。在此，就国际私法的内容范围作具体研究，肯定冲突规范是国际私法最基本的规范，并且认为在当今国际社会，国际统一实体规范和国内专用实体规范（部分）都应纳入国际私法的范围。 【关键词】冲突规范;国际统一实体规范;国内专用实体规范 一、长期存在的国际私法范围之争 自意大利学者巴托鲁斯创建法则区别说以后，对国际私法的范围一直存在不同的看法。从法则“两分法”（人法和物法），到法则“三分法”（人法、物法、混合法）、意思自治说、国际礼让说，以后是法律关系本座说、国籍论、既得权说、社会目的说、对外政策需要说、最密切联系说等，各种各样的国际私法理论，不会不影响到国际私法的范围。同时，先后出现了“限界法”、“法律之域外效力论”、“国际民法”、“私国际法”、“冲突法”等数十个国际私法名称。各学者在论著中阐述的国际私法内容、体系，也往往不一致。分歧之多，是其他法学部门所没有的。这也可以说是国际私法的一大特点，也说明了国际私法的复杂性和学习、研究、应用的艰难性。 我国在80年代出现了俗称大（广义）、中（中义）、小（狭义）的国际私法的分歧，至今仍在议论中。主要的三种意见是：（1）国际私法的规范包括，冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范;（2）上述三类规范加上统一实体法规范;（3）在此基础上，还要加上国内专用实体法规范或直接适用的规范。除此之外，还有人认为，国际私法只有冲突规范一类规范，或国际私法只有冲突规范和规定外国人民事法律地位规范两类规范。关键是国际私法包括不包括国际统一实体法规范、甚至国内专用实体法规范或直接适用的规范。至于国际私法是否包括冲突规范，基本认为其应该包括冲突规范，此类争议较少。 二、冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范 由于冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，被选择的法律往往有时并不符合案件的真实情况，也不符合法院国的政策与利益，因而国内外不少学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用展开了猛烈的批判，但是这些原因都不能影响冲突规范在国际私法中的核心地位和重要作用。高宏贵教授曾指出：“从国际私法的产生和发展的历史来看......从国际私法的主要目的和中心任务来看......从各国学者对国际私法范围之认识来看......从冲突规范本身的特点和适用范围来看，冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范”因此，在此再不做详细的论证。 三、国际私法范围之争的关键点分析 上文已经指出，我国目前国际私法学界在国际私法范围问题上的基本分歧主要是：是否应该将国际统一实体规范以及国内专用实体规范纳入国际私法的范围。 首先，我们必须肯定的是：在探讨国际私法范围的问题上，应该紧紧围绕国际私法的调整对象、任务和作用，并着眼于国际私法发展历史过程和发展未来，才能真正客观地划分出国际私法的具体范围。 （一）对于国际统一实体规范是否应该纳入国际私法的范围，本人是持肯定观点的。韩德培教授认为，就国际私法的调整方法而言，它包括通过冲突规范进行调整的间接调整方法和通过实体法规范进行调整的直接调整方法两种。“间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整涉外民商事法律关系所必须的手段，两者相辅相成，互为补充。这是因为：一方面，由于涉外民商事法律关系含有涉外因素，同两个或更多的国家有联系，而各国法律制度千差万别，实难统一，不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整，而需要冲突规范来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整涉外民商事法律关系。另一方面，由于冲突规范不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，同实体规范比较起来缺乏法律应有的预见性和明确性。随着国际民商事交往的发展，仅用冲突规范间接调整涉外民商事法律关系是难以满足实际需要的。于是，直接调整涉外民商事法律关系的实体规范应运而生。可见，国际私法这两种调整涉外民商事法律关系的方法同时并存，是国际民事交往的实际情况所决定的。而这种并存现象不会是短暂的。”韩德培教授同时认为，就国际私法的具体范围而言，“随着国际民商事关系日趋发达，为了便利国际民商事交往，在19世纪末20世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作。这种统一实体规范在某些方面以及在一定程度上起到避免和消除民商事法律冲突的作用。因此，它们也是在解决民商事法律冲突的基础上发展起来的，是与冲突规范并行的调整涉外民商事法律关系的法律规范。冲突规范用间接的方式调整涉外民商事法律关系，统一实体规范用直接的方式调整涉外民商事法律关系。而且，把这两种方式放在同一个法律部门考虑，有助于解决哪一种方式调整某种涉外民商事法律关系更好的问题。在某些领域，如在国际贸易领域，采取可以避免和消除法律冲突问题的统一实体规范来调整涉外民商事法律关系，意味着有关国家能够更密切的合作以及有更多的共同利益，因而它也是一种更高级的调整方式。” （二）由此看来，国际统一实体规范调整的是国际私法的调整对象，甚至能更直接地解决涉外民商事法律关系的冲突。从某种意义上来说，国际统一实体规范与冲突规范是并行的调整涉外民商事法律关系的法律规范，在不同领域发挥着调整涉外民商事法律关系的重要作用：如在国际贸易领域，为了实现共同利益，促进国家间和平贸易交往，可以采用避免和消除法律冲突问题的统一实体规范来调整;而在婚姻家庭和财产继承等领域，由于各个国家、地区的文化背景存在极大的差异，能以达成统一的实体规范进行调整，所以适宜采取冲突规范进行调整。 （三）对于国内专用实体规范是否应纳入国际私法的范围，应该分情况分析。国内法中的这种实体规范大致有三种情况：一种是“直接适用的法律”或者称“必须适用的法律”，它是“属于国际公共秩序的法律”，此类法律显然不应当纳入国际私法的研究范围。此类法律规范偏公法性质，来源于国家的直接干预，因其自身的强行性而必须直接适用于有关的涉外民商事法律关系。如原《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条关于合同成立形式和程序方面的规定均属此类。“在一定意义上讲，这类规范对涉外民事关系的直接适用性，也是以一种隐含的单边冲突规范的指引为条件的。”第二种情况则是专门用于调整涉外民商事法律关系的实体规范，如《中华人民共和国中外合资经营企业法》，此类规范的特点是，其适用完全以冲突规范的指引为前提，在用其调整涉外民商事法律关系时，通常只能适用其自身的规定，一般不允许考虑适用外国法的问题，因此，此类规范原则上也是不属于国际私法的研究范围，而应将其归入涉外经济法或国际经济法的范畴。第三种情况则是包含在国内专门用于调整涉外民商事法律关系的实体法规范之中的有关法律适用和解决争议的规定，它们允许当事人选择适用外国法，无疑应当属于国际私法的范畴。例如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。 四、结语 本文已经就国际私法的范围问题作了简略的分析，着重分析了是否应该包括国际统一实体规范和国内专用实体规范的问题，并借鉴了不少著名学者的观点，望得到批评与指正。总而言之，在笔者看来，国际私法的范围应该包括：（1）冲突规范。（2）规定外国人民事法律地位的规范。（3）国际民事诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范。（4）国际统一实体规范。（5）国内专用实体法规范或直接适用的规范（包含在国内专门用于调整涉外民商事法律关系的实体法规范之中的有关法律适用和解决争议的规定）。只有明晰了国际私法的范围问题，才能更好地对国际私法进行深层次的研究。 参考文献 [1] 章尚锦.也论国际私法的范围[J].法学杂志，2002（3）. [2] 高宏贵.论冲突规范在国际私法中的地位和作用[J].江汉论坛，2007（1）. [3] 韩德培主编.国际私法[M].高等教育出版社，2000. [4] 李双元.国际私法（冲突法篇）[M].武汉大学出版社， 1987. [5] 高宏贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究[M].高等教育出版社，2010.
