近期～我们在审查案件时发现部民警对务侵占与盗窃区别把握不准～特摘录以下几篇文供大家参考

,一,浅析职

随着我国市场济的建立和完～改革开放不深入～经济体制改革断深～经济迅速发～财产流转益频繁。在现实生中～公司、企业和其他单人员利用职务之便侵占公财物的问题日渐突出。特别是在体制转过程中～市场主体多样化～经成分多元化～一些公司、企业或其他单位人员职务侵占的案件呈上升趋势。因此～正认职务侵占罪～尤其把握证据的获取对发挥刑法击犯罪职作至关重要。一、构成职务侵占罪在客观方面必须具备的条件。 1、行为人利用务便利利用职务便利～是成职务侵占罪的前件。利用务的便利～是指行人利用自己在本单位职务上所具的主管、管理或者经手本单位财物的便利。“主管权”～是指然并不具负责管理、经手本单位的财物～但本单财的调拨、安排、使用等具有决定的、支配权。“管理权”是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物而拥有的一定的制、支配权。“经手权”是本身并不负责对本公司财物的理～但因为工作需

财物有取、使用、出或报销等职权。 2、行为人实施了将本位财物占为已有的行为首先～何理解“占为有”～不仅指归“自己、本人”非占有～同时也包含归“其他人”或“他人”非法占有。如果认单位人员利用职务上便利～将本单位物非法据为己有的为可以定罪处刑～而归他人非法占有行为就不罪的话～则无异于为职务侵占为开方便之门。其次～行为人如何实施“占为己有”的行为。职务侵占中将本单位财物非法占为已有的行为可以分为以下类:,1,侵行为。“侵吞”是指行为人利用职务上的便利～将己、经手、使用本单财直接据为已有。,2,窃取型非法占有。窃取型非法占有是指行为人利用职务上便利～采用秘密窃取的方式。,3,骗取型非法占有。骗取型非法有是指行为人利用职务上便～采用虚构事实～隐瞒相的方法～非法占有本位财物的行为。,4,其他类型的非法占有。其类型的非法占有是指行为人利用职务上的便利～采用除侵吞、盗窃、骗取以外的其他方法法有本单位物的行为。 3、单位工作人员与单位发生纠纷行为行人为维护自己的权益而利用职务便利占有单位物～否构成侵占罪,当然～这种行为不构成职务侵占罪～因为行为人主观目的上没有非法占有单位财物的故意～其占有行为只是为了迫使单位履义务～支付其合法所得。所以不具职务占罪的法定构成要件～不能以职务侵占罪论。如果单拖欠职工工资

或报名义占有位的财物～后单位支付了工资或报酬～职工未将已占有的单位财交出或以冲的～对其行为认定为职务侵占。二、证据获取。职务侵罪的证据规格定罪量刑的基本原之一是以事实为依、以法律为准。搜集、采用的据必须具备客观性、关联性和合法三个特征。务侵占罪的证据必须与本罪成要件紧密关联。职务侵占罪的证据规格需要从以下几方面考虑: 1、调取有关被害单位的企业注册登记资和劳合同～证实犯罪嫌疑的职务、身份的证明材料～以定犯主体。 2、罪疑人占有的财物是否为利用职务上便利的证明材料。 3、调取财物账目等关犯罪对象和数额的证据～由司法会计审计部门作出审计鉴报告。 4、根据犯罪嫌的作案手段～收集关的物证～如用来平的假发票～伪造、变造的有关账目的凭证等。 5、犯罪嫌疑人所侵占财物的去向的证据材料～如挥霍、还债等。 6、追缴赃、赃物～根需要进行拍照固定证据～并由估价部门对赃物出估价定。 7、有必要的对提取的文字材料进行字。 8、审讯犯罪嫌疑人。着重点一是犯罪的动、目的,二是犯罪的手段与方法是否是利用职务之便将本单位财物非法占有,三犯罪的时间、地点、次数和作案程,是赃款、赃物的去向,五是共同犯罪的工情况、区分地位、作

,二,赵×盗

【颁布日期】1999.07.22

【颁布单位】最高人民法院,中国应用法学研究所 【文 号】二??二年第二

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【案情】

被告人赵×～男～,,,,,,,年,月,？日生,～汉族～中文化～河南省洛阳市城人～原系河南省濮阳市“腾龙大”总服务台收银员～住“腾龙大厦”宿舍楼。因涉嫌盗窃于,,,,年？月,,日濮阳市公安局刑事拘留～同？月,,日被逮

,,,,年？月中旬某～被告人×在“腾龙大厦”总服务值班时～利用其掌管钥匙之便～配制了一把总务台现金抽屉的钥匙～伺机行窃。？,,日凌晨,时许～被告人×趁他人值班之机～见“腾龙厦”大厅内无人～即用配制的钥匙存放现金的抽屉～盗走现金,,,,,元。赵×将所盗现金装入塑料袋窝藏于总务台微机主机～然后逃离现场。破案后～被告人赵×带领安人员将赃全部提出～

【审判】

濮阳市市区人民检察院被告人赵×犯盗窃罪向濮阳市市区人民法院提起公

被告人赵×及其辩护辩称～赵×是“龙大厦”的职工～利用职务之便盗窃本单位财物～其行为应构职务侵占罪而不构成盗窃罪。赵×护人还辩称～赵×将盗得现金藏于“腾龙大厦”总务台微机主机壳内～尚未取走即案～应属犯罪未遂,案发后赵×向公安机关交代了赃款藏匿地点～应视为自首。赵×的辩护人其定代理人提出～赵×作案时不满十八周～请求依法其从轻、减

濮市市区人民院经公开理认为～被告人×以非法占有为的～秘密取他人财物～数额巨大～其行为构成盗窃罪。公诉机指控被告人赵×犯有盗窃罪的事实及名成立～予以支。被告人赵×及其辩护人辩称赵×的行为构成职务侵占罪。经查～告赵×利用工作之便配制钥匙～又利用他人值机实施盗窃～其获得钱财时没有利用其掌管、理财务的职务便利～因此赵×的行为符合职务侵占特征～×及其辩护人此项辩护意见不能成立～不采纳。赵×的辩护人认为赵×的行为是犯罪未遂,案发赵×向公安机关交代赃款藏匿地点～应视为自首。经查～被告赵×所盗现金藏于总服务台微机的主机壳内～虽然没有带出“腾龙大厦”～藏匿地点仅有赵人道～“腾龙大厦”对该物已失去控制

该财物置于己的控制下～应属罪既遂～故辩护关于犯罪未遂观点不能立～不予采纳。被告人赵×协助安机关追回赃款这事实～应属被告人赵×坦白交代～极追赃～但不属自首～因此辩护人关于自首的观点亦不能成立～不予采纳。被赵×的辩护人及其法定代理人关于赵×作案满十八周岁～请求对其从轻、减轻处罚的意～理由成立～予以采纳。鉴于被告赵×作案时不十八周～案发后能够坦白交代自己的犯罪事实～极协助公安机关追回赃款～未给失主造成经济损失～有悔改表现～依法对其从轻处罚可适用缓刑。据此～该院照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第一款和第三款、七十二条的规定～于,,,,年,月,,日出刑事判决如

被告人赵×犯窃罪～判处有期徒刑三年～缓刑四年～并处罚金二万

宣判后～被人赵×没有提出上诉～人民检察院也未提出抗

【评析】

本案在处理程中～对被告人赵×的行为如何定性有两种意

一种意见认为赵×的行为应盗窃罪。理是:被告人赵×主观上具有非法占有的目的～客观上利用作之便配制钥～用

班之机秘密窃取其在单位“腾龙大厦”的现金～其行为符盗

的构成

另一种意见认为赵×行为应定务占罪。理由是:从体上讲～被告人赵联是“腾龙大厦”总服台收银员～符合职务侵占罪规定的、企业管理人员资格,客方面～被告人赵×利用了职务的便利～若没有职务便利他可能有配制钥匙的机会～也不可能随意进出“腾龙大厦”。且职务侵占罪手段包括侵吞、窃、骗取～故被告人赵×的行为符合职侵占罪的特～构成职务

以上两种意见哪种意见较为合适～关键在于清盗窃罪与职务侵占罪的区别。盗窃罪与职务侵占罪的区别～一地讲～有以下个

,(盗窃罪是一般主体～职务侵罪的主体则是必须是公司、企业或其他单位的人～即特殊的

,(盗窃不是利用职务利～职务占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而是工作上

？(侵犯的对象不同～盗窃罪非法有的对象可是任何公私财物～而职务侵占罪占的对象只限于本单位的财物并是本人经手、管的

具体到本案～被告人赵×是“龙大厦”服务台收银员～符合职务侵占罪的主体身份～也可以成为盗罪的主体,侵了象

龙大厦”的财～可以成职务侵占罪对象～也可以成为窃罪的对象。以两方面均相～该以哪种罪名定罪～关键在于被告赵×实施盗窃时是否用了其职务上的便利。所谓利用职务上的利～是指行为人利自己在本单位所具有的一定职务,如经理、会计、收款人员等,所产生方条件～即经手、管理本单位财物的便。“腾龙”总服务台收银员实行的是轮流值班制～现金抽屉钥匙也是轮流掌管～被告人赵×利用其管钥匙之机配制匙伺机～这种准备作工具的行为可以视为利用职便利。但他具体实施盗窃的时机～是选择在他人值班之时～即告人赵×窃取的财物并不是本人手、管理的财物～也就是说其盗行没有利用职务之便而是利用工作之便。因此～被告人赵×的行为不构成职务侵占～应按盗窃罪处理。假被告人赵×在其值班时窃“腾龙大厦”

可能

,三,对职

一、 如何理解“利用务上的便” 《刑法》第二百七十一条第一款规定:公司、企业或者其单位的人员～利职

利～将本单位物非法占为有～数额较的～处五年以下期徒刑或者拘役,额巨大的～处五年以上有期徒刑～可以并处没收产。“利用职务上的便”是职务侵占罪的构成要件～一般认为～ “利用职务上的利”是指行为人利用自己的职权和地位、职务范围内所形成的便利条件。 “职务” 的含义要正确理解。职务是项工作～是行为人从事具体的业务活动。我国刑法对职务犯有明确的规定～在刑法修订前中规定了家工作人员利用便利从公活动的便利施的犯罪～如贪污罪、受贿罪。而在刑法修订后又规定了非国家工作人员利用职务上的便利施的犯罪如职务侵占罪、商受贿。对于职务侵占罪～行为人施的罪行为必须与其职务有关联～可以是行为人利用职务从事公务活动比如在公司、业的管理活动中实的罪～也可以是行为人利用事具体的劳动

的犯罪。

二、 对“将本单位物非法占己有”的认定 “将本单位物非法占为己有”是职务侵占有罪的构成要件。职侵占罪的犯罪对象只能是行为人所主管、、经手的本公司、企业或单财物～包括行为人在为公司、企业从事业务活动中将单位或个人交付的较大的财物非法占为己有的～同时还包括行为人受所在公司、企业委托～占有借用的他单位或个人的额大的财物的行为。如果行为人并未受委托而是个人名义占用～则应定侵占。如果

法占有借用或租用本单位财物数额较的～拒不还的财物数额较大的～不属于行为人利用主管、管理或经手单位财物的务的

不应定职

三、职务侵的手段 笔者为～不管行人采取什么手段～只是司、企业或者他单位的人～利用职务上的利～将本单位财物非法为己有～都是侵占犯罪的为。具体占有手段～应当是行为人采秘密的“窃取”手段、隐瞒实真相或虚构事实的“骗取”手段～“侵吞”手段～将原已持有的本单位财物非占为己有～都是属于侵占行为的范畴。这主要是依刑法百七十一条第二款规定～对国有公司、企业或者其他国有位中从事公务的人员和国有公司、企业或者他国有单位委派国有公司、企以及其他单位事公务的人员～利用职务之便～法占有本单位财物的～以贪污罪定罪处罚。这是针对国家工作人员而～作为非国家工作人员的公司、企业者他单位的其他人员采取侵吞、盗、等手段非法占有本单位财物的～就应当以职务侵占罪定罪处罚。同时～从贪污罪与职务占罪这一立法演讲过程～务侵占罪的行为方式当然应括侵吞、盗窃、

[说明]职务侵占与盗窃区别

职务侵占与窃区别:1(主体要不同，本罪的主是特殊主体，窃罪的主为一般主体。 2(犯罪对不同，本罪对象只是本单位的财物;而盗窃罪的对象是人财物，包括公财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。 3(犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵际掌管的本单位财物，客观上首先要求行为人须利用其职务上的便利，即利用己主管、管理、营、经位财物的便利条件;不是利用职务之便，而是利用工作之便侵占本单位财物的行为，不能构成罪;而盗窃罪则是采用秘密窃取的段获取他人财物的行为。 4(法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑较轻，量刑的幅度较小;而窃罪的最高法定刑为期徒刑，量刑

贪污与职务侵占的区别:1。犯罪客不同:前者国家作人员的至于廉洁性，共财产所有权。而后者是非国有单位的财产所有权。2:犯罪对象的不同:前者是公共财务;但受托污的对象只能是国有财物，受的人贪污的财物可能不是公共务。后者是非国有单位所有的各种财。3:罪主体的不同:前者是国家工作人员，受国有单位委托管理，经营国有财产的人员，国有单委派人员，特定件的村民委员会成员等。后者是非国有的公司，企或其他单位的人(不包括国有位委派人

国有企业改革是经济体改革的坚，因此内容标准要求“知道国有企业改革的主内容”。国有企业改革按照立社会主义市场经济体制的要求，从以的放权让利、政策调整进入转换机制、制度创新的阶段。大批国有企业建立现代企制度试点，推行公司制、股份制改革，为建现代企制度进行有益

国有控股企业是指在企业的全部本中，国资本本占较高比例，并由国家实际控制的企业。包括绝对控股企业相对控股企业。国有绝对控股企业是指资本比例大于50%(含50%)的企业，包含未经改的国有企业。国有相对控股企业是家资本比例不足50%，但相对高于企业中的其他经济成分所占比例的企业(对控股)，或虽大于其他经济成份，但根据协议规定，由家拥有实际制权的企业(协议控

国有控股企业是国有企业的种形式。国有控股公司由政府出资控，受公司法规范。国股份占据主导的话就是国有企。例如外资和民营资占总资产的49%，国有占51%，那么占据资本相较多的久拥有控股权，还是于国有股

国有控股公职务犯罪主体和犯罪对象的

从近年来查办的国有股、参公中涉嫌职务犯罪案件的情况来看，由于国有控、参股公司改变了原来单一有公司、企业的资本结构，从而给如何定有关人员主体身份以及职犯罪客观方面等带来认识分歧和困惑，影响了对国有控、参股公中职务犯罪的惩治和预防。笔者对其中个问题进

一、国有股、参股公司中国家工作人员主体范围认

国有控股、参股公司哪些人员于国家工作人员?据我国刑法和最高人民法院关司法释，只有国家机关、国有企业、事业位委派到国有控股、参公司从事公务的人员，才能“以务人员论”。如2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份限公司中管理工作的人员利用职务利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员，除受国家机关、国有司、企业、事业单位委派从事务的外，不属于国工人。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应依照刑法第二百七十一条一款的规定，以职务侵占罪定罪罚。”笔者认为，上述解国有控股公司“家工作人员”的认定围过窄，不符合刑法有关理论，而且与国有股企业中对国有资产实际管理情况相背离，导致对损害国有控股公司中国有资产为从轻处罚，造成国有资产流失。笔者建议，为了加强对有控股司中有资产的监督管理，应将国有控股公中“然未有单位委派，但因受聘或者被任命、选等从事高层管理工作的人员”，如总经理、副总经理、总会计师、董事、监事等层管理岗位的人员，也纳入“国家作人员”的范围，即应当视为被依法委从事管国有资产的“

根据我国公司等有关规，国有控股司中国有资产占大分，拥有控股地。那些虽未被国有单位委派，但因被聘请或任、选举等途径而成为国控股公司高层管理人员之人，实际掌握国有控股公司中的有资产管理权。因为国家作为股东之一将国有资产作为股份投入国有控司后，就意味着将国有资产的股权委托国有控股经营管理，而国有控股公司的经营管理必须通过公高层管理人员的日常经营管理行为去现。因此，那些聘请或命、选举等而成国有控股公司高层管理人员人，在掌握着国有控股公司的经营管理权的同时，实际上也掌着国有控股公司中占控股地位的国产的经营管理权，从法理上，其然负有经营管理好国有资产、保障国有资产增值保值之职责。因此，将上述高管理人员视为“国家人员”，不仅有法理根据，也符合经营管

至于国有参股、但不控股公司中的高层管理人，由于公司中国资产不占控股地位，其经管理职权主要在于国有资产，除受国有单位委派外，其他高经营管理人员应当属非国工作

二、改制，国企债权债务和不动产能否成为职务犯罪对

1.改制过程，国有企的债权债务能成为职务犯罪对象问。一些国有企业负责人在改制过中，故意隐瞒原国有企业的债权，企图等企业改制成后再私自将原有企业的债权接收到自己所掌管的改制企业，从中谋取私;的国有企业负责人在改制过程中，私自报业的债务，以便在改制后谋取非法利益。种观点认为，由于企业的债权债处于“债”态，于期不确定状态，嫌疑人不能获得实际益，因此，国有企业的债权债务不应成为职务犯罪对象。笔者认为，上述隐瞒债权、虚报债务的行为实际上是用职权，谋取国有企业的财产权和非法利益，其与谋取侵吞国有无异。因此，国有业的债权债务完全可成为职务犯

2.企业改制为国有控股、参股司过程中，国有企的不动产能否成为职务犯罪对象问。一些国有企业负人在改制过程中，利用职务便利，将国有业的厂房或其他生产经营场地出给他人，从中谋取法利益;或者自和家人占据国企业厂房或生产经营场地，用于自或者家人生产经营。对此，一些嫌人往往以系租借行为，并未使国有资产权利发生转移，也未将国有资产转为私有为由进行辩解。笔者认为，国企业责人的上述行为虽然变更国有资产的产权，但实际是对有企业厂房、产营地等不动产的非法占有、挪用行为或者利用职权收受贿赂行为。为了加强国有不动资产的保护，笔建议在法律上明确规定国有企业不动产可以成为职务犯罪象，并根据上行的具体情况定罪处罚:一是国有企业负责人利用职权，将国有企业动产非法出借给他人使用，从中谋取大量非法利益的，应以受贿罪处罚;二是国企业负责人利职权，私自或者和家人占据国有企业厂房或产经营地，己或者家人进行生产经营的，实际上利权，侵吞国有资产的行为，应以贪污罪处罚，至于其贪污数额，应当是其非法占有国有不动资产时间内所形成的利益额;三是有企业负责人利用职权，将国企业动产非法出借给他人使用，而没有谋取法利益，应当依挪用

职务侵占与盗窃区别

职务侵占与?盗窃区别:1(主体要件不?同，本罪的主体?是特殊主?，盗窃罪主?体为一般主?体。 2(罪对象不?同，本罪对象只?能是本单位?的财物;而窃罪的?对象是他人?物，包括私财?物，而且多为犯?罪行为前不?被自己所控?制的他人财?物。 3(犯罪手段不?同。本罪是利用?职务的便利侵占实际掌??管的本单?财物，客观上首先?要求行为人?必须利用其?职务上的便?利，即利用自己?主管、管理、经营、经手单财?物便利条?件;不是利用职?之便，而是利用工?作之便侵占?本单位财物?的行为，不能构成?罪;而盗窃罪则?是采用秘密?窃取的手段?获取他?物的。 4(法定刑不同?。本罪最高法?定刑是五?年有期徒刑?，法刑较轻?，且量刑的幅?较

贪污与职务?侵占的区别?:1。犯罪客体?同:者是国家?工作人员的?至廉洁性?，公共财产所?有权。而后者是非?国有单位的?财所有?。2:犯罪对象的?不同:前者是公共?财务;受托人贪?污的对象只?能是国有财?物，受委派的人?贪污的财物?能不是公?共财务。后者是非国?有单位所有?的各种财产?。3:罪主体的?不同:者是国家?工作人员，国有单位?委托管理，营国有财?产的人员，有单位委?员，特定条下?的村民委员?会成员等。者是非国?有的司，企业或其他?位

国有企业改?革是经济体?改攻?坚战，因此容标?准要求“知道国有?业改革的主?要内容”。国有企业改?革按照建立?社会主义市?场经济体制?的要求，以往的放?权让利、政策调整进?入到机?制、制创新的?阶段。大批国有企?业建立现代?企制度试?点，推公司制、股份制改革??，为建立现代?

国有控股企?业是指在企业的全部资?中，家资本股?本占较高比?例，并且由国家?实际控制的?企。包括绝对控?股企和相?对控股企业?。国有绝对控?股企是指?国家资本比?例大于50?%(含50%)的企业，包未经改?制的国有企?业。国有相对控?股企业是指?国资本比?例不足50?%，但相对高?企业中的其?他济成分?所占比例的?企业(相股)，或虽不大?于其他经济?成，但根据协议?规定，由国家

国有控股企?业是国有企?业的一种形?。国有控股公?司政府出?资股，受公司法规?范。国有股份占?据主导的话?就是国企?业。例如外资和?民营资?总资产4?9%，国有占51?%，那么据资?本相对较多?的久拥有控?股权，就还

国有控股公?司职务犯罪主体和犯

从近年来查?办的国有控?股、股公司中?涉嫌务犯?罪案件的情?况来，由于国有控?股、参股公司改?变了原来单?一国有公司?、企业的资本?结构，从而给何?认定有关人?员主体身份?以及职?罪客观方?等带来认识?分歧和困惑?，影响了对国?控股、股公司?职务犯罪的?惩治和预防?。笔者试对

一、国有控股、参股公司中?国家工

国有控股、参股公司哪?些人员属?国家工作人?员?根我国刑?法和最高人?民法院关?司法解释，只家机?关、国有企、事业单位委?派到国有?股、参公从?务的人?员，才能“以公人员?论”。如2001?年5月23?最高人民?法院《关于在国有?控股、参股的股份?有限公司中?从事理工?作的人员利?职务?非法占有本?公司财物如?何定罪问题?的批复》规定:“在国有本?控股、参股的股份?有限公司中?事管理工?作人员，除受国家机?关、国有公司、企、事业单位委?从事公务?的以外，不属于国家?工作人员。对其利用职?务的便利?，将本单位财?物非法?己有，数额较大的?，应当依照刑?法第二百七?十一条第一?款的规定，以职务侵占?罪定罪处罚?。”笔者认为，上述解释对?国有控股公?司中“国家工作人?员”的认定范围?过窄，不符合刑法?有关理论，而且与国有?控股业中?对国资产?际管理情?相背离，导致对损害?国有控股公?司中国有?产行为轻?处罚，易造成国有?资产流失。笔者建议，为了加强?国有控股公?司中国有资?产的督?理，应将国控?股公司“虽未被国?有单位委派?，但因受聘或?者被任命、选举等从事?高层管工?作的人员”，如总经、副总经理、会计师、董事、监事等高层?管理岗位的?人，纳入“准国家工作?人员”的范围，即应当视为?被法委托?从事管理国?有资产“国家工作人?

根据我国公?法等有关?定，国有控股公?司中国有?产占大部分?，拥有控股地?位。那些虽然未?国有单位?委派，但因被聘?或任命、选举等径?而成为国有?股公司?层管理人员?之人，实际掌握

国有?资产管理权?。因为国家作?为股东之一?国有资?作为股投?入国有控股?司，就意味着将?国有资产的?股权委托给?国有控公?司经营管理?，而国有控?司的经营?管理必须通?过公司高层?管理人员的?常经营管?理行为去体?现。因此，那些因被聘?请或任命、选举等而成?为国有股?公司高管?理人员之人?，在掌握着国?有控股公司?的经营管理?的同，实际上也掌?握着国控?股公司中占?控股地的?国有资产的?经营管理?，从法理上讲?，其当然有?经营管理?国有资、保国有?产增值保值?之职责。因此，将上述高层?管理员视?为“国家工作

至于国有参?、但不控公?司中的高层?管理人员，由于公司中?国有资产不?占控股地位?，其经管理?职权主要在?于国有资?，除受有单?位委派外，他高层经?营管理人员?应当属于非?

、改制中，国企债权债?务和不动产?否

1.改制过程中?，国有企业的?债权债务能?成为职务?罪的对象?问题。一些国有企?负人在?改制过中?，故意隐瞒原?来国有企业?的债权，企图等企业?改制完成?再私自原?有企业的?债权接收到?自己所掌管?的改制企业?，从中取私?利;有的国有企?业负责人在?改制过程中?，私自虚报企?业的债务，以便在改制?后谋非法?利益。一种观点认?为，由于企业的?债权债务处?于“债”的状态，处于远不?定状态，嫌疑人不能?获得际利?益，因此，国有企业的?债权债务不?应成为职务?犯的对象?。笔者认为，上述隐瞒?权、虚报债务的?为实际?就是用职?权，谋取国有企?业的财产权?和法利益?，其与谋取侵?吞国有资产?无异。因此，

2.国有企业改?制为国有?控股、股公司过?程中，国有业的?不动产否?成为职务犯?罪的对象问?题。一些国有企?业负责人在?改制程中?，利用职务便?利，将国有业?的厂房或?他生产经?场地出借给?他人，从中取非?

或?者家人进行?生产经营。对此，一些嫌疑人?往以系租?借行为，并未国有?资产权发?生转移，也将国有?资产转为私?有为进?辩。笔认为，国有企负?责人的上述?行为虽然未?变更国有资?产的产权，际上是?对国有企业?厂房、产经营场?地不动产?的非法占有?、挪用行为或?者利用职权?收受贿赂?为。为了加强对?国有不动?产的保护，笔者建议在?法律上明确?定国有企?的不动产?可以成为职?务犯罪的对?象，并根据述?行为的具体?情况定处?罚:一是国有?业负责人利?用职权，将国有企业?不动产非法?出借给他?使用，从中谋取大?量非法利益?的，应以贿罪?处罚;二是国有企?业负责人?用职权，私或者和?家人占据国?有企厂房?或生产经营?场地，自己或者家?人行生产?经营的，实际上是利?用职权，变相吞国?有资产的行?为，以污罪?处，至于其污?数额，应当是其非?法占有国有?不动资产时?间内所成?的利益额;三国有企?业责人利?用职权，将国有企业?不产

职务侵占与盗窃

职务侵占罪

案例1: 从农村到沈打的一女青年其在网吧工作担任收员期是，利用己因为工作的关系而得知网吧电脑密码的便利条件，利用非的电脑软件侵入了网吧的电脑系，擅自修改吧的收支录，分四次一共盗窃了吧8000元，被发现后检察院以盗窃罪起诉，最

案例2 :18岁的女青年到沈阳工，某家超市担任收银员，在其工作不到一周的时间里，就同认识的某男年，其工作的超市里，以其在收银时不收少收商品价钱的方式，分数次一共盗窃了超市价值两万元的豆油。被发现后，检察院以盗窃罪起诉。 案3:50岁的王某沈阳市的一名下工人，下岗后王某到某单位担任更夫，一天夜里与他人同将该单位的钢铁偷出。发现后检察

这三起案件的共同特点行人都是被害单的职工，三人都利用其在某单位作的便利条件而将本单位的财物以秘密窃取的方式据为已有。对这三起案件，检察院都以盗窃来诉，法最后也是以窃罪来判刑。但是辩护在辩护都提到了其行为应构成职务侵占罪而不盗

辩护人辩护意见不成立，笔者认出应

职务侵占罪是指公司，企业或者其单位的人员，利用职务上的便利将本单的财物非法占有，数额较的行为 。从法条的规定可出利职务的便利，是成职务侵的占罪的前提条件。其来源于1995年全国人常委会制定的《关于惩治违反司法的犯罪的定》。1995年全国人大常委会制定的《关于惩治违反公法的犯罪的决定》第十条规:“公司董事、监事或者职工利用职务或工作上的利，侵占本公司财物，数额较大的，处5年以下期徒刑或者拘役”，但，我国刑法在规定务侵占罪的客观行为时只是规定了利用职务上的便利，而没规定行为人利用工作上的便利的情。因此，利用职务上便利在这里就不能简单地同于利用工作的便利，例如，因为从劳务性工作而合法持有了单位的财物，因为悉工作工作环境，容易接近单位的财物而非地占有中了单位的财物的都不能构务侵占。 学术认为这里的“利用职务上的便利”主要是指行人利用了自己在职务上所有的管，管理或者支配，经手本单位财的条件。也就是说，职务的范畴只括了公务而不包括劳务。如:公司的

理、支配和处置本单位财产职，出纳和会计有管和经手本单位财物的职责。但是，如果更夫工作时间伙同他人共同窃取了单位财物;超市的收银员在收银时以故意不收或少收钱款的方式，以达到同他人共同非有超市财物的就不能认定是职务侵占的行为， 因为他只是利自己

有的观点认为更夫或者收银员在工作时，单位的财物是在其的或管理范围之内，其“监”的为，应该构成了职务侵占罪。但是，我们认为法上的“管理与支配”生活用语的“管理与支配”仍然有一定的区别，严格来说前者应该是指事人对于财物享有的“管理权与支配权”。于是生活中就会常常出现这样的情况，某样物虽然在我物理上的控制或者能够支配范围之内，但是我其实对其并不享有支权。如，你的手机放在你的子上，我当着你的面把手机在手里，这时我可以说手机是我的控制的范围内，但是我对机有支配权或者有处分吗,然没。再举一个比较极端的例子，还你把手机放在桌子上，然后你出去了，我把

内，但是对这个手机我有支权或者说有处分机吗,当然没有。谁有,物所有

因此如果一个人侵犯了他人所占的财物的管理权或者支配权，那么构的是盗窃罪;果一个人侵了单位所有，但是行为人理权支配的财物的时构成的才是职务侵占罪。所以，在工厂打更的更夫，其在工作时，单位的财物虽然式上是在他管理或支配之下，但是事实上他却没有任意处分或者是支配单位财物的权利。同，超市的收银员工作的主要职责是收商品的价 。在收银台，商品虽是形式上在其支配与理的范围之内但实际上却没有任意支配品的权利。对于超市的商品真正有处分权的是超市的所者，是经过授权的管理者。如果银员以收或者少收价钱的方式非法占有超的财产，那么他侵犯的是超市所有者对于商品的支配权，其行为当然构成的盗窃罪，而不是职务侵占。 另外，关于务侵占罪的行为的方式只包括侵种，行为人利职务之便直接将本单位财物非法占为已有。不应包括秘密窃取、骗取以其他方法。因为首先从法定刑的来，刑法对职务侵占罪规定的高刑是有期徒刑15年，对盗窃罪

的最高刑是无期徒刑，对于特类型的盗窃罪的最高刑是死刑。如果为职务侵占手段也包括窃案、诈骗等，显然有刑相应的则。其次，从法条的描述来看职务侵占罪的罪状中只规定了非占为已有行为，而没有规定他行为，如果法者要将利用职务之便盗窃、诈骗等其他非法方法作为本罪的客观行为方式，应当在法条中明确，既然未明确，能将非法占有理解为纯粹有侵占，而不包括盗窃与诈骗。所以在上述的三个案例，行为人采取是秘密窃取的方式，这样与职务侵占罪的行为方式不符，所以应认定为是盗窃而不构职务侵。 持有不同观点的是，职务侵和盗窃的区别在于是否用秘密手段窃，在这三起案件中，利用职务之便达犯罪的目的是非常明显的。职务之便，理者，会计，出纳员和员，吧台员都职务。同是利用职务之便，管理者，会计把自己管的巨款侵吞或者挪作他用，可以判决职务侵占，而一个更夫，银把自己管理的东西给了他人，却成为盗窃罪这就失去起码的公

职务侵占与盗窃

职务侵占与盗窃

2009.10(下)

LegaISystemAndSocie~

制占缸金

职务侵占与盗窃

赵鹏

摘要司实践中,务侵占罪与盗窃罪常常出现难以区

两罪法条的关系

以及职侵占罪罪的理解上存在分歧意见.本丈从罪

观点的分析,阐述了

以期对实际工作有

关键词职务侵占盗窃职务便利

中圈分类

一

,主体方面

盗窃罪的主体可以是一切年满l6周

辨认能力的自然人:而职务侵占的主

单位人员.实践中,对于”其它单位的

中的员,存在争议.笔者认为,”其它

位中人员,但国家工作人员除外.理由

与”家工作人员”是两个概念,前者的

国有位中存在非国家工作人员,且这

法占单位财物,那么,就应该承认27J

人员”包括国有单位中的人员,这是对法

这一点现在应当是没有争议 国有单

的问.这些非国家工作人员是否可以

职务占罪的主体?笔者认为答案是肯

,

点,那么就等于肯定了只有国家工作

而国工作人员与非国家工作人员的关

那么述否定推断的结论必然是:职务便

样的论显然是错误的,因为”职务”不

行为利用的是从事管理性,公务性工

污罪特殊主体——”国家工作人员”

所从工作的公务性,决定了贪污罪行

特征.但不能因此把所有”职务”混同于”

务”同于”公务”,那么规定贪污贿赂

用职务上的便利”之前,还要加上”

二,客观行为

窃取型职务侵占行为相对于盗窃行

性是明显的,这一点从罪状表述上就可

为”密窃取”:窃取型职务侵占罪的罪

便利+秘密窃取.由此我们可以得出以

“利职务上的便利”是秘密窃取的前提:

虽然可以窃取,但此时不是职务侵占行

因此,”利用职务上的便利”是职务侵占

规定.正确界定”职务便利”

第一,从性质上看,”利用职务上的便利”

应当是指具有公务性,管理性的工作

的”务”必须是具有管理性质的工作,

污罪职务侵占罪将成为不可能的事情,

单位中具有管理性的职务,那就是在

员,利用职务便利所实施的侵吞,骗取,

作者简介:赵鹏,北京市人民检

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即构贪污罪,不可能构成职务侵占罪.

侵占罪的主体限定在非国家单位中.

细的分析.

第二,与一股盗窃的单纯性秘密窃取

所要的”利用职务上的便利”+”秘密

为人采用的犯罪方法,与行为人在该

作之间,有相当密切的关系.行为人

须以其在单位中从事特定工作紧密结

第三,司法解释对贪污罪”利用职务

利用”主管,管理,经手”单位财物的便

主张职务侵占罪中”利用职务上的便利”

一

定道理的.

“主管”是对单位财产的使用状况,

活动,即决定财物的用途和去向:”经营”

用来值的生产,销售等管理活动.”主

理性质的工作.

“管理”是对单位财产的具体应用,

出,纳的活动.需要强调的是,此处的”

国有位中从事组织,领导,监督,管理”

整个位而言,具有公务性质的工作,前

不强调公

需要重论述的是,”经手”的具体含

的表形式必须具有两个特点:一是对

二是单位财物具有排除其他一股人占

在某程度上,经手人是在一定时间内,

控制.因此,因工作需要而对单位财物

是”手单位财物”的具体表玑形式.对

实质也是一种保管行为.综上,”经

物的转,经办,领取,支出,使用,收纳,

三,犯罪

从我国《刑法》的规定来看,职务侵

私财类的犯罪,但笔者认为,职务侵占

公司物,还应当包括单位与员工之间

为利用职务侵占公私财物实际上破坏

任.济发展取决于经济行为的频繁往

否取于行为人之间的相互信任,破坏

济秩序的破坏.

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