范文一:股权代持法律风险
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股权代持法律风险
2015-04-07齐精智中国民商法律网中国民商法律网
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本文来源于北大法律信息网。本文作者系齐精智,陕西明乐律师事务所律师、高级合伙人。
编辑:李麒玉
图片:李欣南、师文
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。
1名义股东与实际出资人之间的股权代持协议的合法有效
在法律上,名义股东与实际出资人之间的股权代持协议的合法性已经被司法解释予以确认。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)中涉及股权代持的有关条款如下:
第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。
2名义股东与实际出资人之间的股权代持协议不能规避的法律风险
1、名义股东恶意侵犯实际出资人合法权益
由于在工商部门向外公式出来的信息上,名义股东是公司唯一合法股东。名义股东与实际出资人之间的股权代持协议因为合同相对性原则,不能对抗名义股东与实际出资人之外的第三人,第三人基于信任工商部门的工商登记信息与名义股东就股权发生转让或质押等法律行为,实际出资人不能以股权代持协议来对抗第三人,要求确认名义股东与第三人之间的法律行为无效。
2、名义股东的债权人针对代持股权行使强制执行的权利
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在股份代持结构之下,股份登记在名义股东名下,其在法律上将被视为名义股东的财产。如果有第三人(主要是名义股东的债权人)获得针对名义股东的法院生效判决,该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下,实际出资人不能以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议),因而存在极大的法律风险。
3、名义股东不受实际出资人的实际控制,不配合实际出资人管理控制公司
名义股东违反诚实信用原则,没有按照股权代持协议的约定配合实际出资人实际控制管理公司,在这种情况下,由于实际出资人还不是公司股东,不能越过名义股东的法律障碍直接以公司股东的身份控制公司。
当然实际控制人可以依据股权代持协议起诉名义股东,要求确认为公司股东,但诉讼周期较为漫长,而且诉讼过程中的风险亦难以全完规避。
3通过名义股东将代持股权质押给实际出资人的方式规避股权代持中的法律风险
名义股东与实际出资人在签订股权代持协议的同时,就应当签订名义股东向实际出资人之间的借款合同,名义出资人为保障实际出资人的借款债权将其名下股权质押给实际出资人,并办理股权质押工商登记。名义股东法律上持有代持股权,但该股权又被质押给实际出资人,实际出资人在法律上占有并锁定代持股权。
1、质押名义股东代持股权能够规避名义股东恶意处分股权
名义股东将代持股权质押给实际出资人后,名义股东处分代持股权的权利就受到极大的限制。依据法律规定股权在质押期间,没有撤销质押之前股权无法完成转让登记。如此一来,通过质押代持股权的方式就能避免名义股东在代持期间恶意转让实际出资人的股权。
但名义股东与善意受让人之间的股权转让协议有效。名义股东因股权质押而不能过户而向善意第三人承担违约责任。
2、质押名义股东代持股权能够规避其他债权人优先受偿
名义股东将代持股权质押给实际出资人后,不能排除名义股东因自身债权人强制执行名义股东的股权而查封代持股权的执行行为。但依据《民事诉讼法》司法解释的规定,对于已经设定质押的股权人民法院可以查封,但在执行中首先要满足质权人的优先受偿的权利。
实际出资人在这种情况下,可以行使股权质押的物权并且在事前就应当就名义股东以股权抵偿实际出资人债权作出协议并公证(其他股东放弃优先购买权并同意名义股东以股抵债),且名义出资人不可撤销的委托实际出资人指定的受托人办理以股抵债过户。
3、名义股东不受实际实际出资人的控制,实际控制人通过行使股权质押权利及以股抵债成为登记股东
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律伴网,www.lvban365.net,律伴让法律服务更便捷! 依据公司发司法解释三的规定,在名义股东不承认股权代持协议的情况下,不配合实际出资人控制公司的情况下,实际控制人只有通过诉讼起诉名义股东并在征得股东人数过半数的情况下,才能成为登记股东。
但诉讼过程漫长而且其中风险难以完全避免,所以只有在名义股东将代持股权质押给实际出资人后,并且就名义股东以股权抵偿实际出资人债权作出协议(其他股东放弃优先购买权并同意名义股东以股抵债)并公证,且名义出资人不可撤销的委托实际出资人指定的受托人办理以股抵债过户(需要公证),实际出资人就可以不经过确权诉讼直接向有管辖权的法院申请执行或者直接向工商部门申请股权过户,以避免漫长而不确定的诉讼过程。
综上,股权代持的法律设计存在不可避免的法律风险,只有通过股权质押的方式使实际出资人锁定由名义股东代持的股权,才能有效控制股权代持的法律风险。
文章来源:律伴网 http://www.lvban365.net/
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范文二:股权代持的法律风险
股权代持的法律风险
1、《公司法》 第三十三条规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”也就是说,隐名股东(实际出资人)与显名股东签订的《股权代持协议书》是不能对抗第三人的,即对外是没有效力的。隐名股东权益保护还面临我国的实体法律尚存在空白、法律救济手段发力两大法律问题。
可见,即使签订了《股权代持协议书》,隐名股东还是承担较大的风险,如:
(一)显名股东恶意转股的法律风险
显名股东如果恶意将在公司的股权转让给他人,并非法占有所获得利益。这时隐名股东只能通过双方签订的《股权代持协议书》追究其责任,如果显名股东隐藏或处置了自己的资产,隐名股东虽然可以通过诉讼维护自己的合法权利,但也存在较大的难度。
(二)显名股东恶意将股权抵押他人的法律风险
如果显名股东恶意将股权抵押给他人而获得利益,这时隐名股东同样存在上述风险而给维护自己的合法权益带来困难。
(三)显名股东资信降低,对外大额负债的法律风险
当显名股东资信度降低,对外负有较大债务时,这时的
债权人就可以通过诉讼来保全显名股东在公司的股权或者是债权人在胜诉后的执行程序中申请强制执行显名股东在公司的股权来实现自己的债权,这样自然就给隐名股东带来了法律风险。
2、关于降低此类风险的问题,我也请教了几位资深律师朋友,他们也没有更好的办法。建议:显名股东的人选为实际出资人的亲信,并且在公司的章程上对其作出相关权力的限制。
范文三:股权代持的法律风险
试论股权代持的法律风险与预防
山东亚和太(黄岛)律师事务所白异敏律师
内容摘要:合法的股权代持行为受法律保护,最高人民法院关于中华人民共和国公司法的司法解释(三)的规定:物权法第一百零六条关于无处分权的转让行为的法律后果:合同法第五十二条关于合同无效的相关规定以及担保法中关于股权质押的规定。现实生活中,股权代持法律风险的存在并不能阻止参与主体的经济及其他需求,设计合理的股权代持框架结构,以达到最佳的效果。
一、股权的概念与特征
(一)股权
股权一般理解来讲,是指公司的股东因出资而取得的,依法律规定和公司章程规定的程序和规则,参与公司事务、得到相应的财产权益,可转让的权利。
(二)股权的特征
依据公司法的一般原理以及公司法中的规定,股权具有如下特征:
1、股权具有双重性,既具有财产性同时也具有人身性,既是自益性的权利,同时也是共益性的。股权首先是财产权,它包括了分红权、转让权、公司剩余财产分配权;也包括了表决权、重大事项决策权、临时股东大会的召开请求权、公司财务及经营等文件的查看权等。
2、股权的实际取得方式就外在表现形式来讲,具有多样性。包括了投资形成的股权,基于投资基础而派生出的继承、赠与、转让等多种形式。
3、股权的行使具有一定的限制,因法律规定和公司章程中对于有限责任公司、股份有限公司的股权行使均有较为详细的限制与规制,公司的股东在行使转让、表决、公司帐目等经营资料的查看权时,要受到不同条件和程度的约束。比如有限责任公司的股东在转让股权时,其他股东有优先购买权;公司股东查看公司帐目、公司的股东会、董事会会议记录时需事先申请且不得损害公司利益等。
4、股权的价值是处在变动的状态下的,股权的价值因公司的经营管理能力及市场等诸多因素的影响而始终处于变化之中。公司财务管理中能够体现股东财产权利的所有者权益,在每个会计年度中的具体价值都会发生或大或小的变化。这也是股权交易具有时效性的显著特点和原因。
(三)公司法中关于股权的具体规定
依据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定,股权的具体规定包括以下几个方面:
1、有限责任公司的股东通过股东会行使下列职权: 决定公司的经营方针和投资计划,选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定其报酬,审议批准董事会的的报告,审议和批准监事会或监事的报告,审议批准公司的年度财务预算方案、
决算方案,审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案,对公司增加或减少注册资本作出决议,对发行公司债券作出决议,对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议、修改公司章程及其他公司章程规定的职权;股份公司的股东会职权与有限责任公司相同;
2、公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告;股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是全体股东的其他约定同样有效。
3、公司股东之间可以转让相互转让其全部或部分股权,股东对股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。其他股东对拟转让股权,在同等条件下具有优先购买权。股东资格可以继承等。
4、公司股东不得虚假出资、不得抽逃出资,违反时应承担相应的法律责任。
二、股权代持的概念及法律规定
(一)股权代持的概念
股权代持在公司法理论上称之为隐名股东制度,由于现代社会发展,越来越多投资者会主动地和被动的选择以隐名方式进行投资。股权代持可以定义为,隐名股东通过与其代持人即显名股东签定合同的方式,约定由隐名股东实际投资或出资受让股权,但由显名股东代替其在公司章程、股东名册、记名股票和工商登
记上显示的行为。
在英美法系国家,股权代持由于信托制度的健全和成熟,股权信托是这些国家普遍采取的方式和商业做法,如美国的相关法律规定了两种股东的确认:一是以自己名义持有股权并记载于公司股东名册,二是以股权代管人的名义有公司股东名册上明确区分出自己持有股份者以及以他人名义代持股权者,二者的合法性并无不同之处。
(二)股权代持的法律规定
1、由于我国公司法尚在发展过程中,公司法本身并没有直接的规定,但是最高人民法院作为最高的审判机关,针对现实中不断出现的矛盾,以公司法的系列司法解释的形式对于股权代持及公司股东的其他问题进行了规定。其中关于股权代持的规定,由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释[2011]3号)予以规定,主要见第二十五条到第二十九条的规定。其主要内容为:
有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。实际出资人与名义出资人因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应当支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认出资
人权利的,人民法院不予支持。
名义股东将其登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求确认处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失的,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
2、《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定为:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回:除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:受让人受让该不动产或者动产时是善意的:以合理的价格受让的:转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
善意取得是所有权特别取得的重要方式,物权保护立法对此都要规定,瑞士民法典的规定比较全面,其第714条、933条、1153条、1154条规定的比较具体而全面。我国台湾省的相关民法理论及实践亦有相应研究与规定。
3、《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定为:有下列情形之一的,合同无效。一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益;恶意患通,损害国家、集体或者第三人利益;以合
法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。
所谓无效合同是指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般合同一但依法成立,就具有法律拘束力,但是无效合同却由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益,即使其成立,也不具有法律拘束力。
三、股权代持的法律风险与对策
(一)股权代持的法律风险
1、由于物权法及相关法律、法规的规定,动产由其是公司股权是以在工商登记管理机关办理公示登记,而产生相应的效力。股权代持合同中的隐名股东由于与显名股东的关系,是建立在双方之间的合同基础上的,是不对外进行公示与登记的,这就导致无论是在公司的内部股东结构与身份确认上,还是在公司对外经营活动中所产生的股东身份显示,都会是由显名股东以其名义进行活动。由于信息的不对等、经济利益的诱惑等因素的影响,在现实生活中出现了大量的纠纷,这也是最高人民法院以司法解释的形式对于此类问题进行统一规范的主要原因。
2、股权代持的法律风险主要是体现在以下几个方面:
首先是由于显名股东的侵权行为,即显名股东未经隐名股东的同意,擅自转让股权、质押股权或者是因为显名股东自身的债务而致代持股权被查封等,使隐名股东对于股权的支配权受到影响和限制:
其次是隐名股东对于公司的经营决策、选择经营者及依据公司股东会所享有的权利会因显名股东的不执行而无法实现,对于股东及公司均会产生难以评估的风险和问题;
再者,隐名股东的财产权利包括但不限于红利的分配请求权、股权价值最优时的转让获益权、对于公司的债务的认知与预防等权利亦会处于不可判断和处理的风险中。
最后是,如果由于显名股东在公司的重大决策和经营过程中实施了不当或者是违法犯罪活动时,不仅会给隐名股东带来财产上的巨大损失,甚至可能会出现因公司法及刑法上的规定而陷入被依法追究民事、行政、刑事责任的事件中。
(二)依据现行的有效法律规定如何预防和化解上述风险
案例:甲原系某公司高管人员,因业务需要,甲于2000年以某乙的名义申请成立A国际贸易有限公司,注册资本为人民币二百万元,注册资本金由甲提供给乙,形式为借据。A公司自成立到2008年,由于甲委派的专业团队的经营效果较好,再加上市场的发展,该A公司已经发展到总资产近两个亿的规模。甲于此时辞去原公司的职务。甲与乙协商,增加注册资本到一亿元,其中甲持A公司股权比例为百分之九十八,乙持A公司比例为百分之二。到2015年,乙因自营与A公司相同的业务,甲与乙发生矛盾,甲要求乙将所代持股权转回给自己,双方未达成一致,遂引发纠纷。甲以股权代持将乙起诉到法院,乙以确认股东身份、要求查阅A公司帐目及股东会会议记录等案由将甲同样起诉到
法院。
通过上面的案例,我们可以看到,股权代持在初期由于企业的经营效益不是很好的时候,并不会显现出矛盾来。随着企业的资产规模的扩大,股东权益的增加,股权所代表的价值也会对代持人产生足够大的影响力。代持人便会以各种方式与实际出资的股东进行利益的索取,最终形成纠纷。从目前的综合法律规定和律师从事法律服务的实践来分析,可以从以下几个方面来解决或者说是做相应的预防工作:
1、我国的担保法中有关于担保若干形式的规定,其中担保法第七十八条第三款规定,以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日生效。以依法可以出质的股票出质的,出质人与质权人应当签定书面合同,并向证券登记机关办理出质登记。
2、故建议有关当事人在选择股权代持形式时,可以选用法律规定的质押方式进行权利保障。同时,股权登记在我国还有工商管理登记机关的公示登记环节,根据工商登记机关股权出质登记管理办法(2016年修订版)的规定,应依法办理股权出质的登记公示。
3、为防止显名股东的不当行为或侵权行为造成隐名股东的损失扩大和弥补时有据可主张,故提请相关隐名股东必时刻关心公司的财务状况、经营管理团队的稳定情况、公司的销售和赢利能力指标等关键信息,以备随时采取必要措施诉诸法律手段等方
式解决问题。
4、更为重要的是,在双方签定的股权代持协议中尽可能的完备关于股东权利的行使程序及实体处分上的要求;确认重大事项的表决权及事后监督程序有处理原则;规定如何办理股权的回转或者转让的实际交易事项;制定合理的而又有约束力,以及足够的制裁性的违约救济条款;选择效率高而时间成本、经济成本最大化的争议解决方式,比如是仲裁还是诉讼更便利经济等。
5、可以采用目前国内比较多的信托方式等进行股权代持,同样可以达到既能投资、管理和经营公司,又可以充分保证投资安全的模式和方法。
鉴于我国目前对于股权投资及股权代持在整体法律体系和社会经济管理评价模式下,仍有许多需要进一步提升的地方和领域。以现行法律的规定为出发点,结合不断进步的投资模式、方式的巨大创新,激发出公司做为市场经济最基本主体的能量,服务于我国的经济建设的需要;同时以风险的合理评估与防范处置相辅,才是法律的价值最有意义、最能体现的地方。
参考文献:
1、赵旭东《公司法实例与法理》法律出版社,2007年1月;
范文四:股权代持的法律风险提示-
一、股权代持协议效力问题:
如果代持股协议书本身并没有违反国家法律规定的内容,只要没有以合法形式掩盖非法的目的,没有恶意串通损害他人利益等情形的,一般代持协议会是合法的。但是,这种合法也仅限于在签订代持协议的双方之间,对第三人是没有约束力的。
二、股份代持协议的常见风险如下
第一是记在工商管理部门的股东是接受委托的代持股人,它并不是真正的出资人。但是,股东资格的确认依据是股权证和工商登记,如果此时上述文件记载的都是代持股人。当代持股人出现其他不能偿还的债务时,法院和其他有权机关是可以依法查封上述股权,并将上述股权用于偿还代持股人的债务的。此时,真正的出资人只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。
第二是当代持股人出现特别的意外情况离世,代持股人名下的上述股权,就会成为继承人争夺继承财产的标的。委托人不得不卷入这场遗产继承的纠纷案件中来,付出很大的艰辛才能完好地拿回自己的财产权。
第三是有的真实出资人并不参加公司的经营和管理,在这种情况下,出资人的股东权利包括经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列的 权利实际上都是由代持股人行使。建议在代持协议中约定股东权利的行使方式。
鉴于股权代持可能存在上述法律风险,建议应当有针对性地采取措施,防范可能产生的风险。
1. 明确股东权利的行使方式。显名股东是名义股东,股东权利只能以他的名义来行使。因此,隐名股东要控制公司,必须约定好股东权利行使方式,比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意,显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。必要时,甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人,并提前出具行使股东权利的必要手续。这样的约定可以有效保障隐名股东对公司的控制权。
2. 在代持协议中排除显名股东的财产权。这样做的目的是防止显名股东行使其名下股权的财产权,侵害隐名股东的财产权益。当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时,其代持的股权不是他的个人财产,因而也就不能作为遗产或共同
财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。
3. 签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东,如果其蓄意实施侵犯隐名股东利益的行为,隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为。因此,最好在签署股权代持协议时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任。约定严格的违约责任,会对显名股东起到威慑作用,增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本,使其违约行为得不偿失,从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。
范文五:股权代持法律风险防范建议
股权代持法律风险防范建议
由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权,因此面临较多法律风险,律师建议可以尝试通过以下方式来规避和防范法律风险。
(一)股权质押担保。《物权法》颁布后,国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件,这就使得股权担保有了可能。因此,实际投资人要充分利用这个有利条件来防范风险。具体而言,在办理股权代持的同时,可以办理股权质押担保,将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者,即使由于其他原因,比如法院执行或者继承分割需要变卖股权,实际出资人也可以质押权人的身份,获得优先权。
(二)签订代持股协议约定高额违约责任并公证。由于代持股人是名义上的股东,如果他出现侵犯实际出资人利益的情况,实际出资人是很难事后阻止的。因此,最好在设立代持股时,双方签订明确的代持股协议,对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任,那么就会对代持股人的行为予以震慑,加大他违反协议的成本,使其违约行为得不偿失。
(三)明确股东权利的行使方式。代持股人是名义的股东,那么股东权利也只能以他的名义来行使,因此,实际出资人要控制公司,必须约定好股东权利行使方式,比如表决权、分红权、增资优先权等,必须通过实际出资人同意,代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。
(四)排除代持股人的财产权。这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权,如果出现意外死亡、离婚分割等情况时,其代持的股权不是他的个人财产,也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。
(五)代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。为了防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利,因此代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且,如果代持股人私下将股权出让给了其他股东,实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。
(六)公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利。公司设立协议和公司章程是公司的重要文件,如果有代持股,应当在设立协议中予以明确,同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。或者还可以限制代持股人不得自由转让股权。
(七)实际出资人要增强证据意识,注意保存搜集代持股的证据。为了防范万一,实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证,另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据,比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份,可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。
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