规范构成要件要素视野下的“数

范文一：规范构成要件要素视野下的“数额较大”

规范构成要件要素视野下的“数额较大”

——以盗窃罪数额的认识错误为视角

郭晓红

【专题名称】刑事法学

【专题号】D414

【复印期号】2012年01期

【原文出处】《政治与法律》(沪)2011年9期第43,50页

【英文标题】"Relatively Large Amount" in Correct Perspective of

Constitutive Requirement

【作者简介】郭晓红，江西财经大学法学院，江西南昌 330013

郭晓红，江西财经大学法学院讲师，法学博士。

【内容提要】盗窃罪中，财物价值的数额是评判行为的社会危害性及其程度的一个重要指

标，行为人主观上应认识到。依据“行为人所属的外行人领域的平行评价”

理论，只要行为人所属的一般人认识到财物的价值有可能达到数额较大，就

可以推定行为人已认识到，除非其能提出相反的证据。对于规范的构成要件

要素的概念，如“数额较大”、“毁坏”等，不要求行为人精准地认识到概

念本身，只要求行为人有可能认识到概念的社会意义即可。行为人对“数额

较大”的认识错误原则上应阻却犯罪。我国刑法对于盗窃罪区分了“数额较

大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应认为盗窃罪的犯罪既遂标准有

上述三个层次，这样能较好地解决对财物价值认识错误的问题，同时能更好

地贯彻罪刑相适应原则。

【关键词】构成要件要素/认识错误/数额较大EE176UU1905584

中图分类号:DF625 文献标识码:A 文章编号:1005,9512(2011)09,0043,08

实践中，人们的认识与刑法分则所设定的量化指标(如数额较大、数额巨大、数额特别巨大等)并不完全一致，如何处理值得研究。正如储槐植教授所指出的，“我国刑事立法中，犯罪概念既定性又定量。它是我国传统治国经验‘法不责众’的现代模板，实际起着对刑法‘谦抑原则’的制度保障作用。但20年来的社会实践表明，刑事领域一些难解的重大问题均与犯罪概念定量因素密切相关”。? 由于各种原因，人们的认识能力各不相同，人们的主观认识与物品的实际价值之间存在不一致在所难免。笔者将以如下两个典型案例为研究视角。

案例一:天价葡萄案。? 2003年8月7日凌晨，北京海淀警方巡逻至香山门头村幼儿园门前时，发现4名男子抬着一个可疑的编织袋。盘查后，警方发现4名男子的编织袋中放着偷来的47斤葡萄。这些葡萄是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种。四人的馋嘴之举令其中的20余株试验链中断，损失巨大。北京市物价局价格认证中心对被偷的葡萄进行

估价，被偷葡萄的直接经济损失为11220元。2004年4月，争议已久的估价问题经过检察院两次退补侦查后，“天价葡萄”最终按照葡萄的市场价格估算，经过北京市物价局认定，几个农民工偷吃的葡萄价值为376元。

案例二:卖淫女偷嫖客手表案。? 2002年12月2日，被告人沈某某在某市某酒店与潘某某进行完卖淫活动准备离开时，乘潘不备，顺手将潘放在床头柜上的嫖资及一只“伯爵牌”18K黄金石圈满天星G2连带男装手表拿走，后藏匿于其租住的某市某区荷城甘泉街90号二楼的灶台内。事后潘某询问沈是否拿了他的手表，并对沈称:该表不值什么钱，但对自己的意义很大，如果沈退还，自己愿意送2000元给沈。在讯问中，沈某某一直不能准确说出所盗手表的牌号、型号等具体特征，并认为该表价值只有六七百元;拿走潘的手表是因为性交易中潘某行为粗暴，自己为了发泄不满。经某市某区价格认证中心鉴定:涉案手表价值人民币123879.84元。

一、犯罪故意的认识内容

(一)关于是否需要主观上认识到“数额较大”的理论之争

关于盗窃罪所要求的“数额较大”如何理解，是否要求行为人主观上认识到财物的价值达到“数额较大”，理论界存在不同的观点。

第一是认识不必要说。这种观点认为，盗窃罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”是客观处罚要件，只要求客观上达到了这一程度即可，不要求行为人主观上认识到财物的价值是“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。司法实践中大多数盗窃案件，由于行为人持概括的故意，因此，盗窃数额以被盗物品的实际数额计算，而不要求行为人主观上准确认识到财物的具体数额。刑法理论上亦有不少学者支持此观点。陈兴良教授指出，应将犯罪的数量因素看作是一个独立的罪量要件。罪量要素之所以不能归入客观要件，除了因为在罪量要素中不单包括客观性要素而且还包括主观性要素以外，还有一个重要的理由:客观要件是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者犯罪过失具有重要意义。如果将罪量要素当作是客观要件，行为人对此没有认识就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失，由此会对罪过形式的判断造成混乱。? 而将数量作为独立的罪量要素，则只需客观达到，不需主观认识，从而有力地支持了认识不必要说。

第二是认识必要说。这种观点认为，“数额较大”属于行为人主观故意的认识内容之内，要求行为人必须认识到，如果没有认识到，则应阻却故意的成立。如周光权教授指出:“行为人主观上并不知道盗窃的对象是科研实验品，因而对其包含的巨大价值并不明知，况且所盗葡萄、豆角价值也只能按当时当地的市场零售价的中等价格计算，而不能按投入的成本计算，因而不构成盗窃罪。”? 还有学者认为，如“根据犯罪构成必须是主客观相一致的原理，当盗窃数额较大是盗窃罪客观方面不可缺少的要件时，行为人在主观方面也必须预见到要窃取的财物达到了数额较大，这样才能主客观相统一”。?

(二)犯罪故意的认识内容与“数额较大”

并以盗窃罪中的“多次盗窃”为例，认为盗窃罪客观方面的“多次”就不要求行为人认识到。? 首先，笔者认为这并不是一个适例，盗窃罪中的“多次”并不是具体盗窃犯罪的客观方面本身，它是立法者对行为人的客观行为在次数上的法律评价，立法者的法律评价并不需要行为人认识到。行为人实施多次盗窃，实践中的处理是盗窃数额累计计算，而每一次盗窃数额仍然是要求行为人认识到的，“多次盗窃”这一客观要素之所以无须行为人主观认识，其根本原因在于:这一客观要素并不是对行为(包括结果)的量定，而是对行为人人身危险性大小的表征。? 其次，尽管我国有部分学者赞成客观的超过要素说，但是大部分学者还是持反对态度。储槐植教授针对张明楷教授所提出的客观的超过要素提出了三点质疑:其一，论者一方面强调“客观的超过要素”不同于德日等国的“客观处罚条件”，但另一方面却又未能划清两者的界限;其二，论者要求行为人对“客观的超过要素”具有“预见可能性”，这种“预见可能性”实质上是属于“犯罪心态”中的认识因素;其三，“客观的超过要素”是否会导致“客观归罪”不无疑问。? 再次，对于犯罪构成要件中的各行为本身的所有客观方面，从责任主义的角度看，都应认识到或者有认识的可能性，至于立法者对客观行为再进行的评价如“多次”等，则不要求行为人认识到。责任主义的实际机能表现在两个方面:其一是归责中的责任主义，即只有当行为人对符合构成要件的违法行为具有主观责任时，其行为才能成立犯罪;其二是量刑中的责任主义，即刑罚的程度必须控制在责任的范围内，或者说，刑罚的程度不能超出责任的上限。(11) 我国刑法中规定的犯罪是具有“严重”的社会危害性的行为，因此，责任主义应当贯彻得更为彻底。最后，即便是认为德日刑法学承认不需要行为人主观上有认识的客观的超过要素这一概念，但我国刑法中的犯罪构成是犯罪成立的要件，二者是同一意义上的，行为符合犯罪构成即成立犯罪。而在德日刑法中是阶层的犯罪论体系，行为必须符合构成要件、违法、有责，才能被认定为是犯罪，因此，即便在构成要件中主观上不要求行为人认识到“数额较大”，也可以在违法性、有责性中要求认识到客观的超过要素。

不管是从实务角度还是从理论角度来看，故意的认识范畴都应涵括犯罪构成的所有客观方面，那么自然地，盗窃罪中的数额要素也应该被认识，即笔者赞成“认识必要说”，如果没有认识所盗物品的数额价值，可以阻却犯罪。

二、犯罪故意与规范的构成要件要素

对于“数额较大”这一要素应达到何种认识程度，行为人是否认识到的评判标准是什么，这一问题实际上涉及犯罪故意与规范的构成要件要素之间的关系。

(一)记述(描述)的构成要件要素与规范的构成要件要素概说

1.记述的构成要件要素

立法者以日常用语对客观事实作出一定的记述时，法官对于要素的对应物(客观事实)只需要进行事实判断的活动即可确定的要素，是记述的构成要件要素。(12) 对于记述的构成要件要素虽有解释的必要，但在解释上基本不存在大的争议，在认定事实是否符合构成要件时，不需要法官的个人评价。如故意杀人罪中的“人”、拐卖妇女罪中的“妇女”等。对于记述的构成要件要素，只要行为人认识了要素本身，就能够理解其行为的意义，以故意杀人罪为例，行为人只要看见了“人”，并且朝着“人”开枪，就应该知道其行为会造成他人生命被侵害的危害结果，行为人就知道其行为性质。记述的构成要件要素中，法条所描述的事实，就是侵害法益的事实，不需要使用价值评价的概念。法官的判断重点是事实是否符合构成要件，而

不是借助于其他规范评价符合构成要件的事实是否侵害法益。(13)

2.规范的构成要件要素及其种类

规范的构成要件要素，是需要填充的构成要件要素，即法官仅仅根据刑法条文的表述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价才能确定的要素。这种判断与评价既可能是基于其他相应的法律法规、法官的自由裁量等法律因素，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范。(14) 构成要件中的规范要素中不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这种规范评价包括:法律评价，如“他人财物”;认识评价，如“虚假文书”;社会、文化评价，如“猥亵行为”、“侮辱”;伦理、道义评价，如“故意的”、“不法的”。(15) 关于规范的构成要件要素的分类，存在不同的观点。根据张明楷教授的观点，规范的构成要件要素可以分为三类:一是法律的评价要素，即必须根据相关的法律、法规作出评价的要素，如《刑法》第277条中的“依法”，第425条中的“滥伐”，许多条文中的“国家工作人员”、“司法工作人员”;二是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则作出评价的要素，如《刑法》第114条中的“危害公共安全”，第116条中的“危险”等;三是社会的评价要素，如《刑法》中的“住宅”、“数额较大”、“数额巨大”、“淫秽物品”等。(16)

刑法中的“数额较大”、“情节严重”等，属于规范的构成要件中的社会的评价性要素，它们是对危害行为或危害结果的评价和要求，不具有像危害行为、危害结果一样的实体性特征，但评价要素和事实要素又是紧密联系在一起的，往往缺一不可。缺少了犯罪数额，危害行为、危害结果等事实要素就失去了规范意义。(17) 具体到盗窃罪，盗窃罪中的“数额较大”属于规范的构成要件要素中的社会的评价要素。不同人的认识可能不完全一致。“量的评价要素只是社会的评价要素的一部分，因为量的评价要素(如是否属于‘公然’、‘微薄的价值’等)也需要根据社会的一般观念进行评价”。(18) 行为人在盗窃罪中，既要认识财物本身的事实存在，也要认识财物的价值，两者同时存在，才能构成盗窃罪。

(二)对规范的构成要件要素的认识程度

在故意犯罪中，行为人对自己行为的认识，并不只是对外部行为的物理性质的认识，而是对行为的社会意义的认识。只有对行为的社会意义具有认识，才能说明行为人具有非难可能性。(19) 认识就意味着在感官上感觉到了描述性的构成行为情节，在思想上理解了规范的构成行为情节。在大多数构成行为情节中，两种认识的形式都是必要的，必须同时在感官上觉察其描述性的因素和在思想上理解其规范性的内容。例如，在销毁证件罪(《刑法》第274条第1款第1项)的故意中，就必须具备这样的条件:行为人必须的确知道，自己是如何把一份书面文件连同旧报纸一起丢到火炉里去的;他还必须已经理解，这份书面文件不属于他所有，并且清楚，这份文件本来是应当在法律事务中作为证据的。只有在两者都具备时，才能形成故意。(20)

在描述性特征(即记述的构成要件要素)中，这个公式是比较容易运用的。对于记述的构成要件要素，也仍然存在价值判断的成分，只是一般人的判断通常不会发生争议而已。行为人只要对客观事实有认识，通常就能理解行为的性质与意义。对于规范的构成要件要素，要求主体认识到规范的含义，但不要求认识到精准的法律概念。对法律上是常人的行为人，不能要求具有与裁判官一样的严密的法的认识，通常只要明白了一般人所理解程度的社会意义就够了。(21) 例如，故意毁坏财

物案件中，行为人将他人的戒指扔入大海，不要求其认识到其行为是法律专业术语的“毁坏”，只要求他认识到自己的行为会导致被害人无法再使用戒指即可。一般而言，行为人是可能认识到这一点的，其行为成立故意毁坏财物罪不存在疑问。即使行为人认为其行为不属于“毁坏”，这也属于对法律概念、术语的理解错误，这种错误为法律认识错误，不影响对其行为的定性。如果要求行为人认识刑法上的规范概念，则会不当缩小刑法的处罚范围，而且导致处罚的不公平。前田雅英教授指出:“作为刑法问题的‘非难’要素是以国民的一般规范意识为基础的，具有这样的认识就足够了。”(22) 行为人为了故意行为，必须“想象这个行为构成的意义”。(23)

(三)对规范的构成要件要素是否认识的评判标准

对于相当一部分规范的构成要件要素，行为人认识到客观事实本身通常就能理解规范的含义。但对于需要经过社会法则判断的规范的构成要件要素，人们的理解可能并不完全一致。例如，对于贩卖淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”，不同主体的认识标准可能并不相同。但如果完全听任行为人对该问题的理解，将会导致行为人避重就轻，比如否认自己认识到物品的“淫秽性”。在司法实践中，对于规范的构成要件要素的判断，一般交由司法人员进行判断。“对于需要社会道德、文化以及社会经验认知评价的规范构成要件要素来说，法官诠释的标准与方法至关重要”。(24) 但如果完全听任法官的自由裁量，容易导致法官任意司法。“不应当存在完全由法官基于主观的裁量进行评价的构成要件要素，否则会导致法官的恣意判断”。(25) 再者，对于物品的规范意义，不同的法官的判断标准也是不完全一致的，如果听任法官的判断，案件的处理就很可能缺乏确定性。法官对规范构成要件进行自由裁量的必要限制是，“即使某种价值判断介入到司法决定当中，那么它也并非作为法官的个人偏好而介入的。重要的是，支持这一结论的理由使得并且能够成为该法官所处的法律共同体当做合法的前提予以接受，或者说，这种价值判断对于其所适用的共同体具有某种意义”。(26)

判断行为人是否认识到了构成要件要素的规范含义，应采取行为人所属的一般人评价标准。德国学者麦茨格尔在宾丁之后发展和完善的“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论一直得到普遍承认和适用，即只要行为人所属的一般人能认识到规范的含义，就推定行为人能够认识其行为的规范含义。

三、对数额认识错误的处理

如前所述，“数额较大”属于规范的构成要件要素。那么行为人在盗窃时对财物价值“数额较大”这一规范的构成要件要素的认识错误如何处理呢,认识错误分为事实认识错误与法律认识错误，对于规范的构成要件要素的认识错误当属事实认识错误，应按事实认识错误的处理原则来处理此问题。因为这种认识错误之下，行为人并非对其所实施的行为在法律上的定性产生错误认识，故不属于法律认识错误。这种认识错误是对所盗物品本身的价值产生了错误认识，物品的价值本身这一客观事实是犯罪对象本身的属性。正基于此，笔者认为，对于盗窃罪的对象财物的认识错误属于事实认识错误中的对象认识错误。关于对象错误，主流的观点是采取法定符合说，即只要行为人的主观认识与刑法的规定相符合就可以。就盗窃罪而言，刑法第264条就财物的价值区分了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个量刑幅度，因此，行为人的认识只要与刑法规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”相一致就可以肯定其认识与法律的规定一致，即使在

更具体的数额上，行为人的认识与实际数额不一致，也不阻却行为人犯罪的故意性。笔者拟从如下两方面展开论述。

(一)数额较大的认定

如何判定行为人对其盗窃的财物的价值是否数额较大有正确的认识，不能完全以行为人本人的认识为标准，根据“外行人平行评价标准”，应以一般人所认识到的标准为标准。只要其所属的领域的一般人能够认识到，原则上就推定其认识到财物的价值，除非其能提出相反的证明。行为人是否认识到了财物数额较大，应结合行为人的生活阅历、文化背景，综合案件当时的情况来判断。司法实践中，对于如何确定行为人是否认识到了其所盗窃的财物为数额较大，可以采取法律推定。我们原则上可以假定行为人是社会上的一般人，只要一般人能认识到的东西，行为人在一般情况下都可能认识到。正如有学者所指出的，“行为人是否明知所盗财物数额较大，除了根据证据能判断外，需要根据事实进行推定??一般来说，只要行为人并非盗窃明知是价值微薄的财物，根据行为的时间、地点、对象等因素，就可以推定行为人明知是数额较大的财物，而不致放纵盗窃犯罪”。(27) 如果行为人确实没有认识到财物价值达到“数额较大”，当然不能认为行为人有盗窃罪的故意，不能成立犯罪。但是只要行为人对财物数额的认识在刑法规定的“数额较大”的幅度范围内，则不能阻却盗窃罪的成立，而不要求行为人精确地认识到所盗窃财物的数额。“因为要知道财物的准确数额，在有些情况下往往难以做到，有时专业人员经过反复审视、研究后还会认识不一，更何况有些盗窃对象在盗前还处于隐蔽状态，要求行为人知道其准确价值既有违情理，也不切实际”。(28) 对于其他类型的规范性构成要件要素，如“淫秽物品”也是如此。(29)

案例1中的天价葡萄，普通农民工就其生活阅历、知识背景而言，不可能认识到所偷吃的葡萄价值数额较大，因此，其行为不宜以犯罪论处。但在以下情况下，也可以考虑定罪:行为人在特定科研试验场所从事劳动，例如帮助进行试验或者从事该场所的劳务;曾经听人提起某科研场所试验品种的特殊性;某科研试验场所从外观上看，与一般的植物栽培场所有非常明显不同的外观或者警示标志等。(30) 但对于案例2，从案情的表述看，行为人不可能认识到手表的价值数额特别巨大。本案的判决书也指出:判断行为人是否对所盗物品价值存在重大认识错误，主要应从行为人的个人情况及其行为前后的表现来综合分析。本案被告人沈某某出生于贫困山区，从没有见过此类手表，也不知道或者听说过有此类名贵手表;沈某某年龄不大，从偏远农村来到城市时间不长，其工作环境又是一普通发廊，接触外界人、事、物相当有限，基本上无从接触到戴有如此昂贵手表的人;案发地附近的市场上也没有此类名表出售，即使最好的商场内出售的最好的手表也不过千元左右。因此，以本案沈某某的出身、作案时的年龄、职业、见识、阅历等状况来看，其对所盗手表的实际价值没有明确的或概括的认识是有可信基础的。被害人将价值如此巨大的手表与几百元的嫖资随便放在一起，也有使对手表本来就缺乏认识的沈某某产生该表价值一般(而非巨大)的错误认识的客观条件。(31) 但她应该有可能认识到手表的价值“数额较大”，这也是行为人能够被定盗窃罪(但判处免予刑事处罚)的原因。

(二)数额较大、数额巨大、数额特别巨大之间的认识错误

我国刑法分则对许多犯罪行为采取了定量并且分阶段的模式，即对于具体犯罪不仅规定了犯罪既遂的标准，而且在犯罪既遂的标准之基础上，又根据社会危害性

的不同，区分了不同的程度并规定了不同的法定刑。(32) 对盗窃罪，根据其价值区分了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。这种数额上的区分，是对行为人的主观认识及客观行为作用的对象提出了更精确化的处理。行为人盗窃他人财物，即使对所盗财物的数额有不正确的认识，但只要这种主客观的差别没有超出“数额较大”、“数额巨大”或者“数额特别巨大”自身的幅度范围，就应当认定为主客观相符合，这里存在的错误就不具有刑法意义，对故意的成立不产生影响。(33) 但问题是，行为人认识到了其所盗窃财物的价值可能达到“数额较大”，但实际上财物的价值“数额特别巨大”(笔者称之为“低估”财物价值);抑或行为人认识到财物的价值有可能达到“数额特别巨大”，但被盗财物的价值仅是“数额较大”(笔者称之为“高估”财物价值)时，如何定罪与量刑，值得研究。

在低估财物价值的情形下，由于行为人主观上只认识到了财物的价值“数额较大”，从责任主义的视角看，即使客观上财物的数额达到了“数额特别巨大”，也不能适用“数额特别巨大”的法定刑，而只能适用“数额较大”的法定刑。当然，对于行为人的行为客观上给被害人造成了“数额特别巨大”的损失，可以作为量刑情节予以考虑。

然基于层次性的差异而有不同的标准。刑法分则对具体犯罪规定了完整的刑罚，只有达到犯罪既遂才能适用该完整化的刑罚，而没有达到该既遂状态，则应该结合刑法总则关于未完成形态犯罪的处罚原则进行处罚，这是犯罪既遂、未遂区分的最终目的，也是实现主客观相统一、罪刑相适应的必然要求。从这一意义上来说，刑法分则对于具体犯罪所规定的刑罚均是针对犯罪既遂这一完成形态的犯罪而言的。对于绝大多数犯罪，刑法针对该犯罪罪质的不同层次规定了两个以上的罪刑单位。每一个罪刑单位包含着一个相应的犯罪构成。处在第一个层次的罪刑单位所包含的犯罪构成是普通的犯罪构成，而处在第二个层次或更高层次的罪刑单位所包含的犯罪构成则属于派生的犯罪构成。派生的犯罪构成包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。(35) 因为刑法已经对派生罪的各个层次规定了轻重有别的刑罚，为了正确贯彻犯罪既遂、未遂在刑罚适用上的差异，就应当将犯罪既遂、未遂在刑罚适用上的区分贯彻到派生罪的各个层次之中。

注释:

?? 储槐植、汪永乐:《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期。

? 刘卉:《天价太空豆角案考问刑法基本理论》，《检察日报》2004年7月11日，理论版。

? 最高人民法院刑事审判庭:《刑事审判参考》(1999,2008)，法律出版社2009年版，第545页。

? 陈兴良:《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年秋季号。

?(30) 周光权:《偷窃“天价”科研试验品行为的定性》，《法学》2004年第9期。

? 董玉庭:《盗窃罪主观构成要件微探》，《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2003年第1期。

? 赵秉志:《海峡两岸刑法总论比较研究》，中国人民大学出版社1999年版，第238,239页。

? 张明楷:《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。

? 王强、胡娜:《论主观罪过中的定量因素认识》，《中国刑事法杂志》2007年第4期。

(11)(27) 张明楷:《论盗窃故意的认识内容》，《法学》2004年第11期。

(12)(13)(16)(18)(19)(25) 张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第185页，第191页，第197,198页，第195页，第213页，第195页。

(14) Mezger, Strafercht Allgenmeiner Teil, Ein Studienbuch, 5. Aufl.,

Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1954, S. 89.

(15) ,日,小野清一郎:《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2003年版，第57页。

(17)(33) 杨志国:《数额认识错误初论》，《时代法学》2007年第4期。

(20) ,德,克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第317页。

(21) ,日,大塚仁:《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第182页。

(22) ,日,前田雅英:《刑法总论讲义》，东京大学出版社1994年版，第365页。

(23) Puppe GA 1990, 153; dies., NK, ? 16, Rn. 51ff.

(24) 王昭振:《论规范的构成要件要素司法诠释的标准与方法》，载陈兴良主编:《刑事法评论》第23卷，北京大学出版社2008年版，第363页。

(26) 焦宝乾:《法的发现与证立》，《法学研究》2005年第5期。

(28) 朱孝清:《盗窃科研葡萄、豆角案定性研究》，《中国刑事法杂志》2005年第1期。

(29) 陈洪兵、麻侃:《由“淫秽性”谈规范构成要件要素认定的实体及程序路径》，《湖南公安高等专科学校学报》2D05年第4期。

(31) 最高人民法院刑事审判庭:《刑事审判参考》(1999,2008)，法律出版社2009年版，第545页。

(32) 徐光华:《犯罪既遂、未遂与我国刑法分则之规定》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2009年第2期。

(34) 徐光华:《犯罪既遂问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第46,48页。

(35) 王志祥:《数额加重犯基本问题研究》，《法律科学》2007年第4期。

范文二：盗窃罪中“数额较大”的正本清源

Sep(2013 海南大学学报人文社会科学版2013年9月

Hainan V01(3l No(5 Sciences Journal of Humanities&SocialUniversity 第31卷第5期

盗窃罪中“数额较大"的正本清源

姚万勤1，张方彪2 (1(西南政法大学法学院，重庆401120;2(浙江省丽水市莲都区人民检察院，浙江莲都323000) [摘要】盗窃罪中明文规定的“数额较大”应当属于客观的构成要件要素，根据构成要件的故意规则机能。行为人对其应该有认识;而根据司法解释之规定，我国在财物的价值判断模式上采取了客观的价值说，只有行为人所盗窃的财物数额达到较大时，才能以盗窃罪论处;盗窃罪中的“数额(特别)巨大”属

于量刑规则，即使行为人对数额(特别)巨大存在认识的可能性，也不能按照数额(特别)巨大的标准定罪

处刑。 [关键词]盗窃;数额较大;数额(特别)巨大 914。35 [文章编号]1004—1710(2013)05—0082—07 [中图分类号】D [文献标志码]A 一、问题的缘起:层出不穷的疑难案件 “数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”频频出现在刑法分则条文中，形成了中国特色的立法体

例，尤其在经济犯罪、财产犯罪中，更为明显。以盗窃罪为例，在认定某个行为是否构成盗窃罪(入户盗

窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等情形除外)，不仅要认定行为人在非法占有的目的之下实施了转移财

产占有的盗窃行为，而且要求被窃财物必须达到“数额较大”的标准。那么，我国刑法规定盗窃罪中的“数

额较大”在刑法中究竟处于何种体系性地位?行为人没有认识到被窃财物的特殊价值时又该如何处罚?

这些问题一直困扰着刑法理论界，由此产生了诸多争议。尤其在我国近几年来，各类疑难案件频繁见诸

报端:

例如，在实践中曾经发生过“天价葡萄案”(以下简称为“天价案”)和“卖淫女偷嫖客手表案”(以下简称为“偷表案”)。在前案中行为人没有认识到该葡萄是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投

资40万元、历经10年培育研制的科研新品种;在后则案例中，卖淫女只是随手拿走了嫖客放在桌子上一块金手表，主观上只是认识到该表“数额较大”，但并没有认识到这块金手表是价值高达十余万元的

(数额特别巨大)的财物。

为了能够更好地解决该类问题，我国学者对盗窃罪中的“数额较大”进行了诸多的解释与改造，试图

在维持刑法理论的同时能够更好地处理类似案件。但是，这些剑走偏锋的解释方法和结论非但没有对我

国司法实践中发生各类案件的处理带来转机，反而使案件的处理结论更加扑朔迷离。同样，行为人在“数额较大”与“数额(特别)巨大”之间产生认识错误该如何处理?也没有取得一致性的意见。笔者认为，对

于类似案件的解决，至关重要的便是要明确盗窃罪中“数额较大”的体系性地位，以及“数额(特别)巨大”

的性质。针对以上问题笔者拟提出自己不成熟的论断，希望能引起刑法同仁的共鸣。

二、理论的嬗变:“数额较大”的体系性地位 (一)“数额较大”的体系性地位之争我国刑法第264条规定了盗窃罪的构成要件，即“盗窃公私财

物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗

窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为”，由于对普通盗窃采取的是抽象式的立法例，即法条中只规定了“数额较 [收稿日期】2012—10一09 [作者简介]姚万勤(1987一)，男，安徽芜湖人，西南政法大学法学院2013级博士研究生，研究方向为中国刑法、比较法学。 82

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姚万勤等:盗窃罪中“数额较大”的正本清源

大”，那么盗窃罪中规定的“数额较大”这一要素是否属于构成要件要素，目前在我国刑法中还存在激烈的

争辩，纵观目前的争议，主要有以下几种代表性的观点:

1(独立构成要件说独立构成要件说是由我国著名刑法学家陈兴良教授所提倡，陈兴良教授认为， “在大陆法系国家，通行的是‘立法定性、司法定量’的方法，因此根据行为性质区分罪与非罪的界限。”[1]

由于在我国刑法典中存在大量的定量要素，例如“数额较大”、“情节严重”等，从而主张将犯罪的数量因素

看作是判断犯罪是否成立的一个独立要件。即一个行为成立犯罪除了具备客观违法、主观有责之外，还

必须符合“罪量”要件(如数额较大、情节严重)。如果按照该说之主张，将盗窃罪的“数额较大”视为罪量要件，那么就不要求行为人对盗窃罪中财物的数额有所认识，即只要行为人认识到自己所盗窃的是具体的财物或财产性利益即可。

2(构成要件要素说主张该种观点的学者认为，“数额较大”是盗窃罪构成的必要要件之一，即“数

额较大”是和责任年龄、责任能力、主观罪过等要素同等重要，如果行为人所窃取数额较小的财产，无论如

何也不应当以盗窃罪论罪处刑，例如，行为人在超市盗窃几个鸡蛋的行为，就不能以盗窃罪评价。因此，以盗窃罪的数额是否达到较大来区分是否构成盗窃罪，是正确可行的怛J。如果将“数额较大”视为构成要

件要素来看待的话，根据故意的认识内容，只有行为人对“数额较大“有认识时才能成立盗窃罪。

3(整体的评价要素说该种观点由我国著名刑法学者张明楷教授所主张，其认为，一个行为成立犯

罪所具有的必然是客观上具有法益侵害、主观上具有非难可能性的行为。但是纵观我国刑法分则不难发现，并不是对任何盗窃行为都作为犯罪论处，于是刑法增加了“数额较大”、“多次盗窃”等要素。这种使整

体的法益达到可处罚程度的要素被称之为“整体的评价要素”。但是根据该种学说，作为数额较大的事实

前提，只能是表明法益侵害性的事实，根据责任主义，要将客观的法益侵害事实归责于行为人，就要求行

为人对客观事实具有故意或者过失?j。质言之，作为整体的评价要素的“数额较大”也是行为人主观的认识内容。 4(规范的构成要件要素说在刑法理论中，在构成要件要素存在与否的认定上，根据是否加入价值

判断而将构成要件要素分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。支持这种见解的学者认为，如

果一个犯罪没有犯罪数额，危害行为以及危害结果等事实方面的要素，否则在规范上将失去意义。所以

主张，盗窃罪中的“数额较大”属于规范的构成要件要素中的社会评价要素，而依据“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论，只要行为人所属的一般人认识到财物的价值有可能到达数额较大即可HJ。即，行

为人的行为是否构成盗窃罪，除客观上实施了盗窃的行为，主观上具有盗窃的故意之外，对财物的价值还

必须是外行人领域的认识，如果一般人能够认识到财物的价值，而行为人没有认识到，也不影响盗窃罪的

成立。

(二)对各种观点的评析独立构成要件说认为盗窃罪中的“数额较大”属于罪量要件，而非客观构成要件要素，因而并不要求

行为人对此具有认识。这种观点并不符合我国刑法的有关规定，因为我国刑法第264条明确规定了普

通盗窃罪的要件，即要求“盗窃公私财物，数额较大”。由此而将数额较大放逐于构成要件之外，还存在规

范意义上的解释障碍，是其一。其二，到底在构成要件要素中何种要素属于罪量的要素，何种属于罪责的要素(需要行为人对此具有认识)，其判断基准并不明确。其三，运用该种理论处理司法实践中的案件

未必妥实。例如，在司法实践中，行为人只是窃取了少量价值极其微薄的财物的行为，在司法实践中也

很少将其予以犯罪化处理。之所以得出这样的结论并不是通过罪量的要件排除犯罪性，而是该种行为根

本就不符合盗窃罪的违法性要件，即犯罪数额并没有达到法律明文规定的标准。构成要件要素说、整体的评价要素说以及规范的构成要件要素说，均认为盗窃罪中的“数额较大”属于构成要件要素，行为人对此应当具有认识，在这点上应当说是妥当的。进一步而言之，构成要件要素

说、整体的评价要素说并不存在天然的对立，只是具体的名称有别?。但是，如果将盗窃罪中的“数额较

大”认定为规范的构成要件要素，笔者认为不妥:

?笔者认为，在贝林格发明了构成要件理论以来，财产犯罪中所要求的“数额较大”在我国刑法中能找到“安身立命”之所。所以在我国刑法中是否有必要创造这一概念，可以另作进一步探讨。 83

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第5期2013芷海南大学学报人文社会科学版

首先，众所周知，规范的构成要件要素的提出是由于法律在制定的过程中使用了较多的抽象性术语，

为了避免法律适用的不明确性，需要法官的评价要素，或者说需要法官的规范的评价活动，需要法官补充

的价值的判断要素口]123。换言之，规范的评价要素的适用对象是指向法官，而非行为人，即法官仅仅根据记述的构成要件要素还不能确定行为人的犯罪事实，那么就需要就特定的事实进行价值的判断。例如，

对“他人的文书”、“猥亵物品”的判断并不是通过感官的认识就可以获知的，还必须进行价值的评价才能

获得其内容的要素才是规范的评价要素。而“规范的构成要件要素说”认为，如果行为人进行一般的价

值判断就可以确知财物的数额较大的话，就不应该排除其盗窃罪的成立。据此，该见解偏离了该理论的适用主体，对此不无疑问。其次，能否将盗窃罪中的“数额较大”理解为规范的构成要件要素，值得商榷。刑法理论中对记述的

构成要件要素和规范的构成要件要素该如何区分?德国学者Roxin认为:“记述的要素是一种感性的

识，相反，规范的构成要件要素是精神上的理解。”【61从以上的论断中，不难发现，所谓记述的要素，就认是根据通常意义的理解也不会产生较大偏差的事实;而所谓规范的要素，是难以从通常的意义上予以理解，法官必须通过精神层面的价值判断才能得出合理结论的事实。由此可见，盗窃罪中的“数额较大”

并不符合规范要素的本质属性，因而不能将其归人规范的构成要件要素的范畴。即使行为人没有认识

到财物的本身价值，也不能据此根据一般人认识到财物的价值而认定为盗窃既遂，否则有违责任主义

我国刑法之中，一般对于财物价值的判断，并不是由法官独立完成的，而是法官根据价格之嫌。尤其在鉴定部门的鉴定结论进行综合判断的结果。即使法官难以直观判断财物的价值，据此就将盗窃罪中的 “数额较大”归人规范的要素行列，毋宁说，违反了规范要素的定义本质。

最后，如果认为财物的价值不需要认识以及只需要平行人评价的标准加以把握的话，这样并不能反

映行为人的人身危险性且违反责任主义原则。因为如果行为人只是认识到财物的价值较小，而实际价值较大，那么与行为人明显认识到财物的价值较大时而盗窃相比的话，其人身危险性较小，理应在量刑时有所差别，但是按照上述的观点，其并不存在明显的差异，这样的处理结论并不妥实。从责任主义的立场来

看，对行为人责任的判断应该是具体的、个别的、非定型性的判断，且构成要件对故意具有规制机能，那

么，行为人对财物数额较大的认识应该从行为人的角度出发，对所有的客观构成要素具有认识时才能成

立故意。如果仅从一般人的角度出发，那么必然忽视了行为人自身的责任而从属于他人认识的角度给予行为人归责，这样的处理结论必然违反责任主义原则。 (三)解释视域下“构成要件要素说”之坚持笔者认为，在我国刑法之中，将盗窃罪中的“数额较大”

理解为盗窃罪的构成要件要素具有妥当性。

因为: 第一，我国刑法中明文规定了“数额较大”。如上所述，我国刑法第264条规定了普通盗窃罪的构要件，即“盗窃公私财物，数额较大”。那么，对于这一要素如何解读，笔者认为不应该偏离我国刑法成

的相关规定，既然我国刑法在法条之中以明言的方式列出了犯罪的要素，那么就不能无视法条的存在

性，否则有违罪刑法定原则之嫌。我国通说基本也认为，行为人盗窃财物必须达到“数额较大”时才构

成盗窃罪，如果盗窃轻微财物的话，并不符合盗窃罪的构成要件。这进一步证实了我国刑法一直以来 “数额较大”理解为客观的构成要件要素。将盗窃罪中的

第二，将盗窃罪中数额较大归入构成要件要素，符合犯罪论体系的要求。在德日刑法理论中，一般认

为成立犯罪是符合构成要件的违法有责行为，那么对于是否成立犯罪的判断也须进行阶层性的判断。如

果把构成要件理解为违法、有责的类型，则构成要件的要素可以分为作为违法要素的类型与作为责任类

型的要素口]。一般而言，作为违法类型的构成要件要素是以客观的构成要件为中心的?。换言之，客观的构成要件要素一般是作为违法的要素而存在，或者说违法的构成要件要素一般上具有客观的属性。具体

在盗窃中，犯罪数额是否较大是影响盗窃罪是否成立的客观要素，即盗窃数额是否较大并不以行为人的

主观意志为转移，我国通说认为对其判断也应坚持客观的标准。所以将盗窃罪中数额较大理解为构成要 ?当然，这种结论只是从一般的角度而言的，因为在德日刑法中还存在主观的违法要素以及客观的责任要素，其与我们传统的格言—— “违法是客观的，责任是主观的”并不相一致。 84

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姚万勤等:盗窃罪中“数额较大”的正本清源

件要素符合犯罪论的体系。第三，盗窃罪中犯罪数额理解为构成要件要素能够反映法益侵害性。当代法

律以保护法益为其本质

属性，任何形式侵害法益的行为均是法所不允许的。但是，刑法作为其他法律的保障法而存在，并不是对

任何侵害法益的行为均处以刑罚，这也是刑法谦抑性的必然要求。同样，在盗窃罪中，也并不是只要发生了盗窃的事实就要追究行为人的罪责。在我国刑法之中，只有盗窃的财物达到了数额较大的标准时才能

动用最严厉的刑法予以惩治。那么，以犯罪财物的数额为标准，必然是保护法益的必然要求，只有盗窃的

数额较大时，才能反映法益遭受侵害的严重性，才能对行为人处以刑罚。换言之，盗窃罪数额能够恰当的

反映法益侵害性，数额越大，法益侵害性就越严重。据此，笔者认为，将这影响法益的要素理解为客观的构成要件要素并无不当。三、财物“数额较大”认定模式的抉择:“天价案”出罪理由新探

在我国刑法之中，对犯罪数额的计算尤为重要，因为，根据我国刑法的有关规定，犯罪数额的认定往往成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准，能否正确认定盗窃数额则是能否正确定罪量刑的关键。例如，

对于司法实践中发生的各类“天价案”，在我国刑法理论中，较为流行的观点是将这种错误作为事实认识

错误中的对象认识错误加以处理。由此，各学者在理论的高度对司法实践部门的做法?的批判不绝于耳。

笔者认为，对于发生的各种类型的“天价案”究竟该如何处理，首先应对刑法理论中财物的价值计算模式进行必要的梳理。

(一)日本刑法中认定财物价值的学说概述

纵观各国刑法的规定，不难发现，各国刑法之中并没有规定盗窃罪的数额，即盗窃罪原则上不必要求

达到数额较大。由于盗窃罪是侵害财产的犯罪，所以，各国刑法理论认为，所窃取的财物应当是有价值的

财物，对于没有任何价值的财物理应不能成为盗窃罪的对象。那么，该如何认定财物的价值?在日本刑

法中存在较大的争议:

第一种观点认为，财物的价值可分为交换价值与使用价值，即使没有客观交换价值，只要能认定为具

有主观使用价值亦可。因为，只要对所有者、持有者具有效用，即便对他人并无效用而不能成为交换的对象，仍值得保护【8]。所谓客观价值，是指财物所具有的客观的金钱交换价值。所谓主观的价值，是指所有

者的主观价值或感情价值一J。

第二种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，其中客观价值以及主观价值均需要能够用金钱予以评价ll 0}。例如，如果窃取了他人的照片的话，还难以评价为盗窃罪。但是如果窃取了一张具有历史价值的并能够用金钱进行评价的老照片，就没有理由否认盗窃罪的成立。

一般而言，在日本刑法中，通常意义上的价值，是指客观的经济价值，也就是可以用金钱交换的价值，

但另外的，诸如情书之类的不一定具有交换价值的东西，对于其所有者而言，具有主观感情价值，因此从

社会一般观念来看，有必要用刑法对这种价值加以保护的时候，其也能成为财物?1l。换言之，在日本刑法之中，只是将价值极为低廉的财物排除在财产罪之外，其余均予以宽泛的承认。

(二)我国财物价值的认定模式而在我国刑法理论中，对财物价值的判断同样存在主观价值说和客观

价值说的对立。例如我国张明楷教授对财物的价值判断支持主观价值说，其认为:“某些纪念品、身份证、出入境证

件、信用卡、存折等，本身不一定具有经济价值，但对所有人、占有人具有一定的使用价值，社会观念也认

为对这种财物的占有值得刑法保护，因而属于财物。”【5J843而我国赵秉志教授则明确支持客观的价值说，

指出:“判断某种物品是否具有经济价值，其标准应该是客观的，不能以主观上的标准来评判。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。”?21

笔者认为客观的价值说更具合理性，因为:第一，根据我国刑法的规定，我国在财产罪的保护法益上

采取的是本权说，即只有行为人的行为侵犯了他人财物的所有权才能追究其责任。如果某种财物本身不

?其实在我国司法实践中，对于“天价案”司法机关之所以做出不起诉的决定，是认为行为人所窃取的财物的数额没有达到数额较大。 85

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2013经海南大学学报人文社会科学版第5期

具有客观价值，而所有人或者占有人认为其具有金钱价值，例如情人的书信，即使对方将其视为珍贵财

物，由于它体现的不是财产所有权的关系，因而不能成为财产罪的侵害对象?3|。第二，根据刑法的谦抑性

的要求，对于单纯侵犯他人具有主观感情价值的财物，未必需要一律按照财产犯论罪处刑，如果在民法上

能够得到救济，那么就没有必要发动严厉的刑法追究行为人的责任?4|。第三，主观的价值说实际上是基于法律财产说的考量，而客观的价值说是基于法律经济财产说的立场。详言之，主观的价值说认为，如果行为人对他人的民事权利有所侵害，不问被害人是否实质上遭受了金钱的损失，均应认定为刑法中的犯

罪，有所欠妥?引。而我国通说认为刑法保护的是财物的所有权，只有行为人对他人财物的客观价值造成

损害才能追究行为人的罪责。

从客观的角度理解财物的价值，在我国得到司法解释的支持，例如，我国最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第5条明确规定，“被盗物品的价格，应当以被盗物品的有效证明确定。 ”;“农副产品，按农贸市场同类产品的中等价格计算”;“盗窃行为给失主

造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑情节”?。从以上的规定之中，不难发现，我国在盗窃

数额计算上采取的是客观的经济价值学说，即盗窃的天价葡萄，一般只是按照作案当时的市场同类产品

的中等价格计算，且，对失主造成的损失大于盗窃数额的，一般诸如此类的间接损失不能纳入盗窃的数额之中。在我国刑法之中并不承认被害者主观价值的财物，除非该种主观价值的财物能够利用金钱予以评价且达到了数额较大的标准，否则不能成为盗窃罪的对象，据此可见，我国刑法中对于盗窃财物价值

的判断是坚持客观价值说的立场。

(三)“天价案”出罪理由之我见如果认定“数额较大”属于规范的构成要件要素，那么对于规范的构成要件要素的认识错误属于事实的认识错误，对于类似于天价葡萄案等案件，应当根据事实认识错误的处理原则来加以解决[4]。即使支

持其他学说的学者一般也认为对于盗窃罪中财物的价值产生了错误，应当属于对象认识错误，因而对于

天价葡萄案是利用对象认识错误处理原则将其出罪。对于这些学者的论断，笔者不敢苟同。

所谓对象错误，或称客体错误，是指行为人意图侵害某一对象，因在认识上对某一对象发生错误，视另一对象为该对象而实际侵害的情形。具体到天价葡萄案中，行为人并没有发生认识错误，其认为自己

所盗窃的是葡萄，只是不明知所盗窃的葡萄是由北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资40万

元、历经10年培育研制的科研新品种。能否将该类的错误归人事实认识错误的对象认识错误，不无疑

问。因为，在刑法理论中，对象的认识错误包括以下三个方面的内容:“(1)行为人主观上有犯罪的意思，并且有明确具体的侵害目标;(2)行为客观上侵害了另一对象，但行为人并不是因为改变自己的犯罪意图;(3)未能对预定的对象造成侵害，是由于行为人主观对于对象认识错误所致。”【1刮换言之，一般意义上

的对象认识错误必然存在两个或者两个以上的客体(预定侵害的客体与实际侵害的客体)，只是没有认识

到某一对象潜藏的科研价值，而将其归入到对象认识错误，这并不符合对象认识错误的理论构造。

笔者认为，“盗窃数额，是指行为人窃取公私财物的数额”，而我国在盗窃罪数额计算上采取的是客观的价值学说，所以，“不能将投入科研的成本计算为盗窃数额;不能将科研的整体价值和可期待价值计算

为盗窃数额;也不能将盗窃所造成的损失数额计算为盗窃数额。”?o那么根据故意规制机能，行为人只

有认识到了客观的构成要件要素，才能对行为人的主观进行非难，其他的要素并不是故意的认识的内

容。在“天价案”中，葡萄所蕴含的科研的价值(财物的主观价值)并不在行为人的认识范围之内，换言

之，在盗窃罪中，只有行为人认识到了财物的客观价值达到了“数额较大”时才能对行为人进行非难。之所以对天价葡萄案做出不起诉的决定，在很大程度上，是遵循了财物价值的计算方法，由此而计算的数额并没有达到盗窃罪所规定的数额标准，所以该类行为并不符合盗窃罪的构成要件。

四、“数额(特别)巨大”的性质之辨:“偷表案”结论的再思考

在前述“偷表案”中，行为人并没有认识到该手表数额特别巨大而予以盗窃，对行为人该如何处理?

?参见最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5

86 条。

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姚万勤等:盗窃罪中“数额较大”的正本清源

换言之，如果行为人认识到了财物的数额较大而予以窃取，但实际窃取的数额(特别)巨大的财物，或者行

为人认识到了财物的数额可能(特别)巨大，而行为人最终只窃取了数额较大的财物。对于该类的情形该

如何处理，便是本案的焦点所在。

(一)“数额(特别)巨大”性质之争我国刑法中规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”是属于普通盗窃罪的结果加重犯还是单纯的量刑规

则，在我国目前阶段还存在较大的争议。例如我国王志祥教授认为，刑法所规定的“数额巨大”、“数额特

别巨大”属于基本盗窃罪的结果加重犯，亦称为数额加重犯【l 8|。具体在盗窃罪中，基本犯中的“数额较

大”便属于基本数额，而“数额巨大”、“数额特别巨大”就属于加重的数额。在这种观点看来，既然盗窃罪中的“数额巨大”、“数额特别巨大”是普通盗窃罪的结果加重犯，那么应当按照结果加重犯的原则，在法定

刑升格适用时，应当要求行为人对加重数额具有认识或预见的可能性。如果将其视为结果加重犯，行为

人主观上以盗窃数额特别巨大的财物为目标，但实际上只是盗窃了数额较大的财物，应当先在数额特别

巨大的量刑幅度内选择法定刑，并同时适用刑法总则中有关未遂犯的规定。而我国张明楷教授认为，盗窃罪中的“数额巨大”、“数额特别巨大”只是单纯的量刑规则，而非普通盗

窃罪的结果加重犯。因为刑法分则条文因行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进

9|。如果将其视为量刑规则的话，那么，只而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成【1

有行为人客观盗窃数额达到数额(特别)巨大的标准才能适用数额(特别)巨大的量刑标准。笔者认为将“数额(特别)巨大”视为量刑规则具有合理性:首先，将“数额(特别)巨大”作为加重结

果，有违反罪刑法定原则之嫌?]612。根据罪刑法定原则要求——“法无明文规定不为罪，法无明文规定不

处罚”。一个行为不仅在定性上受罪刑法定原则的制约，在量刑上也同样受罪刑法定原则的制约。如果

将盗窃罪中的“数额巨大”、“数额特别巨大”作为加重结果，那么必然要对其具有过失，即具有认识可能性。而根据我国现行刑法的要求，并不处罚过失盗窃罪的行为，如果将其作为结果加重犯的原理而进行

处罚，必须说，确有违反罪刑法定原则之嫌。

其次，将“数额(特别)巨大”作为加重结果，形成了间接处罚。即结果原本不是刑罚处罚的对象，但由

于该行为及其结果存在于某一犯罪中，导致对该行为及结果实施刑罚处罚?拍12。换言之，我国刑法对过失的盗窃行为原本是不予处罚的，但是如果将其视为结果加重犯的话，那么，只要行为人对其“数额

(特别)巨大”有认识的可能性，就要承担盗窃“数额(特别)巨大”的罪责。如此处理，必然突破了罪刑法

定原则而做出的错误裁决，这种违反罪刑法定原则的间接处罚应当予以禁止。

最后，将“数额(特别)巨大”作为加重结果，会造成处罚的不均衡。行为人承担的刑事责任应当与行为人的罪行相适应，这是罪行相适用原则的必然要求。如果将“数额(特别)巨大”作为加重结果，必然会

造成处罚的不均衡。例如行为人故意盗窃数额较大的财物，却过失的盗窃了“数额(特别)巨大”的财物，

从而在“数额(特别)巨大”中选择较重的法定刑，这将意味着行为人将会受到更重的刑罚处罚。再如行为

人潜入银行盗窃，但是行为人在打开保险柜之后，只盗窃了数额较大的金钱，其客观上的确有盗窃“数额 (特别)巨大”的可能性，在这种情形下却要承担盗窃“数额(特别)巨大”的罪责，然后再适用总则关于未

遂的规定，这在无形之中造成了处罚的不均衡。

(二)对“数额较大”、“数额(特别)巨大”认识错误的处理

既然认为“数额(特别)巨大”属于量刑规则，那么表明行为人对“数额(特别)巨大”应该要有认识，即当刑法将严重的财产损失作为法定刑升格的条件时，如果基本犯是故意，那么，行为人对该犯罪的加重结

果也应该限于故意【20j613。针对于前文中例举的“偷表案”，即使行为人在客观上盗窃了数额特别巨大的财

物，但也不能适用数额特别巨大的法定刑。因为行为人由于认识错误导致没有认识到所盗财物数额特别

巨大，即使行为人应当预见到数额特别巨大，也不能认定为故意盗窃了数额特别巨大的财物，充其量也只是对加重结果有过失。而刑法并不处罚过失盗窃行为，不能令行为人对其数额承担责任唧 J613。

如果行为人主观上以“数额(特别)巨大”等财物为盗窃目标，但是，由于认识错误而结果只是盗窃了

数额较大的财物，对其该如何处理?笔者认为，行为人对“数额(特别)巨大”不承担未遂的罪责，只需要承

担“数额较大”的刑事责任。例如，行为人为了窃取银行保险柜的财物而深夜潜入银行，但保险柜中只有

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2013经第5期海南大学学报人文社会科学版

数额较大的现金，对行为人只能按照盗窃数额较大的法定刑论处，即使其主观上认识到了保险柜中有数

额特别巨大财物的可能性，并且以数额特别巨大财物为盗窃目标，也不能据此认定为盗窃数额特别巨大

的未遂。如果不如此处断，将不可避免地陷入“主观归罪”的泥潭，势必造成处罚的不均衡。

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[责任编辑:王怡]

On the Essence Amount"in the Theft Crime of“Large

YAO Wan—qinl，ZHANG Fang—bia02 ofPolitical Science and (1(School ofLaw，Southwest University Law，Chongqin9401120，China; of Liandu Procuratorate District，Lishui City，Zhejiang Province，Liandu 323000，China) 2(People’s in the theft crime should to the factor of constitutive Abstract:The“large amount”stipulated belong objective

the actor is to be aware of this to the deliberate rule of constitutive elements，and supposed according

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the judging when the value of reaches the amount will the actor be mode of value(And large property only property burglary amount”in the theft crime to the sen— with the theft belongs punished crime(However，the“(extremely)huge

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万方数据

范文三：规范构成要件要素视野下的“数额较大”

作者：郭晓红

政治与法律 2012年01期

　　中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1005－9512（2011）09－0043－08

　　实践中，人们的认识与刑法分则所设定的量化指标（如数额较大、数额巨大、数额特别巨大等）并不完全一致，如何处理值得研究。正如储槐植教授所指出的，“我国刑事立法中，犯罪概念既定性又定量。它是我国传统治国经验‘法不责众’的现代模板，实际起着对刑法‘谦抑原则’的制度保障作用。但20年来的社会实践表明，刑事领域一些难解的重大问题均与犯罪概念定量因素密切相关”。① 由于各种原因，人们的认识能力各不相同，人们的主观认识与物品的实际价值之间存在不一致在所难免。笔者将以如下两个典型案例为研究视角。

　　案例一：天价葡萄案。② 2003年8月7日凌晨，北京海淀警方巡逻至香山门头村幼儿园门前时，发现4名男子抬着一个可疑的编织袋。盘查后，警方发现4名男子的编织袋中放着偷来的47斤葡萄。这些葡萄是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种。四人的馋嘴之举令其中的20余株试验链中断，损失巨大。北京市物价局价格认证中心对被偷的葡萄进行估价，被偷葡萄的直接经济损失为11220元。2004年4月，争议已久的估价问题经过检察院两次退补侦查后，“天价葡萄”最终按照葡萄的市场价格估算，经过北京市物价局认定，几个农民工偷吃的葡萄价值为376元。

　　案例二：卖淫女偷嫖客手表案。③ 2002年12月2日，被告人沈某某在某市某酒店与潘某某进行完卖淫活动准备离开时，乘潘不备，顺手将潘放在床头柜上的嫖资及一只“伯爵牌”18K黄金石圈满天星G2连带男装手表拿走，后藏匿于其租住的某市某区荷城甘泉街90号二楼的灶台内。事后潘某询问沈是否拿了他的手表，并对沈称：该表不值什么钱，但对自己的意义很大，如果沈退还，自己愿意送2000元给沈。在讯问中，沈某某一直不能准确说出所盗手表的牌号、型号等具体特征，并认为该表价值只有六七百元；拿走潘的手表是因为性交易中潘某行为粗暴，自己为了发泄不满。经某市某区价格认证中心鉴定：涉案手表价值人民币123879.84元。

　　一、犯罪故意的认识内容

　　（一）关于是否需要主观上认识到“数额较大”的理论之争

　　关于盗窃罪所要求的“数额较大”如何理解，是否要求行为人主观上认识到财物的价值达到“数额较大”，理论界存在不同的观点。

　　第一是认识不必要说。这种观点认为，盗窃罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”是客观处罚要件，只要求客观上达到了这一程度即可，不要求行为人主观上认识到财物的价值是“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。司法实践中大多数盗窃案件，由于行为人持概括的故意，因此，盗窃数额以被盗物品的实际数额计算，而不要求行为人主观上准确认识到财物的具体数额。刑法理论上亦有不少学者支持此观点。陈兴良教授指出，应将犯罪的数量因素看作是一个独立的罪量要件。罪量要素之所以不能归入客观要件，除了因为在罪量要素中不单包括客观性要素而且还包括主观性要素以外，还有一个重要的理由：客观要件是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者犯罪过失具有重要意义。如果将罪量要素当作是客观要件，行为人对此没有认识就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失，由此会对罪过形式的判断造成混乱。④ 而将数量作为独立的罪量要素，则只需客观达到，不需主观认识，从而有力地支持了认识不必要说。

　　第二是认识必要说。这种观点认为，“数额较大”属于行为人主观故意的认识内容之内，要求行为人必须认识到，如果没有认识到，则应阻却故意的成立。如周光权教授指出：“行为人主观上并不知道盗窃的对象是科研实验品，因而对其包含的巨大价值并不明知，况且所盗葡萄、豆角价值也只能按当时当地的市场零售价的中等价格计算，而不能按投入的成本计算，因而不构成盗窃罪。”⑤ 还有学者认为，如“根据犯罪构成必须是主客观相一致的原理，当盗窃数额较大是盗窃罪客观方面不可缺少的要件时，行为人在主观方面也必须预见到要窃取的财物达到了数额较大，这样才能主客观相统一”。⑥

　　（二）犯罪故意的认识内容与“数额较大”

　　刑法理论上多数观点认为，对于犯罪构成的客观方面要求行为人认识到，但问题是，对于犯罪构成客观方面的认识应达到何种程度，是否应对犯罪构成客观方面的全部内容都有所认识，如盗窃罪中，是否应对被盗财物的价值“数额较大”有所认识。我国刑法学界通说认为，成立犯罪故意，必须认识、预见到关于该种犯罪构成的客观特征的一切情况。⑦ 但也有学者对此持否定的态度，张明楷教授就此提出了“客观的超过要素”的概念，即认为存在不需要行为人认识到的犯罪客观方面，并以盗窃罪中的“多次盗窃”为例，认为盗窃罪客观方面的“多次”就不要求行为人认识到。⑧ 首先，笔者认为这并不是一个适例，盗窃罪中的“多次”并不是具体盗窃犯罪的客观方面本身，它是立法者对行为人的客观行为在次数上的法律评价，立法者的法律评价并不需要行为人认识到。行为人实施多次盗窃，实践中的处理是盗窃数额累计计算，而每一次盗窃数额仍然是要求行为人认识到的，“多次盗窃”这一客观要素之所以无须行为人主观认识，其根本原因在于：这一客观要素并不是对行为（包括结果）的量定，而是对行为人人身危险性大小的表征。⑨ 其次，尽管我国有部分学者赞成客观的超过要素说，但是大部分学者还是持反对态度。储槐植教授针对张明楷教授所提出的客观的超过要素提出了三点质疑：其一，论者一方面强调“客观的超过要素”不同于德日等国的“客观处罚条件”，但另一方面却又未能划清两者的界限；其二，论者要求行为人对“客观的超过要素”具有“预见可能性”，这种“预见可能性”实质上是属于“犯罪心态”中的认识因素；其三，“客观的超过要素”是否会导致“客观归罪”不无疑问。⑩ 再次，对于犯罪构成要件中的各行为本身的所有客观方面，从责任主义的角度看，都应认识到或者有认识的可能性，至于立法者对客观行为再进行的评价如“多次”等，则不要求行为人认识到。责任主义的实际机能表现在两个方面：其一是归责中的责任主义，即只有当行为人对符合构成要件的违法行为具有主观责任时，其行为才能成立犯罪；其二是量刑中的责任主义，即刑罚的程度必须控制在责任的范围内，或者说，刑罚的程度不能超出责任的上限。(11) 我国刑法中规定的犯罪是具有“严重”的社会危害性的行为，因此，责任主义应当贯彻得更为彻底。最后，即便是认为德日刑法学承认不需要行为人主观上有认识的客观的超过要素这一概念，但我国刑法中的犯罪构成是犯罪成立的要件，二者是同一意义上的，行为符合犯罪构成即成立犯罪。而在德日刑法中是阶层的犯罪论体系，行为必须符合构成要件、违法、有责，才能被认定为是犯罪，因此，即便在构成要件中主观上不要求行为人认识到“数额较大”，也可以在违法性、有责性中要求认识到客观的超过要素。

　　二、犯罪故意与规范的构成要件要素

　　（一）记述（描述）的构成要件要素与规范的构成要件要素概说

　　1.记述的构成要件要素

　　立法者以日常用语对客观事实作出一定的记述时，法官对于要素的对应物（客观事实）只需要进行事实判断的活动即可确定的要素，是记述的构成要件要素。(12) 对于记述的构成要件要素虽有解释的必要，但在解释上基本不存在大的争议，在认定事实是否符合构成要件时，不需要法官的个人评价。如故意杀人罪中的“人”、拐卖妇女罪中的“妇女”等。对于记述的构成要件要素，只要行为人认识了要素本身，就能够理解其行为的意义，以故意杀人罪为例，行为人只要看见了“人”，并且朝着“人”开枪，就应该知道其行为会造成他人生命被侵害的危害结果，行为人就知道其行为性质。记述的构成要件要素中，法条所描述的事实，就是侵害法益的事实，不需要使用价值评价的概念。法官的判断重点是事实是否符合构成要件，而不是借助于其他规范评价符合构成要件的事实是否侵害法益。(13)

　　2.规范的构成要件要素及其种类

　　规范的构成要件要素，是需要填充的构成要件要素，即法官仅仅根据刑法条文的表述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价才能确定的要素。这种判断与评价既可能是基于其他相应的法律法规、法官的自由裁量等法律因素，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范。(14) 构成要件中的规范要素中不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这种规范评价包括：法律评价，如“他人财物”；认识评价，如“虚假文书”；社会、文化评价，如“猥亵行为”、“侮辱”；伦理、道义评价，如“故意的”、“不法的”。(15) 关于规范的构成要件要素的分类，存在不同的观点。根据张明楷教授的观点，规范的构成要件要素可以分为三类：一是法律的评价要素，即必须根据相关的法律、法规作出评价的要素，如《刑法》第277条中的“依法”，第425条中的“滥伐”，许多条文中的“国家工作人员”、“司法工作人员”；二是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则作出评价的要素，如《刑法》第114条中的“危害公共安全”，第116条中的“危险”等；三是社会的评价要素，如《刑法》中的“住宅”、“数额较大”、“数额巨大”、“淫秽物品”等。(16)

　　刑法中的“数额较大”、“情节严重”等，属于规范的构成要件中的社会的评价性要素，它们是对危害行为或危害结果的评价和要求，不具有像危害行为、危害结果一样的实体性特征，但评价要素和事实要素又是紧密联系在一起的，往往缺一不可。缺少了犯罪数额，危害行为、危害结果等事实要素就失去了规范意义。(17) 具体到盗窃罪，盗窃罪中的“数额较大”属于规范的构成要件要素中的社会的评价要素。不同人的认识可能不完全一致。“量的评价要素只是社会的评价要素的一部分，因为量的评价要素（如是否属于‘公然’、‘微薄的价值’等）也需要根据社会的一般观念进行评价”。(18) 行为人在盗窃罪中，既要认识财物本身的事实存在，也要认识财物的价值，两者同时存在，才能构成盗窃罪。

　　（二）对规范的构成要件要素的认识程度

　　在故意犯罪中，行为人对自己行为的认识，并不只是对外部行为的物理性质的认识，而是对行为的社会意义的认识。只有对行为的社会意义具有认识，才能说明行为人具有非难可能性。(19) 认识就意味着在感官上感觉到了描述性的构成行为情节，在思想上理解了规范的构成行为情节。在大多数构成行为情节中，两种认识的形式都是必要的，必须同时在感官上觉察其描述性的因素和在思想上理解其规范性的内容。例如，在销毁证件罪（《刑法》第274条第1款第1项）的故意中，就必须具备这样的条件：行为人必须的确知道，自己是如何把一份书面文件连同旧报纸一起丢到火炉里去的；他还必须已经理解，这份书面文件不属于他所有，并且清楚，这份文件本来是应当在法律事务中作为证据的。只有在两者都具备时，才能形成故意。(20)

　　在描述性特征（即记述的构成要件要素）中，这个公式是比较容易运用的。对于记述的构成要件要素，也仍然存在价值判断的成分，只是一般人的判断通常不会发生争议而已。行为人只要对客观事实有认识，通常就能理解行为的性质与意义。对于规范的构成要件要素，要求主体认识到规范的含义，但不要求认识到精准的法律概念。对法律上是常人的行为人，不能要求具有与裁判官一样的严密的法的认识，通常只要明白了一般人所理解程度的社会意义就够了。(21) 例如，故意毁坏财物案件中，行为人将他人的戒指扔入大海，不要求其认识到其行为是法律专业术语的“毁坏”，只要求他认识到自己的行为会导致被害人无法再使用戒指即可。一般而言，行为人是可能认识到这一点的，其行为成立故意毁坏财物罪不存在疑问。即使行为人认为其行为不属于“毁坏”，这也属于对法律概念、术语的理解错误，这种错误为法律认识错误，不影响对其行为的定性。如果要求行为人认识刑法上的规范概念，则会不当缩小刑法的处罚范围，而且导致处罚的不公平。前田雅英教授指出：“作为刑法问题的‘非难’要素是以国民的一般规范意识为基础的，具有这样的认识就足够了。”(22) 行为人为了故意行为，必须“想象这个行为构成的意义”。(23)

　　（三）对规范的构成要件要素是否认识的评判标准

　　三、对数额认识错误的处理

　　如前所述，“数额较大”属于规范的构成要件要素。那么行为人在盗窃时对财物价值“数额较大”这一规范的构成要件要素的认识错误如何处理呢？认识错误分为事实认识错误与法律认识错误，对于规范的构成要件要素的认识错误当属事实认识错误，应按事实认识错误的处理原则来处理此问题。因为这种认识错误之下，行为人并非对其所实施的行为在法律上的定性产生错误认识，故不属于法律认识错误。这种认识错误是对所盗物品本身的价值产生了错误认识，物品的价值本身这一客观事实是犯罪对象本身的属性。正基于此，笔者认为，对于盗窃罪的对象财物的认识错误属于事实认识错误中的对象认识错误。关于对象错误，主流的观点是采取法定符合说，即只要行为人的主观认识与刑法的规定相符合就可以。就盗窃罪而言，刑法第264条就财物的价值区分了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个量刑幅度，因此，行为人的认识只要与刑法规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”相一致就可以肯定其认识与法律的规定一致，即使在更具体的数额上，行为人的认识与实际数额不一致，也不阻却行为人犯罪的故意性。笔者拟从如下两方面展开论述。

　　（一）数额较大的认定

　　如何判定行为人对其盗窃的财物的价值是否数额较大有正确的认识，不能完全以行为人本人的认识为标准，根据“外行人平行评价标准”，应以一般人所认识到的标准为标准。只要其所属的领域的一般人能够认识到，原则上就推定其认识到财物的价值，除非其能提出相反的证明。行为人是否认识到了财物数额较大，应结合行为人的生活阅历、文化背景，综合案件当时的情况来判断。司法实践中，对于如何确定行为人是否认识到了其所盗窃的财物为数额较大，可以采取法律推定。我们原则上可以假定行为人是社会上的一般人，只要一般人能认识到的东西，行为人在一般情况下都可能认识到。正如有学者所指出的，“行为人是否明知所盗财物数额较大，除了根据证据能判断外，需要根据事实进行推定……一般来说，只要行为人并非盗窃明知是价值微薄的财物，根据行为的时间、地点、对象等因素，就可以推定行为人明知是数额较大的财物，而不致放纵盗窃犯罪”。(27) 如果行为人确实没有认识到财物价值达到“数额较大”，当然不能认为行为人有盗窃罪的故意，不能成立犯罪。但是只要行为人对财物数额的认识在刑法规定的“数额较大”的幅度范围内，则不能阻却盗窃罪的成立，而不要求行为人精确地认识到所盗窃财物的数额。“因为要知道财物的准确数额，在有些情况下往往难以做到，有时专业人员经过反复审视、研究后还会认识不一，更何况有些盗窃对象在盗前还处于隐蔽状态，要求行为人知道其准确价值既有违情理，也不切实际”。(28) 对于其他类型的规范性构成要件要素，如“淫秽物品”也是如此。(29)

　　案例1中的天价葡萄，普通农民工就其生活阅历、知识背景而言，不可能认识到所偷吃的葡萄价值数额较大，因此，其行为不宜以犯罪论处。但在以下情况下，也可以考虑定罪：行为人在特定科研试验场所从事劳动，例如帮助进行试验或者从事该场所的劳务；曾经听人提起某科研场所试验品种的特殊性；某科研试验场所从外观上看，与一般的植物栽培场所有非常明显不同的外观或者警示标志等。(30) 但对于案例2，从案情的表述看，行为人不可能认识到手表的价值数额特别巨大。本案的判决书也指出：判断行为人是否对所盗物品价值存在重大认识错误，主要应从行为人的个人情况及其行为前后的表现来综合分析。本案被告人沈某某出生于贫困山区，从没有见过此类手表，也不知道或者听说过有此类名贵手表；沈某某年龄不大，从偏远农村来到城市时间不长，其工作环境又是一普通发廊，接触外界人、事、物相当有限，基本上无从接触到戴有如此昂贵手表的人；案发地附近的市场上也没有此类名表出售，即使最好的商场内出售的最好的手表也不过千元左右。因此，以本案沈某某的出身、作案时的年龄、职业、见识、阅历等状况来看，其对所盗手表的实际价值没有明确的或概括的认识是有可信基础的。被害人将价值如此巨大的手表与几百元的嫖资随便放在一起，也有使对手表本来就缺乏认识的沈某某产生该表价值一般（而非巨大）的错误认识的客观条件。(31) 但她应该有可能认识到手表的价值“数额较大”，这也是行为人能够被定盗窃罪（但判处免予刑事处罚）的原因。

　　（二）数额较大、数额巨大、数额特别巨大之间的认识错误

　　我国刑法分则对许多犯罪行为采取了定量并且分阶段的模式，即对于具体犯罪不仅规定了犯罪既遂的标准，而且在犯罪既遂的标准之基础上，又根据社会危害性的不同，区分了不同的程度并规定了不同的法定刑。(32) 对盗窃罪，根据其价值区分了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。这种数额上的区分，是对行为人的主观认识及客观行为作用的对象提出了更精确化的处理。行为人盗窃他人财物，即使对所盗财物的数额有不正确的认识，但只要这种主客观的差别没有超出“数额较大”、“数额巨大”或者“数额特别巨大”自身的幅度范围，就应当认定为主客观相符合，这里存在的错误就不具有刑法意义，对故意的成立不产生影响。(33) 但问题是，行为人认识到了其所盗窃财物的价值可能达到“数额较大”，但实际上财物的价值“数额特别巨大”（笔者称之为“低估”财物价值）；抑或行为人认识到财物的价值有可能达到“数额特别巨大”，但被盗财物的价值仅是“数额较大”（笔者称之为“高估”财物价值）时，如何定罪与量刑，值得研究。

　　在高估财物价值的情形下，行为人主观上欲盗窃“数额特别巨大”的财物，认为被盗财物的价值“数额特别巨大”，但实际上被盗财物的价值仅是“数额较大”。对于这种高估物品价值的情形，主观上虽然有犯重罪的故意，但由于其行为针对的对象是轻罪的财物，即只有侵害“数额较大”财物的危险性，从客观主义的立场上看，只能成立轻罪，即盗窃罪的“数额较大”。但如果在此种高估财物价值的案件中，行为人客观上所针对的财物本身是具有达到“数额特别巨大”的可能性，应认为是“数额特别巨大”的未遂。例如，行为人欲去某单位的财务处盗窃几十万元的款项，通常情形下该单位的财务处也有如此巨额款项，但行为人当天去盗窃时，巨额款项已于当天白天转至银行，行为人只得到了几千元。如果仅仅适用“数额较大”的法定刑，那么，行为人主观上超出数额较大的故意（行为人主观上是有盗窃数额特别巨大的财物的故意）、客观上的行为有侵犯超出数额巨大的财物的危险性（行为人的该行为通常情形下有可能造成被害单位数额特别巨大的财物被盗的可能性）将无法在量刑上得到体现。这种情形下应当适用盗窃罪“数额特别巨大”这一幅度的法定刑，但同时考虑到行为人实际所获取的财产只有“数额较大”，应认定为是“数额特别巨大”的未遂。或许有人会认为，既然在这类案件中，行为人盗窃数额已经达到了“数额较大”，就不应认为是犯罪未遂。在这里笔者提倡犯罪既遂标准的层次性，即盗窃罪犯罪既遂的标准有“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个层次。其理由在于：犯罪既遂从客观存在到这一概念的专门提出，最重要的原因就是为了在适用刑罚上与未完成形态的犯罪相区别，即根据犯罪进展程度的不同，适用不同的刑罚，以期更好地实现罪刑相适应。(34) 犯罪构成要件齐备说作为犯罪既遂的标准，但犯罪构成要件并不是一个空洞的内容，其是由具体的构成要件要素组成的，犯罪构成要件的齐备也就意味着构成要件要素的齐备。而我国刑法对于具体犯罪作了层次性的划分，实际上就是对构成要件要素作了具体的划分。例如，盗窃罪中的财产损失是客观的构成要件要素，但刑法对这一构成要件要素作了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的区分，既然构成要件的要素都作了层次性的划分，要贯彻犯罪构成要件齐备说作为犯罪既遂的标准，对于这些被立法作了层次性划分的犯罪而言，其犯罪既遂的标准当然基于层次性的差异而有不同的标准。刑法分则对具体犯罪规定了完整的刑罚，只有达到犯罪既遂才能适用该完整化的刑罚，而没有达到该既遂状态，则应该结合刑法总则关于未完成形态犯罪的处罚原则进行处罚，这是犯罪既遂、未遂区分的最终目的，也是实现主客观相统一、罪刑相适应的必然要求。从这一意义上来说，刑法分则对于具体犯罪所规定的刑罚均是针对犯罪既遂这一完成形态的犯罪而言的。对于绝大多数犯罪，刑法针对该犯罪罪质的不同层次规定了两个以上的罪刑单位。每一个罪刑单位包含着一个相应的犯罪构成。处在第一个层次的罪刑单位所包含的犯罪构成是普通的犯罪构成，而处在第二个层次或更高层次的罪刑单位所包含的犯罪构成则属于派生的犯罪构成。派生的犯罪构成包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。(35) 因为刑法已经对派生罪的各个层次规定了轻重有别的刑罚，为了正确贯彻犯罪既遂、未遂在刑罚适用上的差异，就应当将犯罪既遂、未遂在刑罚适用上的区分贯彻到派生罪的各个层次之中。

　　注释：

　　①⑩ 储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期。

　　② 刘卉：《天价太空豆角案考问刑法基本理论》，《检察日报》2004年7月11日，理论版。

　　③ 最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》（1999－2008），法律出版社2009年版，第545页。

　　④ 陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年秋季号。

　　⑤(30) 周光权：《偷窃“天价”科研试验品行为的定性》，《法学》2004年第9期。

　　⑥ 董玉庭：《盗窃罪主观构成要件微探》，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2003年第1期。

　　⑦ 赵秉志：《海峡两岸刑法总论比较研究》，中国人民大学出版社1999年版，第238－239页。

　　⑧ 张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。

　　⑨ 王强、胡娜：《论主观罪过中的定量因素认识》，《中国刑事法杂志》2007年第4期。

　　(11)(27) 张明楷：《论盗窃故意的认识内容》，《法学》2004年第11期。

　　(12)(13)(16)(18)(19)(25) 张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第185页，第191页，第197－198页，第195页，第213页，第195页。

　　(14) Mezger,Strafercht Allgenmeiner Teil,Ein Studienbuch,5.Aufl.,Beck'sche Verlagsbuchhandlung,1954,S.89.

　　(15) ［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2003年版，第57页。

　　(17)(33) 杨志国：《数额认识错误初论》，《时代法学》2007年第4期。

　　(20) ［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第317页。

　　(21) ［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第182页。

　　(22) ［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版社1994年版，第365页。

　　(23) Puppe GA 1990,153; dies.,NK,§ 16,Rn.51ff.

　　(24) 王昭振：《论规范的构成要件要素司法诠释的标准与方法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第23卷，北京大学出版社2008年版，第363页。

　　(26) 焦宝乾：《法的发现与证立》，《法学研究》2005年第5期。

　　(28) 朱孝清：《盗窃科研葡萄、豆角案定性研究》，《中国刑事法杂志》2005年第1期。

　　(29) 陈洪兵、麻侃：《由“淫秽性”谈规范构成要件要素认定的实体及程序路径》，《湖南公安高等专科学校学报》2D05年第4期。

　　(31) 最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》（1999－2008），法律出版社2009年版，第545页。

　　(32) 徐光华：《犯罪既遂、未遂与我国刑法分则之规定》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2009年第2期。

　　(34) 徐光华：《犯罪既遂问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第46－48页。

　　(35) 王志祥：《数额加重犯基本问题研究》，《法律科学》2007年第4期。

作者介绍：郭晓红，江西财经大学法学院，江西南昌 330013 郭晓红，江西财经大学法学院讲师，法学博士。

范文四：转化型抢劫罪中“数额较大”的认定

转化型抢劫罪中“数额较大”的认定

法学新论2009年1月(中)

转化型抢劫罪中”数额较大’’的认定

文/常伟

摘要:转化型抢劫罪是抢劫罪的一种类型,是一种严重侵犯公民人身权利和财产权利的暴力

型犯罪.但是,转化型抢劫

罪在刑法理论界尚有一定的争论和分歧,在司法实践中,由于刑法条款的规定比较原则和笼

统,造成执法过程中对该罪名的理

解存在一定的伸缩空间,使得对转化型抢劫罪的认定存在争议.

关键词:转化型抢劫罪;前提条件;数额较大

中图分类号:D917.3文献标识码:

现行刑法269条规定:”犯盗窃,诈骗,抢夺罪,为窝

藏赃物,抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威

胁的,依照本法第263条的规定定罪处罚.”该条规定在理论上

被称之为转化型抢劫罪.关于转化型抢劫罪的司法认定在理论界

和实务界一直是一个争论的热点.本文试就转化型抢劫犯罪前提

条件中”数额较大”的认定问题作一浅析.

行为人必须是先”犯盗窃,诈骗,抢夺罪”,这是适用该条

的前提条件.盗窃,诈骗,抢夺的财物均要求在达到”数额较

大”才构成上述三类犯罪,那么盗窃,诈骗,抢夺财物行为构成

的转化型抢劫罪是否也要求达到”数额较大”呢?对此理论界存

在三种不同观点:

第一种观点认为行为人实施的盗窃,诈骗,抢夺行为必须达

到”数额较大”构成犯罪的程度.因为刑法规定的是”犯盗窃,

诈骗,抢夺罪”,数额不是较大的,属于一般违法行为,当然不

具备转化的前提条件[“.

第二种观点认为,从刑法第269条的犯罪性质和危害程度出

发,从该条的立法原意及与抢劫罪的协调出发,再考虑到执法协

调统一和标准明确一致的需要,适用刑法第269条定罪时,不应

对先行的盗窃,诈骗,抢夺行为的数额做任何限制,它既不要求

达到”数额较大”,也不宜排除”数额过小”.只要先行实施盗

窃,诈骗,抢夺行为,为窝藏赃物,抗拒抓捕,毁灭罪证而当场

使用暴力或用暴力相威胁,结合全案又不属于”情节显着轻微,

危害不大的”,就都应当按照刑法第269条定罪,而不应定为其

他犯罪.

第三种观点认为,不要求行为人的盗窃,诈骗,抢夺行为必

须达到”数额较大”构成犯罪的程度,但也不能是数额很小的小

偷小摸行为;如果财物数额虽未达到”较大”,但暴力行为严重

甚至造成严重后果的,应适用((刑法》第269条;要做到对刑法

的适当理解,应当正确把握抢劫罪的危害本质,以及立法者这样

规定的意图和出发点,基于此,笔者更倾向于第三种观点.

首先,根据我国刑法理论,具有相当程度的社会危害性是

犯罪的本质特征,而社会危害程度是由主客观多方面的因素决定

的.认定某种违法行为是否构成犯罪,不能只是从形式上看其是否

符合某种犯罪的基本特征.还必须综合考察各方面的情节来判断其

社会危害性是否达到了应受刑事处罚的犯罪程度.如果隋节显着轻

微危害不大,依刑法》第13条规定就属于一般违法行为而不构成

犯罪.对转化型抢劫罪的认定也应当如此,既要考虑到前罪数额的

大小,更要考虑到后罪情节的轻重,另外还应注意到前罪与后罪主

观故意与客观行为之间的内在密切联系,进行综合判断.

理论界对准转化犯罪成立的条件也是仁者见仁,智者见

智.有人主张,准犯转化的前提是其行为必须构成犯罪,倘若

未构成犯罪或未构成特定之犯罪绝无犯罪转化的可能而言.但

大多数学者却认为这类转化案中不应过分强调先行行为必得成

立犯罪,也就是说,一般违法行为也可以发生转化的问题.笔

者也赞同这种观点.并且典型抢劫罪的成立并无数额限制,而

B文章编号:1009-9166(2009)02(c)一0078—01

转化型抢劫罪只是在暴力,暴力胁迫与取财的先后顺序上有差

别,并无实质区别.

现行刑法所以对转化型抢劫犯罪作出规定,是因为先实施盗

窃,诈骗,抢夺,继而为窝藏赃物,抗拒抓捕或者毁灭罪证又当

场使用暴力或以暴力相成胁的行为,其社会危害性基本类同于典

型的抢劫犯罪,需要对行为人与典型的抢劫犯罪相同的刑罚.而

对转化型抢劫犯罪社会危害性的这一评价,是基于对先行的盗

窃,诈骗,抢夺行为和之后的暴力或以暴力相威胁行为的综合考

量,而非前后行为社会危害性的简单相加.因此,认定转化型抢

劫犯罪成立与否,就不能将前后两个行为割裂开来,以前行为或

后行为独立成罪为必要.如果转化型抢劫犯罪要求先行行为必须

达到犯罪程度,那么对于先行行为未达到犯罪程度,而综合评价

前后行为,其社会危害性不亚于典型抢劫犯罪,就不能按抢劫罪

追究其刑事责任,势必会放纵犯罪,不利于对抢劫行为的打击.

其次,第二种观点更符合司法解释的精神.”两高”曾在

1988年就此问题下发过批复:被告人实施盗窃,诈骗,抢夺行为

虽未达到数额较大,但情节严重的,可按抢劫罪处罚,如果情节

不严重危害不大的,不认为是犯罪.很显然,按照两高司法解

释,只要行为人实施盗窃,诈骗,抢夺行为,并为窝藏赃物,抗

拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,达到情

节严重的程度,即可按抢劫罪处罚.总之,对转化型抢劫罪”前

罪”的理解绝不能用形而上学的观点去分析,如果仅仅停留在字

面上,是不能正确理解和掌握这一法条的.”犯盗窃,诈骗,抢

劫罪”并不意味着行为事实上已经构成盗窃罪,诈骗罪,抢夺

罪,也不意味着行为人所盗窃,诈骗,抢夺的财物必须达到”数

额较大”的标准,而是意味着行为人有犯盗窃罪,诈骗罪,抢夺

罪的故意行为.

笔者认为:在理论上可以根据转化型抢劫罪不同的转化情

形确定不同的标准.刑法第263条规定的抢劫罪有基本构成和加

重构成两种形态,转化型抢劫罪也必然具有两种转化趋势.对

于可能转化为抢劫罪基本构成情形的,其转化的前提条件可以

限定为盗窃,诈骗,抢夺财物数额较大.如果先行的盗窃,诈

骗,抢夺财物数额不大,未构成犯罪的,为窝藏赃物等而当场

实施的暴力等行为又不具备刑法第263条第2款的情形,则不适

用刑法第269条.对于可能转化为抢劫罪加重构成的,由于其为

窝藏赃物等而当场实施的暴力等行为具备刑法第263第2款的情

形,则其先行的盗窃,诈骗,抢夺行为不必达到犯罪的程度,

即对于盗窃,诈骗,抢夺财物数额不大,未构成犯罪,但当场

使用暴力致人重伤,死亡或者具有其他严重情节的,可以认定

为转化型的抢劫罪.

作者单位:山东工商学院

参考文献:

【l肼园利,郑昌济.刑法第一百五十三条的法理ffd#fJ].法学评论.2001.3

【2】高铭喧,王作富.《新中国刑法的理论与实践》【M】.河北人民出版社l988年

版,第5~-575页

【3l章惠萍.转化型抢劫罪成立的条件fJ].现代法学.2004.2

范文五：招摇撞骗罪的法益是否包含数额较大的财产利益

招摇撞骗罪的法益是否包含数额较大的财产利益

作者:赖洋

发布时间:2014-04-02 14:32:22

【案情】

李某冒充某中央部委的官员，对王某声称可以帮其解决升职问题，但需要好处。王某答应给李某6万元好处费。王某到李某住的酒店将6万元交给李某，事后王某接到朋友电话称某部委根本没有李某这个人，王某这才得知自己受骗。对于李某的行为如何定性,

【分歧】

李某冒充某中央部委官员的行为属于招摇撞骗罪的一种行为模式，分歧就在于招摇撞骗的对象能不能包含这6万元。

第一种观点认为招摇撞骗罪所骗利益包括财产利益，但是当数额巨大的时候应该按照诈骗罪来处理。因为招摇撞骗罪的法定最高刑是10年而诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑。如果冒充国家机关工作人员骗取财物数额特别巨大，在他侵害的法益更为严重的情况下，法定最高刑却是10年的时候，而不冒充国家机关工作人员的普通诈骗，诈骗数额特别巨大却要按照无期徒刑来处理的时候将会导致罪刑失衡。换句话说即出现了重罪轻判、轻罪重判的情况，此时就违背了罪

刑均衡的原则。所以一般情况下，招摇撞骗罪所骗利益可以有财产利益，但是一旦罪刑失衡的时候就不应再按照招摇撞骗罪来处理，而应按照诈骗罪来处理。

第二种观点认为招摇撞骗罪所骗的利益包括财产并且根据罪刑法定原则，无论骗取数额多少，都不能以诈骗罪论处。

第三种观点认为招摇诈骗罪所侵害的利益可以包含名誉、荣誉、爱情、地位等，但是不能包含数额较大的财产利益。因为一旦数额较大的时候，就应该直接按照诈骗罪进行处理，只有在数额不大的情况下，诈骗罪的法条也没有被触犯，此时可以被包含在招摇撞骗罪的范围之内。

【评析】

笔者赞同第三种观点，即招摇撞骗罪的法益不应包括数额较大的财物，李某应该按照诈骗罪来处理。理由如下:

第一，第一种观点的解释它在理论上必然存在这样一个问题，即必须要认定招摇撞骗罪和诈骗罪两个法条之间是法条竞合的关系才可以。即招摇撞骗罪是特别法，而诈骗罪是一般法。在一般情况下是特别法优于一般法，但如果明显罪刑失衡的时候也可以一般法优于特

别法，这个在刑法理论上是没有问题的，但是唯独在诈骗罪这处存在不可调和、不可解释的问题。我国《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的规定有一条“本法另有规定的，依照规定”。这句话就意味着凡是与诈骗罪存在法条竞合关系的条文，一旦出现以后就不得在司法实践中按照诈骗罪来处理，除非该法条没有被触犯，否则就不能按照诈骗罪来处理，诈骗罪中“本法另有规定的，依照规定”的这一句实际上是排除诈骗罪适用的一个条款。这也就意味着如果认定招摇撞骗罪和诈骗罪之间是法条竞合的关系，那么不管法定刑有多么的失衡也只能按照招摇撞骗罪来处理。所以，如果非要解释招摇撞骗罪所包含的利益在数额巨大的时候按照诈骗罪来处理，就违反了《刑法》第二百六十六条的规定，也就意味着违反了罪刑法定原则。而违反罪刑法定原则的解释是刑法中最不可接受的解释，所以这是种错误的解释。

第二，第二种观点很明显会导致罪刑失衡，首先即使不发生转化犯，数额特别巨大的情况下诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑而招摇撞骗罪的法定最高刑是10年有期徒刑。这样的罪刑不相适应的情况实际上很严重，这就意味着冒充国家机关工作人员骗取财物的行为即使比普通诈骗罪的危害更大，不仅侵犯了财产权也破坏了国家机关工作人员的公信力，但是最高法定刑却比一般诈骗罪要低。这样的话就严重违背了罪刑均衡的原则，违背罪刑均衡原则的解释也不是个可以接受的解释。更为严重的是，如果认定为诈骗罪，诈骗罪是可以转化为抢劫的，而如果认定为招摇撞骗罪，招摇撞骗罪是不能转化为抢劫的，

更会导致相同的情况得到不同的处理，更会导致严重的罪刑失衡。

第三，如果冒充国家机关工作人员骗取数额较大财物的，则直接按照诈骗罪来处理，这样就对招摇撞骗罪进行了一个拆分，原则上不包含数额较大的财物。若出现数额较大的财物的情况则直接按照诈骗罪来处理。这样既遵循了罪刑法定原则也遵循了罪刑均衡原则。《刑法》中并没有说明招摇撞骗罪的对象是什么，这个对象实际上是解释出来的，而诈骗罪的对象是财物这一点是有法条明文规定的。在遵循罪刑法定原则和罪刑均衡原则的前提下，第三种观点是合适的。所以应该采纳第三种观点，即招摇撞骗罪不应包括数额较大的财物。本案中的李某骗取6万元很明显是数额巨大，所以应该按照诈骗罪来处理。

(作者单位:江西省宜黄县人民法院)

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