范文一:中国资本市场改革法律问题研究
中国资本市场改革法律问题研究
关键词 : 资本市场改革; 《公司法》 ; 《证券法》 ;多层次资本市场 内容提要 : 《公司法》和《证券法》两部在资本市场中具有基础性作 用的法律的修改对我国资本市场法律制度的完善具有十分重要的意 义。 《证券法》中证券发行与交易制度的根本改革 , 使得我国资本市场 逐渐摒弃了以前的单一的交易市场、 单一的交易方式、 单一的交易品 种模式。 以前的这些制度严重影响我国资本市场实现良性运作。 现在 , 取而代之的是多重交易市场、 多种交易方式和多样化交易品种等与资 本市场国际化相契合的国际化市场格局。 多层次资本市场法律制度的 合理构建需要改变资本经营理念 , 改善政府在资本市场中的监管职能 , 并完善我国资本市场的民事法律责任机制。
一、引言
随着世界经济一体化和金融全球化的趋势 , 中国资本市场也逐渐 朝着国际化的方向发展 , 愈来愈多的国外投资者和大量资金涌入中国 市场 , 而与此同时国内投资者也把战略投资的目光转向了国际资本市 场。此时的中国资本市场面临着战略性转型的良好时机 , 伴随中国资 本市场战略转型过程始终的一个重大命题是如何构建一个既能推动 市场创新和战略转型 , 又能有效控制风险 , 兼顾公平与效率的资本市场 法律规则体系。本文拟对这一问题进行探讨 , 以期对我国的资本市场
法制建设有所裨益。
二、适应资本市场改革的法律体系的构建
中国资本市场成为全球多极金融中心之一 , 其战略目标的实现依 赖于自身三大转型 , 即上市公司结构和上市资源的调整、市场结构和 资产结构的调整、 资金结构和投资者结构的调整。 而上述三大战略转 型的实现 , 又必须以中国资本市场法律规则体系的变革为基础。与中 国资本市场战略转型背景相适应的法律规则体系变革 , 至少应包括以 下四方面内容 :
第一 , 公司法的进一步完善。 中国公司法的完善主要包括减少政府 管制、加强市场监管、鼓励公司自治、完善治理结构、健全股东权益 保护机制等方面的内容 , 并应逐步实现与国际接轨。 2006年 1月 1日 开始实施的《公司法》虽然在上述方面都有所进步 , 但是仍存在有待 进一步完善之处。主要表现为 :国有企业、外资企业、民营企业仍有 不同待遇 ; 投资者权利保护方面的民事责任不能完全落实到位 ; 公司股 票和债券的发行依然受到限制等。
第二 , 构建与大规模证券发行相适应的法律规则体系。 资本市场规 模扩大是实现战略转型的必要条件 , 而中国资本市场原有证券发行规 则是与小市场、小发行量的特征相吻合 , 发行效率低下 , 难以适应大规 模证券发行的要求。因此 , 应彻底变革原有证券发行规则体系 , 逐步借 鉴国际成熟市场经验 , 结合中国实际情况 , 建立与大规模证券发行要求 相符合的 “ 公开发行加私募配售 ” 法律规则 , 以有效降低融资成本和监 管成本 , 并减少发行人与投资人之间的信息不对称程度。
第三 , 推动我国证券交易制度的转型。证券交易制度在整个证券 市场发展中始终具有基础性意义 , 它不仅决定着证券发行市场的规 模、价格水平和证券交易的规律 , 而且决定着整个市场的观念。中国 证券交易制度长期以来形成了场内交易、 集中竞价、 现货交易占垄断 地位的格局 , 这种单一性交易制度导致股市难以发挥市场机制作用 , 人 为操控痕迹明显。新修改的《证券法》不再强制规定单一集中竞价、 单一现货交易、单一场内交易 , 为中国证券市场清除了严重限制其发 展的制度桎梏。未来证券交易制度的转型主要包括 :变单一主板市场 为多层次交易市场体系 , 变单一竞价交易制度为多种交易制度 , 变单一 现货交易为多品种交易制度 。
第四 , 资本市场国际化的法律建设。资本市场国际化不仅仅是单纯 的市场完全开放 , 更为重要的是市场规则体系与国际惯例的接轨。在 目前人民币尚未完全实现资本项目可自由兑换阶段 , 大规模制定推动 资本市场国际化的法律规则体系尚不现实。 但是伴随未来人民币逐步 实现彻底可自由兑换 , 应努力推动内外资税法统一 , 证券交易制度的国 际接轨 , 从而最终实现中国资本市场投融资行为与法律规则体系的国 际化。
三、 《公司法》对资本市场法律制度的构建与完善
2005年 10月 27日通过的、 2006年 1月 1日开始实施的《中华 人民共和国公司法》 (以下简称《公司法》 ) 对原来《公司法》做了重 要修改和补充。在公司设立和公司资本制度、公司法人治理结构、提 高内部监核程度、 突出股东话语权和诉讼权、 保护投资者利益等方面
有了很大的进步 , 并逐步与国际接轨。原来《公司法》有 230条 , 现在 新《公司法》只有 219条 , 看起来条文少了 , 但内容更加丰富。总体上 可以将修改的要点概括为 :减少政府管制、加强市场监管、鼓励公司 自治、完善治理结构、健全了股东保护机制。
(一 ) 在减少政府管制方面 , 《公司法》主要有以下几个方面的突破 第一 , 降低公司设立门槛。新法将有限责任公司的最低注册资本 门槛大大降低。虽然由于各种原因 , 最终没有采纳授权资本制 , 但却允 许两种公司的资本都可以分期缴纳 , 而不必一次性缴足 , 只是要求全体 股东的首次出资额不得低于注册资本的 20%,而其余部分必须在两年 内缴足 , 其中投资公司可以在 5年内缴足。
资本制度是公司法的基本制度之一 , 各国公司法基本都有一套系 统完整的关于资本的法律制度。 中国公司法改革的主要内容之一是资 本制度的改革。此次修改前的公司法在立法指导思想上 , 虽然也有促 进市场经济发展的明文宣示 , 但更关注的是对公司、股东、债权人的 权益和社会经济秩序的维护 , 表现出的明显倾向是强调规范、限制和 管理 , 而忽略支持、鼓励和引导 , 法律规定呈现出过度的刚性和强制性 , 而缺少应有的弹性和任意性。从根本上说 , 资本制度改革的根本原因 不在于目前的条件是否绝对的高或限制是否绝对的严 , 也不在于简单 地取消多少限制、放宽多少条件和降低多大门槛 , 而在于我们为何和 是否有必要对公司设立施加如此的限制。 其实资本并不是债权人利益 和交易安全的根本保障 , 更不是唯一的担保 , 过分强调资本在这方面的 作用不仅不能实现债权人保护的目标 , 反而会遏制公众的投资需求 , 阻
碍了许多公司企业的设立和发展。同时 , 中国经济发展水平很不平衡 , 各地区、各行业之间差异甚大 , 对于一些经济不发达地区和资本密集 程度较低的行业 , 规定偏高的资本额 , 也在某种程度上束缚了经济的发 展。
第二 , 调整出资比例和结构。 一是将工业产权扩大到整个知识产权 , 二是取消了无形财产出资比例的限制 , 而只是规定货币出资的金额不 得低于注册资本的 30 %,更为重要的修改是根本改变了对股东出资的 立法方式 , 以一个富有弹性的抽象标准 “ 可以用货币估价并可以依法 转让的非货币财产 ” 取代了原来机械、固化的全面列举式的规定 , 不仅 实质性地扩大了股东出资的范围 , 而且充分地利用各种投资资源和社 会财富 , 最大限度地满足股东和公司的投资需求。
第三 , 对外投资限制被取消。新法第 15条规定 , 公司可以向其他企 业投资 , 但是 , 除法律另有规定外 , 不得成为对所投资企业的债务承担 连带责任的出资人。第 16条规定 , 公司向其他企业投资应按照公司章 程的规定由董事会或股东会、股东大会作出决议 ; 公司章程对投资的 总额及单项投资数额有限制规定的 , 不得超过规定的限额。因为公司 对外投资属于公司的经营自主权 , 应由公司章程规定 , 没有必要由法律 对投资占公司净资产的比例进行限制。 (1)公司对外投资不再有投资 限额的限制 , 公司完全可以根据自己的实际情况进行投资 , 不受净资产 的约束。 (2)扩大了对外投资的范围 , 不仅包括有限责任公司和股份有 限公司 , 而且还包括其他形态的企业、合伙公司、股份合作制企业等 , 即允许公司向非公司制的企业投资。 (3)明确了对外投资的决策机构
是股东会或者董事会 , 成为公司章程的必备条款。 (4)明确了公司对外 投资的有限责任 , 公司对其所投资的企业只是承担出资部分的有限责 任 , 不得通过合同、协议的安排成为投资标的企业所负债务的连带责 任人。
另外 , 新《公司法》还取消股份有限公司设立的审批程序。原《公 司法》第 77条明确规定 , 设立股份有限公司必须经过国务院授权的部 门或者省级人民政府批准。 新法删除了这一规定。 全世界没有哪一个 国家设立股份有限公司还要国务院或者省 (州 ) 政府的审批 , 这是限制 股份制经济的发展 , 这是对股份有限公司发展的最大制约。取消这一 规定 , 将大大方便股份有限公司设立 , 推动股份制经济的发展。同时 , 允 许设立一人有限责任公司 , 鼓励个人自主创业 , 促进经济发展和扩大就 业。
(二 ) 在加强市场监管方面 , 《公司法》主要进行了以下改革 第一 , 引入公司法人人格否认制度。新《公司法》第 20条规定 :公 司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任 , 逃避债务 , 严重损害公 司债权人利益的 , 应当对公司债务承担连带责任。借鉴一些市场经济 发达国家具有法律效力的判例和法律规定 , 总结我国人民法院的审判 实践经验 , 为防范滥用公司制度的风险 , 保障公司债权人的利益 , 增加 了公司法人人格制度规定。在现实生活中 , 有的股东采用转移公司财 产、将公司财产与本人财产混同等手段 , 造成公司用于履行债务的财 产大量减少 , 严重损害债权人的利益 , 增加了 “ 公司法人人格否认 ” 制度 , 保障公司债权人的利益。当然 , 适用公司法人人格否认即股东对公司
债务承担连带责任的具体情形 , 诸如何为 “ 恶意逃避债务 ” 、 “ 严重损害 公司债权人利益 ” 等都需要由最高法院严格把握 , 通过司法解释作出 规定。
第二 , 对关联交易行为严格规范。 正如关联企业出现与发展具有客 观的不可避免的性质一样 , 关联企业最重要的行为 ——— 关联交易的 存在也是客观的和不可避免的。 由于各国法律对于关联企业或关联人 概念的不断完善和发展 , 人们今天所提到的关联方命题已经具有极大 的包容性和弹性 , 这一概念不仅概括了集团企业内部具有股权控制力 和经营决策控制力的一系列企业之间的关联关系 , 而且概括了不同企 业之间基于控制权人亲属关系与利益合作关系而形成的具有间接控 制力的企业之间的关联关系。也即是说 , 在相互从事交易的关联主体 之间 , 某些交易实际上属于关联人意识到其间的关联关系是基于控制 权人的意志却故意从事的关联交易 , 该种关联交易的内容往往为故意 不公平 ; 另一些交易则属于关联人并未意识到其间的关联关系 , 并且其 交易并未受到控制权人的意志操纵 , 此种情况下的关联交易内容则可 能是公平的。正是基于这一复杂的现实 , 各国学者和立法者对于关联 交易的法律控制立场实际上均经历了由简到繁的过程 , 并且将争议的 焦点逐渐集中于公平性问题上。
本文认为 , 关联交易的客观性与不可避免性并不代表其具有当然 的公平性与合法性 ; 相反 , 此种违反市场交易竞争条件的所谓 “ 交易 ” 是 可能滋生不公平交易、 欺诈行为和掠夺性行为的。 如果缺乏法律的有 效控制 (特别是公平规则控制 ), 则此种可能的不公平交易将愈来愈多
地转变为现实的、 必然的不公平交易。 由于关联交易本身即具有掩盖 或隐蔽交易内容和利益关系的属性 , 同时在缺乏普遍性法律控制机制 的情况下 , 不公平的关联交易实际处于不被发现或不受矫正之状态 , 因 此 , 在整体上断言关联交易具有节省社会资源或者产生 “ 社会盈余 ” 始 终是令人怀疑的。
因此 , 我们可以得出这样两个基本结论 :一方面 , 关联交易本身存在 具有客观的不可避免的性质 , 对其加以简单地一概禁止或是不合理的 , 也是不可能的 ; 另一方面 , 为了保障交易公平与交易秩序 , 法律对于关 联交易应当在传统法律原则的基础上创造出有效的控制规则。 在我国目前的公司法实践中 , 尚无商业判断规则的存在地位。随着中 国公司法制的发展 , 特别是随着中国公司诉讼实践的发展 , 此类有助于 合理公平保障公司当事人合法权益的具体公司法规则将或迟或早地 在中国法中建立。
在对于不公平的关联交易的法律制裁的制度构建中 , 实质公平原 则的建立显然具有特别重要的意义。 在建立我国法律实质公平原则的 过程中 , 立法者与司法者应当考虑到如下基本要素 :首先 , 我国法应当 为公司诉讼的利害关系人提供不同的法律救济途径 , 以适应公司诉讼 当事人不同的利益要求 ; 其次 , 在对于不公平的关联交易的赔偿救济中 , 必须坚持实质公平原则 , 而不能满足于传统民法中的显失公平标准 , 更 不能滑入整体揭穿公司面纱的错误之路 , 这一经验实际上已经为我国 的司法实践所证实 ; 最后 , 在构建实质公平原则具体规则的过程中我们 必须认识到 , 这些具体规则的宗旨实际上仅在于限制因非适当影响而
导致的损害关联公司的不公平的关联交易 , 而不是要限制关联公司正 常的商业行为 , 不能使生动多样的公司实践受到简单、僵硬的法律教 条之限制 , 因而我国法上的实质公平原则之具体规则一定会经历由简 到繁、不断合理化的过程 。
另外 , 值得一提的是 , 新《公司法》在明确中介机构赔偿债权人的 责任、 减少强制性规范、 增加任意性规范方面 , 也作出了巨大修改。 《公 司法》虽然有长足进步 , 但仍然存在差距。主要表现在市场主体的 “ 血 统论 ” 依然存在 ; 坚持政府监管至上的治理理念仍然十分明显 ; 国有企 业、外资企业和民营企业的不同身份仍有不同待遇 ; 投资者权利保护 方面的民事责任不能完全落实到位 ; 公司股票和债券的发行依然受到 限制等等。
四、 《证券法》对资本市场法律制度的构建与完善
(一 ) 发行和交易制度的改革
1. 公开发行和私募的兼容证券私募发行是当今世界资本市场的重 要组成部分 , 已成为各国经济发展进程中不可或缺的投融资方式。美 国是较早采用证券私募发行的国家 , 并与公开发行相互补充。由于这 一发行方式的运用能节约发行融资成本、监管成本 , 减少信息不对称 现象 , 具有较高的灵活性、保密性 , 体现出资本市场的快速融资效率 , 因 此私募发行在多数国家及地区得到广泛运用。 由于私募发行的投资人 是确定的 , 发行对象主要是长期投资机构 (国际上称 “ 战略投资人 ”) 认 购 , 在发行前对认购程度已有了解 , 且以明显高于发行价取得优先购买 权 , 其发行成功率自然会大大提高。
我国也早在 1990年底就引进了私募发行的模式。我国早期的内 部职工股发行可以找到私募发行的影子 , 1993年 4月之前的股票发行 , 实际上是带有私募性质的一种混合方式。 1999年 《证券法》 确立了 “ 三 公 ” 原则以后 , 私募转而被 B 股和 H 股发行所广泛采纳 , 在 A 股市场上 真正出现包销余额的情况下 , 证券商也不得不启用这一方式作为补 充。 而近期的证券公司债券定向发行、 特定机构次级债私募发行以及 集合资产管理计划与集合资金信托计划也都是私募化运作的证券发 行模式。
当然 , 不可否认 , 私募发行在我国证券市场中仍然存在不少问题 , 诸 如投资者数量少、流通性较差等不足 , 投资者会面临较高的投资风险。 目前 , 对涉及私募的证券发行规范属于分块规则、局部立法 , 导致私募 发行制度的模糊和不确定 , 降低了证券市场的潜在参与者对私募发行 活动的可预测性和透明度 , 导致了实践中的私募发行行为的不规范 , 加 之前几年我国相关立法机关及监管机关对私募发行这一方式重视不 够 , 实践中也未形成有序监管与规范的私募发行市场。
所以,未来在私募发行法律制度的准备方面 , 还要进行积极的探 索。主要应该从以下几个方面入手 :
第一 , 法律审核效率。 发行制度的效率主要指该证券发行制度引致 的资源配置效率。在适时推进证券发行制度改革的同时 , 还必须提高 现有的证券发行法律审核效率。一方面 , 鉴于《公司法》 《证券法》已 经为上市公司私募发行留下了空间 , 监管机构应加强配套法规制度的 制定和出台 , 对私募发行的申报批准程序、信息披露义务及控制风险
等问题加以规范 , 培育和强化股票发行的市场化约束和自我调节功能 , 逐步推动证券发行由单一制向多层次发行模式转变。另一方面 , 实践 中可选择一些上市公司作为私募发行的试点 , 逐步放开、扩大 , 从点到 面 , 在风险可测、可控、可防的前提下 , 鼓励上市公司大胆进行金融创 新 , 逐步放开对产品创新的限制 , 支持采取证券发行新模式和新方法 , 不断提高证券发行水平。
第二 , 证券法规建设。 法律建设是指在保持较低风险和成本的资本 市场筹资情况下 , 能够制定出更多、更好地使发行人及各中介机构对 其行为后果进行合理预期并调整的法律。 我们应本着 “ 三公 ” 原则和保 护投资者权益的精神 , 完善证券法律体系 , 尽快出台与《证券法》相配 套的法律、法规和章程 , 建立我国多层次证券发行市场体系 , 科学规划 我国多层次证券市场的法律体系 , 必须为我国多层次证券发行市场提 供基本的法律支持。当然 , 在进行相关法律法规的制定、修改时 , 尽管 有学者提出 “ 要有长远眼光 , 要留有余地 ” , 但这并不妨碍我们对现有 证券法律进行修改。我们认为 , 构建我国多层次的证券市场体系 , 必须 充分利用 WTO 中的保护性条款 , 结合发展中国家开放证券市场的经 验和教训 , 制定谨慎的开放证券市场政策 , 实行逐步准入制度 , 实现结 构开发策略 , 对不同领域的证券业务应该区分对待 , 诸如跨国并购、资 产证券化等业务可以向外资证券机构放开 , 而对国内券商可以细分的 领域 , 诸如 IP0发行股票、国债、企业债券承销以及证券咨询等业务 , 可以加以保护 , 创造出国内证券发行市场与国际市场接轨的条件 , 逐渐 实现国内证券市场国际化。
第三 , 司法制度的完善和程序公正诉求。公正的含义不仅包括发 行制度应对各个股东给予同等保护 , 而且还指对不同发行人采用同一 种尺度加以衡量。发起人和公众投资者既是利益的统一体 , 又是利益 的矛盾体 , 公正的发行制度 , 有助于在 “ 证券监管机构与证券发行者、 公 众投资者之间建立起一种平衡、和谐的关系 , 从而使资本市场处于一 种有序运行的状态 ” 。为了实现这一目标 , 首先 , 要健全证券市场监管 制度 , 确保证券发行市场监管规范化、制度化 , 这也是证券市场国际化 能够顺利实现的关键。有效执法需要矫正政府角色定位 , 解除政府的 “ 隐性担保 ” 角色 , 发挥会计师事务所、 律师事务所、 券商和新闻媒体的 作用。 其次 , 我们应该不断完善证券发行信息披露法律制度 , 建立股票、 债券及其他有价证券发行的信息披露动态监管机制 , 对拟上市公司首 次发行或者再次发行所披露信息的真实性、 有效性进行跟踪核查。 最 后 , 应该提高中介服务法律资质水准和服务质量。从对中介机构证券 从业开始就着手进行法律规范 , 使得他们的业务行为符合法律的要求 , 培养具有国际业务水准的中介服务机构 , 熟悉或者精通国际证券发行 业务的证券从业人员 , 提高中介机构的公正性。
2. 证券交易制度的重大变革
我国的证券市场交易制度长期以来形成了场内交易、集中竞价、 现货交易占垄断地位的格局 , 这种单一性的交易制度导致我国的股市 无法充分发挥市场机制的作用 , 人为操控的痕迹明显。同时旧的《证 券法》关于交易制度的规定也单一化 , 使得其他形式的交易形式无法 获得合法的地位 , 单一现货交易观念和单一集中竞价交易观念是证券
市场健康发展的大敌 , 造成了我国证券市场中坐庄横行、市场暴涨暴 跌的不良现象。新修改的《证券法》彻底废除了禁止信用交易 , 禁止 透支 , 禁止融资融券 , 不再强制规定进行单一的集中竞价 , 单一的现货 交易 , 单一的场内交易 , 这就为证券市场清除了严重限制其发展的制度 上的桎梏。新修改的证券法不再强调单一的集中竞价交易原则 , 允许 其他的集中竞价以外的交易方式的同时存在 , 打破了传统的单一现货 交易的局面 , 这就为我国未来发展多重证券市场和多种交易制度 , 为现 货交易与国务院规定的其他交易打开了通道 , 克服了我国单边证券市 场的发展趋向 , 为期权、股指期货等多种金融衍生品种的出现奠定了 法律上的基础 , 刺激了做空机制和对冲交易的出现。具体言之 , 新《证 券法》在交易制度上的具有革新性的突破 , 主要体现在以下三个方面 : 第一 , 为多层次市场建立留下空间。我国修改后的《证券法》第 39条规定 , 依法公开发行的股票、公司债券及其他证券 , 应当在依法设 立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转 让。这意味着证券不仅可以在依法设立的证券交易所上市交易 , 还可 以在国务院批准的其他证券交易场所转让 , 我国多层次的资本市场法 律框架得以确立。 尽管其他证券交易场所的设立还要经过国务院的批 准 , 但是这项大的修改毕竟对于以前完全禁止的场外交易打开了一个 出口。
第二 , 容许其他交易方式。新的《证券法》第 40条规定证券在证 券交易所上市交易 , 应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监 督管理机构批准的其他方式。 这就为集中竞价之外的其他交易方式的
合理存在打开了立法空间。
第三 , 证券衍生产品有了法律基础。 《证券法》第 42条规定 :“ 证券 交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。 ” 虽然该条规定并没 有明确指出允许金融期货、 期权等金融衍生品种成为市场交易的新品 种 , 虽然金融期货、期权等交易方式的产生还有赖于国务院的具体规 定 , 但《证券法》毕竟从法律上根本地解除了金融衍生品诞生的法律 障碍 , 为多种金融衍生品种的交易预留了一个出口 , 这无疑给我国证券 市场注入了新的活力 , 使得双边市场的形成有了法律依据 , 对冲交易的 出现有了制度基础。
值得注意的是 , 新《证券法》第 38条规定 :“ 证券公司从事向客户融资 或融券的证券交易活动 , 必须遵守国家有关规定。 ” 在证券交易中引入 了融资融券机制 , 解除了对证券期货、期权等衍生品种交易的禁止性 规定 , 为融资融券打开了闸门 , 这就为金融衍生物的充分发展提供了很 大的空间 , 刺激了对冲交易和做空机制的出现 , 使现货市场和期货市场 从此均开始出现空机制 , 最终将导致双边市场的建立。
在我国新证券法的格局下 , 一旦支持各证券交易制度的具体规则 得到健康有效的发展 , 不仅我国未来证券市场的规模和趋势可以乐观 地预期 , 而且困扰我国证券监管的证券交易规律与投资人观念也将会 根本改观。此次证券交易制度的重大变革 , 将彻底改变我国证券市场 目前的单一的状况 , 为我国证券市场的多种格局的形成提供了制度上 的保证。
同时 , 值得强调的是 , 本次修改后的证券法仅仅是对交易制度进行
了极端原则的修改 , 仅仅是解除了原有证券法的生硬限制 , 而这一制度 的真正修改实际上有赖于一系列具体规则的支持。 在单一现货交易原 则被纠正后 , 证券监管部门必然还面临着期货交易品种的规则设计 , 必 然还面临着期证分离的制度设计 , 必然还面临着信用交易结算规则的 设计等等。在单一集中竞价交易原则被纠正后 , 证券监管部门必然还 面临着多重交易市场的建立 , 必然还面临着多种交易规则的设计 , 必然 还面临着集中竞价交易与大宗交易的制度协调。 在具体的交易制度与 交易规则得到完善之前 , 我国证券市场还只能是某种发展中的证券市 场。
3. 多重市场制度改革
新证券法中一项重大的变革当属证券交易制度的变化 , 特别是变 过去的单一市场原则为多重市场的原则 。多重市场原则的确立 , 可以 克服长期以来单一的主板市场对市场发展的需求束缚 , 不仅使得我国 企业的融资需求得到有效满足 , 也可以高效地满足股权大量流动的需 求 , 推动市场流动性的进一步提高。毫无疑问 , 多层次资本市场的建立 是中国金融体系市场化变革和资本市场向纵深发展的重要标志 , 将对 中国经济未来运行格局产生极为深远的影响。
值得注意的是 , 2004年 1月 31日 《国务院关于推进资本市场改革 开放和稳定发展的若干意见》 (简称国九条 ) 中就已经提出 , 在统筹考虑 资本市场合理布局和功能定位的基础上 , 逐步建立满足不同类型企业 融资需求的多层次资本市场体系的主张 。 2006年 12月 1日 , 中国证 监会主席尚福林公开提出了建立四个层次的资本市场架构 , 即 :积极培
育蓝筹股市场 ; 大力发展中小企业板 ; 积极研究、 适时推出创业板市场 ; 整合代办股份转让系统 , 探索和完善统一监管下的股份转让制度。 可见 , 在现有主板市场规范和发展基础上 , 逐步改善主板市场上市 公司结构 , 分步推进创业板市场建设 , 是未来多层次资本市场制度建立 的必要途径。然而 , 我国多层次资本市场建设中面临诸多问题 , 例如我 国资本市场长期以来很不合理的结构 , 上市公司质量问题等 。多层次 资本市场的构件缺乏必要的法律制度支撑 , 部分制度设计仅仅是针对 主板市场 , 而缺乏对层次较低的场外交易市场等的约束。
因此,未来多层次资本市场建设中应当注意 :
第一 , 进一步深化发展主板市场 , 主板应当定位于为处于相对成熟 甚至传统产业中的大型企业提供资金。面向规模较大、经营稳定、业 绩优良的发行人 , 准入要求高。
第二 , 多层次资本市场体系建设中的二板市场定位于主要为中小 企业、 高新技术产业与金融资本的结合提供一种流动机制。 国内高新 技术改造传统产业的浪潮方兴未艾 , 越来越多的上市公司涉足高科技 领域 , 并通过分拆上市获得更多的资金支持。二板市场的建立也会促 进主板市场的进一步活跃。更为重要的是 , 二板市场的建立为我国证 券市场引进了竞争机制 , 会促进我国证券市场向更高层次发展 , 因而最 终是有利于保护投资者的利益。
总之 , 改变单一的证券市场模式 , 设立多重交易市场体系 , 除主板市 场外 , 还要加强二板市场、三板市场的建立 , 为不同的投资者提供不同 地点交易场所 , 以增强市场流动性 , 促进市场发展。发展资本市场应在
统一的管理框架下 , 调动多方面的积极性 , 在统一会计准则、统一制度 和严格信息披露的前提下 , 应允许场外交易市场和柜台交易市场的存 在和发展 , 发挥中小企业的区域优势 , 建立包括主板、创业板、场外交 易市场和柜台交易市场的多层次资本市场。
五、我国未来资本市场法律制度完善之建议
(一 ) 积极推进我国资本市场的国际化 , 全面完善我国资本市场法 律制度
资本市场的国际化会促使我国资本市场的各项法规和会计制度 与国际惯例逐步接轨 , 实现对资本市场的全面监管。资本市场的国际 化不单纯是资本市场的完全开放 , 更重要的是资本市场的游戏规则、 交易体制、会计制度要与国际惯例接轨。因而 , 遵循全球统一的技术 标准和制度规则是资本市场国际化的重要标志。在国际化过程中 , 要 建立完善的国际惯例法律规范 , 提高金融法规的透明度、公开性和统 一性 , 重点是强化信息披露程序和内容的统一性 , 各项会计核算标准的 一致性。增强国际监管合作 , 重点监控资金外流、资本转移以及境外 机构的自我操纵 , 强化对境外上市公司和中介机构的监管。顺应世界 金融业的发展潮流 , 在法律上为混业经营留有余地 , 为最终实现金融一 体化和集团化发展建立基础。 我国目前与资本市场相配套的各项法律 制度以及行业规范的完善 , 适应了市场国际化的发展 , 加强建设法律法 规 , 改进金融监管 , 与国际接轨将成为我国今后资本市场发展的重点。 资本市场国际化的顺利进行 , 离不开监管。虽然我国在资本市场监管 方面已经积累了一定的经验 , 但在监管经验、监管技术、监管手段等
各方面仍显不足。因此 , 我们在推行资本市场国际化的进程中 , 应借鉴 发达国家的成熟经验 , 加强资本市场监管制度方面的建设。这既应该 包括加强对国内资本市场的监管 , 更应该包括要加强与各国金融监管 机构以及国际金融组织的合作。只有这样 , 才能有效解决跨国界信息 交流存在的障碍问题 , 才能有效地防止资本市场风险在国家和地区之 间相互转移和扩散。
(二 ) 树立资本市场投资者权益保护理念 , 完善相关保障机制 资本市场是一个以投资者为基础的市场 , 资本市场的制度设计也 要树立投资者利益保护理念。 美国学者布莱克曾经对成功的资本市场 的法律条件进行了分析 , 他认为成功的资本市场最重要的法律前置条 件是保证中小投资者获得 : (1)准确的公司财务与经营信息 ; (2)对公司 管理层和控股股东诚信的信心 (防止公司管理层滥用公司资源和控股 股东淘空上市公司的行为 ) 。而要达到这两点 , 需要包括立法、司法、 监管、 中介机构甚至媒体和文化观念组成的复杂的制度网络体系的保 障。最核心的包括两个方面 :一是拥有诚实 , 专业的司法 , 检察和监管体 系 ; 二是建立具有相对独立性的多重监管组织 , 包括监管当局、交易所 前线监管、自律组织监管、中介机构审计、媒体舆监督等 。有学者 根据供给结构的差异 , 将资本市场制度变迁的模式分为三类 :市场诱致 的自然演进型、 政府强制的行政主导型以及政府行政权力与市场主体 利益共同主导和驱动制度演进的混合型 。从上述三类模式中 , 我们可 以看出我国资本市场明显带有的行政主导色彩 , 正是由于我国资本市 场特有的行政干预特点 , 使得我国目前的资本市场上一些基础性、技
术性制度依然存在重要缺陷 , 如交易保证金制度、证券交易账户管理 制度、证券交易结算制度、市场监管制度和市场布局等多个方面 , 导 致了对资本市场的认识不足、 市场自由与行政规制关系不当、 市场发 展缺乏科学论证、 程序性原则缺失等诸多问题的存在。 这些缺陷需要 我们在未来的发展中不断去解决。
(三 ) 建立完善可行的资本市场违法行为民事制裁机制
事后法律制裁制度是保障市场秩序的最后屏障。证券市场与无形 的商品交易市场一样 , 其基本秩序最终依赖于法律的强行性制裁制度 来保障。我们认为 , 一个健康的证券市场不仅要有完善有效的市场化 制度 , 而且要有刚性而严密的法律制度。应当说 , 事后法律制裁制度需 要有相关的执法队伍 , 需要有完善可行的执法可能性 , 需要有一定的执 法成本 , 因此控制证券市场秩序应当慎用执法资源。实际上 , 在我国证 券市场中有过许多有法不依的情况 , 例如通海高科在发行中的虚假陈 述行为 , 又如亿安科技在交易中的操纵市场行为。对此类违法行为制 裁并无法律技术障碍 , 证券监管部门仅仅是为照顾违法当事人的利益 才牺牲了证券市场法制的严肃。不仅如此 , 在我国证券市场执法中 , 还 始终存在着重刑事制裁、重行政制裁、轻民事制裁的问题。从理论上 说 , 刑事制裁仅仅适用于严重的业已构成犯罪的证券违法行为 , 它仅仅 能够保护证券市场的最基本秩序 , 行政制裁仅仅能够对违法当事人产 生一定的惩戒作用 , 而只有民事制裁才具有补偿受害人实际损失和惩 戒行为人的双重作用。正鉴于此 , 发达国家的证券监管部门在了解我 国证券市场监管秩序时 , 往往将我国证券执法部门对于证券违法行为
的民事制裁放在最首要的位置。
从我国目前证券市场的监管情况看 , 有以下两类规则将是我国 , 法制发展的重点 :首先 , 是证券发行中的虚假陈述规则 , 此类行为并不 同于持续性信息披露中的虚假陈述。其行为构成要件包括 :各行为人 具有过错 (有学者认为对发行人应适用过错推定原则 ), 行为人从事了 虚假陈述行为并且符合重大性标准 , 行为人依据其虚假陈述取得了发 行资金 , 行为人的违法行为与受害人的损失之间具有因果关系等四 项。而在我国目前的诉讼实践中 , 相当一部分受诉行为属于违反持续 性信息披露中的虚假陈述行为。 此类违法行为不仅构成要件与前者不 同 , 而且上市公司也并没有取得骗取发行资金的问题。这显然与我国 的相关立法文件之疏忽有着重要的关系。应当说明的是 , 证券发行中 的虚假陈述行为规则在世界各国的法律中均具有重要的地位 ; 我国法 律完全应当在其基础上发展起对于有限责任公司也适用的反售股欺 诈规则。其次 , 是操纵证券市场行为规则 , 此类违法行为的构成要件包 括 :行为人具有故意过错 , 行为人从事了操纵证券市场的各种行为 (其 各种行为方式的列举将形成次级的构成要件规则 ), 受害人受到了实际 损失 , 违法行为人行为与受害人损失之间具有因果关系。我国现行法 律对于此种行为控制规则的完善应有三项可完善之处 :一是完善操纵 证券市场行为的各种表现形式 , 我们认为现行证券法对于操纵证券市 场行为客观表现形式的规定有待完善 , 我国台湾的法律规定要更为合 理 ; 二是要完善操纵证券市场行为中因果关系的解释规则 , 我们认为现 行法可以参照美国法中的欺诈市场理论概括出该因果关系之要义 ; 三
是扩展操纵证券市场行为的概念包容性 , 使之不仅可涵括我国原有的 各股操纵行为之要件 , 而且可以包括我国未来的操纵股指行为之要件 , 甚至包括我国未来市场中现货与期货套做操纵的行为要件。
注释 :
[1]董安生 . 双边市场与对冲交易的影响、挑战与前景 [J].河南社会科 学 , 2007, (3): 91-96.
[2]董安生 , 张保华 . 缺失的合同效力规则 ——— 论关联交易对传统 民法的挑战 [J].法学家 , 2007, (3): 59-66.
[3]刘道远 . 外资并购中垄断的认定及民事责任研究 [J].法律适用 , 2007, (11): 45-49.
[4]刘 慧 敏 . 我 国 资 本 市 场 国 际 化 的 战 略 选 择 [N].证 券 市 场 导 报 ,2006-09-26.
[5]黄运成 , 葛蓉蓉 . 股票发行制度的国际比较及我国的改革实践 [J].国际金融研究 , 2005, (2).
[6]董安生 . 我国资本市场变化与相关制度的完善 [J].资本市场 ,2007, (11): 27.
[7]2004年 1月 31日 . 国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展 的若干意见 .
[8]曹凤歧 . 建立和健全多层次资本市场体系 [J].中国金融 , 2004,(7):
42-43.
[9]Bernard S. Black, 2001, The legal and institutional Preconditions for Strong Securities Markets, UCLA Law Review, vo.l 48, at781-858. [10 ]科斯 . 财产权利与制度变迁 [M].上海三联书店 , 1994: 275.
范文二:从美国法律教育看中国法律教育改革
【摘要】当前,“重理论,轻实践”的法律教育模式已经满足不了法律职业对实践操作能力的实际需求,“培养什么样的人才”和“如何培养人才”成为中国法律教育改革需要重点解决的问题。在这种情况下,借鉴法治文化和法律教育发展相对成熟国家的经验就成为一种必要的选择,笔者从几个方面来介绍美国法律教育的主要特点及优势所在。
【关键词】法律教育;美国法学院;法律职业教育
有专家认为,中国法学院所培养的学生,并非针对社会需求而专门培养,而法律职业所需要的又非法学院所能提供,当前“重理论,轻实践”的法律教育模式已经无法满足法律职业对实践操作能力的实际需求,“培养什么样的人才”和“如何培养人才”成为中国法律教育改革需要重点解决的问题。在这种情况下,借鉴法治文化和法律教育发展相对成熟国家的经验就成为一种必要的选择,下面从几个方面来介绍美国法律教育的主要特点及优势所在。
一、美国法律教育的硬件优势
(一)法律图书馆
法律图书馆的质量成为衡量一所大学法学院发展水平的重要标志。为了保证法学院法律教育的素质水平,美国律师协会专门制定了《法学院认证标准》,对法学院的运作模式一一进行规定并明确标准,其中有一项就是关于对图书馆的认证评估标准。开办法学院的必备条件,就是必须具有法律图书馆,并且是在法学院内建立的独立于大学总图书馆之外的专业型图书馆,由此可见法学院图书馆在法律教育体系的地位和作用。当然,它也是维持美国法律职业人才高素质的一个重要组成体系。在美国,还设有“美国法律图书馆馆员协会”,对美国各法律图书馆进行专业管理,明确各种标准、规格并定期进行评比、检查和验收。
(二)三大法律行业管理组织
为维护美国法律职业者道德和业务素质的最低标准,美国联邦和各州政府对法学院的管理主要依托非官方的行业协会。其中,美国律师协会、美国法学院协会和美国法律图书馆馆员协会是美国三大民间性行业管理组织,在美国的法律教育体系中具有非常重要的地位和作用。美国律师协会下设有法律教育常务委员会,负责规定对法学院的各种硬件要求,并对办法学院的开办严格把关;美国法学院协会是美国法学教育规模和影响最大、历史最为悠久的学术团体,全美200所法学院中,有176所为其团体会员,超过1万余名法学教师是其个人会员,每年一度的法学院协会年会是全美最大的法学教育学术盛会。美国法律图书馆馆员协会则负责对全国法律图书馆进行专业管理,规定各种专业标准并定期进行评比、验收。
(三)数据库
以数据库在美国高校法学院的使用为例,体现了美国法学教育的“个性”。法律数据库在我国为各高校提供服务是学校作为单独个体,对应一个的IP地址,同时在线在使用数据库的人数不能超过5人。而在美国高校,法律数据库则是以一对一的服务模式展开,即只要是法学院学生,每人都有一个登陆ID,每个学生都可以凭借自己的学号和密码登陆数据库,并可根据自己的喜好进行个性化设置。
westlaw法律数据库为美国各法学院提供的服务模式比较新颖,有针对普通学生用户的主登陆通道,此外,根据使用人群的不同特点,又将主通道分为五类,法学院新生、转校生、在读生、教师、应届毕业生。对于最后一类用户,是westlaw专门为优秀毕业生和毕业后仍想充电的人而设的“绿色通道”。这类人离开学校后仍可继续使用westlaw法律数据库进行继续教育,而后其研究成果往往又由出版商收录到westlaw法律数据库中。此外,引进的法律数据库并非全部是专业数据库,以便学生对各领域各学科全方位涉猎,开阔视野,增长知识面。
二、美国法律教育的软件优势
(一)严格把关,价值观引导
法律素质培养问题关乎国家法治发展,社会稳定,因此进入法学院所设定的门槛也相应较高。在招收法学院学生阶段,美国高校就开始对未来的法律职业者进行严格把关,任何一名申请学生被录取的基本前提就是必须有其他学科专业背景。因此,美国律师协会称法学院为“律师职业的守门人”。
此外,美国律师协会对作为一名合格律师应有的法律职业价值观,对法学院学生做出了指导和建议,具体规定总结如下:⑴提高业务能力和专业技术能力;⑵争取双方当事人利益最大化;⑶促进社会公平正义;⑷纯洁律师队伍,促进国家法律事业发展。这四点职业观念精确、务实,目的统一于服务大众和回馈社会。
(二)目标明确,人才储备
美国的法学教育的突出特点,就是其培养目标的特殊性和同一性,即培养律师(美国的法官和检察官一般是从律师中挑选,许多法学院的教师也同时是律师)。这种“小司法”的教育理念,符合美国法律职业教育特点,使培养目标更加具体化明确化,有利于进一步组织教学。这并不是说美国的法学院只负责职业教育,不搞学术研究,相反,法学院教授和学生的学术水平非常之高,从《哈佛法律评论》这样的校刊在美国法律界的知名度就可以得到印证。美国法学院的学术研究不仅具有理论联系实践的特点,同时具有跨学科研究以及较高的学术品位。从生源方面讲,法学院每年都能够吸收大量各学科领域最优秀的本科毕业生;同时,一些已经取得其它专业硕士或博士学位的优秀人才也不断被吸收到法学院中来。这不仅保证了法学院学生普遍的高智力水平,而且使他们具有从不同的视角进行法律学术研究及创新的可能。
参考文献:
[1]潘愁元.高等教育的基本功能:文化抉择与创造[J].高等教育研究,1995(1).
[2]顾明远.中国教育的文化基础[M].太原:山西教育出版社,2004.
[3]王晓阳.美国法律教育特征分析[M].清华大学教育研究,2001(2).
[4]伯纳德?施瓦茨.美国法律史[M].王军等译.北京:法律出版社,2007.
[5]罗伯特?斯蒂文斯.法学院―19世纪50年代到20世纪50年代的美国法学教育[M].阎亚林等译.贺卫方校.北京:中国政法大学出版社,2003.
范文三:中国法律教育改革方向 诊所式 法律教育
中国法律教育改革方向――“诊所式”法律教育
本文来源:论文 http://www.xzbu.com/
摘 要:随着经济社会的发展,传统的法学教育培养模式已不适应当前社会对法律人才的需求,探索新的教学改革模式已经刻不容缓。“诊所式”法律教育以其实践性和职业教育为主要特性,能够适应当今院校培养实用型法律人才的实际需要,应将这一模式引入到高校法学教育中,并在重新定位中国法学教育目的、健全法律系学生实用技能训练机制、健全法律系学生技能考核机制、建立科学的教师评价机制,完善法律教育实践能力训练的管理制度等五个方面深入研究和建设切合中国特色的“诊所式”法律教育模式。
关键词:“诊所式”法律教育 职业教育 中国法律教育改革
一、中国法学教育先天不足
中国法学教育从1978年恢复以来,得到了极大的繁荣和发展,尤其是近年来各高校专业全面发展,多层次的法学教育和法学院系大量涌现,法学教育成为今日中国的一门热门学科。然而这30多年来,中国的法学教育并没有经历任何重大的改革,仍受前苏联法律教育模式的影响,课程设置依旧比较陈旧,近十年以来才逐步与欧洲大陆的法律教育模式靠近,但法律职业规范化的道路却走得相对比较缓慢,现有法学院系在法律职业实践教育上“先天不足”。
二、诊所式法学教育概述
针对传统法学教育模式实践技能培养的不足,诊所式法学教育为法学教育改革提供了一种有益的参考。“诊所式”法律教育又称为“法律诊所教育”(clinical legal education)或“临床法学教育”(clinical program),20世纪60年代由美国法律教育家jerome.n.frank提出。它借鉴了医学院学生长期在诊所里从事临床实习,从而在实践中学会诊病和治疗的医学院教育模式,倡导“在行动中学习”的教育理念,强调在实践和经验中学习法律技能。一般认为,“诊所式”法律教育即“将学生安排在直接面向社会从事法律服务的法律诊所中,通过让学生承办真实案件,面对真实的客户和真实的对方当事人,以及教师在学生办案过程中的具体指导,使学生掌握办理法律案件的技巧和技能,了解什么是法律的责任心和敬业精神,从而为培养高水平的法律人才打下基础的一种教学模式”。诊所式法学教育经常又被称作“通过实践学习”。历经40多年的不断探索和发展,美国的法律诊所教育已成为一种成熟和成功的法律实践教学模式。美国绝大部分的法学院都设立了法律诊所教育课程。在欧洲、非洲、亚洲、南美洲等一些国家的法学院中,法律诊所项目业已开始生根发芽。
三、诊所式
法学教育是对中国法学教育的有益参考
1、正确定位中国法学教育的目的
中国法学教育应当正确定位其教育目的,摒弃以往空泛而不切实际的“精英教育”、“学科教育”和“素质教育”定位,转向培养应用型人才的职业型教育。作为高等法律职业教育,其目标就是要面向社会,培养出具备必要的理论知识和较强实践能力的法律职业应用型专门人才。鉴于司法系统进入门槛的提高,法律专业学生的就业定位也从原来的公、检、法、司等国家司法工作人员调整为社会自由法律职业者。这种职业的定向性也要求我们必须实事求是地采取实践性教学方法,培养出符合市场需要的人才。
“诊所式”法律教育的教学目标着重于学生法律职业技巧的形成和职业道德的培养,是以实践能力的培养为教学重心,教学内容不仅包括相关法律实践技能的训练,更是包括社会交往能力的锻炼。这种教学模式将学生置于真实的案件中,由学生扮演“准律师”的角色在真实的具体案例中解决问题并磨练技能。“法律诊所”教育案件材料具有真实性,学生通过办理真实案件,可参与案件的全部过程和细节的处理,实现教学方法上的互动性,训练解决问题的方法和技巧,能培养学生的判断力、职业责任心。
2、健全法律系学生实用技能训练机制
“诊所式教学”及其衍生的实践性教学活动是现代法学教育的重要组成部分,教学的规范化组织管理是发挥其功能的重要前提。“诊所式教学”建立了比较完整、科学的管理制度,比如《诊所式教学管理条例》、《主讲教师和实验室管理人员共同辅导、讲评、评分制度》以及《诊所式教学资料管理制度》、《诊所式教学记录制度》等等,以实现诊所式教学的规范化运作。因此在高校法学教育中充分应用“诊所式教学”必能为健全中国法律学生实用技能训练机制作出有益补充。
3、健全法律系学生技能考核机制
传统法学教育除了教学方法外,考核方式也与诊所法律教育存在难以衔接的地方。传统法学教育一般以向学生提供结论性的知识和标准化的答案为主,考核方式也是以传统卷面考试为主,考题内容都源自于课本,答案唯一。而诊所教育的课堂要求每一个参与者独立自主地分析问题、独立地提出解决问题的方案,再以是非型的考题和标准化的答案来考核学生无疑于扼杀学生们的想象力,与诊所法律教育的宗旨背道而驰。因此在考核方法和答案标准的设计上必须有所创新,如可以推行口试、重视对学生分析能力的测试、不再强调结论而重在对学生的分析过程进行评判等。 4、建
立科学的教师评价机制
诊所式法学教育重实践的特质使得学校在挑选老师时的标准也不同于以往任何时候,它要求教师不仅在理论方面对基础法学有比较全面和深入的研究,要有扎实的诊所式教育专业知识和长期的法律实践经历,要有高度的工作热情和法律职业责任感,同时也需要具备法学外领域的知识,如税务、会计、证券、行政管理等与法律实务息息相关的知识,所以针对时下中国此类高层次法学教育人才缺乏的情况,高校可以邀请资深的律师或职业经验丰富的司法人员来从事诊所式法律教育。
传统法律的教学模式中,检验教师教学情况的最重要的标准就是学生的考试通过率和出勤情况。诊所式课程显然不能沿用传统的法律教师的考核标准,所以建立健全的诊所教师评价机制以维系诊所项目建设并保障其运作质量就显得尤为重要。科学计算诊所教师教学的工作量,建立特殊的晋升标准,安排实践教学时间,确保教师全心投入诊所法律教育,是保证诊所法律教育持久性的重要举措。
5、完善法律教育实践能力训练的管理制度
在现在的社会背景下,作为学生锻炼实践技能的重要途径的实习单位只是简单地为学生实习提供一个平台,根本不认可也不培养学生的法律职业素质,对安排来实习的法律系学生不屑一顾,使得实习最终流于形式,根本起不到应有的作用。
为此,要建立比较完善的法律诊所管理制度,制定法律诊所章程、办案工作流程、导师负责制、法律诊所和高校定期交流制等等,在此基础上规范法律系学生实习制度。只有以完善的制度作为坚实的基础才有可能提高法律实习的质量和效率,才能有效地磨练学生的职业技能,并解除当事实习单位的后顾之忧。
应当看到,“诊所式”法律教育模式具有自身的优势和特点,能够适应当今法律院校培养实用型法律人才的实际需要。我们应当将这一实践性教学模式引入到中国法学教育中来。虽然这一教育模式在实施中肯定会遇到困难,但这并不能成为不进行改革的借口。随着这一教学模式不断地得到完善,中国法学教育就会经由改革得到更好的发展。
参考文献
1李傲 互动教学法―诊所式法律教育m.北京:法律出版社,2004。
2马海发 梅隆 诊所式法律教育m.彭锡华 等 译 北京:法律出版社,2002。
3杨欣欣 法学教育与诊所式教学方法m.北京:法律出版社,2002。
4甄贞 诊所法律教育在中国m.北京:法律出版社,2002。
5冯瑞琳 马秀英 论诊所式法律教育j.河北工程大学学报(社会科学版),2007,(9)。
6姜素红 法律诊所教学方法初探j.湖南师范大学教育科学学报
,2005,(11)。
7刘哲明 浅析“诊所式法律教育”模式中国化的思考j.法制与社会,2007,(8)。
8孙笑侠 法学的本相――兼论法科教育转型j.中外法学,2008,(3)。
9王银梅 诊所法律教育对中国法学本科教育的启示j.西北第二民族学院学报(哲社版),2006.(1)。
10柯岚 诊所法律教育与传统法律教育差异的法理学分析g.甄贞 方兴未艾的中国诊所法律教育:2002-2004年诊所法律教育文集,北京:法律出版社,2005。
11刘小提 亟待完善的中国法律教育g.中国人民大学法学院.走向世界的中国法学教育论文集,北京:人民大学出版社,2001。
中国论文网 http://www.xzbu.com/4/
范文四:从李庄案反思中国法律改革的两种价值观
从李庄案反思中国法律改革的两种价值观
作者:刘思达 出处:中国民商法律网 日期:2011年4月30日
公元1980年11月20日至1981年1月25日,在北京进行了一场中国现代史上最引人注目的刑事审判——对“**、江青反革命集团案”的审判。在这场历时两个月的审判过程中,十名刚刚恢复执业资格的中国律师被指定为涉案的**主犯进行辩护。这次后来被参与者称为“特别辩护”的刑事辩护,是中华人民共和国历史上律师这一职业第一次出现在全国数亿民众的共同视野里,而他们所服务的对象,则是在十年浩劫中罪大恶极的“四人帮”。近三十年后,公元2009年12月12日至2010年2月9日,在重庆也进行了一场在全国范围内引起广泛关注的刑事审判,而在这场同样历时两个月的审判中,被告人却是一名刑事辩护律师。这位律师叫李庄,曾经是北京康达律师事务所的合伙人,而如今,他已经永久性地失去了律师资格,并在重庆某监狱的铁窗里度过了一年的时光。
笔者在此将李庄审判与“四人帮”审判相提并论,并非哗众取宠,而是在喧嚣一时的李庄案已经尘埃落定、似乎很快就要被人遗忘的今天,用这样一篇长文,揭示这一案件背后的理论意义。它是一个活生生的标本,可以用来理解和衡量中国三十年法律改革过程中两种相互冲突的价值观。近几年来,我国法律界盛行着一种“倒退论”,不少专家学者都公开表示,司法改革和法制建设的进程出现了大倒退,其重要标志就是“司法为民”“能动司法”等口号的提出以及在全国各地审判工作中的普遍推行。之所以称之为“倒退”,是因为这些司法理念体现了一种社会主义早期的“大众化”法律价值观,其根源可以追溯至陕甘宁边区“巡回审理、就地办案”的“马锡五审判方式”,而与法制建设的各种“职业化”要求格格不入。然而,本文通过对李庄案法律过程和社会事件的分析将充分说明,这一“大众化”与“职业化”的价值观冲突并非一个由此至彼的线性转型过程,而是我国当代法律改革的一个根本性冲突,在法学理论和司法实践中都应当得到足够的重视。
从李庄被重庆公安机关拘留起到重庆市委书记**在“两会”新闻发布会上对此案“盖棺定论”为止,关于李庄案的媒体报道和网络评论可谓汗牛充栋。李庄在律师圈内并没有多大知名度,1997年《刑法》设立“律师伪证罪”以来以此罪名被起诉乃至判刑的中国律师他也不是第一个,为什么这个案件在法律界和公共舆论上引起了如此广泛的关注?重庆“打黑除恶”运动的特殊政治背景当然是一个重要原因,但同样重要的是此案前前后后所发生的诸多跌宕起伏的事件,而对于这些事件至今没有相对全面、客观的学术分析,甚至对李庄案件的基本法律过程也还没有很好的历史性综述,而这正是本文要做的两件事情。在对李庄案的各路评论里,笔者十分认同一个观点,即要区分“李庄案件”和“李庄事件”,因为只有作了这一区分,才能理解李庄审判中所涉及的法律问题以及各种相关的政治、社会问题。因此,在本文中我将沿着这一思路,首先根据与本案相关的各种司法文件、媒体报道与网络信息来尽可能地重构李庄审判作为一个法律案件的基本事实,然后再深入分析这一审判过程中所发生的三个关键性事件,以揭示“职业化”与“大众化”价值观的冲突对于我国法律改革的意义。
李庄案件:从律师到囚犯
对于山城重庆而言,2009年是一个不平常的年份。自从2009年6月“打黑除恶”运动开始,在短短的几个月里,十几个重大黑社会性质组织团伙被控制,上千名犯罪嫌疑人被拘留,这场轰轰烈烈的运动在西南地区乃至全国所引发的震动,几乎不亚于一年前的汶川大地震。龚刚模,是这上千名犯罪嫌疑人中的一个,涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪,故意杀人罪,非法买卖、运输枪支、弹药罪,贩卖、运输毒品罪,非法经营罪,行贿罪,非法持有枪支、弹药罪,开设赌场罪,容留他人吸毒罪等9项罪名,于2009年6月20日被公安机关拘留。此后,龚刚模的亲友开始为他寻找辩护律师,最终联系到了以重大刑事案件辩护而闻名全国的北京康达律师事务所,康达所则将这一案件交给了所内的合伙人律师李庄。
2009年11月20日,龚刚模与其他30余名犯罪嫌疑人一起被检察机关提起公诉。几天后,龚的妻子程琪和堂弟龚云飞先后与康达律师事务所签订了委托代理协议,康达所指派李庄及其助手马晓军为龚刚模担任一审辩护人,代理费总计150万元。在龚的亲属支付了部分律师代理费之后,李庄与马晓军立即飞赴重庆。在重庆一中院领取了该案起诉书和部分卷宗材料后,他们于11月24日在江北区看守所会见了龚刚模。由于看守所要求律师会见必须有办案单位陪同,李庄、马晓军与龚刚模的整个会见过程都有江北公安分局的干警在场,李庄还因此与在场的干警发生了语言冲突。关于这次会见过程中李庄和龚刚模的谈话,媒体、律师和司法机关有许多不同的描述,有的说李庄对龚刚模耳语让他在法庭上说自己被吊打了八天八夜,有的说李庄向龚刚模眨眼睛暗示他自称受到了刑讯逼供,还有的说龚刚模告诉李庄他被吊打的详细经过,并给出了时间、地点以及审讯人员和事后为他进行治疗的两名医生的姓名??龚刚模本人在接受媒体采访和给公诉方的供述笔录中对于会见细节的描述也存在矛盾之处。
在这次会见之后,李庄又于11月26日再次会见了龚刚模。除了会见犯罪嫌疑人之外,在重庆期间,李庄也开始着手准备为龚刚模的辩护收集相关证据。根据检察院的起诉书,李庄于11月24日在重庆市高新区南方花园一茶楼内指使龚刚华安排重庆保利天源娱乐有限公司员工汪凌、陈进喜、李小琴等人作虚假证明,否认龚刚模是该公司的实际出资人和控制者。而李庄在其自辩书中否认这一指控,声称龚刚华所安排的三位员工与他从未谋面,他对龚刚华为何安排他们作证也毫无所知。
此后李庄返回北京。11月31日,重庆方面传电报到北京,反映了他在重庆与公安干警发生冲突的情况。北京市律师协会和康达律师事务所领导随即找李庄谈话,李庄汇报了相关情况,领导指示他尽快赴渝,一定在开庭前与有关部门沟通。12月1日上午,重庆第一中级人民法院的一位庭长也主动致电李庄,希望他赴重庆进行庭前沟通。次日下午,李庄在京邀请了包括陈光中、陈兴良等著名法学家在内的专家学者共同审阅了龚刚模案的卷宗材料复印件,四位专家就此案出具了专家论证意见。
12月3日,李庄再次飞赴重庆,当天上午在重庆第一中级人民法院会见了负责办理龚刚模案的副院长、庭长以及合议庭其他成员,向他们汇报了该案中存
在的问题及其辩护思路与策略,并提出推迟开庭的请求。当晚,李庄在重庆市渝北区五洲大酒店内会见了曾在重庆警方供职的当地律师吴家友,试图通过他联系曾为龚刚模疗伤的两名医生,但遭到拒绝。根据检察院的起诉书,在这次会谈中,李庄指使吴家友贿买警察,为龚刚模被公安机关刑讯逼供作伪证,但李庄本人否认“贿买警察”的事实,并认为凡是知道案件事实真相的人都有作证的义务,他只是在履行自己作为律师的职责。12月4日,李庄第三次会见龚刚模,由于他试图让龚刚模详细讲述遭刑讯逼供的经过,并要求在场监视的公安干警离开,再次与警方发生了较为严重的言语冲突。
由于李庄在重庆所做的各项工作,原定于12月7日开庭的龚刚模案延期开庭。然而,三天后风云突变,12月10日清晨,龚刚模突然向重庆警方检举自己的辩护律师李庄,称李庄教唆他一定要推翻此前所有供述,并在法庭上大声宣称自己遭到了刑讯逼供。同日,李庄接到重庆第一中级人民法院的电话,希望他能够回重庆来“好好谈谈”。此时康达律师事务所也接到有关部门的指令,整个事务所都要退出重庆涉黑案件的辩护工作,于是李庄在电话中答复重庆一中院领导,称康达律师事务所已经准备跟龚刚模亲属解除委托关系,不再担任龚案的辩护人。随后,李庄在赴北京肿瘤医院找在那里住院治疗的龚刚模妻子程琪签解除委托代理和退费的协议书时,被七名自称重庆警察的男子抓捕,随即飞赴重庆。12月12日,李庄因涉嫌辩护人伪造证据、妨害作证罪,触犯《刑法》第306条,被重庆市公安局江北区分局刑事拘留,次日,经重庆江北区人民检察院批准,被依法执行逮捕。之后几天,李庄因涉嫌律师伪证罪被逮捕的消息在重庆和全国的各大新闻媒体上被大量报道,开始引起广泛关注。
12月19日,李庄被检察机关正式提起公诉,其家属随即委托李庄在康达律师事务所的同事、知名刑事辩护律师高子程担任本案辩护人。重庆市江北区人民法院及时向辩护人送达了起诉书副本,并向其提供了证据目录、证人名单、主要证据复印件。12月20日,高子程两次到重庆市第二看守所会见李庄,并于次日向法院提出对被告人李庄取保候审和本案异地审理的申请,但均被法院予以驳回。12月22日,高子程通过手机短信与当时已在网络上就李庄案写作了几篇十分犀利的分析评论文章的浙江京衡律师集团主任、中华全国律师协会宪法与人权专业委员会副主任陈有西律师取得联系,邀请陈有西与他一同为李庄进行辩护。陈有西在征求了事务所其他合伙人以及杭州市司法局领导的意见之后,决定接受委托,于12月24日飞赴北京,次日会见了康达律师事务所领导,并与李庄家属签订了委托书。
委托代理手续完成之后,高、陈两位律师立即向负责审理李庄案的重庆市江北区人民法院提出申请龚刚模等八位证人出庭作证,调取李庄在江北区看守所会见龚刚模时的监控录像,并对龚刚模进行伤情鉴定。接到上述申请后,法院当即到重庆市江北区看守所依法调取录像,看守所答复仅有实时监看装置,但该装置没有录音录像功能,无法提供李庄会见龚刚模时的监控录像。12月26日,法院向被申请出庭的8位证人中的7位(均为犯罪嫌疑人或处于强制措施之下)送达了出庭通知书,另一位证人(龚刚模妻子)因为北京就医而采取电话联系方式,结果8位证人均表示不愿意出庭作证。12月28日,江北区法院委托重庆市法医验伤所对龚刚模的伤情进行鉴定,该所于29日作出了《法医临床学鉴定书》,上
面证实龚刚模左手腕处有钝器擦伤痕迹。该鉴定书于当日晚10时左右送达给两位辩护律师。
2009年12月30日,李庄伪证案一审在重庆市江北区人民法院开庭。重庆检方十分重视这一案件,派出了市检察院第一分院和第五分院的贺贝贝、么宁作为江北区人民检察院的代理检察员支持公诉。这次“马拉松”式的庭审从上午9时10分开始,一直持续到次日凌晨1时15分,控辩双方激辩16小时,其间三次休庭。被告人李庄在整个庭审过程中态度十分强硬,庭审开始时就申请江北区人民法院和江北区检察院集体回避,被审判长驳回后又连续8次申请合议庭成员和书记员、公诉人个人回避。在法庭调查和辩论的过程中,李庄先是拒绝回答问题,然后以专业律师的口吻和他的两位辩护律师一起与公诉人展开唇枪舌战。当公诉人以看守所未安装录像录音设备为理由拒绝李庄要求看会见龚刚模录像时,李庄问道:“当初把我抓起来的时候不是说有录像为证吗?北京方面收到了重庆警方发过去的明文电报也说有录像为证,我倒要问,到底是谁在做伪证?”庭审过程中公诉方出示了近百份证据,包括龚刚模等人的证言,但李庄及其辩护律师认为,这些证据中根本没有李庄被指控的所谓“伪证”,因为李庄根本没有做过任何证言笔录,也根本没有向法院提交过证人名单,用李庄本人的话说,“哪怕你拿出一张烟头大的纸片判我一万年我也承认”。同时,李庄在庭审中承认,他的确教了龚刚模一些开庭策略,也的确有希望龚刚模进行翻供的说法,但前提是他了解到龚刚模之前的供述是基于刑讯逼供的基础上作出的,因此他只是在做一个优秀、称职的律师所应该做的事情。在最后一轮法庭辩论中,公诉人么宁忽然指责“李庄这样一个人,到重庆来,以办案为名,住着四星级酒店六七千元一天的套房、享受着免费嫖宿”,李庄当即回应:“我嫖宿了谁?是你的朋友吗?姓甚名谁?你把名字说出来。作为一个国家公诉人,你这样说是要负责任的!”他的辩护律师陈有西在辩论中也愤慨地回应公诉人的指责,认为她法律审判已经输光,想进行道德审判,想通过进一步贬损李庄的人格来达到目的,是一种很恶劣的公诉方法,是“黔驴技穷”的表现。最终庭审于12月31日凌晨结束,没有当庭宣判。
2010年1月5日,龚刚模等34人涉黑一案开庭审理,庭审过程中该案的其他几名主要被告人樊奇航等人均宣称自己被警方刑讯逼供,其中讲述的许多细节与李庄称龚刚模所说的情况十分一致。1月8日,李庄案一审宣判:李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪,被判处有期徒刑两年六个月。在审判长宣读判决书后,被告人李庄声称法院向其送达的传票上注明的是“开庭”而非宣判,并大喊自己“未在宣判三日前收到开庭传票,法庭宣判非法”,但审判长表示,开庭和宣判程序完全合法。此后的十天里,高子程律师两次赴重庆会见李庄,李庄依旧表示自己无罪,要将官司打到底。1月18日,高子程通过邮局寄出上诉状,正式向重庆市第一中级人民法院提出上诉。为加强辩护力量,高、陈两位律师邀请了中国社会科学院法学研究所刑法学教授刘仁文加入二审辩护律师团,但刘仁文在二审庭审过程中并未发言。
2010年2月2日,李庄案二审在重庆市第一中级人民法院开庭审理。与我国大多数刑事案件二审书面审理的普遍状况不同,本案二审不但开庭审理,而且龚刚模等六名刑事证人和两名警察均出庭作证,并邀请了全国和重庆市人大代
表、政协委员,境内外20多家媒体记者以及北京市律师协会的代表旁听庭审,这在我国近年来的刑事司法史上是极为罕见的。开庭后,李庄突然认罪,在陈述上诉理由时说:“一审事实清楚,证据确实充分,我撤回上诉理由,先前的上诉理由作废,但仍坚持上诉。”辩护律师陈有西向李庄提出,希望其郑重表态,问他是否知道撤回上诉理由的后果,李庄表示明白后果。此后,公诉人问李庄是否教唆龚刚模在法庭审理时编造被公安机关刑讯逼供的情况、是否指使重庆律师吴家友贿买警察编造龚刚模被公安机关刑讯逼供的情况、是否引诱龚妻程琪作龚刚模被樊奇杭等人敲诈的虚假证言,李庄均承认属实。公诉人进一步问李庄作伪证的目的是什么,李庄回答说:“就是为了达到作伪证的目的,作伪证就是为了欺骗公检法,也是为龚刚模开脱罪责。”
虽然被告人李庄当庭认罪,其辩护律师依然坚持无罪辩护。整个庭审过程中,控辩双方对龚刚模等证人进行了详细的当庭质证,李庄本人也审阅了证人证言,并提出了几处重要质疑。由于龚刚模等证人坚持只说重庆方言,合议庭应李庄及其辩护律师的要求给他们配备了一名“翻译”,将证人的重庆方言转换为普通话。但根据一位庭审旁听人的叙述,几位证人在质证过程中并不正面回答辩方的问题,其部分证言也相互矛盾,并与书面证言矛盾。高子程、陈有西两位律师查看了龚刚模手腕上的伤情,但龚声称左手的一处伤痕是2009年4-5月去海南玩的时候不小心划伤的,左手另一处伤痕系长痘自己抠伤,右手两处伤痕他自己也不清楚因何原因造成,并多次提到他没有受到刑讯逼供。庭审一直持续到当晚11时30分,并于2月3日继续审理,李庄在庭审结束时作了事先准备好的六条陈述,再次认罪。
二审结束后的几天,李庄的当庭认罪在媒体和网络上引发了许多猜测,有人认为这仅仅是一种辩护策略,也有人认为他可能受到了某种威胁。高子程律师于2月8日最后一次会见李庄时,问他为何认罪,李庄说,在二审开庭前几天,有重庆市某部门的两人曾先后到看守所找他谈话,而谈话的内容李庄始终守口如瓶,并一再表示是秘密。高子程认为,这两次谈话对李庄的触动很大,同时也可能形成较大的压力,因此李庄才会在二审时撇开辩护人的无罪辩护当庭认罪。与此同时,有网民指出,李庄在二审结束时的六条陈述是精心创作的“藏头露尾”之作,每条陈述的首字和末字连起来是“被逼认罪缓刑、出来坚决申诉”的谐音。虽然这一认罪换缓刑的说法遭到了重庆方面的否认,但却得到了李庄本人在二审宣判时的确认以及辩护律师高子程事后的证实。
2月9日,重庆市第一中级人民法院对李庄案作出终审判决:维持一审判决的定罪部分,即被告人李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪;考虑其认罪态度,依法从轻处罚,改判有期徒刑一年六个月。审判长话音刚落,李庄突然跳了起来,乘法警不备抢过话筒高喊:“上次开庭认罪是假的,希望法庭不要给我按认罪处理。认罪是在重庆公安机关和检察机关诱导之下进行的,给我承诺认罪就给缓刑,认罪就能让二审开庭,结果今天依然给我这样的判决。原来的认罪书我都是欺骗公安局和检察院,你们详细看我的认罪书。”在被法警带出法庭的时候,情绪激动的李庄继续高喊:“曾经有多少先烈写过认罪书,但是这不影响他们成为先烈??我希望全国16万名律师继续在外面为我伸冤??”
2月10日,龚刚模、樊奇杭等34人“涉黑”案在重庆市第一中级人民法院公开宣判,龚刚模并没有被判处死刑,而是被判处无期徒刑。2月20日,2010年春节后的第一个工作日,北京市司法局依法吊销了李庄的律师执业证书,从此李庄不再是一名中国律师,而成了在重庆某监狱中服刑的犯人。3月6日,重庆市委书记**在北京参加全国“两会”期间接受记者采访时谈到了李庄案,他认为“这个事情是打黑除恶整个斗争中的一个插曲”,事实清楚、程序合理,按中国的法律来处理一个律师,不该引起这么多人的大惊小怪。最后,**说:“我认为全国各界,哪一个界别都没有超越法律的特权,哪一个界别触犯了法律,都应该被依法追究。这就是我们的态度。”至此,喧嚣一时的李庄案告一段落。
李庄事件:“黑律师”、“免费嫖宿”与“藏头诗”
在回顾了这场颇具戏剧性的刑事审判的基本法律过程之后,本节将深入分析李庄案前后的三个关键性事件,即“中青报报道”事件、“李庄嫖娼”事件和“藏头诗”事件,通过这些事件来显示“职业化”与“大众化”的两种法律价值观在李庄审判中的矛盾冲突。在开始分析之前,有必要定义一下这两个基本概念。“职业化”价值观是一种在过去三十年法制建设过程中形成的、大体上舶来于西方的法律价值观,注重法律的形式理性,强调正当程序和法律职业的自主性,特别是司法机关和律师业相对于政治权力的独立性。“大众化”价值观则是一种源自社会主义传统、在我国司法实践中根深蒂固的法律价值观,注重法律的工具性,强调实体正义和司法的政治正确性,尤其是公检法司等政法机关要服从党的领导、重视人民群众的感觉。可见,这两种价值观是截然相对的,却在我国当代法律改革的进程中同时存在,大到国家的宏观司法政策,小到一个个具体案件,无不体现出二者之间的冲突与博弈。在李庄案中也是如此。
如**在接受媒体采访时所言,李庄的刑期比那些黑恶分子的刑期要短得多,为什么这个事情引起这么大的关注?笔者认为,李庄被逮捕时某些新闻媒体十分夸张并极具倾向性的报道方式对整个事件的后续发展起到了决定性的作用。其中《中国青年报》于2009年12月14日发表的一篇题为《重庆打黑惊曝“律师造假门”近20人被捕》的文章,是这些报道中最典型的代表。在这篇很可能是改编自重庆方面所提供的新闻通稿的报道里,记者不但以直接引用的方式描述了大量李庄、龚刚模以及其他相关涉案人员之间的对话,而且使用了许多夸张的修辞手法来形容李庄,并匿名引用了一位重庆政法干部对于重庆打黑除恶期间律师作用的负面评价,在公共舆论上造成了十分恶劣的影响,并引起了整个律师界的强烈反感。
例如,在介绍李庄时,该文使用了如下的说法:“李庄,48岁,混迹律师界十余年,其所在的康达律师事务所在京城也颇有‘背景’。注重‘身价’的李庄此次肯来重庆打涉黑官司,除受龚刚模的生意伙伴相邀答应来‘捞人’,其实更重在‘捞钱’。”在描述李庄的行为时,该文则称李庄告诉龚刚模的亲友自己要组成一支“跨区域打捞队”,让“捞人”心切的亲友“几天之内就总共支付了245万元”,并承诺“若要龚刚模不判死刑,还要两三千万元,事成之后兑现”,得到承诺后“欣喜之余,李庄向京城同行发出信息:‘够黑,人傻,钱多,速来!’”同时,该文还引用重庆某政法干部的话说,重庆打黑除恶一系列案件进入司法程
序后,“许多北京律师如赶场般云集重庆,寻找开展‘业务’和施行‘潜规则’的机会。”最令人叹为观止的是,在文章的结尾处出现了这样一段话:据资料,在刑事案件中,律师胜诉的比例仅有5%,也就是95%是败诉。“面对当事人的巨大诉讼投入,有多少律师在说明败诉原因之余会对当事人说‘对不起’?当事人有苦难言,实际上造成了‘第二次伤害’。律师的尴尬作为和滥用‘潜规则’,所造成的灾难全由国家和民众来承受,公信力弱化由政法机关来承受,从众心理、潜规则冲击着党和政府的形象,让党和政府来埋单!”这位重庆政法系统官员最后说。
可见,这是一篇倾向性十分鲜明的新闻报道,其矛头不但指向李庄本人,而且赤裸裸地批判了整个中国律师业的职业道德和行业形象。且不论该文中所涉及的诸多关于龚刚模案和李庄案各种信息的来源和真实性,仅就文章的叙述方式而言,就直接体现出了一种“大众化”价值观,也就是将律师作为见利忘义、扰乱司法秩序、坑害人民群众的“害群之马”,与政法机关乃至党和政府对立起来,而完全忽视了律师在刑事辩护工作中对于法律程序与犯罪嫌疑人诉讼权利的保障作用。文中所涉及的许多细节,都体现出记者对于刑事法律程序的无知,例如所谓“据资料”在刑事案件中律师胜诉的比例仅有5%,在法律专业人士看来就是一个笑话,因为刑事审判中对何谓“律师胜诉”根本不可能有一个精确的定义,在全国的各项司法统计资料中也根本无据可查。倘若按照刑事被告人无罪释放的标准来统计,那么所谓“律师胜诉”的比例在我国绝对不到5%,在日本、法国等其他大陆法系国家也是如此,因为在大陆法系的刑事审判体系中,判断犯罪嫌疑人是否有罪的任务在很大程度上是由公安机关和检察院承担的,绝大多数被起诉到法院的案件都会获得有罪判决,而律师在审判阶段的工作则更多地是寻求为被告人减刑。
这篇刊登于历史悠久、业内声誉很高的全国性媒体《中国青年报》上的报道发表之后,被新华网、人民网等主流媒体迅速转载,并且在许多重庆之外的地方媒体上也出现了类似的报道。虽然在两天后《中国青年报》上又发表了题为《李庄:“我没罪”》的相同两名记者采访李庄的简短报道,但前一篇报道的负面影响已经覆水难收,李庄的名字在公共话语里已经被与“黑律师”等同起来。而对于自从1997年《刑法》设立“律师伪证罪”以来饱受此罪名困扰的我国律师界而言,这篇添油加醋的报道无疑是给他们的“伪证”伤口上重重地撒了一把盐,引发了全国各地律师的强烈反应。这是因为,在李庄之前,全国各地已经有上百名律师因为所谓“伪证”问题被拘留、逮捕、起诉,有的甚至被羁押超过一年,虽然最终像李庄一样被判刑的律师人数有限,但正所谓“程序就是惩罚”,再加上“杀一儆百”的效果,《刑法》第306条已经成了悬在每一位从事刑事辩护业务的中国律师头上的“306大棒”,不知道哪天就会掉下来。以至于律师圈内早就广为流传着这样一句话:“如果你要做法律工作,千万别当律师;如果你要当律师,千万别办刑事案件;如果你要办刑事案件,千万别取证;如果你要取证,千万别取证人证言。如果这一切你都做不到,你就自己到看守所报到吧。”
在这样的背景下,律师们对于《中国青年报》报道的感受就可想而知了。李庄并不是受到“306大棒”追诉的最有名的中国律师,但李庄案与以前的上百起律师“伪证”案件的最大区别,是借着重庆“打黑除恶”运动的“东风”,把律师“伪证”的问题第一次明明白白地暴露在了全国人民的眼皮底下。本来律师业
内就普遍认为《刑法》第306条是针对律师的歧视性条款,并且多年来一直在通过律协、媒体等各种渠道呼吁废除或修改这一条款,连《中国青年报》在2005年1月19日都发表过题为《有必要修改刑法第306条》的关于重庆某律师涉嫌伪证罪后被无罪释放的文章。然而,2009年12月14日的这篇报道竟然把受到“306大棒”追诉的律师从“恶法”的受害者变成了利欲熏心、与党和政府作对的“黑律师”,这样一种在公共舆论上颠倒黑白的做法是让律师们无法接受的。于是,该报道发表之后的短短几天之内,来自全国各地律师的批评和反驳文章就如雨后春笋般地涌向了互联网。例如,后来成为李庄辩护人的陈有西律师,在14日晚11点半看到这篇报道后,感觉事关重大,熬夜至凌晨两点写了一篇题为《法治沉沦:中青报奇文批判》的文章发到自己的网站上,全面地驳斥了该报道中的错误观点,后来几天又连续写作了《初步可以判定李庄无罪》、《论律师》、《论打黑》、《论智库》等数篇十分犀利的评论文章,在网络上引起了广泛关注。也正是因为陈有西在这几篇评论文章中对李庄案的专业分析,高子程才会邀请他与其共同担任李庄的辩护律师。
纵观全国各地律师对《中国青年报》报道的批评文章,其中所蕴含的“职业化”价值观清晰可见。有的律师指出,在李庄案尚未交付法院审判前,《中国青年报》通过这样的报道先行对他进行了一次“媒体审判”,违背了对于犯罪嫌疑人“无罪推定”的基本程序要求;有的律师质疑记者对于公安机关侦查内幕——尤其是被告人口供——的大量透露,因为根据刑事程序的要求,这些信息在开庭前连侦查机关和律师都无权透露;有的律师要求记者说明“够黑,人傻,钱多,速来”等多处夸张描写的事实来源;还有的律师在看到报道后马上通过短信和电子邮件与两位记者联系,要求其本着良知和职业道德向全体中国律师道歉??毫不夸张地说,《中国青年报》的这篇报道将李庄案的性质由一个北京律师在办案过程中的个人问题转变成为整个中国律师业反抗媒体和公共舆论偏见的一次“群体性事件”,而各地律师们迅速而强烈的反应也使此后的两个月里关于李庄案的大量媒体报道不再是“一边倒”的批判态度,而是呈现出罕见的多样性,“职业化”与“大众化”两种价值观在不同媒体的报道中也得到了充分体现。
在李庄审判的两个月里,关于李庄个人的评价自然是媒体和网络评论的一个焦点,而这其中许多评论的一个共同特征,是将职业评价与道德评价混为一谈。《中国青年报》的报道当然是一个例子,而一个更好的例子则是所谓“李庄嫖娼”事件。“李庄嫖娼”的说法首先来自上文提到的本案一审庭审过程中公诉人么宁对李庄的道德谴责,在庭审即将结束的时候,公诉人忽然当众“爆料”说李庄“以办案为名,住着四星级酒店六七千元一天的套房、享受着免费嫖宿”,引发了法庭上的一片哗然,也激起了李庄及其辩护律师的强烈反驳。事实上,在我国的刑事审判中,公诉方对被告人进行这样的“道德审判”并不罕见,因为道德与法律之间的模糊界限是“大众化”法律价值观的一个典型特征。在这样一种价值观的引导下,法律不但具有形式理性,而且还意味着实质性的价值判断。在社会主义时期,“大众化”价值观被放大为阶级斗争的“敌我矛盾”,也就是区分“人民”和“敌人”,民事法律所调整的是人民内部矛盾,而刑事法律所调整的则是更为尖锐的“敌我矛盾”——犯了罪的刑事被告人就是阶级敌人,应当受到法律、道德和社会舆论的全方位谴责。公诉人对李庄的指责,无论是无心之作还是有意为之,只不过是遵循了我国检察机关在六十年公诉史里所形成的惯常逻辑而已。
而令人感到蹊跷的是,就在公诉人当庭爆出“李庄嫖娼”的同一天晚上,在天涯网的重庆版上也有人贴出了关于此事的帖子,并附有李庄嫖娼被抓的照片,而重庆市高新区警方随即展开调查,于1月3日调取了李庄嫖娼的事实,几天后《重庆晚报》也作出了相关报道,声称警方找到了被李庄嫖宿的妓女章某,并贴出了龚刚模之弟龚刚华招待李庄嫖娼的洗浴中心照片??然而,很快就有网友指出,所谓“李庄嫖娼”的照片存在许多疑点,例如在照片中李庄赤裸上身,下身只围一条围巾,而身旁的民警所穿的也是短袖夏装,这与李庄11月底在重庆会见、取证时的天气状况明显不符??网友们很快又发现了这张照片的原图,二者的对比清楚地表明该照片是用图像软件合成的。同时,公诉人声称李庄是在四星级酒店“嫖宿”,而《重庆晚报》所公布的照片上嫖娼的地点则是一家名字被遮盖的洗浴中心。此外,重庆警方找到的妓女章某声称嫖客透露自己姓李,是律师,这也明显违背了嫖娼者不自报真实身份的常理。于是,有人开始怀疑,“李庄嫖娼”可能是重庆政法机关设计的一个道德陷阱,首先是公诉人在警方调查之前“未卜先知”,然后警方为了弥补公诉人的过失事后“取证”,最后当地媒体扮演了“喉舌”的角色,将这一事件在报纸上公之于众。
李庄在庭审后与自己的辩护人交流时,承认自己住了高级套房,但只花了75元泡过脚,绝对没有嫖娼,因为如果真嫖了的话,他早就被警方拘留劳教了,根本没有以伪证罪起诉他的必要。李庄的辩护人之一陈有西律师事后在上海律协的演讲中谈到这一事件时,也认为“打黑是完全得民心得党心的大事”,强有力的公权力机关要用这种“舆论追杀和道德审判”的方法去涂黑一个律师,十分荒唐。然而,思考一下,这种充满疑点的事情为什么会在李庄案中出现呢?无论事实究竟如何,从社会效果来看,“李庄嫖娼”的说法在一定程度上的确影响了公共舆论和普通民众对李庄的评价——这就是“大众化”价值观的本质,它并不在乎什么正当程序,而只是把法律作为一种实用工具,与政府机关、新闻媒体共同组成一架强有力的国家机器,通过这架机器的高速运转让民众接受党和政府对于某个人和某个案件的定性,把李庄和许多其他刑事被告人描绘成一个个违法乱纪、道德败坏、人人喊打的罪犯,让他们陷入“人民战争的汪洋大海”。
虽然李庄当庭就声称公诉人是在对自己进行“诽谤”,事后其辩护律师及许多法律专业人士也都认为这种没有证据支持的“道德审判”是一种滥用公权力的做法,但这些基于“职业化”价值观的看法对于公共舆论的影响力其实十分有限,而身陷囹圄的李庄当然也不可能真的对公诉人就此事提起诉讼,因此表面上有些“口无遮拦”的公诉人事实上是有恃无恐的。这个令人尴尬的现实生动地反映出我国刑事司法体系中控辩双方地位和权力/权利严重不平等的现状——在一个证人从不出庭、律师不敢取证、法院受检察院监督、检察院还可以抓律师的刑事司法体系下,公诉人当然可以高枕无忧,辩护律师则是战战兢兢、如临深渊、如履薄冰,二者之间形成了鲜明对比。而“职业化”价值观的根本理念,正是要通过注重法律程序、加强司法独立、促进法官检察官职业化、扩展律师诉讼权利等手段挑战这样一种不平等的权力/权利架构,从而将“政法系统”分离为相对独立于政治系统而具有自我维系性的法律系统。但至少从本案来看,经过了三十年的法制建设,这样一种受“职业化”价值观支配的法律改革之路依然崎岖而漫长。
李庄审判过程中最具戏剧性的事件,无疑是李庄的认罪以及在二审结束时所作的六条陈述中的那首“藏头诗”。由于我国法院的庭审记录并不公开,因此无法得到关于李庄陈述的准确记录,但根据事后的各种媒体报道,基本上可以确认,六条陈述的首尾之字相连并谐音后所得出的信息是“被逼认罪缓刑、出来坚决申诉”。这一信息的出现自然让人们对二审之前所发生的事情浮想联翩,而李庄也通过其辩护律师高子程透露,二审前的确有重庆某部门的人员两次找他谈话。虽然这两次谈话的具体内容至今都不得而知,但从二审出人意料地开庭审理与李庄一反常态当庭认罪的事实中可以推测,重庆方面与李庄在二审前有可能达成了某种共识。许多关于本案的评论都将这一事件称为李庄与重庆政法机关之间的“辩诉交易”,但笔者认为,以英美刑事司法体系中的辩诉交易制度来描述该事件并不恰切。这是因为,所谓“辩诉交易”是在辩诉双方自愿的前提下进行的,而且该交易有制度保障,一旦达成双方都必须遵守。而在李庄案中,如果公诉方只是以二审开庭审理和缓刑为“诱饵”引诱李庄认罪,但还是作出了一年半有期徒刑的终审判决,那么这就不是什么“辩诉交易”,而是一种刑事审讯技巧,在学术研究中被称为“信任游戏”,也就是通过向犯罪嫌疑人提供减刑的一线希望来换取其信任,从而达到让其认罪的目的,而认罪之后的结果却往往对犯罪嫌疑人并不有利。
但无论如何,李庄当庭认罪的事实是这次审判中的一个至关重要的转折点,因为在此之前,来自律师界的声音几乎是无一例外地支持李庄,而法学专家们也纷纷指出本案一审过程中的诸多实体和程序问题,尤其是在“李庄嫖娼”事件之后,重庆政法机关的公信力已经受到了来自社会各界的许多质疑。客观地讲,重庆方面在二审前后的应对策略与上文讨论的两个事件中“简单粗暴”的“抹黑”做法相比有了十分明显的转变,首先从李庄本人入手,诱其认罪,然后二审公开审理,一审中辩方要求出庭却没有出庭的证人全部出庭作证,虽然这些证人明显受到了某种庭前“训练”,但至少整个二审程序是相对公开、公正的,在我国刑事司法史上是一个难得的先例。这样一来,一审的种种程序问题都在很大程度上得到了弥补,当庭认罪的李庄的公众形象也轰然倒塌,甚至连此前支持他的一些律师同行对于李庄的人格和职业操守也都开始产生怀疑。可以说,如果没有“藏头诗”的出现,二审对于公诉方而言就是一次大捷,李庄案也有可能就真的被办成了“事实清楚、程序合理”的“铁案”。
然而,李庄并没有束手就擒,他在二审过程中继续积极地为自己进行辩护,为这个被一些学者称为“中国的世纪审判”的案件留下了一个令人意犹未尽的伏笔。如果将李庄和重庆方面从一审到二审的策略转变过程加以对比,就会发现,重庆方面为了弥补将“大众化”价值观推向极致所引发的种种负面效果,所采用的方式恰恰是“职业化”价值观所提倡的形式理性——当六名证人和两名警察接受了辩护律师的当庭指证,当李庄认罪的话语被写入了庭审笔录和判决书,当审判长在庭审后破例地公开接受了媒体采访,“职业化”的形式理性就被活生生地嫁接在了“大众化”的实质正义观之上??而可以把《刑事诉讼法》倒背如流的刑事辩护律师李庄,寄托着十几万中国律师抗击“306大棒”之希望的刑事辩护律师李庄,一度几乎成了“职业化”价值观符号象征的刑事辩护律师李庄,在法律正义与人身自由的矛盾之间最终选择了后者,结果,他既没有成为中国律师业的“先烈”,也没有得到自己所渴望的自由,而是成了公权力所代表的“大众化”
价值观之下的又一个牺牲品。
职业化与大众化:中国法律改革的理念冲突
李庄案终审判决之后,在法律界引发了许多思考。有的律师上书最高人民法院,要求对“律师伪证罪”进行严格的司法解释;有的学者在网上按照英美法律程序组织陪审团进行虚拟审判,最终宣判李庄无罪;还有不少人在言谈之间把这个案件作为我国法治“大倒退”的佐证,嘘长叹短。而在一年之后的今天,这些声音都纷纷沉寂了,过去一年里新发生的奇闻怪案已经太多太乱,似乎没有人再有时间和心情来反思李庄审判中相互矛盾的两种法律价值观。但事实上,自从三十年前的“四人帮”审判中刑事辩护律师第一次登上公众舞台起,“职业化”与“大众化”之间的冲突和博弈就一直左右着中国法律改革的进程。在那次特别时期的特别辩护中,律师的出现对于判决结果当然起不到任何实质性作用,但其符号化的象征意义却依然重要——它至少意味着,即使是对全中国人民犯下十年大罪的**主犯,也是需要有律师辩护的。然而,三十年后,在重庆的法庭上,却容不下一个只是在为当地“黑老大”辩护的李庄。
在这颇具讽刺意味的历史交错之下,我们不禁要问,三十年的中国法律改革究竟改变了什么?那些看上去很美的“职业化”理念,难道真的只是附在“大众化”正义这沉重躯体之上的一层可有可无的皮毛吗?在又一个特定时期的特定语境下发生的李庄案,放大了这两种法律价值观之间的张力,一方面体现出本土的“大众化”价值观在政府行为和公共舆论里的根深蒂固,另一方面却也显示出舶来的“职业化”价值观在法制建设三十年后在我国法律系统中的生长状况。一个值得思考的现象是,即使在法律圈内,专业人士们对李庄案的认识和评价也存在许多争议,例如平日里经常和辩护律师打交道的检察官们,就往往比律师更认同重庆方面对李庄的定性,对“律师伪证罪”的存在也更加支持。这些检察官并非没有受过正规法学教育和法律专业训练,也并非不理解司法独立和程序正义的重要性,但他们在刑事司法体系中所处的位置决定了他们的态度和思想。同样,李庄审判期间,重庆当地的几位法学专家也纷纷公开论证李庄有罪的合理性,而重庆之外的学者却大都认为李庄无罪,这也再次印证了俚语“屁股决定脑袋”中所蕴含的道理。改变一个人的“脑袋”难,改变一个机构的“屁股”就更难,“职业化”价值观在我国法律改革中所受到的更大阻力其实是在制度层面。
因此,陈有西律师在一审辩护词中喊出的那句“中国律师的辩护领地,风能进,雨能进,警察不能进”固然铿锵有力,但何时才能得到真正的制度保障,前景并不乐观。如果没有司法改革乃至政治体制改革的实质性推进,律师在我国法律体系中的弱势地位很难有什么改变。而律师弱势地位的后果,是法律对公民个人权利(尤其是程序权利)的保障相对缺乏,对政府依法行政也无法形成有效的监督,而更多地成了公权力的“刀把子”和“枪杆子”。在建设和谐社会的大背景下,长此以往,法律和司法机关的公信力就会越来越受到质疑,律师业内也会产生两极分化,要么依附屈从于行政、司法机关,要么就在“维权”的口号之下走向极端。事实上,综观世界各国法律史,在绝大多数时候,律师其实是一种温和的中坚力量,对促进经济发展、维护社会稳定都起着十分重要的作用,善待律师,让他们能够安心做好自己的本职工作,其实无形中就化解了许多社会矛盾,
也就巩固了政权。
至于本文开头所提到的“司法为民”、“能动司法”等理念,并不是我国政法系统现任领导的创举,而只是共和国六十年法制史中始终流淌着的“大众化”价值观的最新体现。而上文所引的**关于李庄案的谈话,则生动地体现了我国法律的工具性本质以及“政法”二字之间的紧密关联。事实上,根据马克思主义理论,作为“上层建筑”的法律本来就是为统治阶级的意志服务的,无论是在资本主义体制还是社会主义体制下,法律都是阶级斗争的工具,都是在“敌我矛盾”中打击“敌人”保护“人民”的有力手段。然而,在任何一个国家,司法权都不是由人民来直接行使的,如何防止“司法为民”的口号变成政府影响乃至控制司法的借口,如何防止“大众化”被扭曲成“政治化”,甚至造成政府和民众之间的潜在冲突,是司法实践中的一个要害问题。
在我国现有的政治体制之下,法律的工具性和“大众化”价值观将长期存在,而从李庄案来看,“职业化”价值观则还需要相当长的时间才能生根发芽。认清这一现实,所谓的司法改革“倒退论”其实是一种对我国法律改革进程的乌托邦式的误解,因为改革从来不是从一种价值观到另一种价值观的线性变化,而是两种不同价值观在具体的制度和事件中的持续博弈。片面地将“大众化”价值观视为陈旧、落后的理念而嗤之以鼻,并不会使“职业化”价值观真正进入法律人和党政机关的日常行为逻辑里,反而更可能让它浮在表面上,看似出尽了风头,却根本无法促进与“大众化”价值观骨肉相连的各种具体法律制度的变革。因此,对于法律学者和实践者而言,认真对待法律的工具性和人民司法传统,其重要性并不亚于认真对待权利,因为只有理解了前者的逻辑和土壤,才能看到后者的生命力和希望。(编辑:谭迦芮)
范文五:中国法律改革的三十年里
中国法律改革的三十年里,随着各项普法运动的开展,民众渐渐懂得在某种关键时刻拿起法律武器的重要性,但普通民众对法律的理解和法律人所理解的法律存在的鸿沟依旧存在。
自我在法学院学习法学以来,关注了很多普通民众对现实案件的评论,特别在网络时代诸多网友的评论达到了及时化和海量化。在诸多评论中不乏对法律工作者的无理谩骂,当然产生这种现象的原因有很多种,在这里讨论的仅是民众对法律的误解。举刑事被告人的辩护权来讲,法律人都知道法律保证被告人有充分的辩护权,而民众对这点往往不能理解。很多未了解过法律的人的观念仍停留在原始的“以牙还牙,以眼还眼”,他们固执而毫无证据地认为被告人“罪有应得”,这样替被告人辩护的律师在他们看来便是一味地助纣为虐、唯利是图,依法宣告被告人罪刑较轻或者无罪的法官也总被套上与当事人有瓜葛的帽子。在信息高速发达的今天,更多法律案件被民众所熟知,但民众是对法律文化的理解仍不尽人意。如何填平这条鸿沟呢?在我看来深化各类普法活动,使民众在了解案件事实的同时能对立法者的本意有所了解是尤为必要的。
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