范文一:刑法的基本原则
刑法的基本原则是指刑法本身具有的、贯穿全部刑法规范、体现我国刑事立法与刑事司法基 本精神、指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。新刑法规定了刑法的三个基 本原则,即罪刑法定原则、罪刑相适应原则和适用法律一律平等原则。
(一)罪刑法定原则“罪刑法定原则是指犯罪及其刑罚都必须由法律明确规定,法 无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。具体内容就是刑法第 3条的规定,即”法律明文 规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。 “
罪刑法定原则要求:
1、 司法机关必须以事实为根据, 以法律为准绳, 认真把握犯罪的本质和具体的构成 要件,严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,定性准确,量刑适当,不枉不纵;
2、司法解释不能违背刑事立法的意图,不能代替立法。
(二)罪刑相适应原则罪刑相适应原则是指犯多大的罪,便应当承担多大的刑事责 任,就判处轻重相当的刑罚,重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪。
(三)适用法律一律平等原则适用法律一律平等原则是指对任何人犯罪,在适用法 律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。
范文二:刑法的基本原则
司考刑法基础精讲:刑法的基本原则
本节考点与命题模式分析:
1.选择题常见的考法是"关于罪刑法定原则的说法,正确(错误)的是"。这种题目主要考核罪刑法定原则的理解,涉及罪刑法定原则的思想基础与基本内容。
2.解释法律属于学习法律的基本功,所以刑法的解释这一知识点几乎每年都要考核。主要是以选择题的方式判断某一解释结论运用了什么解释方法。
3.刑法如果要考核论述题,其切入点一定是关于罪刑法定原则。常见考法是题目给出1-2段材料,然后要求考生加以评析。这种题目无论给的是什么材料,只要要求运用刑法理论作答,一定是考核罪刑法定原则的相关内容。对于这种考题,考生必须答出罪刑法定原则的基本含义、思想基础和内容,再结合材料涉及的具体问题或者罪名,对罪刑法定原则的某一具体知识点加以剖析。
4.偶尔也会考罪刑相适应原则的具体内容。这一内容属于记忆性的,考生多加留意即可。
5.题干或者选项设计为案例,运用存疑时有利于行为人的原则判断是否成立犯罪。这一要点既可能从刑法的角度考核,也可能从刑事诉讼法的角度考核。至于考核的题型,极有可能是选择题,也有可能是案例分析题。
本节考点考试题目理论性较强,往往结合其他知识点加以命题,需要考生理清线索。
做题小技巧:
1.在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候,牢记:凡是违背法治原则的说法,一定违反罪刑法定原则。
2.区分某一解释结论是扩大解释还是类推解释,一般可以认为:如果是司法解释或者立法解释的结论,或者是刑法理论界的通说立场,那就不可能是不利于行为人的类推解释。
一、罪刑法定原则
【相关法条】 第三条 法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
【知识要点】
(一)思想基础
1.基本含义:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
2.沿革渊源:三权分立、自然法思想、心理强制说。
3.现代基础:民主主义与尊重人权主义(预测可能性)。
(1)民主主义:诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容,必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定,即要求体现国民的意志。
(2)尊重人权主义:为了不限制国民的行为与创造欲望,事先规定犯罪与刑罚的内容,可以促使国民预测自己行为的法律效果,从而维护人权。
(二)罪刑法定原则的基本内容
1.成文的罪刑法定:排斥习惯法等。
即法律主义的立场:刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范,这是民主主义的当然要求(国民意志的体现)。其他法律性文件不能创设刑法罚则,例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源,但可能成为理解构成要件要素的材料;国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源,因为在刑事领域,实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。
注意:刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样,不仅包括法律,还包括学理、判例或者习惯,外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。
2.事前的罪刑法定:溯及既往的禁止。
但允许有利于行为人的溯及既往,溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。
注意:下列做法违反禁止事后法的原则:
(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚;
(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚;
(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;
(4)事后提高法定刑;
(5)改变刑事证据规则,事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。
3.严格的罪刑法定:合理解释刑法,禁止类推解释。
类推解释是指对于法律没有明文规定的行为,适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法,不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释,例如刑法第67条第2款规定"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论",其中"被采取强制措施的犯罪嫌疑人……"可以解释为包括被行政拘留的行为人。
4.确定的罪刑法定:刑罚法规的适当。
(1)明确性:刑法的规定必须清楚、明了,不得有歧义,不得含糊不清。
刑法的明确性具有相对性,即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现,即二者结合在一起,使法律规定明确的,刑法条文就具有明确性;只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚,刑法条文才可能欠缺明确性。
明确性的实现与刑法条文字数的多少无关,与分则条文中罪状的规定模式无关,与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。
注意:不要因为某种学说不当地理解了刑法规定,就认为刑法欠缺明确性。即不能混淆法律和对法律的理解。
(2)禁止处罚不当罚的行为。
(3)禁止不确定刑。
【经典考题1】(2006年试卷二第1题)关于罪刑法定原则,下列哪一选项是正确的?
A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义,而习惯最能反映民意,所以,将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
B.罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法,而且包括国家最高行政机关制定的法
C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往
D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述,只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则
解析: 本题主要考核对罪刑法定原则的理解。
1.罪刑法定原则的思想基础与基本内容之间的关系。民主主义是罪刑法定原则的思想基础,这意味着法律要反映国民意志,但刑法的渊源只能是国民意志以立法方式并按照法定程序表现出来,即只能是最高立法机关立法活动的产物。习惯尽管也在一定程度反映国民意志,但本身并不确定,按照成文的罪刑法定的要求,不能作为刑法的渊源。所以A选项错误。
2.罪刑法定原则中的"法",按照民主主义和尊重人权主义的要求,只能是最高立法机关制定的法律,这是国民意志的特定体现。而行政法规等只是行政机关指定的规范性法律文件,不能作为刑法的渊源。所以B选项错误。
3.禁止溯及既往原则是为了保障人权,防止刑法适用于公布、施行前的行为,从而侵犯公民权利,侵犯国民的预测可能性。所以,这种禁止仅限于不利于行为人的情形,如果事后法有利于行为人,则要适用新法。所以 C 选项正确。
4.分则条文对罪状的规定模式多样,不同犯罪行为有不同的描述方式,而描述方式本身跟明确性与否并无直接关系。罪状可以区分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状,这些罪状模式都是允许的描述方式,所以不能仅仅根据罪状模式就得出法条不具有明确性的结论,从而被认为是违反罪刑法定原则。所以D选项错误。
本题正确答案为C。
【活学活用1】(2004年试卷二第16题)关于罪刑法定原则及其内容,下列哪一选项是正确的?
A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释,但不禁止有利于被告人的类推解释
B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释,但不禁止立法机关进行类推解释
C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法,但不禁止适用有利于行为人的事后法
D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性,但不排斥规范的构成要件要素
(三)刑法的解释
要贯彻罪刑法定原则,就要合理解释刑法。无论什么解释方法,其解释结论必须符合罪刑法定主义,符合刑法的目的。
注意存疑时有利于被告人的原则。该原则仅仅针对案件证据和事实的判定,不适用于刑法的解释。该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则,即证据存在疑问的时候(不能达到排除合理怀疑程度),案件事实应该作出 作出有利于行为人的判断。该原则不适用于刑法的解释,即解释法律不能按照有利于行为人角度解释。
【经典考题2】(T20080206)甲、乙上山去打猎,在一茅屋旁的草丛中,见有动静,以为是兔子,于是一起开枪,不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上,只有一个弹孔,甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样,无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为,应当如何定性?
A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪 B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪
C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D.甲、乙不构成犯罪
解析: 本题考点与思考路径如下:
1.故意、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有认识到人的存在("以为是兔子"),所以不成立故意杀人罪;甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边("在一茅屋旁的草丛中"),行为人应该认识到有人的存在,所以不成立意外事件,而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。
2.过失犯罪的相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪(过失犯罪属于侵害犯),即 必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪,过失行为之间不可能成立共犯,所以对甲、乙两人的行为应该分别认定,相应地,也就不能适用共同犯罪中的"部分实行全部责任"原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。
3.存疑时有利于被告人的原则。本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死亡,但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致,那么,根据疑罪从无、疑罪从轻的原则,甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系,那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度,存在冤枉无辜的可能性。
本题结论就是:甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系,不成立犯罪。ABC选项错误,D选项正确。
注意以下关联考点:
1.如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位,即两人的行为都是能独立导致被害人死亡,则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系(即二重的因果关系)。甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。
2.如果甲、乙两人合作,共同过失行为(即一个过失行为)导致被害人死亡的,两人的行为与死亡结果之间存在因果关系,两人成立过失致人死亡罪,属于共同过失犯罪(注意:不是共同犯罪,也不需要认定为共同过失犯罪,按照各自的行为分别定罪处罚)。
3.如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩,仍然开枪,结果导致小孩死亡的:
(1)在甲、乙两人存在共同故意的情形,无论谁导致了结果发生,无论能否查清谁的行为导致结果发生,根据"部分实行全部责任"原则,两人都成立故意杀人罪(既遂)共犯(间接故意)。
(2)在甲、乙没有共同故意的情形,如果查清由其中一人导致死亡结果发生的,分别认定为故意杀人既遂与未遂;如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的(即二重的因果关系),两人都成立故意杀人罪(既遂);如果无法证明是谁的行为导致结果发生,但能证明由一人的行为导致结果的,由于存在故意杀人罪的实行行为,两人成立故意杀人罪(未遂)。
4.如果甲、乙的行为导致重伤结果,具体情形与结论参照上述原则。只是要注意,在同时故意伤害的情形,如果导致一个轻伤,能证明由一人行为导致,但不能证明具体是谁导致,则甲、乙无罪(故意伤害轻伤的未遂不受处罚)。
本题正确答案为D。
【活学活用2】甲与乙没有共谋地同时向被害人开枪,其中一发子弹导致被害人死亡,但查不清楚是谁射出的子弹。关于本案,下列说法正确的是( )
A.甲、乙二人成立故意杀人罪(既遂)共犯
B.甲、乙二人的行为与被害人的死亡之间都存在因果关系
C.甲、乙二人的行为不成立犯罪
D.甲、乙二人成立故意杀人罪(未遂),不成立共犯
【活学活用3】张某、肖某两人分别住在3楼和4楼。两人都往窗外扔了一个大西瓜。碰巧从楼下经过的萧某被其中一个西瓜砸死,但不能证明是谁扔的西瓜将其砸死。关于两人的行为,下列说法正确的是( )
A.张某、肖某两人成立过失致人死亡罪
B.张某、肖某两人成立共同过失犯罪
C.张某、肖某两人都不成立犯罪
D.张某、肖某两人的行为与萧某的死亡之间没有刑法上的因果关系
1.立法解释、司法解释与学理解释 法律 教育 网
立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在"法律的起草说明"中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释仅限于第三种。
(1)立法解释的效力高于司法解释,等同于法律本身。
(2)立法机关进行立法和法律解释的时候,扮演了不同的角色,对其限制不同。
制定法律时,可以作出法律拟制的规定;但不得违反罪刑法定原则。
解释法律时,与司法解释等受到同等限制,不能进行拟制性解释,因为解释对象是法律本身。
【经典考题3】(2008年试卷二第20题)①立法解释是由立法机关作出的解释,既然立法机关在制定法律时可以规定"携带凶器抢夺的"以抢劫罪论处,那么,立法解释也可以规定"携带凶器盗窃的,以抢劫罪论处"。②当然,立法解释毕竟是解释,所以,立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力,当司法解释与立法解释相抵触时,应适用新解释优于旧解释的原则。④不过,司法解释的效力低于立法解释的效力,所以,立法解释可以进行扩大解释,司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断,下列哪一选项是正确的?
A.第①句正确,其他错误 B.第②句正确,其他错误
C.第③句正确,其他错误 D.第④句正确,其他错误
解析: 本题主要考核立法解释的理解和限制问题。
1.立法机关制定法律和解释法律是两种完全不同性质的活动,其享受的权限不同。制定法律的时候可以进行法律拟制的规定,但解释法律的时候必须根据现行法律规定去理解,不能随意创设新的罚则。所以第一句错误。
2.立法解释和其他主体的解释一样,都得遵循解释法律的规则。刑法不允许类推解释,那么无论是学理解释,还是司法解释、立法解释都不得违背这一法则。所以第二句正确。
3.从立法解释在实践产生的背景(主要为了解决司法解释的冲突问题)可以看出,立法解释的效力高于司法解释,而非与司法解释处于同等效力水平。所以当司法解释与立法解释存在冲突时,直接适用立法解释,而不能适用司法解释。所以第三句错误。
4.扩大解释方法(解释结论大于法条用语通常的含义,但仍然在用语可能的含义范围之内)是刑法允许的解释方法,所以立法解释、司法解释或者学理解释都可以运用这一方法。所以第四句错误。
本题正确答案为B。
2.刑法解释的方法:文理解释与论理解释。
(1)文理解释:刑法条文的解释含义就是字面原本的含义。这种解释方法具有优先性,如果这种解释方法得出的结论不合理,才有必要使用论理解释的方法。
例如,财产犯罪的对象"公私财物"就是指他人的财物。
再如,刑法第241条中的"性关系"仅指性交行为。
(2)扩大解释:刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。
例如,出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的"出售"(包括以营利为目的的加工利用行为),"凶器"(包括用法上的凶器),"金融机构"(包括运钞车和自动取款机),"信用卡"(包括借记卡等),"负有扶养义务的人"(包括家庭成员以外的其他人)。
注意区分类推解释:以是否违背国民预测可能性为标准(即是否超出文字的可能含义范围)。把侮辱尸体罪中的"尸体"解释为包括骨灰,属于类推解释。
(3)缩小解释:刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。
例如,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的"情报"(仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项)。
(4)当然解释:"举轻以明重,举重以明轻",即入罪时,如果轻行为成立犯罪,那么与此性质相同的更严重的行为当然成立犯罪;出罪时,如果重行为不成立犯罪,那么,与此性质相同的更轻的行为当然不成立犯罪。
例如,刑法规定的"三次以上的",当然包含5次等。
再如,第329条规定的"抢夺、窃取国家所有的档案的",当然包含抢劫国有档案的情形。
又如,第81条第二款"对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释",其中"被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子",包括因为暴力犯罪被判死缓且死缓考验期满减为有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。
又如,第244条第一款中"限制人身自由的方法"包含剥夺人身自由的方法(当然,这种情形还成立非法拘禁罪,属于想象竞合犯)。
(5)反对解释:根据刑法条文的正面表述,推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件,才能适用这种解释方法。
例如,"判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑",那么,未满2年的,不得减为无期徒刑。
再如,有意诬告陷害他人构成诬告陷害罪,那么,检举失实就不构成诬告陷害罪。
(6)补正解释:刑法条文表述有明显错误,只有通过补正来阐明其真实含义。
例如,第99条规定"本法所称以上、以下、以内,包括本数",但第63条规定"犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚",后者中的"以下"就不能包括本数。
(7)体系解释:根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范含义。
例如,同一语词在不同条款甚至同一条款中具有不同含义(第20条第一款和第二款中的"正当防卫"具有不同含义,"犯罪""罪"一词在刑法典中具有不同含义)。
(8)历史解释:例如1997年刑法修改把私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪从渎职罪中调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪所带来的解释结论变化。
(9)比较解释:例如日本刑法规定利用计算机诈骗罪和准诈骗罪,我国刑法没有规定类似罪名,不能据此认为该行为在我国刑法中不成立犯罪(成立诈骗罪或者盗窃罪等)。
【经典考题4】(2009年试卷二第1题)关于刑法解释的说法,下列哪一选项是正确的?
A.将盗窃罪对象的"公私财物"解释为"他人的财物",属于缩小解释
B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的"出售"解释为"购买和销售",属于当然解释
C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的,解释为以抢劫罪定罪,属于扩张解释
D.将信用卡诈骗罪中的"信用卡"解释为"具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡",属于类推解释
解析:本题主要考核刑法解释方法的判断。
1.作为财产犯罪对象的公私财物,只能是他人的财物,针对自己的财物不可能成立财产犯罪。不能在形式上认为,公私财物包括自己和他人的财物,进而认为将公私财物解释为他人的财物属于缩小解释。正如刑法中规定的"枪",本来就是指的真枪,不能包含假枪或者其他仿真手枪。也不能认为故意杀人罪中的"人"包括自己和他人,或者包括所谓的"假人""死人"等。所以,这里的解释方法是文理解释。A选项错误。
2.第171条第1款规定:"出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的……"由于该条文将出售、购买行为并列,这就意味着此处的出售不能包含购买行为,该解释结论属于体系解释。B选项错误。
3.该选项实际上是考核对"凶器"的理解。在本来的意义上,凶器是指性质上的凶器,即其用途和存在意义就在于杀伤人的器械,例如枪支、管制道具等。但对于菜刀等日用品来说,尽管其本来用途和存在意义一般在于日常生活所用,如果行为人携带这些器具打算用于犯罪,其发挥的作用和性质上的凶器一样,都具有杀伤人的可能性。所以,解释法律时就把凶器的范围加以扩大,包含这种用法上的凶器,这种解释属于扩张解释。C选项正确。
4.本来意义上的信用卡主要功能是能够透支。但其他具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡和狭义上的信用卡在大多数功能上具有一致性,所以立法解释就把信用卡的范围进行了扩张理解。D选项错误。
关联考点分析:
与"出售"具有相近含义的用语在刑法中还有很多,例如"出卖"、"销售"、"贩卖"、"倒卖"等等。
1.通常情况下"出卖""出售"、"销售"用语是指将某物品有偿转让给对方,而不包含收购、收买、购买等内容,因为这些条文规定的犯罪要么仅指有偿转让给对方的行为(单纯购买不构成犯罪),要么把收买等行为单独规定在条文中(如非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪)或者成立其他犯罪(如出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪)。
2.贩卖毒品罪中的"贩卖"包括有偿转让毒品(不同于营利目的)或者以贩卖为目的而非法收购毒品。这二者只要具备其一就可以认定"贩卖"(当然,可能存在既遂未遂的判断问题)。
3."倒卖"用语在不同犯罪中有不同含义:
(1)伪造、倒卖伪造的有价票证罪:"倒卖"是指出售、贩卖,不要求购入后出售。
(2)倒卖车票、船票罪:"倒卖"是指先购入后出售的行为。
(3)倒卖文物罪:"倒卖"是指低价买进高价卖出或者转手贩卖文物。
本题正确答案为C。
【经典考题5】(2006年试卷二第20题)下列哪种说法是正确的?
A.将强制猥亵妇女罪中的"妇女"解释为包括男性在内的人,属于扩大解释
B.将故意杀人罪中的"人"解释为"精神正常的人",属于应当禁止的类推解释
C.将伪造货币罪中的"伪造"解释为包括变造货币,属于法律允许的类推解释
D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的"情报"解释为"关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项",属于缩小解释
解析:本题主要考核刑法解释方法的判断。
1."妇女"是与"男人"相对的概念,其含义不可能包含男人。该解释结论属于类推解释,而非扩大解释(扩大解释是指解释结论仍然在用语的可能含义范围之内)。A选项错误。
2.将人解释为"精神正常的人"是不被允许的缩小解释,不当地缩小了该罪的成立范围。B选项错误。
3.刑法规定了伪造货币罪,又规定了变造货币罪,根据体系间的协调要求,"伪造"行为就不可能包含"变造"行为。C选项错误。
4.将"情报"解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项,缩小了该词通常的含义,属于缩小解释。D选项正确。
本题正确答案为D。
【活学活用4】关于刑法的解释,下列说法错误的是( )
A.刑法第261条遗弃罪中的"负有扶养义务"的人,解释为既包括家庭成员,也包括负有扶养义务的其他人,属于扩大解释,不违反罪刑法定原则
B.刑法第241条第2款:"收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第236条(强奸罪)的规定定罪处罚。"其中的"性关系"应解释为仅指性交行为。这是一种缩小解释,不违反罪刑法定原则
C.将正在使用中的运钞车解释为金融机构属于扩大解释,将自动取款机解释为金融机构也属于扩大解释
D.刑法第315条规定:"依法被关押的罪犯,有下列破坏监管秩序行为的,情节严重的,处三年以下有期徒刑……"其中的"罪犯"解释为包括犯罪嫌疑人和被告人,属于扩大解释
【活学活用5】关于刑法的解释,下列说法错误的是( )
A.刑法第247条规定:"司法工作人员……或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑……"其中的"证人"解释为包括被害人,属于当然解释。
B.将抢劫罪加重情节"持枪抢劫的"中的"枪"解释为真枪,不包括假枪和仿真手枪,属于限制解释。
C.将走私弹药罪中的"弹药"解释为包括各种能组装并使用的弹头、弹壳,属于扩大解释。
D.刑法第99条规定:"本法所称以上、以下、以内,包括本数。"但第63条规定中"在法定刑以下判处刑罚"中的"以下"不包括本数。这属于体系解释。
【活学活用6】关于罪刑法定原则,下列说法正确的是( )。
A.缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则,根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的要求。所以,刑法第238条组织他人卖淫罪中的"他人"可以缩小解释为女性。
B.刑法是其他法律的保障法和补充法,因此刑法的适用具有谦抑性,即应当遵循有利于行为人的原则。换言之,在解释刑法的时候,应当按照有利于行为人的角度解释,从而得出有利于行为人的解释结论。罪刑法定原则允许有利于行为人的类推解释、允许有利于行为人的溯及既往等就是这一思路的体现。
C.刑法分则的部分条文对罪状的描述需要根据其他法律或者刑法其它条文加以补充,这种立法体例不符合罪刑法定原则对明确性的要求。
D.刑事立法与刑事司法不允许在事后减少犯罪构成要件从而增加犯罪可能性,也不允许改变刑事证据规则,从而事后能够以较少或较简单的证据作为定罪根据。
二、平等适用刑法原则
【相关法条】 第四条 对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
【知识要点】
1.平等适用刑法原则,也即刑法面前人人平等的原则,意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合,都予以严格适用。
2.基本内容:平等保护法益;平等地认定犯罪;平等地裁量刑罚;平等地执行刑罚
三、罪刑相适应原则
【相关法条】 第五条 刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
【知识要点】
1.基本内容:刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。
2.表现特点:
(1)制刑,重视罪质,兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。
(2)量刑,重在犯罪情节,兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下,才对宣告刑的选定起绝对决定作用。
(3)行刑,重在犯罪人的人身危险程度的消长变化,兼及罪质和犯罪情节。
【活学活用7】(2005年试卷二第51题)下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的?
A.罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往
B.罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系
C.罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应
D.罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度
【活学活用8】(2005年试卷二第2题)我国刑法规定了( )法定原则,( )法定原则的经典表述是,"法无明文规定不为罪"、"法无明文规定不处罚";刑法同时规定了()相适应原则,即刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯()和承担的()相适应;死刑只适用于()极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中:
A.2处填写"罪刑",4处填写"罪行" B.3处填写"罪刑",3处填写"罪行"
C.4处填写"罪刑",2处填写"罪行" D.3处填写"罪刑",2处填写"罪行"
范文三:刑法的基本原则
第二章 刑法的基本原则
第一节 刑法基本原则的概念和意义
一、刑法基本原则的概念
——刑法本身所具有的,贯穿于刑法始终,必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。
二、刑法基本原则的特征
(一)刑法基本原则应是刑法所特有的原则
(二)刑法基本原则必须是贯穿于刑法始终,具有全局性、根本性的准则
(三)刑法基本原则必须是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的准则
三、刑法基本原则的意义
自学
第二节 罪刑法定原则
【日】平野龙一:刑法适用的三大危险:
(1)一旦发生引起人心冲动的案件,感情上的处罚要求强烈,而不顾刑法有无明确规定便予以处罚;
(2)由于行为人的主观恶劣,而不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚;
(3)因为侵犯了法益,而不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚。
对应法条:
《刑法》第3条:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
一、罪刑法定原则的含义
——什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。
二、罪刑法定原则的思想基础
(一)民主主义
思考
【德】乔治·恩德勒:在特别重大的问题上,公民继续保留其否决权:这属于人权与基本权利,可以被理解为民主的创造性存在。
(二)尊重人权主义
(三)一般预防与责任主义
三、罪刑法定原则的基本内容
(一)形式的侧面
1、法律主义
(1)概念:规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。
(2)法律主义的具体要求:
A. 规定犯罪及其后果的法律只能是由立法机关制定的法律。
B. 规定犯罪及其法律后果的法律必须是由本国通用的文字表述。
C. 习惯法不得作为刑法的渊源。
【美】昂格尔:习惯通常缺乏明确表达,人们难以据此预测自己的行为性质与后果;习惯法通常适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级,因此不具一般性;习惯法也不可能被归纳为一套规则,使之法典化则意味着令其面目全非。
【德】古斯塔夫·拉德布鲁赫:刑法比其他法的领域更需要法的安定性,因为只有成文法才能保证法的安定性,故此每部现代刑法典都将刑法完全浇注为成文法的形式。
D. 判例不得作为刑法的渊源。
2、禁止溯及既往
——法律一方面具有安定的机能,另一方面又具有推动或塑造的机能。
包括:
(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚;
(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止的行为科处刑罚;
(3)事后减少犯罪构成要件或者降低犯罪成立条件而增加犯罪可能性;
(4)事后提高法定刑或者加重刑罚内容;
(5)改变刑事证据规则,事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。
3、禁止类推解释
——立法机关通过文字表述其立法意图,因此,在解释刑法时,只能在法条文字可能具有的含义内进行解释;同时,由于刑法本身有自己的体系,故在确定文字含义时,应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。
4、禁止绝对不定期刑
——“没有法定的刑罚就没有犯罪”
PS:任何一种具体的犯罪都可能具有不同的情节、不同的罪行程度以及不同的特殊预防必要性,而绝对确定的法定刑只能以该种犯罪的平均罪行程度为根据予以确定,故反而侵害哪些情节轻微、特殊预防必要性小的部分犯罪人的自由。
(二)实质的侧面
1、明确性
【意】杜里奥·帕多瓦尼:规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。
(1)不明确的刑法意味着有意或者无意地抹杀民意;
(2)不明确的刑法不具有预测可能性的功能;
(3)不明确的刑法为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据。
【德】威尔泽尔:没有法律就没有刑罚的原则的真正危险并非来自于类推,而是来自于不确定的刑法规范。
思考
Arthur Kaufmann:“法律使用明确的概念的情形,而且真正明确的,不需要解释的、也根本不能解释的只是数字概念(18岁)。”
2、禁止处罚不当罚的行为——刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪,从而限制立法权。
作为犯罪论处的条件:
(1)行为不管从哪个角度而言,对法益的侵犯性都非常严重,而且绝大多数人不能容忍,并主张以刑法进行规制;
(2)适用其他制裁方法不足以抑制这种行为,不足以保护法益;
(3)运用刑法处罚这种行为,不会导致禁止对社会有利的行为,不会使国民的自由受到不合理的限制;
(4)对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理。
(5)运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。
3、禁止不均衡的、残虐的刑罚——反对以不必要的精神、肉体痛苦为内容,在人道上被认为是残酷的刑罚,以实现刑罚与犯罪的均衡。
四、罪刑法定原则在我国刑法中的体现
1、修订的《刑法》实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化;
2、修订的《刑法》取消了1979年《刑法》第79条的类推制度;
3、修订的《刑法》重申了1979年《刑法》第9条关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则;
4、在分则罪名的规定方面,修订的《刑法》已相当详备;
5、在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面,修订的《刑法 》增强了法条的可操作性。
五、罪刑法定原则的司法适用
(一)要求适当改变观念;
(二)要求司法体制的合理性;
(三)要求合理解释刑法;
(四)要求正确定罪量刑。
例题
1、甲男与乙女某日中午公开在某公园内发生性关系,引起游客的极大愤慨,造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定?(2000年司法考试)
A. 聚众淫乱罪
B. 组织淫秽表演罪
C. 寻衅滋事罪
D. 无罪
2、关于罪刑法定原则,下列哪一选项是正确的?(2006年司法考试)
A. 罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义,而习惯最能反映民意,所以,将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
B. 罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法,而且包括国家最高行政机关制定的法
C. 罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往
D. 刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述,只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则。
3、关于罪刑法定原则及其内容,下列哪一选项是正确的?(2004年司法考试)
A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释,但不禁止有利于被告人的类推解释
B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释,但不禁止立法机关进行类推解释
C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法,但不禁止适用有利于行为人的事后法
D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性,但不排斥规范的构成要件要素
第三节 适用刑法人人平等原则
对应法条:
《刑法》第4条:对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
一、适用刑法人人平等原则的含义:
(一)适用刑法人人平等原则的概念:
对任何人犯罪,不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何,都应追究刑事责任,一律平等地适用刑法,依法定罪、量刑和行刑,不允许任何人有超越法律的特权。
(二)适用刑法人人平等原则的思想基础
1、适用刑法人人平等原则是保障国民自由的要求;
2、适用刑法人人平等原则是保护法益的要求;
3、适用刑法人人平等原则是预防犯罪的要求;
4、适用刑法人人平等原则是刑法本身的要求;
5、适用刑法人人平等原则是法治的基本要求。
思考
【英】弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:“要使法治生效,应当有一个常常毫无例外地适用的规则,这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施,至于这个规则的内容如何倒还是次要的? ?究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的,只要我们大家都做同样的事就行。重要的是,规则使我们能够正确地预测别人的行动,而这就需要它应当适用于一切情况,即使在某种特殊情况下,我们觉得它是没有道理的。”
二、适用刑法人人平等原则的具体体现
(一)定罪上一律平等;
(二)量刑上一律平等;
(三)行刑上一律平等。
第四节 罪责刑相适应原则
对应法条:
《刑法》第5条:刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
一、罪责刑相适应原则的含义
(一)罪责刑相适应原则的概念
犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院也应判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪;在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观社会危害性,而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性,把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害程度,从而确定其刑事责任程度,适用相应轻重的刑罚。
(二)罪责刑相适应原则的具体内容
1、刑罚与罪质相适应;
2、刑罚与犯罪情节相适应;
3、刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。
二、罪责刑相适应原则的立法体现
(一)确立了科学严密的刑罚体系;
(二)规定了区别对待的处罚原则;
(三)设置了轻重不同的法定刑幅度。
三、罪责刑相适应原则的司法适用
(一)纠正重定罪轻量刑的错误倾向,把量刑与定罪置于同等重要的地位;
(二)纠正重刑主义的错误思想,强化量刑公正的执法观念;
(三)纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象,实现执法中的平衡和协调统一。
例题
下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的?(2005年司法考试)
A. 罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往
B. 罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系
C. 罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应
D. 罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度
案例分析
被告人居某,男,50岁,上海市闵行区马桥镇农民。2006年8月20日晚11时许,居某乘坐由上海开往南京的旅客列车。列车开出约半小时后,居某便欲抽烟(烟龄30年,且烟瘾大),发现由于自己赶路匆忙而随身没有携带香烟,在询问列车员后得知,由于时间太
晚,列车售货摊不再营业了。迫于烟瘾发作难耐,居某语气和缓的向坐在对面第三排的正在抽烟的乘客金某讨要香烟。但是金某拒绝了居某的请求,并辱骂居某说“只见过讨饭的,没听说过讨烟的”。居某突然伸手至金某上衣口袋里,强行将金某的一盒“上海”牌香烟(已拆开包装,内有16支)拿出,塞到自己口袋里。金某从座位上起身抓居某的手臂,被居某推回到座位,且被居某重重地打了耳光。金某见敌不过居某,遂报告乘警,乘警了解情况后将居某拘留。
问:对居某应按在“公共交通工具上抢劫”认定为抢劫罪还是应当以寻衅滋事罪处罚?
第三章 刑法的效力范围
案例
被告人项某某在南斯拉夫贝尔格莱德市经商期间,于2002年3月初伙同同乡陈某某预谋绑架在该市经商的中国公民沈某以勒索钱财,商定由项某某负责在中国设立账户,转移赎金。同月7日12时许(贝尔格莱德时间,下同),由陈某某纠集邱某某、季某某等人,并雇用两名南斯拉夫男子,在贝尔格莱德革命大街沈某住处附近停车场,由两名南斯拉夫男子冒充警察将沈某绑架。在关押沈某期间,陈某某、邱某某、季某某等人多次殴打沈某(经鉴定构成轻伤),并多次通过电话以“撕票”相要挟,迫使沈某家属同意交付赎金人民币200万元。
与此同时,项某某按预谋,通过电话指示在中国的黄某、项甲用他人身份到温州、北京的招商银行开设账户。2002年3月9日至12日,沈某的父亲依照绑匪的指令,将200万元人民币赎金通过上海市的招商银行兰溪支行打入黄某、项甲开设的账户内。黄某、项甲又依照项某某的指令,将上述赃款提现、转账。项某某获赃款人民币三十余万元。3月12日沈某获释。
问:项某某是否构成绑架罪?我国刑法对之能否予以管辖?
第一节 刑法的空间效力
一、刑法空间效力的概念:
是指刑法对地和对人的效力,也就是要解决刑事管辖权的范围问题。
二、对国内犯的适用原则——属地原则:
对应法条:
《刑法》第6条:凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
(一)属地原则的概念:
属地原则即以地域为标准,凡是在本国领域内犯罪,无论是本国人还是外国人,都适用本国法;反之,在本国领域外犯罪,都不适用本国刑法。
(二)对《刑法》第6条第1款的解读:
1、“领域”:
(1)领域的概念:
(2)领域的范围——领陆、领水、领空
2“法律有特别规定”:
(1)不适用中国刑法的情况——享有外交特权和豁免权的外国人
对应法条:
《刑法》第11条:享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。
(2)不适用内地刑法的情况——香港、澳门、台湾
例题
1、某国驻华商社工作人员阿姆杜拉策划、参与了与国内犯罪分子走私犯罪活动。对阿姆杜拉的刑事责任问题,应当如何定罪?
A.适用我国法律追究其走私罪的刑事责任
B.通过外交途径解决
C.适用其本国的法律追究其走私罪的刑事责任
D.直接驱逐出境
(3)不适用中国刑法典部分条文的情况:
A.对于特别刑法依特别法优于普通法原则适用特别刑法
B.依刑法第90条对民族自治地方适用其变通或者补充规定
对应法条:
《刑法》第90条:民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。
(三)对《刑法》第6条第2款的解释
(四)对《刑法》第6条第3款的解读——关于“犯罪地”的确定:
1、行为地说
2、结果地说
3、中间地说
4、遍在说——为我国采用
例题1、下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则?
A.外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为
B.中国人乘坐外国船舶,当船舶行使于公海上时实施犯罪行为
C.外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为
D.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为
三、对国外犯的适用原则
(一)属人管辖原则(属人原则)
对应法条:
《刑法》第7条:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。
1、属人原则的概念:
属人原则是以人的国籍为标准,凡是本国人犯罪,不论是在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。
2、属人原则的理论依据:
(1)国家利益符合说
(2)忠诚义务说
(3)代理处罚说
(二)保护原则
对应法条:
《刑法》第8条:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
1、保护原则的概念:
以保护本国利益为标准,凡侵害本国国家或者公民利益的,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。
2、保护原则的限制条件:
(1)所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益;
(2)所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑;
(3)所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚。
(三)普遍原则
对应法条:
《刑法》第9条:对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。
1、普遍原则的概念:
以保护国际社会的共同利益为标准,凡发生国际条约所规定的侵害国家社会共同利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。
2、普遍原则的限制条件:
(1)应是国际条约所规定的罪行;
(2)我国是相关条约的缔约国或参加国;
(3)国内刑法也将该行为规定为犯罪;
(4)原则上应要求罪犯出现在我国领域内;
(5)实体法的适用根据是国内刑法。
例题
1、一名日本人在泰国贩卖毒品,后进入我国境内,我国法院对这名日本人进行了定罪判刑。该案所适用的原则在刑法上称为?
A.属地原则
B.属人原则
C.保护原则
D.普遍原则
2、下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的?
A.甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为,也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任。
B.中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内,行为也没有危害中国的国家或者国民的利益,所以,不能适用中国刑法。
C.A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游,途中为勒索财物,将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国,中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任。
D.中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为,按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,也可以适用中国刑法追究刑事责任。
3、关于刑事管辖权,下列哪些选项是正确的?(司法考试2007年)
A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为,中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权
B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后,因争抢座位,F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法
C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时,定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约
D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的,即使按照中国刑法的规定,该罪的最低刑为3年以上有期徒刑,也可能不适用中国刑法
四、对外国刑事判决的承认
对应法条:
《刑法》第10条:凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。
(一)对外国刑事判决的积极承认
(二)对外国刑事判决的消极承认——源于国家主权原则,为我国所采用
第二节 刑法的时间效力
一、刑法的生效时间:
(一)从公布之日起生效
(二)公布之后经过一段时间再施行
二、刑法的失效时间:
(一)由国家立法机关明确宣布某些法律失效;
(二)自然失效
三、刑法的溯及力
对应法条:
《刑法》第12条:中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章
第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
(一)刑法的溯及力的概念:
指刑法生效后,对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。
(二)刑法的溯及力的原则:
1、从旧原则
2、从新原则
3、从新兼从轻原则
4、从旧兼从轻原则:
(1)当时的法律不认为是犯罪,而修订后的新刑法认为是犯罪的,适用当时的法律;
(2)当时的法律认为是犯罪,而现行刑法不认为是犯罪的,适用现行刑法;
(3)当时的法律和新刑法都认为是犯罪,原则上按当时的法律追究刑事责任,但如果新刑法比当时的法律处刑较轻的,则适用新刑法;
(4)如果依照当时的法律已经作出了生效判决,该判决继续有效。
例题
1、李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年。修改后的刑法实施以后,李某提出申诉,理由是现行刑法无此罪名,要求改判无罪。法院应当如何处理?
A.核销原判,改判无罪
B.释放并给予国家赔偿
C.驳回申诉,维持原判
D.考虑到李某已服刑2年,改判为有期徒刑2年并予释放
四、与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用
(一)《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》
(二)《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》
案例
许某某,青海省乐都县人,1996年8月10日凌晨,许某某因盗窃被青海省乐都县公安局审查,在此期间,被告人许某某趁看守民警胡某某不备,挣脱被捆绳索,用一铁锤击打胡某某的头部致使其昏迷后抢取该民警携带的“五四”式手枪1支、子弹5发后外逃。经鉴定,胡某某的伤情已构成重伤,属二级甲等伤残。2001年1月19日,许某某因涉嫌故意伤害罪、抢夺枪支罪被逮捕。
问:许某某的犯罪行为实施于97刑法颁布之前,案件审判则在97刑法颁布之后,应当如何选择适用的法律?
第四章 犯罪概念与犯罪构成
第一节 犯罪概念
对应法条:
《刑法》第13条:一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
一、犯罪概念的类型
(一)犯罪的形式概念
犯罪是违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。
(二)犯罪的实质概念
1、犯罪是一种反抗“统治关系”的斗争
2、犯罪是“孤立的个人”进行的反抗行为
(三)犯罪的混合概念
二、我国刑法中的犯罪概念
(一)犯罪的概念
犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的危害社会的行为。
(二)犯罪的基本特征
1、文理的解释(基于第13条的文字表述):
(1)犯罪是危害社会的行为,即具有一定的社会危害性;
Q:司法机关能否直接根据行为的社会危害性来认定犯罪?
林山田:不法行为只要经由法律规定而赋予刑罚之法律效果,即属犯罪,并非先确定不法行为应属于犯罪,再科以刑罚,而是先确定不法行为应科予刑罚,经由刑事立法手段使之犯罪化,而赋予刑罚之效果后,始使该行为成为犯罪。
陈兴良:社会危害性置身于犯罪构成要件之外,而它与犯罪构成理论之间的逻辑关系并没有得到更好的确定,使得在具体的犯罪认识当中,往往导致先入为主的思想,即先进行一种社会危害性的实质判断,而后再对犯罪构成进行论证。
(2)犯罪是触犯刑律的行为,即具有刑事违法性;
(3)犯罪是应受刑罚处罚的行为,即具有应受惩罚性。
2、论理的解释(基于犯罪的实质):
(1)法益侵犯性(客观违法性)——犯罪是值得科处刑罚的侵犯或者威胁了法益的行
为;
【日】山口厚:虽然从形式上说,刑法上的违法性,是指对刑法规范(评价规范)的违反,但是,由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价,故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象,是由以什么目的而禁止来决定的。在此意义上说,对实质违法性的概念、违法性的实质的理解,由来于对刑法的任务或目的的理解。
Q:不具有主观恶性的行为是否可能侵犯法益?
(2)非难可能性(主观有责性)
——只有当行为人对所实施的客观违法行为具备有责性、应当受到谴责时,这种行为才是犯罪。
(三)《刑法》第13条但书的含义
Q:在行为符合刑法规定的犯罪成立条件(犯罪构成)的前提下,能否直接根据但书宣告某种行为无罪?
案例
钱某,男,17岁,系某中学学生。
1998年12月,钱某从家中偷拿存折一张(金额800元),并将存款取出花用,其母因找不到该存折于1999年1月29日在家称:次日要赴银行查询该存折。钱某害怕其母到银行查询而暴露其偷拿存折的行为,遂于当晚服灭鼠药自杀,未果。后犯罪嫌疑人钱某又产生在自家食物中投入氧化乐果致家人中毒,以促其母赶回家中而不查询该存折的念头。遂于1999年1月30日上午,将家中农药40%氧化乐果一匙用水稀释后倒入饭锅。用餐时,其祖母范某某、弟弟钱某某感觉饭有异味,钱某即主动重新做饭,当范某某、钱某某出现中毒症状后,钱某积极采取措施救治。经医院诊治,范某某、钱某某未发生伤亡之后果。
问:钱某的行为是否构成犯罪?
三、犯罪的本质
(一)对“社会危害性”概念的批判
1、社会危害性是一个超规范的概念;
李海东:社会危害性并不具有基本的规范质量和规范性??,如果要处罚一个行为,它就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据,因为它是犯罪的本质,在需要情况下是可以决定规范形式的。换言之,社会危害性在定罪中起着超法律规范的根据,成为突破罪刑法定的东西。即“内容决定形式”或者说“内容可以超越形式。”
2、社会危害性不具有实体性,是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西。
李海东:以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能,社会危害性的认定完全依赖于行为的形式违法性,社会危害性的实质内容被形式违法性架空。换句话说,传统的刑法理论关于社会危害性与刑事违法性的“内容是第一性,形式是第二性,内容决定形式”的关系在实践中变成了“形式决定内容”,即形式违法性决定社会危害性之有无。
3、社会危害性概念不是刑法专属性的概念。
陈兴良:犯罪的实质概念是犯罪学上的犯罪概念,而以“社会危害性”为核心的实质概念实际上是犯罪的政治概念或阶级概念,这种概念是与法律虚无主义联系在一起的。
(二)法益的概念:
——根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。
【日】宫本英修:违法行为以法益的侵害或威胁为内容??要成立违法行为,至少必须威胁了法益。
【日】前田雅英:刑法是为了更好地保护更大多数国民的利益而统制社会全体的手
段,故国民的利益受到侵害是违法性的原点。
结果无价值:刑法的目的与任务是保护法益,违法性的实质是对法益侵害及其危险;没有造成法益侵害及其危险的行为,即使违法社会伦理秩序,缺乏社会的相当性,或者违反了某种行为规则,也不能成为刑法的处罚对象。
结果无价值是对行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价。
(三)法益保护原则的要求:
1、法益保护原则对刑事立法的要求:
(1)对于严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为,刑法必须将其规定为犯罪,尽可能地保护法益。
(2)只能将侵犯法益的行为规定为犯罪。
① 不能将单纯违反伦理的行为规定为犯罪;
② 对于没有被害人或者自己是被害人,也没有侵犯可以还原为个人法益的国家或者社会法益(超个人法益)的行为,不得规定为犯罪;
③ 对于参与有处分权的自我损害行为,不能规定为犯罪;
④ 对于单纯有损某个国家机关的权威性,但并没有侵犯相关法益的行为,刑法不得将其规定为犯罪。
2、法益保护原则对刑事司法的要求:
(1)对犯罪构成要件的解释结论,必须以法条的保护法益为指导,而不能仅停留在法条的字面含义上;
(2)侵犯法益的行为同时保护了另一法益时,需要通过法益的比较衡量,即侵犯法益的行为是否救济了另一同等或者更高价值的法益,判断行为是否存在正当化事由;
(3)以具体法条的保护法益是否受到侵害为标准判断犯罪的既遂与未遂;
(4)共同犯罪实际上是二人以上共同造成法益侵害。
第二节 犯罪构成
一、犯罪构成的历史沿革:
二、犯罪构成的概念
(一)犯罪构成的概念:
犯罪构成是依照我国刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。
(二)犯罪构成与犯罪概念的关系
(三)犯罪构成的特征:
1、犯罪构成是主客观要件的有机整体;
2、犯罪构成是违法性与有责性的法律标志;
3、犯罪构成是认定犯罪的法律标准。
(四)犯罪构成的机能:
【德】H ·布鲁斯:构成要件具有针对犯人的恣意而保护社会,针对社会的恣意而保障犯人的双重保障机能。
1、人权保障机能;
2、犯罪个别化机能;
3、罪数区分机能;
4、罪行评价机能。
三、犯罪构成的共同要件
(一)犯罪构成的共同要件的概念:
犯罪构成的共同要件时指任何犯罪的成立都必须具备的构成要件。
(二)犯罪构成的共同要件:
1、犯罪客体
2、犯罪客观方面
3、犯罪主体
4、犯罪主观方面
四、构成要件要素
(一)记述的构成要件要素与规范的构成要件要素:
【德】威尔采尔:法定构成要件的行为事情,是在社会生活中具有特别的意义与机能的事实关系。这样的事实关系可以分为两类,一类是像“人”、“物”、“动产”、“杀害”等可以感觉的理解的要素,另一类是像“他人的物”、“文书”、“猥亵物品”等由感觉的认识只能获得非本质的部分,本质的部分只有通过精神的理解才能获得的要素。前者称为记述的构成要件要素,后者称为规范的构成要件要素。概言之,规范的构成要件要素的本质,是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素,而记述的构成要件要素,则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素。
规范的构成要件要素的类型:
1、法律的评价要素——需要根据法律、法规进行评价的要素;
2、经验法则的评价要素——需要根据经验法则进行评价的要素;
3、社会的评价要素——需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素。
PS:规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分具有相对性,或者说二者的差异不是质的差异,二者都能为违法性提供根据。
(二)积极的构成要件要素与消极的构成要件要素:
1、积极的构成要件要素:积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素。
2、消极的构成要件要素:否定犯罪成立的构成要件要素。
(三)成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素:
1、成为的构成要件要素:刑法明文规定的构成要件要素。
2、不成文的构成要件要素:刑法条文表面上没有明文规定,但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的,成立犯罪所必须具备的要素。
(四)真正的构成要件要素与表面的构成要件要素:
1、真正的构成要件要素:为违法性提供根据的要素。
2、表面的构成要件要素:并不是为了给违法性提供根据,只是为了区分相关犯罪(包括同一犯罪的不同处罚标准)界限所限定的要素。
PS: 从实体法的角度而言,表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素;从诉讼法的角度而言,表面的构成要件要素是不需要证明的要素。
(五)共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素:
1、共同的构成要件要素:所有犯罪的成立都必须具备的要素。
2、非共同的构成要件要素:部分犯罪的成立所必须具备的构成要件要素。
例题
1、关于构成要件要素的分类,下列哪些选项是正确的?(司法考试2008年)
A.贩卖淫秽物品牟利罪重的“贩卖”是记述的构成要件要素,“淫秽物品”是规范的构成要件要素
B.贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素,“毒品”是规范的构成要件要素
C.强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素,“猥亵”是规范的构成要件要素
D.抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素,“非法占有目的”是不成文的构
成要件要素
四、研究犯罪构成的意义
自学
犯罪构成理论
一、犯罪构成理论的比较:
1、德日三阶层犯罪构成:
(1)构成要件符合性:
构成要件是刑罚法规所规定的犯罪类型,它本身是抽象性、观念性的存在。它包括以下要素:
A.行为主体
B.实行行为
C.结果与危险
D.因果关系
E.构成要件的故意与过失
(2)违法性:
违法性是指行为从法律方面看具有不能容许的性质。由于构成要件是关于禁止行为的一般的、抽象的规定,因而构成要件所规定的行为并不是在任何场合中,或在任何情况下都是禁止的。对具体的特定行为的具体价值判断是采取有无违法阻却事由的方式进行的。因而,违法性有无的判断,实际上就是违法性阻却事由是否存在的判断。它包括以下内容:
A.正当防卫
B.紧急避险
C.正当行为
(3)有责性:
违法性一般被认为是对行为的客观的、具体的判断,责任判断则是考虑到行为人的意思与主观能力,对行为所作出的主观的、具体的判断。它包含以下要素:
A.责任能力
B.责任故意
C.责任过失
D.期待可能性
2、英美双层次犯罪构成:
(1)犯罪本体要件:
A.犯罪行为(actus reus)
犯罪行为是指有意识的行为。包含行为(act)和意识(voluntariness)两个要素。行为又可具体分为作为(action)、不作为(omission)和持有(possession)三种形式。
B.因果关系(causation)
行为犯(conduct crime)不要求结果;结果犯(result crime)要求结果,因此进而要求存在因果关系。关于因果关系公认的理论是“法定原因”(legal cause)学说,该说认为行为人所实施的导致法律保护的他人利益受到侵害,法律认为行为人应当负责的行为就是法律原因。
C.犯罪心态(mens rea、culpability、guilty mind、culpable mental state)
犯罪心态是指行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴责的心理状态。其包含两层含义:第一,规范内容——应受道德规范和法律规范的谴责与否定;第二,心理内容——具有知和意的心理要素,即认识行为性质以及行为与危害结果间的关系,并且表明对行为和结果的意向。具体说来,犯罪心态模式有四种,即蓄意(purpose或intention)、明知
(knowledge)、轻率(recklessness)和疏忽(negligence)。
(2)责任充足条件:
责任充足条件也即是排除合法辩护(legal defense),合法辩护所研究的基本问题就是行为具有刑法分则条文规定的犯罪本体要件的外在特征为什么不负刑事责任的理由。具体可分为两类:
A.可得宽恕(excuse)
a.未成年(infancy)
b.错误(ignorance或mistake)
c.精神病(insanity)
d.非自愿醉态(involuntary intoxication)
B.正当理由(justification)
a.被迫行为(duress)
b.紧急避险(necessity)
c.正当防卫:自身防卫(self-defense)、防卫他人(defense of another)、防卫财产(defense of property)、执法防卫(defense for law enforcement)
d.被害人同意(consent of the victim)
e.警察圈套(entrapment)
f.安乐死(euthanasia)
3、中俄对称性犯罪构成
(1)犯罪构成的要件:
(2)对称性犯罪构成的逻辑顺序:
A.侦查逻辑顺序:
B.审判逻辑顺序:
(3)对称性犯罪构成的文化特点
A.形象性——源于对刑事案件场境中的实际形象(生活意义上的刑事案件原型)的法律规范意义上的直观抽象
B.对称性:
a.我国传统文化中充满着对称性的文辞表达方式。
b.马克思主义哲学关于主观与客观、主体与客体、质与量、对立与统一、表象与实质、具体与抽象等对称性的基本哲学范畴对我国学术思维表达范式的影响。
二、对对称性犯罪构成模式的批判
1、可能丧失从不同侧面检验行为的机会
案例:
在某冰天雪地的郊外偏僻路段,发现一具衣不蔽体的女尸C,身上有汽车碾压的痕迹,经鉴定,C已死亡很久。
假定条件:自杀?故意杀人罪?强奸罪?故意伤害(致死)?交通肇事罪? 条件一:被害人C身上只有一次碾压的痕迹,且没有遭受性侵害→交通肇事罪
条件二:事后被抓获的行为人A供述,其系基于强奸的故意对被害人C使用暴力,在被害人反抗并高声呼救时,行为人驾车故意撞向被害人,将其碾压致死→故意杀人罪
条件三:嫌疑人A为了躲避卡车驾驶者B的追杀,高速驾车慌不择路,在经过某路口时,虽未撞向被害人C,但将其吓得倒在地上,后面紧紧追赶A的B躲避不及将C撞死。B在进一步追杀A的过程中,大卡车撞向大树,B死亡→A属紧急避险
(1)对犯罪成立与否进行判断的要求:
A.对事实、证据进行梳理:(找法——构成要件该当性的判断)
B.对行为定性:(定性——违法性的判断)
C.将责任落实到具体人身上:(归责——有责性评价)
(2)对称性构成与三阶层构成的比对:
A.对称性构成:只强调构成要件的简单“堆砌”,缺乏对行为评价的追问机制和反复推敲机制
形式判断,只能对定罪的四个要件进行罗列,对定罪的推理过程无法进行揭示,对何以定罪说理不充分、不透彻。
B.三阶层构成:在构成要件阶段,对行为进行类型性的检验;在违法性阶段,对行为进行性质上的界定;在责任阶段,对能否将行为算在特定的人身上进行最后的推敲
因为存在阶层的判断,不同的阶层所使用的理论范畴本身具有很大的包容性,使得犯罪论体系的发展始终有余地。
2、容易根据形式判断得出结论
案例:
甲最近连续观看淫秽光盘,并在事后多次告诉共同租住一室的乙,其已经下定决心,要强奸深夜下班后从某偏僻巷道通过的女工丙。无论乙如何规劝甲,甲都执意要实施强奸计划。眼见甲不听劝,且明确告知乙,其马上就要出门实施强奸犯罪,乙试图拖住甲,但难以成功。乙灵机一动,对甲说:“你最多摸摸她的乳房,过一下瘾就算了,别太过分!”甲后来一想,觉得乙说得有道理,果真在现场只猥亵了丙,然后逃跑。后甲被抓获。
问:对乙应该如何处理?
(1)对称性构成易形式化地判断行为
A.对称性构成的判断
形式判断→四个要件是否“齐备”?→乙成立强制猥亵妇女罪的教唆犯。
B.三阶层构成的判断
Roxin“客观归责理论” →在行为降低了法益风险的情况下,不能进行客观归责。虽然降低法益风险的行为,也可能对受保护的行为客体造成损害,但该损害不是被法律所禁止的损害,同时,正是由于该较小的损害发生,才避免了较大损害的发生→乙不构成犯罪。
客观归责的基本规则
(2)对称性构成易形式化地解释刑法
A.以拐骗儿童罪为例
案例:
2005年7月,陈某(外地来京务工人员,男,31岁)与向某父女(向某父亲也是外地来京务工人员)共同租住在一间民房里。向某(10岁)的父亲因为向某学习成绩不好,对其有多次打骂行为,陈某为向某说好话,带向某看病,给向某买好吃的。向某逐渐对陈某产生依赖感。陈某要搬离共同租住地时,向某因害怕父亲的打骂,想与陈某一起离开。陈某将向某带离北京四年。陈某事后供述:其开始想把向某当女儿养,后来想将向某养大后当媳妇。
问:陈某应当如何处理?
a.对称性构成的判断:
“拐骗”是指“采用威胁、欺骗或者利诱等不法手段弄走儿童” →陈某无罪。
b.三层次构成的判断:
不论采用哪种拐骗手段,只要使儿童脱离了家庭或者监护人,就构成拐骗儿童罪;另外,以收养为目的,偷盗、抢夺、甚至抢劫他人婴幼儿的,即使用有形力或者有相当暴力程度的方法将儿童加以控制的,司法实践中也一般按照拐骗儿童罪处理→陈某构成拐骗儿童罪。
B.以故意毁坏财物罪为例:
a.对称性构成对“毁坏”的解释:
“实体破坏说” →对财物的实体进行砸毁、撕毁、压毁等才构成故意毁坏财物。 b.三层次构成对“毁坏”的解释:
“功能妨害说” →即便没有破坏实物,但对于财物的正常功能发挥有影响的,也是毁坏→放走他人的笼中鸟、对汽车轮胎放气、对汽车喷漆、在他人的字画上题字等都是故意毁坏财物。
3、不重视法益保护的观念:
案例:
被告人张某于1997年5月伙同女青年王某(26岁)准备外出“放飞鸽”的名义骗钱。到A省某县后,张某、王某发现老光棍胡某可能好骗,便准备对其下手。但二人苦于不认识胡某,便由张某出面找到人贩子赵某,对其谎称自己欲将王某卖出,要赵某帮忙,并答应事成之后,给赵1000元报酬。赵某第二天便带着张、王二人,顺利将王以7000元的价格“卖给”胡某。张某得款并付给赵某报酬后,立即逃离现场。王某当晚跑出胡某所在村庄200米后被发现,很快被抓回。
问:赵某构成何罪?
(1)对称性构成的判断:
通说认为,犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件,任何一种行为,如果不侵害刑法所保护的客体,就不可能构成犯罪→通说也认为,在很多情况下,犯罪客体并未受到侵害,法益侵害的结果或者危险并未发生,也可以定罪处罚→通说“骨子里”并不重视法益保护的观念→赵某构成拐卖妇女罪的未遂。
(2)三层次构成的判断:
须在实质的违法性判断阶段考虑法益侵害性,而违法性又以法益侵害性及结果无价值性为基础,认为没有法益侵害就没有犯罪→由于客观上不存在被害人,拐卖妇女罪中刑法所要保护的妇女的人身自由法益也不存在,法益侵害客观上绝对不可能发生,对赵某进行处罚对于保护法益没有实际意义→赵某属无罪。
4、过于重视行为人的意思:
案例:
犯罪人A、C故意将钱包丢在陌生人B的后面,叫B回来拾取,在B发现有外币之后,A、C声称要与B平分财物。B提出愿意要外币,但身上所带的现金不够,但有银行卡。
A、C就欺骗B将3人的钱包都放入C事先带来的保险箱中,待B从银行取出现金后再分配捡拾的财物。3人约定,由B、C在现场监管保险箱,由A持B的银行卡去取款。实际上,A只是为了借机脱身,并未去取款;1小时后,C以寻找A为借口,也逃离了现场。B此时方知有诈,将保险箱砸开,发现里面只有3个空空如也的小包。事实上,在B将其钱包按照A、C的意思放入C带来的保险箱之际,A已经以极快的速度将B的钱包掉包。
问:对A、C应当如何处理?
(1)对称性构成的判断:
在从事具体判断时,犯罪构成要件之间没有先后之分,由此导致常常在未进行客观要件的判断时,先做主观判断,不以行为而以行为人的主观恶意为处罚根据→导致可罚的不能犯未遂的范围过于广泛,使行为概念丧失了内在的意义,而仅仅在“征表”行为人主观恶性的意义上被加以理解→A、C构成诈骗罪。
(2)三层次构成的判断:
三层次构成中,客观要件一定要被优先判断,即优先判断行为人客观上实施了何种行为,再确定构成要件该当性→受骗人 虽然产生了认识错误,但并未因此而处分财产的,
行为人的行为不成立诈骗罪;受骗人虽然产生了认识错误,但倘若不具有处分财产的权限或者地位时,其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为,行为人的行为也不成立诈骗罪→本案被害人并没有处分财物,是行为人以平和手段改变财产占有关系→A、C成立盗窃罪。
5、难以正确处理正当化事由:
案例一:“洞穴探险者案”
5个探险者遭遇洞穴坍塌,等待救援。在所有随身携带的食物都被吃完之后,大家一致同意采用抓阄的方式,决定谁被其他人吃掉,以保全部分人的生命。随后,其中一人按照议定的规则被杀并被吃掉。最后,有4人获救。对被控杀人的4名探险者应如何处理?
案例二:
女青年在晚上为了避免被杀,将与自己同睡一床的歹徒的妹妹调换位置,导致他人被杀身亡,自己得以生还的案件。对女青年应如何处理?
(1)对称性构成的判断:
A.通说理论的冲突:
B.通说理论的分析结论:
从法律的角度看,每一个生命都是极其崇高和无比尊贵的,都具有平等的价值,没有哪一个生命可以超越其他生命,为了保全自己的生命,也不能牺牲他人的生命,牺牲他人保全自己的行为,是法律不可能容忍的,具有社会危害性和刑事违法性,因此,不可能成立阻却违法的紧急避险。
(2)三层次构成的判断:
期待可能性理论→在牺牲他人保全自己的场合,杀人的故意和行为都存在,构成要件符合性具备;从法秩序的角度看,不可能允许牺牲他人的生命保全自己的生命,行为的违法性具备;但是,多数人处于被告人的境地,可能都会做出和被告人相同的决定,因此,严厉惩罚被告人可能就是强人所难。
6、不能妥善处理共犯论的问题:
案例:
A大摆宴席贺儿子满月,同事纷纷前来捧场,觥筹交错至深夜方散。A大醉,送同事Z出门,Z发现自己骑来的摩托车不见了,到处找也没找到。此时A见旁边另有几辆摩托车,即回家拿来扳手、榔头等工具。A叫Z给他递送工具,将其中一辆摩托车的车锁撬开,然后将此车交给Z,叫他骑走。第二天,A的弟弟B发现A的摩托车(价值2万元)丢失,遂向公安机关报案。经查,A的摩托车被A、Z前夜“盗走”。
问:对Z如何处理?
(1)对称性构成的判断:
纯粹的引起说→共犯行为只要与正犯的违法性法益侵害之间具有因果联系,对于共犯就需要处罚。至于正犯的行为,只要属于某种违法行为即可;即便正犯没有构成要件符合性,共犯也能够成立→即便因为摩托车是A的,对A不处罚,也不能免除Z的责任。因为Z帮助A实施盗窃行为,Z有盗窃故意,也实施了帮助行为,符合盗窃罪的构成要件,构成盗窃罪→得出“没有正犯的共犯”的结论
(2)三层次构成的判断:
共犯从属性的原理→共犯行为导致构成要件意义上的法益侵害后果,即共犯行为与正犯基于构成要件行为所造成的结果之间存在的引起、被引起的关系(因果性)是处罚共犯的唯一依据→教唆、帮助行为通过正犯实施了构成要件行为,并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生的,才具有可罚性;只要正犯没有实施符合刑法分则所规定的实行行为,没有由此引起违法的法益侵害,对共犯进行处罚就缺乏根据,共犯的处罚依据是从正犯符合构成
要件且侵害法益的行为中“推导”出来的→A的行为不符合盗窃罪明知是“他人的财物”而窃取的构成要件要素,不是正犯;A自己盗窃自己的财物,说明其对自己财产权有所放弃,其财产法益不需要保护→Z不应追究刑事责任。
7、难以实现积极的一般预防:
案例:
甲在某古董市场为阻止乙的追杀,抓起丙价值10万元的花瓶砸向甲,对乙应否处罚?
13岁的A为图一时之快,故意将B价值10万元的古董砸毁的,对A能否处罚?
(1)对称性构成的判断:
构成要件本身无助于区分是因为行为本身对于社会没有危害而无罪,或是仅仅因为行为人难以被归责从而无罪→处理结论简单化,要么得出被告人符合四个构成要件,从而有罪的结论;要么得出被告人不符合一个或者四个构成要件,从而无罪的结论→被告人无罪的原因公众无从知晓,因为紧急避险而成立的无罪,和一个精神病人所成立的无罪,在对称性构成理论下所受到的评价是相同的→无法借助法官的判决为国民的行为提供指引。
(2)三层次构成的判断:
通过区分违法阻却事由和责任阻却事由为国民的行为提供指导→对正当防卫的人,法律肯定他的行为是行使权利的合法行为,法律的肯定可能发挥鼓励正当防卫的效果;对欠缺责任能力的人的行为,法律虽然不能施以最严厉的刑罚,但却不能肯定他的行为,法律会对他进行再教育或加强矫治疗护,强化他的社会性,让他有能力依照法律的期待决定他的行为。
第五章 犯罪客体
第一节 犯罪客体概述
一、犯罪客体的概念:
(一)犯罪客体的概念:
——我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。
(二)我国刑法对犯罪客体的规定方式:
1、明确揭示犯罪客体;
2、通过物质表现表明犯罪客体;
3、通过揭示被侵犯的社会关系主体特征表明犯罪客体;
4、通过指出违反的法规所调整和保护的社会关系予以揭示;
5、通过对行为具体表现形式的描述表明某一犯罪客体。
二、对犯罪客体概念的质疑
(一)目前犯罪客体概念的缺陷:
1、 “社会关系”的内涵和外延过于抽象、空泛,缺乏确定性和可预测性。犯罪客体作为犯罪构成的必要要件,其内容必须具备确定性和可预测性,能被人们感观感知并能准确把握,才能起到其应有的认定犯罪的作用。而 “社会关系”并不具备这一特质。把犯罪客体说成犯罪行为侵犯的社会关系,也就是把犯罪行为看成是可以超越行为对象——— 一定的人或物, 而直接与他人之间业已存在的社会关系发生接触或者联系。然而他人之间已存的社会关系又无不以一定的人或物为基础的,跳越一定的人或物,犯罪行为与社会发生接触或联系,简直成了真空世界的行为。
2、将“社会关系”作为犯罪客体难以把握,可操作性差。犯罪构成是定罪的规格和标准,作为规格和标准的要求是其具有可操作性。犯罪客体作为犯罪构成的要素之一,也就是定罪的规格、标准之一,应当是具体的,容易认定的客观现象,而不是主观意义上的观念。可是在司法实践中,司法机关在定罪量刑之前并没有花多大功夫去考证所谓的犯罪客体,
而是根据行为的主观要件和行为的客观要件对行为主体进行认定。只是在判决说理时出于迎合传统理论、法制宣传和增强说服力的需要,再对犯罪客体进行说明。
(二)对犯罪客体概念的否定
1、犯罪客体本身是被侵犯的法益,但要确定某种行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益,并不是由犯罪客体本身来解决。从法律上说,要通过客观构成要件反映出来,从现实上说,要通过符合客观构成要件的事实反映出来。犯罪客体仅起单纯的评价作用,而非实体性存在,是在犯罪之外的某种设定或给出要素;其功能在于揭示犯罪的本质特征,这一功能不是犯罪构成要件所要承担的,而是犯罪概念的功能。
2、犯罪客体与犯罪构成的其他要件并不处于同一层次,犯罪客体是被反映、被说明的对象,而客观构成要件说明行为侵犯的是何种法益以及侵犯程度,客体地位高于构成本身。
3、犯罪客体概念使得在定罪上先入为主,先定罪,再看是否符合其他构成,违反了从客观到主观、形式到实质的逻辑,是一种实质性的价值判断。
4、 主张犯罪客体不是犯罪构成要件,并不会给犯罪定性带来困难,不能因为主客观要件不可避免的反映法益状况,而将客体纳入犯罪论体系,只能将其放置于犯罪的概念、本质当中。
案例:
黄某系福建省尤溪县人,1996年11月,黄某和其妻子发生婚姻纠纷,余某诉至法院要求离婚,并回尤溪县新阳镇上井村的娘家居住。对此,黄某认为系岳父从中作梗所致,而起报复念头。1997年3月30日晚10时许,黄某在家里拿了炸药、雷管、导火索,装好爆炸物即到新阳镇上井村西街1号其岳父余某某房屋(当晚该房屋住有9人)外,见屋外无人,即点燃导火索,将装好的爆炸物,扔到余某某家房顶爆炸,而后逃离现场。幸未发生人员伤亡,仅造成经济损失四百余元。
问:黄某应当构成爆炸罪还是故意毁坏公私财物罪?
第二节 犯罪客体的分类
一、犯罪的一般客体:
是指一切犯罪共同侵犯的客体,即我国刑法所保护的社会主义制度下社会关系的整体。
二、犯罪的共同客体:
指某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。
三、犯罪的直接客体:
(一)犯罪的直接客体的概念
指某一种犯罪行为所直接侵害而为我国刑法所保护的社会关系,即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。
(二)犯罪直接客体的分类:
1、简单客体与复杂客体:
(1)简单客体的概念:
指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系。
(2)复杂客体的概念及分类:
A.复杂客体的概念:
指某一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体社会关系。
B.复杂客体的分类:
a.主要客体:
某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的,刑法予以重点保护的社会关系; b.次要客体:
某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的、刑法予以一般保护的社会关系; c.随机客体:
某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体。
2、物质性犯罪客体与非物质性犯罪客体:
案例:
梁某系广西壮族自治区钦州市人,2005年2月12日、5月7日、7月11日携带克丝钳、编织袋,偷开邻居王某的小四轮汽车窜至南防铁路钦州至白浪区间,爬上电杆用克丝钳盗剪正使用中的铁路行车调度线共600米,造成通讯中断15小时,直接经济损失3893万元,销赃得款150余元。后梁某将偷开的汽车放回原处,未造成损坏。
被告人梁某分别于2005年2月12日、6月3日、7月11日偷开邻村杜某的 东风汽车,携带克丝钳、编织袋,窜至南防铁路钦州至白浪区间,爬上电杆用克丝钳盗剪正在使用中的长途通讯电话线共700米,造成通讯中断10小时45分,直接经济损失4573万元,销赃得款180余元。后梁某将偷开的汽车放回原处,未造成损失。
2005年1月16日至2月19日间,梁某先后4次携带克丝钳、编织袋,骑自行车窜至钦北铁路钦州至那丽区间,爬上电杆用克丝钳盗剪未交付适用的铁路通讯电话线共1150米,总价值1006.25元,销赃得款490余元。
问:梁某三次盗窃电话线的行为构成何罪?
第三节 犯罪客体与犯罪对象
一、犯罪对象的概念:
(一)犯罪对象的概念:
指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。
(二)犯罪对象的基本涵义:
1、犯罪对象是具体的人或物;
2、犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物;
3、犯罪对象是刑法规定的人或物。
二、犯罪对象与保护法益的联系和区别
(一)犯罪对象与保护法益的联系:
一般认为,犯罪对象反映保护法益,保护法益制约犯罪对象。
(二)保护法益与犯罪对象的区别:
1、一般来说,犯罪对象所呈现的是事物的外部特征;而保护法益则是内在本质。
2、特定的犯罪对象是许多犯罪的构成要件要素;但保护法益本身是否是构成要件存在争议。
3、犯罪对象并非在任何犯罪中都受到侵害,而保护法益在一切犯罪中都受到了侵犯。
4、犯罪对象不具有法益所具有的多种机能。
三、犯罪对象的意义
(一)特定的犯罪对象在大多数犯罪中是客观构成要件的要素之一,行为只有作用于特定的对象才能构成犯罪;
(二)特定的犯罪对象影响此罪与彼罪的区分;
(三)行为的对象不同影响罪行的轻重,因而影响量刑。
第六章 犯罪客观方面
第一节 犯罪客观方面概述
一、犯罪客观方面的概念和特征
(一)犯罪客观方面的概念:
指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成的客观外在事实特征。
(二)犯罪客观方面的特征:
1、法定性
2、以客观事实特征为内容
3、是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征
4、是成立犯罪所必须具备的核心因素
二、犯罪客观方面的要件
(一)犯罪客观方面的要件的概念:
指犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的条件。
(二)犯罪客观方面要件的具体表现:
1、危害行为
2、危害结果
3、行为的时间、地点、方法(手段)
4、对象
三、犯罪客观方面的意义:
(一)有助于区分罪与非罪的界限;
(二)有助于区分此罪与彼罪的界限;
(三)有助于区分犯罪完成与未完成形态的界限;
(四)有助于正确分析和认定犯罪的主观要件;
(五)有助于正确量刑。
第二节 危害行为
一、危害行为的概念和特征
(一)行为的含义:
1、行为理论:
(1)因果行为论:
① 自然行为论→行为是纯肉体的外部动作,包括身体的“动”与身体的“静”; ② 有意行为说→行为是行为人在意识支配下表现于外的因果现象。
(2)社会行为论→刑法是社会统制手段,故具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。
(3)目的行为论→人的行为是实现一定目的的一种活动,是一种目的事物现象。
(4)人格行为论→行为是行为者人格的发现或人格的表现。
(5)消极的行为概念→能够避免结果而没有避免的,就必须将结果归责于该行为人。
2、行为的含义:
(1)最广义的行为→泛指人的一切行为;
(2)广义的行为→犯罪行为;
(3)狭义的行为→危害行为。
(二)危害行为的含义和特征
1、危害行为的含义:
指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。
2、危害行为的基本特征:
(1)有体性——在客观上是人的身体动静;
(2)有意性——在主观上是基于行为人的意志或者意识支配下的身体动静;
(3)有害性(社会性)——在法律上是对社会有危害的身体动静。
(三)言论能否治罪的问题
二、危害行为的表现形式
(一)作为:
1、作为的概念:
指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。
2、作为的实施方式:
(1)利用自己身体实施的作为;
(2)利用物质性工具实施的作为;
(3)利用自然力实施的作为;
(4)利用动物实施的作为;
(5)利用他人实施的作为。
(二)不作为:
1、不作为的概念:
(1)不作为的含义:
指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。
(2)不作为的构成要件:
① 行为人负有实施某种作为的特定法律义务;
② 行为人有能力履行特定法律义务;
③ 行为人没有履行作为的特定法律义务。
2、不作为的表现形式——身体的静止、消极→应为而不为→与作为具有同等的否定性价值。
3、不作为的义务来源:
(1)法律明文规定的义务;
(2)职务或业务上要求的义务;
(3)法律行为引起的义务;
(4)先行行为引起的义务:
4、不作为犯罪的理论分类:
(1)纯正(真正)不作为犯:
指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。
(2)不纯正(不真正)不作为犯:
① 不真正不作为犯的概念:
指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况,即通常预想由作为予以实现的构成要件,而由不作为来实现的犯罪,或者说行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。
② 不真正不作为犯的成立条件:
A.有作为义务——确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人,即确定特别义务的来源;
B.具备“作为可能性”——“保证人”具有履行作为义务的可能性;
C.具备“结果回避可能性”——即使“保证人”能够履行义务,但客观上不可能避免结果发生时,不得以不作为犯论处。
案例一:
杨某某,女,高中生,河南省洛阳市人。其在与张某某谈恋爱的过程中,因张某某提出分手而心怀恼恨,即购买了两瓶硫酸倒入喝水的杯中,并随身携带至张某某就读的中学。2004年10月25日晚21时40分许,杨某某在张某某所在学校的操场与张某某相遇,两人
因恋爱之事再次发生激烈争执,杨某某手拿装有硫酸的水杯对张某某说“真想泼到你脸上”,并欲拧开水杯,但未能打开。张某某见状,以为杨某某所拿水杯中系清水,为稳定自己情绪,遂接过水杯,打开杯盖,将水杯中的硫酸倒在自己头上,造成张某某头、面、颈、躯干及四肢等部位被硫酸烧伤。经法医鉴定为重伤,伤残程度为一级。
问:杨某某的行为是否构成故意伤害罪?
案例二:
王某某,男,又名王丙,重庆人。位于重庆市江北区五宝镇段长江红花碛水域的“红花碛2号”航标船,标示出该处的水下深度和暗碛的概貌及船只航行的侧面界限,系国家交通管理部门为保障过往船只的航行安全而设置的交通设施。2003年7月28日16时许(此时系长江主水道的洪水汛期),王某某驾驶机动渔船至该航标船附近时,见本村渔民王甲等人从渔船上撒网,致使浮标挂住了固定该航标船的钢缆绳,即驾船前往帮助摘取。
当王某某驾驶的渔船靠近航标船时,其渔船的螺旋桨被该航标船的钢缆绳缠住,在渔船失去动力,随时可能翻沉的紧急情况下,王某某持刀看钢缆绳未果,又登上该航标船,将钢缆绳解开后驾船驶离现场,致使脱离钢缆绳的“红花碛2号”航标船顺江漂流至下游两公里的锦滩回水沱。当日下午17时许,重庆航道局木洞航标站接到群众报案后,巡查到漂流的航标船,并于当日将航标船复位,因抢险及时未造成严重的后果。
问:王某某的行为是否构成破坏交通设施罪?
(三)持有
1、持有的概念:
指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。
2、理论争议:
(1)作为说——行为人违反了禁止性规范;
(2)不作为说——行为人违反了命令性规范;
(3)择一行为说——应视具体情况进行判断;
(4)独立行为说——持有动静兼具,应属与作为、不作为并列的第三种行为形式。
3、持有的性质——作为?
(1)持有是对特定物品的实力支配、控制,难以不作为来解释;
(2)刑法规定持有型犯罪时,旨在禁止人们持有特定物品,而不是命令人们上缴特定物品;
(3)将持有认定为不作为难以寻求其义务来源。
三、危害行为在犯罪构成中的地位和作用:
(一)危害行为在犯罪构成中的地位——是犯罪构成的核心;
(二)危害行为在犯罪构成中的作用——限定犯罪的基本范围,影响定罪量刑。 例题
1、梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后,钱包从裤袋里掉到地上,梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家,梁某怕钱包之事被发现,托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地,被人发现时已冻死。关于本案,下列哪些选项是正确的?(2007年司法考试)
A.梁某占有财物的行为构成盗窃罪;
B.梁某占有财物的行为构成侵占罪;
C.梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪;
D.梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪。
2、关于不作为犯,下列哪些选项是正确的?(2007年司法考试)
A.刑法规定,依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告,造成严重后果的构成犯罪。
该罪以不报告为成立条件,属于不作为犯罪。
B.偷税罪是一种不履行纳税义务的行为,职能由不作为构成。
C.遗弃罪是一种不履行抚养义务的行为,属于不作为犯罪。
D.刑法规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件,属于不作为犯罪。
3、下列与不作为犯罪相关的表述,哪一选项是正确的?(2006年司法考试)
A.甲警察接到报案:有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场,但只是站在现场观看,没有采取任何措施。此时,县卫生局副局长刘某路过现场,也未救助被害妇女。结果,歹徒杀害了其妻。甲贺刘某都是国家机关工作人员,都没有履行救助义务,均应成立渎职罪。
B.甲非常讨厌其侄子乙(6岁)。某日,甲携乙外出时,张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想,反正事故不是自己造成的,于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务,所以甲不构成不作为犯罪。
C.甲下班回家后,发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验,发现是海洛因,于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门,但不构成非法持有毒品罪。
D.《消防法》规定,任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警,导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪。
第三节 危害结果
一、危害结果的概念和特征
(一)危害结果的概念:
1、广义的危害结果——指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实,它包括危害行为的直接结果和间接结果,属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。
2、狭义的危害结果——指作为犯罪构成要件的结果,通常也就是对直接客体所造成的损害事实。
(1)有形的,可以具体测量确定的危害结果
(2)无形的,不能具体测量确定的危害结果
(二)危害结果的特征:
1、危害结果的客观性(现实性)
2、危害结果的因果性
3、危害结果的侵害性与危险性
4、危害结果的多样性
二、危害结果的种类
(一)构成结果与非构成结果
1、构成结果:
(1)构成结果的概念
指属于犯罪构成要件的危害结果。
(2)构成结果的存在类型示例——过失犯罪、间接故意犯罪
2、非构成结果:
(1)非构成结果的概念
指不属于构成要件的危害结果。
(2)非构成结果的表现形式:
① 存在于未遂犯或中止犯的中间结果;
② 存在于某些结果加重犯中的、超出基本构成的构成结果之外的加重结果;
③ 可以存在于任何性质、任何形态中的随意结果。
(二)物质性结果与非物质性结果
1、物质性结果——指现象形态表现为物质性变化的危害结果→一般是有形的、可测量的结果。
2、非物质性结果——指现象形态表现为非物质性变化的危害结果→一般是无形的、不可测量的结果。
(三)直接结果与间接结果
1、直接结果——指由危害行为直接造成的侵害事实,它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介。
2、间接结果——指由危害行为间接造成的侵害事实,它与危害行为之间存在着独立的另一现象作为联系的中介。
三、危害结果的地位
——危害结果是否是犯罪构成的共同要件?
例题
1、关于危害结果的相关说法,下列哪一选项是错误的?(2008年司法考试)
A.甲男(25岁)明知孙某(女)只有13岁而追求她,在征得孙某同意后,与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果。
B.警察乙丢失枪支后未及时报告,清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果。
C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后,将其作为养子,使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果。
D.丁恶意透支3万元,但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果。
2、下列哪些情形不属于结果加重犯?(2002年、2000年司法考试)
A.侮辱他人导致他人自杀身亡;
B.监管人员对被监管人进行殴打与体罚虐待致人死亡;
C.强制猥亵妇女致人死亡;
D.遗弃没有独立生活能力的人致其死亡。
第四节 危害行为与危害结果之间的因果关系
一、因果关系的概念
引起一定现象发生的现象是原因;被一定现象引起的现象是结果,这种现象与现象之间的引起与被引起的联系,就是因果关系。
二、因果关系的特点
(一)因果关系的客观性
(二)因果关系的相对性
(三)因果关系的时间序列性
(四)因果关系的条件性和具体性
(五)因果关系的复杂性——“一果多因”与“一因多果”
三、因果关系的认定
(一)国外刑法理论学说一览
1、条件说:
条件关系是指实行行为与结果之间的关系,行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时,前者就是后者的原因。
例1:甲开车撞了乙,乙受伤的程度是将在5小时后死亡,但2小时后乙被丙开车撞死
例2:甲为了毒死朋友乙,向装有红酒的酒杯中投放毒药后,将酒杯放在自己家里的书架上,但碰巧丙到甲家访问,发现书架上杯中的红酒后一饮而尽而死亡。
2、原因说:
以某种规则为标准,从导致结果发生的条件中挑选出应当作为原因的条件,只有这种原因与结果之间才存在因果关系。
例:甲坐公共汽车从某市的A地到B地。因上下班高峰期汽车拥挤,甲在车上只得一直站在车门口。汽车行驶过程中,售票员乙叫甲往车厢里挤,便于其他乘客上下车,甲坚决不从,二人发生激烈争吵。后来,司机丙大声斥责甲,甲觉得自己受了侮辱,快步上前用脚猛踢司机的后背,司机丙返身打甲,甲躲闪。在此过程中,汽车失控,导致骑自行车的行人丁被压死。
3、相当因果关系说(日本刑法理论通说):
根据一般社会生活经验,在通常情况下,某种行为产生某种结果被认为是相当的场合,行为与结果之间就具有因果关系。
例:甲在与乙发生口角后,对准乙的胸脯轻轻打了一拳,乙倒地后抽搐,在送往医院途中死亡。后查明,乙是因为受刺激,心脏病发作而死,乙的邻居都知道其疾病,但甲对此毫不知情。
4、合法则的条件说:
在认定因果关系时,首先确认存在一般的因果关系(因果法则——即当代知识水平所认可的法则性关系,法则关系的存在,必须得到当代最高科学知识水平的认可),即确实是否存在可以适用于特定个案的自然科学的因果法则;然后认定“具体的因果关系”,即确认具体的事实是否符合作为上位命题的因果法则。
例:甲基于轻伤的意思,对乙使用暴力,乙的伤口流血不止。丙开车运送乙去医院救治,但路上遇到突发的车祸,乙受到撞击后,伤情加重,成为重伤。到医院后,由于医生丁处置重大失误,乙于当晚死亡。
5、重要说:
该说认为,行为与结果之间的因果关系应根据条件说确定,而该因果关系是否具有法的重要性,则应由具体的构成要件确定。
例:罪犯A绑架B,向C提出勒索财物的要求,警察D等人奉命前往解救人质B。在与A连续谈判5个小时未果后,警方又多次命令A释放人质,但罪犯不为所动。警方准备开枪击毙A。在D瞄准A开枪的一瞬间,A看出了警方意图,当D的子弹刚刚射出,A将人质B迎着子弹飞来的方向推去。D发射的子弹击中B的头部,B当场死亡。
6、客观归责理论(德国通说)
该说认为归因与归责是不同的两个问题,归因是一个事实问题,通过因果理论解决;归责是一个评价问题,通过客观归责理论解决。所谓的客观归责是一种规范评价,它所要解决的是在具备事实因果关系的情况下,进一步从规范上考察,其结果是否可以归责于行为主体。
(1)客观归责的基本规则
(2)客观归责理论的缺陷:
① 许多案件是因为没有实行行为而不成立犯罪,而没有必要用客观归责理论说明其不成立犯罪;
② 客观归责理论将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等问题,作为客观归责的内容展开讨论,已经超出了客观构成要件符合性的判断;
③ 由客观归责理论解决的问题,都可以通过实行行为、条件关系、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决。
(二)我国刑法理论上的因果关系学说:
1、必然因果关系说:
(1)必然因果关系说的涵义:
当危害行为中包含着危害结果产生的根据,并合乎规律地产生了危害结果时,危害行为与危害结果之间就是必然因果关系;只有这种必然因果关系,才是刑法上的因果关系。
(2)必然因果关系说的特点:
① 作为某种原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性;
② 只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时,才能确定因果关系的存在;
③ 因果关系只能是在一定条件下的因果关系,不能脱离该行为实施时的具体条件孤立地进行考察。
(3)必然因果关系说的缺陷:
① 该学说提出的认定标准不具有可操作性;
② 该学说不当缩小了处罚范围。
例1:甲乙因为口角纠纷,甲按住乙的头部,患有脑动脉瘤的乙本能地下蹲,但很快倒地死亡;
例2:A、B因为纠纷而争吵,A用拳头打B一下,B因高血压、脑动脉硬化倒地死亡; 例3:甲虐待乙,后者受刺激过于兴奋而死亡
2、偶然因果关系说:
(1)偶然因果关系说的涵义:
该说认为,除大量存在的必然联系的因果关系之外,可能还存在某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性(内在根据),但是在其发展过程中,偶然又有其他原因加入其中,即偶然地同另一原因的展开过程相交错,由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果这种偶然的因果关系。
(2)偶然因果关系与条件说:
① 相似性——偶然因果关系在论证区分必然因果关系和偶然因果关系的理论根据时,主要是基于原因的等级性与层次性的观念,认为条件本身也是原因,尽管是非根本性、非决定性的次要原因。就此而言,偶然因果关系说类似于条件说。
② 差别性——条件说主张全条件同价值,而偶然因果关系说则承认条件与原因之间对于结果作用上的差别性。
(三)条件说的合理性分析:
1、适用条件说的理由:
(1)条件说的基本公式是:没有前者行为就没有后者结果时,前者就是后者的原因。这是一种经验上的因果关系,便于司法机关认定;
(2)条件是原因的一部分,在许多情况下,条件就是原因,采用条件说,不会违背因果关系的一般原理;
(3)在科学不断发展的时代,有些人会采取只创造一定条件的方式来实现犯罪,需要采取条件说以免犯罪人逃避刑事制裁;
(4)在具有因果关系时,条件说肯定了行为与结果之间引起与被引起的关系,并没有肯定行为成立犯罪,不会扩大处罚范围。
2、对传统条件说的修正与认定:
(1)禁止溯及既往理论——如果自由且有意识的行为成为结果发生的条件,那么先行
行为就不再是原因;
例:甲欲杀乙,但只造成了乙的轻伤,乙在住院期间,由于地震导致医院起火而被烧死。甲应否负杀人既遂的责任?
(2)因果关系的断绝——即指条件关系本身被切断,即前条件对某一结果还没有起作用时,与此无关的后条件导致了该结果的发生。这种情况下,前条件不是结果的原因。
例:甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药,乙虽然吃了食物,但在该毒药还没有起作用时,丙开枪杀死了乙。
(3)假定的因果关系——虽然某个行为导致结果发生,但即使没有该行为,由于其他情况也会产生同样结果,应当肯定介入行为与结果之间存在条件关系。
例:下午1时执行死刑,在执行人正在抠动扳机的瞬间,被害人的父亲甲推开执行人,自己抠动扳机击毙了死刑犯乙。
(4)合义务的择一的举动——虽然行为人实施了违法行为,造成了结果,但即使其遵守法律,也不能避免该结果的情形下,应肯定行为人的行为与结果之间存在因果关系;
例:甲在一条笔直的6米宽的道路上驾驶着汽车,右侧的乙朝着相同的方向骑着自行车。按规则,汽车应当与行人保持1.5米的距离,但甲只保持了0.75米的距离。而乙则由于饮酒醉倒在车下,被车后轮扎死。
(5)二重的因果关系(择一的竞合)——两个以上的行为分别都能导致结果的发生,但在行为人没有意思联络的情况下,竞合在一起导致了结果发生的情况,此时,应当对条件关系公式进行修正,即在数个行为导致一个结果的情况下,如果除去一个行为结果将发生,除去全部行为结果将不发生,则全部行为都是结果发生的条件。但是,如果存在时间先后关系,一方的行为对结果的发生并没有起作用,则应否定条件关系。
例:甲与乙没有意思联络,都意欲杀丙,并同时向丙开枪,且均打中了丙的心脏。
(6)重叠的因果关系——两个以上相互独立的行为,单独不能导致结果的发生(具有导致结果发生的危险),但合并在一起造成了结果时,由于存在着没有前者就没有后者的条件关系,故所有的独立行为与结果之间都应存在条件关系。
例:甲、乙二人没有意思联络,分别向丙的食物中投放了致死量50%的毒药,二人行为的重叠达到了致死量,丙吃食物后死亡。
3、条件说使用中的注意事项:
(1)作为条件的行为必须是具有导致结果发生的危险性的行为,条件关系公式中的“结果”是指具体的、特定样态、特定规模、特定发生时间与地点的结果;
(2)条件关系是一种客观联系,不以人的意志为转移。行为人是否认识到了自己的行为可能发生结果,现实的因果关系的发展过程与行为人预想的发展过程是否符合,并不影响条件关系的存否。
(3)行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系,并非唯一条件时才肯定条件关系。
(4)在因果关系的发展进程中,如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实,则应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等,判断前行为与结果之间是否存在因果关系(即是否存在禁止溯及的情形)。前行为必然导致介入情况、前行为通常导致介入情况、前行为很少导致介入情况、前行为与介入情况无关这四种情形,对禁止溯及至前行为所起的作用依次递增。
例:在同样是介入了医生的重大过失引起被害人死亡的案件中,如果先前的行为只是导致被害人轻伤,则应认定先前行为与结果之间没有因果关系;如果先前行为导致被害人濒临死亡的重伤,则宜认定先前行为与被害人死亡之间的因果关系。但是,在被害人受伤后数小时,他人故意开枪杀死被害人的,则应否认先前伤害行为与被害人死亡之间的因果关系;
再如,如果A的行为已经导致B濒临死亡的重伤,C后来对B实施殴打,只是导致了B的死亡时期略微提前的,应肯定A的行为与B的死亡之间具有因果关系。但是,如果C开枪射杀已经受伤的B,则应否认A的行为与B的死亡之间的因果关系。
(5)应当肯定不作为行为与危害结果之间的因果关系,不作为的原因力,就在于它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展,以至于引起了危害结果的发生。
四、刑法因果关系与刑事责任的联系和区别
解决了刑法上的因果关系,只是确立了行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础,但不等于解决了其刑事责任问题。要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任,行为人还必须具备主观上的故意或过失,否则便易导致客观归罪。
案例分析
陈某,女,江苏省南通市人,其与陆某两家东西相邻,且系亲戚关系。2002年7月下旬,两人为修路及小孩问题多次发生口角并相互谩骂,陈某遂怀恨在心,萌生投毒之歹念。2002年7月25日晚9时许,陈某至自家水池边找来一支一次性注射器,从其家中柴房内的甲胺磷农药瓶中抽取办针筒甲胺磷农药,至陆某家门前丝瓜棚处,将甲胺磷农药打入丝瓜藤上所结的多条丝瓜中。为毁灭罪证,陈某将一次性注射器扔入家中灶膛内烧毁。同月26日晚,陆某及其外孙女食用了被注射有甲胺磷农药的丝瓜后,均出现上吐下泻等甲胺磷农药的中毒症状。
陆某随后被及时送往医院,在医院的抢救过程中,由于其中毒症状并不明显,医院在诊断上出现了错误判断,贻误了最佳救治时机,最后,陆某因甲胺磷农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症,于次日早晨死亡。经法医鉴定,陆某的死亡系高渗性昏迷及有机磷中毒共同作用的结果。
问:在陆某自身疾病所引发的综合征以及医院的误诊等介入因素存在的前提下,陈某还应否对陆某的死亡承担刑事责任?
例题
1、关于因果关系,下列哪些选项是错误的?(2008年司法考试)
A.甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵,狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时,公交车失控,冲向自行车道,撞死了汽车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系。
B.乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪,但打中了李某的胸部(未打中心脏)。由于李某是血友病患者,最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系。
C.丙与同伙经预谋后同时向王某开枪,同伙射击的子弹打中王某的心脏,致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某,故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系。
D.丁以杀人故意对赵某实施暴力,导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时,医生存在一定的过失,未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系。
2、关于刑法上的因果关系的判断,下列哪一选项是正确的?(2007年司法考试)
A.甲为抢劫而殴打章某,章某逃跑,甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下,甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系。
B.乙基于杀害的意思用刀砍程某,见程某受伤后十分痛苦,便将其送到医院,但医生的治疗存在重大失误,导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系。
C.丙经过铁路道口时,遇见正在值班的熟人项某,便与其聊天,导致项某未及时放下栏杆,火车通过时将黄某扎死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系。
D.丁为杀害李某而打其头部,使其受致命伤,2小时之后必死无疑。在李某的哀求下,丁开车送其去医院。20分钟后,高某驾驶卡车超速行驶,撞向丁的汽车致使李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系。
3、关于因果关系,下列哪一选项是错误的?(2006年司法考试)
A.甲故意伤害乙并致其重伤,乙被送到医院救治。当晚,医院发生火灾,乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系。
B.甲以故意杀人故意对乙实施暴力,造成乙重伤休克。甲以为乙已死亡,为隐匿罪迹,将乙扔入湖中,导致乙溺水死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系。
C.甲因琐事与乙发生争执,向乙的胸部猛推一把,导致乙心脏病发作,救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系,是否承担刑事责任应视甲主观上有无罪过而定。
D.甲与乙都对丙有仇,甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物,且知道5毫克毒物不能致丙死亡,遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物,丙吃下食物后死亡。甲投放5毫克毒物本身不足以致丙死亡,故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系。
4、关于故意杀人罪,下列哪一选项是正确的?(2006年司法考试)
A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死,便劝乙清晨在马路上跑步,乙果真在马路上跑步时被车撞死,甲的行为构成故意杀人罪。
B.甲意欲使乙遭雷击死亡,便劝乙雨天到树林散步,因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪。
C.甲对乙有仇,意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人,写上乙的姓名,在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天,乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡,所以不构成故意杀人罪。
D.甲以为杀害妻子乙后,乙可以升天,在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定,甲具有辨认控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知,所以不构成故意杀人罪。
5、下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的?(2003年司法考试)
A.甲欲杀害其女友,某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出,15分钟后遇一陡坡,必定会坠下山崖死亡。但是,女友将汽车开车5分钟后,即遇山洪爆发,泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间,没有因果关系。
B.乙欲杀害其仇人苏某,在山崖边对其砍了7刀,被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡,遂离去。但苏某自己醒来后,刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系。
C.丙追杀情敌赵某,赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵,偶然见赵慌不择路,在丙尚未赶到时,即向其开枪射击,致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系。
D.丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所,意图杀死钟某。在两人厮打时,钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系,即使丁对因果关系存在认识错误,也构成故意杀人罪既遂。
第五节 犯罪的其他客观要件
一、时间、地点、方法对定罪的意义
在法律把特定的时间、地点和方法明文规定为某些犯罪构成必备的要件时,这些因素就对某些行为是否构成该种犯罪具有决定性的作用,即具有犯罪构成必备要件的意义,从而成为区分罪与非罪的标志。
二、时间、地点、方法对量刑的意义
某些犯罪中,时间、地点、方法或决定犯罪行为本身社会危害程度的大小,或是某些犯罪所明文规定的加重刑罚的条件,故而影响量刑。
范文四:刑法的基本原则
第二章,,,,,,,,,,刑法基本原则
[本章提要],,,,,,,,,,本章主要阐述:刑法基本原则的概念、特征和范围;刑法基本原则对刑事立法和刑事司法的指导意义;罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则的含义、内容或者要求,以及立法体现和司法适用。
[目的要求],,,,,,,,,,通过本章学习,掌握刑法基本原则的概念、特征和范围,刑法基本原则对刑事立法和刑事司法的指导意义,理解罪刑法定原则、适用刑法人人平原则、罪责刑相适应原则的含义、要求或者内容,以及立法体现和司法适用。
[重点难点],,,,,,,,,,刑法基本原则的界定;罪刑法定原则的基本含义、立法体现和司法适用;适用刑法人人平等原则的基本含义、立法体现和司法适用;罪责刑相适应原则的基本含义、立法体现和司法适用。
[教学计划],,,,,,,,,,四学时;分四节讲授,采用讲授法、比较法及案例教学。
第一节,,,,,,,,,,刑法基本原则的概念、范围和意义
本节主要讲述:刑法基本原则的概念与特征、界定标准与范围,以及刑法基本原则的意义等。
一、刑法基本原则的概念和特征
刑法基本原则问题是刑事立法和刑事司法中一个具有全局性、根本性的问题。
刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范、体现国家刑事立法与司法基本精神、指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。刑法基本原则与社会主义法制原则、各个部门法共同原则之间存在有机联系:刑法基本原则是社会主义法制原则在刑法中的具体体现,是各个部门法共同准则在刑法中的特殊表现。然而,刑法基本原则又具有不同于上述法制原则、共同准则的独特特征。
(一)刑法基本原则必须贯穿全部刑法规范始终,具有全局性和根本性
刑事立法中,为解决定罪量刑问题,需要制定出不同的法律原则,刑事司法中也必须遵循。刑法中存在许多原则,但并非任何原则都是刑法基本原则。比如说,刑法典规定的自首与立功从宽处罚、累犯从重处罚、数罪并罚的原则等。虽然都是刑法中不可或缺的原则,但不具有全局性、根本性意义,因而并不是刑法基本原则。只有贯穿全部刑法规范始终,指导和制约刑事立法和刑事司法,具有全局性、根本性意义的刑法原则才能成为刑法基本原则。
(二)刑法基本原则必须是刑法制定、解释与适用都必须遵循的准则
作为基本原则,必须得到普遍遵循。解释与适用刑法必须遵循刑法基本原则,这是不言而喻的,但不要因为刑法基本原则由刑法本身规定,而认为它不制约刑法的规定。实际上,立法者在制定刑法时也必须遵循刑法基本原则。
(三)刑法基本原则必须体现刑事法制的基本性质和基本精神
刑法基本原则应当体现的刑事法制的内涵是:坚持法治,摒弃人治;坚持司法公正,反对徇私舞弊;坚持平等,反对特权。
一般认为,上述3个特征也是界定刑法基本原则的主要标准或界限。
二、刑法基本原则的界定标准和范围
对于刑法基本原则究竟包括多大范围,因界定标准不同而有所不同。例如,有“二原则说”、“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”和“六原则说”等不同观点,其中,“三原则说”和“六原则说”是最主要的两种观点,以下就此二者进行介绍。
(一)“六原则说”及其界定标准
根据上述3个特征的标准,1997年刑法典明确规定的罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则,无疑属于刑法的基本原则。同时,罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚与教育相结合原则,尽管刑法典未予明文规定,但符合刑法基本原则的标准,因而也属于刑法的基本原则。
(二)“三原则说”及其界定标准
有人认为,上述3个特征只是界定刑法基本原则的主要标准,而不是全部标准。除此之外,还应包括其他的界定标准。例如,过去,曾经有人认为,刑法基本原则“必须是刑法所特有的,而不是各个部
[1]门法所共有的”。据此标准,人人平等原则应当从“六原则”中去除,此谓“五原则说”。后来,由于适用刑法人人平等原则被规定在1997年刑法典中,这种观点便发生了一些变化。譬如,有人提出,刑
[2]法基本原则是“为刑法所特有的或为刑法对法制原则的重申”。这种观点实际上隐含了另一个观点,
[3]即刑法基本原则是由刑法明文规定的。增加这一标准后,刑法基本原则只有3个,即1997年刑法典明确规定的罪刑法定原则(第三条)、适用刑法人人平等原则(第四条)和罪责刑相适应原则(第五条)。[4]此谓“三原则说”。
三、刑法基本原则的意义
总体而言,刑法基本原则的意义在于,指导刑法立法、刑法解释和刑法实践,保证刑法任务的实现。这是由它们作为贯穿于全部刑法规范和刑法适用中的地位所决定的。刑法基本原则的指导意义具体体现在:
(一)刑法基本原则对刑事立法的意义
刑事立法中,必须遵照1997年刑法典确立和体现的刑法基本原则,而不得违背。在宏观上,制定刑法典、刑法修正案、单行刑法和其他刑法规范以及刑法解释等,都必须以刑法基本原则为理论支点;在微观上,具体刑法规范或者条文的设置,都要遵守并体现刑法的基本原则。
(二)刑法基本原则对刑事司法的意义
刑事司法中,理解、适用刑法规范和对刑法的司法解释等诸方面,都需要贯彻基本原则,强化法治意识和司法公正观念,反对特权思想和徇私舞弊。
总之,刑法基本原则既有利于惩罚犯罪,又有利于保护人民;既有利于维护法律的公正形象,又有利于推进刑事法治进程;既有利于实现刑法预防犯罪的目的,又有利于达到刑罚的最佳效果。因此,它们必将完善中国的刑事立法、规范刑事司法,从而更好地为有中国特色的社会主义事业保驾护航。
第二节,,,,,,,,,,罪刑法定原则
本节主要讲述:罪刑法定原则的含义和思想基础、基本要求、类型和内容、立法体现、司法适用等内容。
一、罪刑法定原则的含义和思想基础
(一)罪刑法定原则的基本含义
罪刑法定原则又称罪刑法定主义,对于该原则的基本含义,习惯从反面表述,即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”从正面来看,包括犯罪法定化和刑罚法定化。
刑法典第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”该规定正反结合,具有历史进步意义和显著特点。
罪刑法定的思想渊源,可以追溯到1215年英国大宪章第三十九条的规定:“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产,剥夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。17、18世纪,资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张,将罪刑法定的思想系统化,使之成为学说。最早阐明罪刑法定含义的是被誉为近代刑法之父的德国古典刑法学派的费尔巴哈(1775,1833),他在1801年出版的刑法教科书中明确提出:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”资产阶级革命胜利后,罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。1789年法国《人权宣言》第八条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律,不得处罚任何人。”该宣言后来成为1791法国第一部宪法的序言。在此指导下,1810年法国刑法典第四条首次明确规定罪刑法定原则。这是世界上最早在刑法典中规定罪刑法定原则的立法例。此后,大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则,并被《世界人权宣言》等国际条约广泛确认。目前,这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中,成为不
同社会制度的各国宪法或者刑法中最基本的、最重要的一项准则。当然,由于法律文化传统等的差异,不同的国家特别是两大法系的国家在采纳这一原则时立法模式有所不同。既有采用宪法化、
[5]法典化或者宪法化并且法典化的不同,也有两大法系的区别。罪刑法定原则的确立具有重大意义。它不仅有利于维护正常的社会秩序,而且有利于保障人权。
(二)罪刑法定原则的思想基础
在法律沿革意义上,罪刑法定原则的思想渊源是三权分立思想和心理强制说。现在一般主张,罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义和尊重人权主义,或者说民主与自由。一般预防与责任主义也能为此提供思想基础。该具体论述参见张明楷教授的教材P43-45。
二、罪刑法定原则的基本要求、种类和内容
(一)罪刑法定原则的基本要求
1(罪刑法定化。即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定,不允许法官自由擅断。
2(罪刑实定化。即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果,刑法应当作出实体性的规定。
3(罪刑明确化。即刑法条文必须文字表达确切、意思清楚,不得含糊其辞、模棱两可。
对于罪刑法定原则的基本要求,也可以简单地概括为犯罪法定化和刑罚法定化两个方面。当然,对于二者的规定均应强调具体、明确和可操作性。
罪刑法定原则经历了从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变。中国采用相对的罪刑法定原则,且有自己的特点。
(二)罪刑法定原则的种类和基本内容
1(绝对的罪刑法定
在它产生的早期,无论是在理论上还是在立法和实践中,都主张绝对的罪刑法定。绝对的罪刑法定原则有4项基本内容或者称派生原则:刑法渊源上绝对排斥习惯法;刑法效力上绝对否定溯及力;刑法适用上绝对不准有罪类推和扩大解释;刑罚种类上绝对禁止不定期刑。
2(相对的罪刑法定
目前,从世界各国的刑事立法和司法实践现状来看,早期的绝对罪刑法定原则已经受到了严峻的挑战,代之而起的是相对罪刑法定原则。相对罪刑法定原则也有4项基本内容或者称派生原则:渊源上有条件地容许习惯法作为制定法的补充;刑法效力上否定重法的溯及力,承认轻法的溯及力;刑法适用上有条件地允许类推适用和扩大解释;刑罚种类上采用相对的不定期刑(即相对确定的法定刑)。
但是,就特定的国家而言,在多大程度上采用相对的罪刑法定原则,又是不一样的,它受到各国法制传统、文化背景和政治、经济条件等诸多因素的影响。例如,大陆法国家往往不承认习惯法渊源,而普通法国家则予以承认;注重人权的国家往往更主张轻法的溯及力,以体现“对被告人有利”的原则和精神。
中国采用的基本上是相对的罪刑法定原则,但其“相对性”也有自己的特点:在刑法渊源上只承认制定法,不承认判例法和习惯法;刑法效力上否定重法的溯及力,承认轻法的溯及力;刑法适用上禁止类推适用,允许扩大解释;刑罚种类上采用相对确定的法定刑。
三、罪刑法定原则的立法体现
1979年刑法典没有明文规定罪刑法定原则,并在第七十九条规定了有罪类推制度。对于当时中国刑法典是否采用罪刑法定原则,理论上存在争议。事实上,尽管对罪刑法定原则的认识、重视和贯彻程度存在诸多不足之处,但是1979年刑法典修订之前基本上实行的是罪刑法定原则。1997年刑法典第三条则明文规定了罪刑法定原则,废除了1979年刑法典第七十九条规定的有罪类推制度,为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍。这一原则的价值内涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系统的体现:
(一)犯罪法定化
1(犯罪法定化在刑法典总则中的体现。明确规定了犯罪的概念(第十三条);明确规定了犯罪构成的共同要件(第十四条犯罪故意、第十五条犯罪过失、第十七条,第十九条刑事责任能力、第二十五条,第二十九条共同犯罪、第三十条单位犯罪);明确规定了排除犯罪性的行为(第十六条意外事件、第二十条正当防卫和第二十一条紧急避险);重申了从旧兼从轻原则(第十二条)。
2(犯罪法定化在刑法典分则中的体现。刑法典对于罪名的规定相当详备,分则条文在1979年刑法典共103条的基础上增加了247条(增加到350条),罪名数由1979年刑法典的110个增加
[6]至413个,加上1个单行刑法和8个刑法修正案的规定,目前,共有罪名451个;明确规定了各种具体犯罪的罪状和具体构成要件,在犯罪构成要件、罪状的表述上,尽量使用叙明罪状或者“混合罪状”,增强了定罪的可操作性。
(二)刑罚法定化
1(刑罚法定化在刑法典总则中的体现。明确规定了刑罚的种类包括主刑和附加刑(第三十二
;明确规定了以犯罪事实为根据、以刑法为准绳的量刑原则(第六十一条);明确条,第三十五条)
规定了从重、从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节以及累犯、自首、立功、数罪并罚和缓刑量刑制度;明确规定了刑罚执行制度(减刑和假释)和刑罚消灭制度(时效与赦免);明确规定了非刑罚处理方法(第三十六条、第三十七条、第六十四条)。
2(刑罚法定化在刑法典分则中的体现。对于各具体犯罪都明确规定了所应适用的法定刑的种
[7]类与幅度;在法定刑设置上,除了少数轻罪之外,一般都设置了多个法定刑档次,注重量刑情节的具体化及二者相对应的关系,增强了量刑的可操作性。
四、罪刑法定原则的司法适用
刑事立法中罪刑法定原则的实现,有赖于司法机关的司法活动。从司法实践来看,贯彻执行罪刑法定原则,应当注意如下几个问题:
(一)正确适用刑法规范定罪和量刑
对刑法明文规定的各种犯罪,司法机关必须以事实为根据,以法律为准绳,认真把握个罪的本质特征和具体构成要件,严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,做到定性准确,不枉不纵。对具体犯罪的量刑,必须严格依照个罪法定刑及法定情节,参考酌定情节准确量刑。
(二)对刑法规范正确进行刑法解释
为弥补刑事立法之不足,统一规范和指导司法实务,最高立法和司法机关应适时颁布法律解释,对刑法规定中不够具体、不够明确的规范进行解释,以指导具体的定罪量刑活动。下面仅对司法解释说明两点:
1(对司法解释的权限和范围的规范。根据1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进
行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”司法解释不能超越其应有的权限和范围。
2(对司法解释的原则和方法的规范。好的司法解释应当从刑法规范的语境出发,尽量探求立法原意,结合立法目的,并关注民意进行解释(即目的解释)。不论是文理解释,还是论理解释,都不能有违于刑事立法意图,违背民意,更不能以扩大解释和类推解释来替代刑事立法。否则,就会背离罪刑法定原则。
第三节,,,,,,,,,,适用刑法人人平等原则
本节主要讲述:适用刑法人人平等原则的含义和要求、立法体现、司法适用等3个方面的内容。
一、适用刑法人人平等原则的含义和要求
(一)适用刑法人人平等的基本含义
适用刑法人人平等原则是法律面前人人平等的宪法原则(法制原则)在刑法领域的贯彻实施。刑法典第四条明文规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这就是适用刑法人人平等原则,简称平等原则。
平等原则的基本含义是:(1)任何人犯罪,都应当受到刑法的追究;(2)任何人不得享有超越刑法的特权;(3)对于一切犯罪行为,应一律平等适用刑法,定罪量刑时不得因犯罪人的地位、出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩等的差异而有所区别;(4)任何人受到犯罪侵害,都应受到刑法的保护;(5)不同被害人的同等权益,应受到刑法的同样保护。
强调平等原则,是基于司法实践中刑法适用不平等的现象在现阶段还较为严重。
当然,平等原则并不否定犯罪人或被害人的特定个人情况对定罪量刑的合理影响。在刑事立法和司法上,犯罪人的主体情况以及被害人的个人情况,如果对犯罪的客观社会危害及犯罪人的主观恶性大小有影响,则要求在适用刑法上有所区别和体现。例如,对累犯基于其主观恶性及人身危险性而从重处罚,对未成年人犯罪基于主体的个人情况而减免刑事责任。由此可见,平等原则并非孤立、机械、单一化的刑事法准则,它必须与罪责刑相适应等刑法基本原则结合,共同指导刑法适用。
(二)适用刑法人人平等的基本要求
概括地说,适用刑法人人平等,体现在两个方面:一是立法上的平等,二是司法上的平等。两个方面相辅相成,缺一不可;没有立法上的平等,司法平等就根本没有存在的前提,已有立法上的平等而没有司法的切实贯彻执行,立法的平等也只能是形同虚设。而且,无论是立法上的平等还是司法上的平等,都具有以下3个方面的基本要求:
1(在定罪上一律平等。任何人犯罪,无论其身份、地位等如何,一律平等对待,适用相同的定罪标准。不能因为被告人地位高、功劳大而使其逍遥法外、不予定罪;也不能因为被告人是普通公民就妄加追究、任意定罪。
2(在量刑上一律平等。相同的犯罪并有相同量刑档次的犯罪情节的,应当做到同罪同罚。虽然触犯相同的罪名,但犯罪情节不同,比如,有的具有法定从重处罚的情节,有的具有法定从轻、减轻或者免除处罚的情节,从而同罪不同罚,这是合理、正常的,并不违背量刑平等原则。因为对任何人犯罪来说,都有具体情况、具体分析、针对不同情况实行区别对待的问题。但如果考虑
某人权势大、地位高或财大气粗而导致同罪异罚的,则是违背量刑平等原则的,因为这等于承认某人享有超越法律的特权。
3(在行刑上一律平等。在执行刑罚时,对于所有的受刑人平等对待,凡罪行相同、主观恶性相同的,刑罚待遇也应相同,不能考虑权势地位、富裕程度使一部分人搞特殊化,对另一部分人则加以歧视。掌握法律规定的减刑、假释的条件标准也应体现平等,谁符合条件,谁不够条件,都要严格以法律为准绳,不搞亲疏贵贱。当然,因罪行轻重不同、主观恶性不同、改造表现不同而给予差别待遇,这是行刑平等题中应有之义。比如,教育改造工作中的评分制、累进制,体现了相同情况相同对待、不同情况区别对待的司法公正精神,这不仅不违反行刑平等的原则,而恰恰是行刑平等的实质体现。
二、适用刑法人人平等原则的立法体现
平等原则在刑法典总则与分则中均有体现。
(一)平等原则在刑法典总则中的体现
刑法典总则除第四条明文规定平等原则外,这一原则的精神主要还体现在:
1(刑法适用范围的普遍性。刑法典第六条、第七条的规定表明,凡在中国领域内实施犯罪的,除法律的特别规定外,都应适用中国刑法,而不论犯罪人是什么人;凡中国公民犯罪的,除法律的特别规定外,都应适用中国刑法,而不问犯罪地在国内还是国外。
2(刑法适用主体的平等性。刑法对刑事责任能力的规定只考虑年龄和智力状况,不考虑其他因素;刑法对单位犯罪的规定,只要是由单位实施的,被法律规定的犯罪行为,都应追究刑事责任,而不论单位是公司、企业、事业单位还是机关、团体。
(二)适用刑法人人平等原则在刑法典分则中的体现
1(从类罪分析。刑法典分则将平等原则具体化到各类各种犯罪中,规定了危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国家利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪。
2(从个罪分析。刑法典分则新增设的罪名也体现了平等原则的基本精神。例如,刑法典第二百七十六条规定的破坏生产经营罪是对1979年刑法典第一百二十六条破坏集体生产罪修改而成。该罪名的创设,体现了刑法平等地保护社会主义市场经济体制下各种经济成分的合法权益的精神。
三、适用刑法人人平等原则的司法适用
在刑事司法实践中,贯彻平等原则,应当着重解决以下两个关键问题:
(一)反对特权,拒绝司法腐败
反对特权,拒绝司法腐败,这是贯彻平等原则的重要方面。在中国,受封建等级观念影响滋生的特权思想在一部分人头脑中,特别是少数领导干部头脑中,较有市场。此外,现实生活中多方面因素,如知识水平、法治意识和司法人员素质,对司法公正不可避免地产生干扰。应当承认,中国司法实践中有违司法公正的特权现象仍然存在,甚至在某些时间、某些地方、某些案件中表现较为突出。因此,坚持平等原则,就必须反对形形色色的特权思想和行为,拒绝司法腐败。
(二)反对歧视,维护司法公正
特权往往也意味着歧视,因此,反对特权同时必须反对歧视,否则不足以维护司法公正。而且,反对特权和歧视,都是手段,其目的是保证和促进司法公正。刑事司法公正是平等原则的必
然要求,是刑事法治基本精神的体现。刑事司法公正包括定罪公正、量刑公正和行刑公正3个方面的要求。
第四节,,,,,,,,,,罪责刑相适应原则
本节主要讲述:罪责刑相适应原则的基本含义和要求、立法体现和司法适用等3个方面的内容。
一、罪责刑相适应原则的含义和要求
(一)罪责刑相适应原则的基本含义
[8]刑法典第五条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是罪责刑相适应原则,也有称之为罪刑相适应原则、罪刑相当原则、罪刑均衡原则。基本含义是:犯多大的罪,便应承担多大的刑事责任,法院也应判处其轻重相当的刑罚;做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪。分析罪轻罪重和刑事责任大小,应综合考虑犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性,从而确定其刑事责任程度,适用相应轻重的刑罚。
罪责刑相适应原则的早期表现形式是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则最早渊源于原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。“以眼还眼、以牙还牙、以血还血”,是罪刑相适应原则的最古老、最朴素的表现形式。17、18世纪的资产阶级启蒙思想家将这些原始的罪刑相适应观念发展为罪刑相适应的刑法基本原则。随着19世纪末以来刑事人类学派和刑事社会学派的崛起,行为人中心论和人身危险性论对传统罪刑相适应原则提出有力挑战,将之修正为现代的罪责刑相适应原则:既注重刑罚与犯罪行为相适应,又注重刑罚与犯罪人个人情况(主观恶性与人身危险性)相适应。
(二)罪责刑相适应原则的基本要求
1(对刑事立法的要求。刑事立法对具体犯罪处罚的原则性规定,对刑罚裁量、执行制度及个罪法定刑的设置,不仅要考虑犯罪的社会危害性,而且要考虑行为人的人身危险性。
2(对刑事司法的要求。司法实践中刑罚裁量,不仅要考虑犯罪行为及其危害结果,而且应综合分析整个犯罪事实和犯罪人各方面因素,力求刑罚个别化。
二、罪责刑相适应原则的立法体现
刑法典除明文规定罪责刑相适应原则外,其他刑法规范也始终贯彻这一原则。
(一)罪责刑相适应原则在刑法典总则中的体现
1(规定了严密科学的刑罚体系。刑法典确立了一个科学的刑罚体系。该刑罚体系依刑罚方法轻重次序加以排列,主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑,附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和适用于外国人的驱逐出境。各种刑罚方法既相互区别,又相互衔接,能够根据犯罪的不同情况灵活运用。这便为司法实践中罪责刑相适应原则奠定了坚实基础。
2(规定了区别对待的处罚原则。刑法典根据犯罪行为的社会危害性和人身危害性大小,规定了轻重有别的处罚原则。如,对于防卫过当、避险过当构成犯罪的,应当减轻或者免除处罚。在共同犯罪中规定,对组织、领导犯罪集团的首犯(首要分子)应当按照集团所犯的全部罪行处罚,对其他主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚,对从犯应当从轻、减轻处罚或
者免除处罚,对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚,对教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚,但教唆未成年人犯罪的,从重处罚。诸如此类的规定,都体现了罪责刑相适应原则。此外,刑法典总则还侧重于刑罚个别化的要求,规定了一系列刑罚裁量和执行制度,如自首制度、立功制度、缓刑制度、假释制度,等等。
(二)罪责刑相适应原则在刑法典分则中的体现
刑法典分则对各具体犯罪都规定了轻重不同的量刑幅度,即不仅根据犯罪的性质和危害程度,建立了一个严密的罪名体系,还为具体个罪设置了幅度大、有弹性、可分解的法定刑。例如,刑法典第二百七十条规定,对侵占罪,构成基本犯的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;构成加重犯的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。
三、罪责刑相适应原则的司法适用
贯彻罪责刑相适应原则,必须从该原则的基本含义和要求出发,结合中国刑事司法实践,着重解决下列问题:
(一)纠正重定罪、轻量刑的偏向,把定罪与量刑置于同等重要的地位
长期以来,中国刑事审判机关一贯存在重定罪、轻量刑的错误倾向。许多法官对量刑的地位与作用存在错误认识,认为刑事案件定性准确是检验刑事审判工作质量的重要标准,至于刑罚多判几年或少判几年则无关紧要。个人认为,造成此种状况的最主要原因是法官对刑事自由裁量权
[9]之有无及如何规范行使存在不正确的认识。基于此种错误认识,在处理上诉、申诉案件时,往往对确属定性错误或量刑畸轻畸重(量刑严重失衡)的才予以改判。而对量刑偏轻偏重(量刑轻度失衡)的,则维持原判。把准确定性与合理量刑作为检验刑事审判工作质量好坏的统一标准,才能切实贯彻罪责刑相适应原则。
(二)消除重刑主义影响,强化量刑公正的观念
中国经历了长达两千多年的封建社会,而深受封建刑法观念的影响。重刑主义传统,作为封建刑法思想重要表现,对中国的刑事立法与司法实践还产生着方方面面的影响。譬如,在司法实践中,对于故意杀人的犯罪人(就既遂犯而言),一般都判处死刑或者无期徒刑,很难看到适用有期徒刑的。其实,故意杀人的犯罪情节是多种多样的,其社会危害性和行为人的人身危险性也会有很大的不同。应当指出,重刑主义是一种野蛮落后的刑法思想,既与罪责刑相适应的刑法基本原则背道而驰,又和现代人权观念不相容。重刑主义的盛行,必然影响到罪责刑相适应原则的切实贯彻,并践踏人权。因此,我们必须排除重刑主义的干扰,强化量刑公正的司法观念,切实做到罚当其罪,不枉不纵。
(三)适当限制法官的自由裁量权,强调刑事裁判的平衡与统一
罪责刑相适应原则在具体案件上的表现应当是:对于类似案件的处理在轻重上应基本相当,不可悬殊过大。但在司法实践中,不同审级、不同地区的法院或者不同的法官对类似案件的处理确实存在着轻重悬殊的现象,并且相当普遍。究其原因,既有立法的粗疏,又有司法解释的不明确,同时,还有法官个人素质和司法水平等多方面的因素。为解决这一问题,应当以适当限制法官的自由裁量权为中心,采取如下对策:
1(完善刑事立法,对各个具体犯罪规定更为严密的法定刑;
2(进一步加强立法解释和司法解释工作,为正确适用刑罚提供明确具体的标准;
3(系统编纂刑事案例,发挥刑事案例对审判工作的指导作用,以实现相似个案之间的平衡;
4(改进量刑方法,扩大公诉人、辩护人对量刑的参与权、建议权,甚至允许控辩双方就量刑
[10]问题展开辩论,以制约法官对量刑的自由裁量权,实现量刑的规范化、科学化和现代化。
本章小结
1(刑法基本原则是指贯穿全部刑法规定、体现中国刑事立法与司法基本精神、指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。刑法基本原则具有不同于社会主义制度原则和部门法共同准则的独特特征。刑法基本原则主要包括:罪刑法定原则、平等原则、罪责刑相适应原则。刑法基本原则对刑事立法和刑事司法具有巨大指导意义。
2(罪刑法定原则的基本含义是:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。其基本要求为:罪刑法定化、罪刑实定化、罪刑明确化。罪刑法定原则在刑法典中得到了全面系统的体现。贯彻执行罪刑法定原则,应当正确定罪量刑和进行司法解释。
3(平等原则的基本含义是:任何人犯罪,都应受到刑法的平等追究;不同被害人的同等权益应受到刑法的同等保护。平等原则在中国刑法原则和分则中均有体现。司法适用上,必须强调反特权、反歧视,拒绝司法腐败,维护司法公正。
4(罪责刑相适应原则的基本含义是:重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪;罪刑轻重由犯罪的社会危害性和行为的人身危害性决定。其基本要求为:刑事立法上综合考虑社会危害性和人身危险性;刑事司法上力求刑罚个别化。其立法体现为:严密科学的刑罚体系,区别对待的处罚原则,轻重不同的量刑幅度。司法适用上:强调定罪与量刑的同等重要地位,强调量刑公正的执法观念,强调执法中的平衡与统一。
关键词语
刑法基本原则;罪刑法定原则;平等原则;罪责刑相适应原则。
思考习题
1(刑法基本原则的概念和界定标准是什么,
2(如何理解罪刑法定原则,在司法实践中如何贯彻该原则,
3(如何理解适用刑法人人平等原则,在司法实践中如何贯彻该原则,
范文五:刑法的基本原则
第二讲 刑法的基本原则第一节 刑法的基本原则概述
刑法的基本原则,是指贯穿全部刑法规范、对全部刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义,并体现我国刑事法制基本精神的准则。
刑法的基本原则的特征:
(1)刑法的基本原则必须贯穿全部刑法规范,对全部刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义。
(2)刑法的基本原则必须能够体现刑事法制基本精神。
新刑法规定了三个原则,即第3条的罪刑法定原则,第4条的刑法面前人人平等原则,第5条的罪刑相适应原则。第二节 罪刑法定原则一、罪刑法定原则的含义和历史发展
罪刑法定原则,是指“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
罪刑法定原则的最早渊源是英国1215年《自由大宪章》第39条的规定。
1628年国会向国王提出并迫使国王接受的《权利请愿书》中规定,“国王非依法律的判决,不得逮捕、审讯任何自由民,不得作出没收的判决。”该规定对罪刑法定原则作了基本完整的表述, 1979年刑法中没有规定罪刑法定原则,新刑法第三条对该原则做了明确规定。
罪刑法定原则已经成为一项世界性的刑法原则。
二、罪刑法定原则的理论基础
关于罪刑法定原则的理论基础,历来认为是三权分立的思想和心理强制的学说。但现代多数学者认为,这两种理论只有沿革的意义。罪刑法定原则真正的理论基础,是民主主义和尊重人权的思想。
。
三、罪刑法定原则的功能
1.保障无辜者不受法律的追究。罪刑法定原则是善良公民的大宪章。
2保障犯罪人的合法权利。
四、罪刑法定原则的派生原则
1法律主义。
2刑法规范禁止溯及既往。
3禁止绝对不定期刑。
4明确性原则。
5禁止适用类推。
6实体正当原则。
五、罪刑法定原则在我国刑法中的体现
1.总的方面:(1)刑法第三条明文规定了罪刑法定原则;(2)重申了刑法溯及力问题上的从旧兼从轻原则;(3)废除了类推制度。
2.罪之法定:(1)明确规定了犯罪的概念,即刑法第13条的规定;(2)在总则中规定了犯罪构成的各种要件及正当行为、犯罪形态等问题;(3)在分则中规定了各种具体犯罪,在罪状表述上一般采用叙明罪状的方式,而较少采用简单罪状。
3.刑之法定:(1)明确规定了刑罚体系;(2)规定了各种量刑原则和量刑制度;(3)分则中以相对确定的法定刑的方式明确规定了各种犯罪的法定刑,并且规定了适用不同幅度法定刑的具体情节。
第三节 刑法面前人人平等原则
刑法第4条规定,“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这就是对刑法面前人人平等原则的规定。
含义:对任何人犯罪,不论行为人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、
才能业绩如何,都应当追究刑事责任,一律平等地适用刑法,依法定罪、量刑和行刑,不允许任何人有超越法律的特权。
第四节 罪刑相当原则
一、罪刑当原则的概念和历史发展
罪刑相适应原则又称罪责刑相当原则、罪刑相适应原则、罪责刑相适应原则、罪刑均衡原则、罪责刑均衡原则,其含义是:犯罪的社会危害性程度的大小,是决定刑罚轻重的主要依据,犯多大的罪,就判多重的刑,作到重罪重判,轻罪轻判,罪刑相当,罚当其罪。
三、罪刑相当原则在我国刑法中的体现
1.在刑法第5条明确规定了罪刑相适应原则;
2.总则中规定了科学的刑罚体系。
3.规定了轻重有别的处罚原则如防卫过当、从犯等因其社会危害性、人身危险性较小,因此要从宽处罚,而累犯等则需要从重处罚。
4.规定了比较科学的刑罚分则体系及轻重有别的法定刑,以作到罪刑相适应。