范文一:民事诉讼案例:40个经典民事诉讼法案例 民事诉讼案例
民事诉讼案例:40个经典民事诉讼法案
例 民事诉讼案例
话题:民事诉讼案例 答辩状 电影剧本 通知书 案例分析 法院
案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉,要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件,由于被告要求由人民陪审员参加审理,法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭,张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟,便要求其回避,但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中,被告提出自己未能按照合同未定交货,是由于天降大雨,冲垮了公路。法庭审理后认为,原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因,因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决,提起上诉,二审法院发回重审,一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问:(1)本案合议庭的组成是否合法,(2)张某申请回避的理由是否成立,(3)张法官的作法是否合法,(4)对法院的决定不服,是否可以提出
上诉,(5)张法官是否可以参加新的的合议庭,新合议庭可否由人民陪审员参加,(6)一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误,分析:本案虽然不属于有较大社会影响的案件,但由于被告要求人民陪审员参加审理,法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过,法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员,则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员,属于应当回避的人员的范围,乔某是被告的表弟,虽然不是被告的近亲属,但民诉法把“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由,乔某的情况属于这种情形,所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。,根据民诉法的规定,审判人员的回避,应当由院长决定。其他人员的回避,由审判长决定。乔某是陪审员,属于审判人员的范围,张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定,当事人不服法院做出的回避问题的决定,可以申请复议一次,但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正,对发回重审的案件,原审法院需要另行组成合议庭,原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭,仍然是一审的合议庭,所以可以由人民陪审员参加,只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了
辩论原则,在该案中,被告并未主张自己的违约是原告的过错造成,未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实,法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础,背离了辩论原则,会对当事人造成裁判突袭。2、一日,家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角,王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某,一阵激烈的争吵后,王某等欲动手打张某,张某见势不妙,撒腿就跑,王某等三人一边追一边用砖头砸张某,王某等人仍在雨花区,张某已跑到江宁区地界,此时,一块砖头砸中张某腹部,张某忍痛继续跑,终于摆脱了王某等人。第二天,张某在家中发现自己腹部疼痛难忍,到医 1院就诊后查出脾脏受伤,张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某,在熟人的调解下王某答应赔偿,双方当即签了一份协议,协议约定赔偿的医药费以2万元为限,王某先付5000元,余款15日内付清。协议中还约定,若因为履行该协议发生纠纷,双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来张某的治疗费接近3万元,王某付了5000元后也未再付款。现张某准备向法院起诉。问:张某可以向那些法院提起诉讼,分析:张某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼,但不能向南京市中级人民法院提起诉讼。本案在性质上属于因共同危险行为引起的侵
权诉讼,张某提起诉讼时,应当把实施共同危险行为的王某、刘某和肖某作为共同被告诉至法院。根据民诉法第29条的规定,该诉讼应当由侵权行为地或者被告所在地的法院管辖。在法解释上,侵权行为地包括行为实施地和结果发生地。本案的情况比较特殊,行为地在雨花区而结果地则在江宁区。而三个被告又在不同地区居住,所以雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院都有管辖权。对多个法院都有管辖权的案件,原告张某有选择管辖的权利。张某如选择在白下区法院起诉,白下区法院对王某等三人亦可取的管辖权。刘某和肖某的住所虽然不在白下区,但由于本案是共同危险行为引起的侵权诉讼,白下法院基于牵连管辖可获得对刘某和肖某的管辖权。当然,原告也可以选择其他被告住所地的法院提起诉讼。张某和王某虽然约定由南京市中级法院受理他们之间的纠纷,但该纠纷属于因侵权行为引起的诉讼,而我国民事诉讼法规定的非涉外协议管辖仅限于因合同纠纷引起的诉讼,不包括因侵权行为引起的诉讼。此外,对合同诉讼即使允许协议管辖,也不允许违反级别管辖的规定。本案从案件的性质和诉讼标的的金额看,应当属于基层法院管辖,当事人约定由中级法院管辖也是无效的。3、王莉系农村女青年,17岁有余,她到金华已一年多,靠作保姆的工资养活自己。2006年8月,经金华市某家政服务公司的介绍,到市民张华家作保姆,一日,王莉在为张家买菜时骑
自行车不慎将正在路边行走的七岁儿童刘强撞伤,花去医药费等近2万元。现刘强的父母欲通过诉讼要求赔偿。张华认为,自己已再三提醒王莉自行车的车闸坏了,未修理前不可骑车上街,王莉擅自骑车上街,撞伤了人应当由她自己负责。并且王莉是家政公司介绍给自己的,家政公司对此也有责任,也应承担赔偿责任。王莉则称自己无赔偿能力。因争执不下,现、刘强的父母欲提起诉讼。问:本案的当事人应如何列,分析:在本案中,原告为刘强,被告为张华,王莉不是本案的被告,家政公司也不是本案的被告。刘强的父母作为原告的诉讼代理人,其理由是:王莉受雇于张华,形成了雇佣关系。雇工在为雇主工作时给他人造成损害,雇主而不是雇工为适格的当事人。家政公司虽然将王莉介绍给张华,但该公司与张华之间只形成中介关系,王莉也不属于该公司的成员,雇佣关系存在于张华与王莉之间。在本案中,刘强虽然只有7岁,但他有民事权利能力,且是直接受到侵害的人,所以可以成为本案的适格当事人,但他又是无民事行为能力人,无诉讼行为能力,所以应当由他的父母作为法定的诉讼代理人。如张华坚持要求王莉承担赔偿责任,可以把她列为无独立请求权的第三人。王莉虽然只有 217岁多,但她已到金华一年多,并且已经能够自食其力,根据《民法通则》第条的规定,可视为具有完全民事行为能力人,因而王莉具有当事人能力,无需其父母代理诉讼。4、王某有三子一女,
长子王甲,次子王乙,均在外地工作,女儿王丙已定居加拿大。小儿子王丁虽与王某住在同一城市,但王某的生活长期由侄女王庚照料。王某病逝后,王丁将其父留下的4幅祖传名画卖给张某,双方约定张某先交订货款8000元,其余3万元等画交付后再付。张某按约定交付了定金。画交付前,王甲与王乙得知这一情形后,来不及与王丙商量,便向法院提起诉讼,要求继承这4幅名画。诉讼提起后,王庚向法院提交了王某亲笔所写的遗嘱,要求依据该遗嘱将这4幅名画中的2幅判归自己所有。问:(1)在该案中,王甲、王乙、王丙、王丁的诉讼地位如何,(2)如果王丙表示不愿回国参加诉讼应如何处理,(3)张某、王庚在起诉中处于何种地位,分析:本案为固有必要共同诉讼,法院对作为诉讼标的的继承关系须合一确定。王甲、王乙、王丙是共同原告,王丁为被告。应将王丙列为共同原告。张某为无独立请求权的第三人;王庚为有独立请求权的第三人。本案系因继承遗产引起的诉讼,这4幅名画系王某的遗产。王某有三子一女,他们均是王某的法定继承人。在遗产分割前,4幅名画属王甲等4人的共同财产。在继承遗产的诉讼中,侵害其他人继承人利益的继承人为被告,其他继承人为共同原告。依据《民诉法意见》的有关规定:在这类诉讼中,部分继承人起诉的,法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼,被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃权利的,法院仍应把
其列为共同原告,据此,法院在受理王甲、王乙提起的诉讼后,应通知王丙参加诉讼,王丙虽表示不愿参加诉讼,但未表示放弃权利,所以,仍然应当将她列为共同原告。张某作为无独立请求权第三人参加诉讼是由于法院裁判结果与张某有法律上的利害关系,王丁败诉,既会使王丁无法履行向自己交付名画的义务,又使自己有权向王丁主张双倍返还定金。王庚是有独立请求权第三人。因为她已向本诉的原、被告争议的部分诉讼标的主张了独立的请求权。5、2003年,赵某与康某协商共同出资成立公司,协议约定包括康某出资24.5万元,在3月15日前到位,否则支付违约金等。后康某未在约定日期将资金提供到位。赵某向法院起诉,要求判令康某承担违约金。法院审理后认定:因赵某未履行开设帐户的义务,致使康某不能履行出资到位的义务,故不能认定被告违约。此纠纷是双方在协议中约定不明引起,双方对纠纷的发生均有责任,判决驳回赵某的诉讼请求。判决生效后,赵某开设了临时帐户,并通知康某将投资款到位。康某则回函表示,协议已因赵某起诉而被单方终止。赵某遂向法院起诉,要求解除双方所签协议并要求康某承担违约责任。法院审查起诉认为:双方所讼争的纠纷业经法院审理作出民事判决,并已发生法律效力,现原告再行以同一事实起诉,违反了“一事不再理”的原则,赵某若认为原生效判决不当,可通过审判监督程序申请再审,故裁定驳回原告的起诉。3问题:
赵某第二次起诉是否属于“以同一事实再次起诉”,分析:《民事诉讼法》第111条第(5)项规定:“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按申诉处理,但法院准许撤诉的除外”。此即通常所说的“一事不再理”原则。该原则具体包含两个方面的含义:1、当事人不得就已经向法院起诉的案件重新起诉;2、案件在判决生效后便产生既判力,当事人不得就双方争议的法律关系再行起诉(更行起诉)。判断当事人是否更行起诉,可以把诉的要素进行比对,即比较两个诉是否出现同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼标的、相同的诉讼请求,四个方面缺一不可。赵某在银行开设临时帐户后,消除了因协议书中约定不明、对方无法将投资款到位的因素。康某仍然拒绝履行义务,即出现了新的法律事实。因此赵某第二次起诉的诉讼理由不同于第一次诉讼。其次,第二次起诉的诉讼请求亦不相同(第一次诉讼并未要求解除双方所签协议)。因此赵某前后两次起诉所提出的是两个不同的诉,不属于更行起诉。法院适用“一事不再理”的原则驳回原审原告起诉实属不当。6、1994年10月,M报社和该社编辑陈某接受A电影摄制组和B国际展览公司的委托,将《N》电影剧本缩写成故事梗概。委托人没有告知报社《N》剧本的作者,报社根据摄制组提供的电影开镜广告上查出了该电影剧本署名为“首席编剧汪某某”,即在该故事梗概上注明“据汪某某同名电影剧本缩写”,刊登
于M报。而李某参加了《N》电影剧本的创作当他看到M报刊登的故事梗概上仅注明有汪某某时,便向M报社和陈某提出异议。因没有得到满意的答复,李某向法院提起诉讼,称被告M报社、陈某侵犯了他的著作权和名誉权。请求法院判令被告在M报同样位置刊文澄清事实,赔礼道歉,并偿付剧本使用费5万元,赔偿其损失3万元。问题:本案是否出现了诉的合并,属于什么类型的诉的合并,分析:本案属于诉的合并,既有诉的主体合并,也有诉的客体合并。原告李某以M报社和陈某为共同被告,即为诉的主体合并。李某同时提出两个诉:侵犯著作权的侵权之诉,和侵犯名誉权的侵权之诉,这是诉的客体合并。因为基于同一事实,符合诉的客体合并的条件,法院当合并审理。7、2001年10月甲公司与乙公司签订了四份果脯买卖合同。合同签订后,乙公司通过海运将货物运至目的港,甲公司接受时发现到港货物与合同和信用证约定不符,且所有货物都处于腐坏状态。后货物依进出口管理和检验检疫的相关规定被销毁。甲公司为该批货物的运输和处理,支付了运输、码头、检验、仓储及销毁等相关费用。为此,甲公司诉至法院请求判令解除四份合同,并要求乙公司赔偿损失。乙公司提起反诉称:2001年6月,甲、乙双方就丙公司欠乙公司货款一事曾达成协议,约定甲公司代替丙公司偿还欠乙公司的全部货款。此后甲公司未偿还该款项。故请求判令甲公司偿付货款及利息。问题:乙公
司提起的反诉是否成立,分析:反诉成立的条件包括形式要件和实质要件。本案的关键是看乙公司提起的诉与本诉是否满足反诉成立的实质要件,即二者之间是否存在牵连关系。反诉与本诉之间的牵连关系,是指反诉与本诉在诉讼请求和诉讼理由上,以同一事实或者同一法律关系为根据。乙公司提起的反诉与本诉不是基于同一事实和同一法律关系,其间不存在牵连关系,不能成立反诉, 4当告知乙公司另案起诉。8、刘某在某保险公司业务员的说服下投保,保险公司签发了“老来福终生寿险”及“附加住院医疗保险”。之后刘某因病住院,刘某依保险单向保险公司申请给付医疗费,保险公司以刘某带病投保为由拒绝给付。刘某遂以该保险公司为被告向人民法院提起诉讼。保险公司认定刘某带病投保的根据是刘某诊治医院的病历记录,而病历记录中关于刘某投保前患病的记载来源于口述,这种口述是刘某亲属所为。刘某提出,保险公司的业务员在订立保险合同时,没有依法向刘某说明保险条款,证人为刘某同事。问:(1)刘某的同事能否成为原告方的证人,(2)保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据,是属于原始证据还是传来证据,是属于直接证据还是间接证据,分析:首先看第一个问题:刘某的同事能否成为原告方的证人,回答是肯定的,因为凡是知道案件真实情况的人均可以作为证人,刘某声称该同事在签订保险合同时在场,则尽管被告方否认,但仍不妨碍其成为
原告方的证人,被告方可以提供相反证据加以反驳,否定其在场的真实性。证人与原告系同事关系,虽然证人与原告存在利害关系并不影响该证人证言作为证据的资格,但是,证人的身份影响该证人证言的证明力。法院需要结合其他证据来对证人证词的真实性加以判断。再看第二个问题中的第一问:保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据,病历记录虽然来源于人的口头陈述,但一旦记录下来,便成为书面证据,因而属于实物证据。 再看第二个问题中的第二问:保险公司提供的病历记录是属于原始证据还是传来证据,保险公司所提供的病历记录属于书证,就书证本身的形式而论,因其中间没有经过复制、摘抄等环节,因而属于原始证据。原始证据相对于传来证据具有较大的可靠性或真实性。但这仅仅是问题的一方面,问题的另一方面是,就该病历记录的内容而言,它所包含的口述内容不是病患者本人所做出的,而是其亲属代为做出的,因而该口述的内容经过了中间转述,又属于传来证据。刘某亲属所做的口述相对于刘某本人所做出的口述,在真实性上相对较低。 此外,如果按照英美的证据规则来分析,则该病历记录又属于证人证词范畴中的传闻证据,而刘某亲属的口述则属于传闻的传闻,其证明力要打两次折扣。再看第二个问题中的第三问:保险公司提供的病历记录是属于直接证据还是间接证据,该病历记录是关于刘某投保前患病的记载,单独、直接地反
映了原告投保前已患有多种疾病这一案件的主要事实,属于该案的直接证据。9、原告诉称:原告的亲属林志圻在乘坐被告生产的日本三菱吉普车时,因前挡风玻璃在行驶途中突然爆裂而被震伤致猝死。请求判令被告对林志圻之死承担责任,给原告赔偿丧葬费、误工费、差旅费、鉴定费、抚恤金、教育费、生活补助费等共计人民币50万元。被告辩称:经玻璃生产厂家两次鉴定和中华人民共和国国家建材局安全玻璃质量监督检验中心(以下简称国家质检中心)的分析测试,都认为事故车的挡风玻璃是在受到较大外力冲击的情况下爆破的。无论是《产品质量法》第29条第1款(修订后的条款为第41条第1款),还是《消费者权益保护法》第35条第2款都规定,产品生产者对消费者承担赔偿责任,要 5同时具备两个严格的前提条件:第一,必须是产品存在缺陷;第二,必须是因产品存在的缺陷造成人身或财产损害。事实已经证明,发生事故的车辆不存在产品质量问题,也就是说不存在产品缺陷,因此谈不上因产品缺陷造成损害。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据,应当驳回。问:原告和被告的说法是相互冲突的,你同意哪种说法,分析:《民法通则》122条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”产品质量侵权责任作为一种特殊侵权责任,从保护消费者权益等角度出发,将产品责任归责为无过错责任原则。《证据规定》
第4条第6项规定,因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担证明责任。该类侵权诉讼中的证明责任在受害人和生产者之间的分配是很明确的,即受害人应当证明侵权行为的三个构成要件:1、产品存在缺陷;2、因产品缺陷造成了消费者人身伤害或者财产损失;3、产品缺陷与损害事实之间有因果关系。生产者如否认受害人的权利主张,应就阻碍受害人权利发生的法定事由进行举证。本案作为特殊侵权诉讼案件,原告方已经证明因使用被告方的产品而造成了人身伤害,原告的证明责任即已暂告完成,产品的缺陷也已推定存在,被告方对此应提供相反的证据加以反驳,否则,原告方的证明责任即告最终完成。被告方的说法仅仅在表面上能够成立,但实质上它忽略了推定法则的运用,因而其说法是不正确的。10、王某自2001年起在苏州市经营一火锅店,领有营业执照。2004年,王某将火锅店转让给张某经营,但未到工商局办理营业执照的更名手续。2005年的一天,张某在经营中,因煤气罐爆炸,致使田某和高某受伤,现田某与高某分别把张某告上苏州的虎丘区法院,请求赔偿医药费等费用。在诉讼中,原告又要求把王某作为被告,让两被告共同赔偿。 问:(1)对此,法院应如何处理,(2)法院受理案件后,在审理前的准备阶段应当做哪些准备工作,分析:(1)在审理前的准备阶段,必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,法院应通知其
参加诉讼。本案中,田某等起诉的是张某,张某是实际经营者,当然是本案中适格的被告。《民诉法意见》第46条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。”本题中未到工商局办理营业执照的更名手续,业主仍为王某,而此时的实际经营者是张某,当顾客向法院起诉请求赔偿损失时,应将两人作为本案的共同被告。而根据最高法院上述司法解释,在此情况下法院应当追加王某作为共同被告参加诉讼。因此,在本案中如果原告提出追加王作为被告参加诉讼的申请后,法院应当予以接受。退一步而言,即使当事人不提出申请,法院依职权也应当予以追加。此外,在该例中,两位原告分别提起诉讼,告的是同一被告,造成损害的又是同一事件,所以法院还应当考虑是否要把两个诉合并审理。(2)法院受理案件后,在审理前的准备阶段主要应做好以下工作:?将起诉状副本发送被告,限期被告提交答辩状并将答辩状副本发送原告;?在受理案件通知书和应诉通知书中告知当事人有关的诉讼权利和义务,或者口头告知;?确定合议庭组成人员并在3日内告知当 6事人;?合议庭审判人员审核诉讼资料,调查收集必要的证据,组织当事人进行证据交换;?必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,法院应通知其参加诉讼。本案中法院应当通知和追
加王参加诉讼。11、原告李某于2001年9月1日向某基层法院起诉要求被告张某夫妇返还欠款1万元,并在起诉时向法院提交了起诉状以及证明原被告之间存在债权债务关系的借据一份。该基层法院受理案件后,确定由某法官独任审理,并通知被告应诉答辩。在被告没有提交答辩状的情况下,独任法官于同月27日上午按照简易程序进行了开庭审理。开庭审理中被告方坚决否认与原告之间存在债务关系,并辩称,自己一家根本不认识原告,借条是因2001年4月26日其装有房产证的手袋被冯某抢走,其后冯某又带原告李某到张家用刀胁迫其一家人签订的,并威胁如报案就杀死其全家。因此,被告方实际上根本不存在向原告借款的事实,事发后张氏一家也没敢报案。2001年9月29日,法院作出一审判决,判令被告方于判决生效后10日内清还原告借款一万元及利息。同年10月12日,一审判决书送达双方当事人。被告方收到判决书后,虽然表示了不服,但在上诉期间内没有提出上诉。上诉期满,因双方当事人均无上诉,一审判决生效。在法院决定强制执行判决时,被告方中的一对老人夫妇在法院门口服毒自杀。问题:(1)法院是否应当适用简易程序审理此案,(2)如果被告一方不同意法院适用简易程序进行审理,应如何处理,(3)在开庭审理中如果发现案件不宜适用简易程序进行审理的应如何处理,分析:(1)根据法律的规定,基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案
件可以适用简易程序。本案的管辖法院是基层法院,因此,符合适用简易程序的法院这一法定要求。同时,本案所涉及的争议数额不大,仅有一万元,法院受理案件后,通知被告应诉并进行答辩,但被告没有依法行使权利和履行义务,及时应诉答辩。在这种情况下,根据原告的起诉状和提交的有关证据,法院初步认定该案为简单的民事案件并决定适用简易程序进行审理是可以的。(2)如果被告方不同意适用简易程序审理此案,可以向法院提出异议,并说明其案件不符合适用简易程序的法定条件要求,如双方当事人对涉诉纠纷争议很大,不属于简单的民事案件,或者受理案件的法院不是基层法院,依法不能适用简易程序等。对于当事人提出的适用简易程序的异议,如果符合法律规定的要求,法院应予接受,依法将案件转入普通程序进行审理。(3)在本案的开庭审理中,被告方坚决否认与原告一方存在债权债务关系,说明了被告与原告之间对案件事实存在着很大的争议,同时从被告在法庭调查中向法庭所讲述的借据产生的情况来看,法官应该可以感到案件的背后甚至可能隐藏着刑事犯罪。说明所诉案件不符合适用简易程序的案件所要求的,事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的要求。在此情况下,应当说案件是不宜继续适用简易程序进行审理下去了,法院应当及时转为普通程序审理。 补充说明:本案是发生在广东省四会市法院的一个真实案件。虽然此案从原告起诉到法院判决
只花了一个月左右的时间,似乎符合了诉讼效率的要求,及时审判了民事案件。但本案诉讼在证据的审查判断以及审判程序的具体适用中有许多值得总结的经验教训。后面发生的故事是:在被告夫妇自杀身亡后,本案中的独任法官被检察机关以玩忽职守罪提起了刑事指控。 7虽然最后省高级法院审判认定罪名不能成立,但该法官最终也没有再回到审判岗位上来。12、香港某公司作为原告起诉要求确认与被告之间签定的许可销售合同而无效,法院一审判决驳回其诉讼请求后,原告不服而提起上诉。上诉审法院在数月后对该上诉案进行了开庭审理,开庭审理时上诉人又向法庭递交了第二份上诉状,并提出了新的上诉请求和主张。 问:(1)上诉人的上诉应当符合哪些条件,(2)对当事人在开庭审理是提交的第二份上诉状和提出的新的上诉主张,法院应如何处理, 分析:本案提起上诉必须符合下列条件:上诉人与被上诉人必须是法院第一审裁判中的当事人;上诉必须针对第一审法院做出的尚未发生法律效力的依法可以上诉的裁判而提起;上诉须在法定的期限内提起;上诉须向原审法院的上一级法院而提起;上诉人须提交上诉状。 本案中,上诉人在二审法院开庭审理时又提交新的上诉状和提出新的上诉请求和主张,是不符合法律规定的。法律对上诉的条件包括上诉的期限和上诉的形式均已作出明确规定,同时法律还明确规定了上诉审的范围,即对上诉请求的有关事实和适用
法律进行审理。本案开庭审理中上诉人提出的上诉状和新的上诉请求都不符合上诉审的有关法律规定。因此,法院应不予接受和审理。13、王某与李某因合同纠纷诉诸法院,一审法院判决被告李某在判决生效后的10日以内交付全部货物并支付违约金5000元,李某不服,向市中级法院提起了上诉。二审法院经审理,判决驳回李某的上诉,维持原判。李某仍然不服,向市中级法院申请再审。在审查再审申请期间,王某申请一审法院强制执行,一审法院认为,李某已申请再审,便裁定中止执行。在裁定中止执行以后,二审法院审判委员会讨论决定:决定再审,并裁定撤销原一审与二审的判决,发回一审法院重新审判。试问:本案在程序上存在哪些问题,为什么,分析:该案在程序上存在以下一些问题:(1)当事人提出再审申请,并不因此而停止原判决的执行,王某有权申请执行,法院不应该裁定中止执行。一审法院裁定中止执行是错误的。(2)对决定再审的案件,在尚未再审之前,只能裁定中止原判决的执行,而不能裁定撤销原判,因为案件还未进行实体审理。(3)中院审判委员会只能讨论决定是否再审,不能进行实体审理,决定撤销原判。是否裁定撤销原一审与二审的判决,发回一审重新审判,由中院另行组成合议庭对案件进行再审以后作出决定。14、1996年5月,三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定:”思瑞公司于1996年7月底前供
给水果批发公司苹果2千件,每件30斤,每斤单价为1元钱,共计货款6万元。同年7月,思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站,并将苹果卸在该火车站货场里,被告以苹果不符合合同规定的质量为由,拒绝提货和支付货款。因天气炎热,在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下,申请法院对苹果采取措施。法院在接到申请后,在5日后,裁定变卖这批苹果。问:(1) 思瑞公司是否有权申请法院处理苹果,8(2) 法院在接受申请时,应要求思瑞公司履行什么义务,(3) 法院在5日后作出裁定,是否正确,为什么,(4) 依照有关法律,思瑞公司应向哪个法院提出处理苹果的申请,(5) 如果思瑞公司要起诉,可以向哪个法院提起诉讼,(6) 思瑞公司必须在什么期间内提起诉讼,否则法院解除财产保全,分析:(1) 思瑞公司有权申请法院处理苹果。该公司的行为属于诉前财产保全行为。(2) 思瑞公司应当为此提供担保。诉前财产保全,应当为此提供担保,不提供提保的,法院驳回申请。(3) 法院5日后作出裁定是错误的。诉前财产保全应在接受申请后48小时内作出裁定。(4) 应向银川市法院提出申请。依据民事诉讼法的有关规定,诉前财产保全,由当事人向财产所在地的法院申请。(5)应向银川市法院提起诉讼。根据我国《民事诉讼法》第24条和《民诉法意见》第31条的规定,在法院采取诉前财产保全后,申请人起诉的,可以
向采取诉前财产保全的法院或者其他有管辖权的法院提起。因合同纠纷提起的诉讼,由被告所在地或者合同履行地法院管辖。在本案中,采取诉前财产保全措施以及合同履行地点都在水果批发公司所在的银川市,所以思瑞公司应向银川市法院提起诉讼。(6)思瑞公司应在法院采取保全措施后的15日内起诉。申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉的,法院应当解除财产保全。因此,本案中,思瑞公司必须在15日内提起诉讼,否则法院解除财产保全。15、A公司与B公司签订了一份买卖合同,合同标的额2000万元,买方B公司在受领A公司交付的标的物后,因经营严重亏损无法按时交付货款,后A公司起诉到法院,胜诉。B公司逾期未履行法院生效判决,A公司申请强制执行。经查B公司在某城市有房产一处,价值200万元,在甲银行有存款500万元,对某一经过核准登记并领取营业执照但不具有法人资格的乡镇企业享有债权200万元,由于该乡镇企业拒绝履行债务,B公司已对其提起诉讼并获得胜诉判决,但尚未申请强制执行。此外,B公司对该乡镇企业的某处房产享有抵押权,数额为50万元,但该房产在该乡镇企业与第三人的诉讼中已经被采取财产保全措施,在该诉讼中,乡镇企业败诉,现正在被法院采取强制措施。目前,该乡镇企业的财产已不足以清偿其全部债权。问:(1)A公司申请强制执行,法院在对B公司在某城市的房产进行强制执行时,案外第三人提出执
行异议,声称对其拥有所有权,并出示了相关证明。此时法院应如何处理,(2)B公司对乡镇企业的胜诉判决以及对该乡镇企业所享有的抵押物权应当采用何种执行方法予以保护,分析:在案外第三人对执行标的提出异议的情况下,执行人员应当依法对执行异议进行审查,在审查期间,可以查封该房产。经过审查,理由不成立的,驳回;理由成立的,由执行人员报请法院院长批准,停止对该标的物的执行,已经采取的执行措施应当立即解除或者撤销。如果执行异议一时很难查清楚,第三人又提供相应的担保的,可以暂时不采取执行措施,已经采取执行措施的,可以解除或者撤销。如果申请执行人提供确实有效的担保的,可以继续 9执行。由于该乡镇企业属于非法人的其他组织,且资不抵债,并已有债权人对其申请强制执行,因此B公司可以申请参与分配。即由B公司和另一债权人共同依照法律的规定对该乡镇企业的财产进行分配。对于享有抵押物权的标的物虽已被其他诉讼采取了财产保金,但B公司可以主张优先受偿权。16、某企业甲与某宾馆乙于2001年签订了长期的供货合同,企业甲成为宾馆乙客房浴巾、毛巾等用品的主要供货商。自2003年8月以来,企业甲开始以次充好。致使宾馆乙遭受较大经济损失。为此,宾馆乙与企业甲进行了多次交涉,但均告失败。于是宾馆乙于2005年4月向法院起诉,请求法院判决企业甲退还货款并赔偿50万元经济损失,后法院判决企业
甲向宾馆乙退还货款以及赔偿经济损失45万元。履行期过后,企业甲拒不履行上述义务。后经法院调查,企业甲已于2002年与新西兰一家企业共同成立了一家合资企业,为独立法人,企业甲以其80%的厂房设备出资,现已无可供执行的财产。问:法院在此种情况下应当如何处理,分析:法院可以直接对企业甲在合资企业中的投资权益采取执行措施,冻结其投资权益或股权,责令合资企业不得向企业甲支付股息或红利。实践中经常出现法人将其部分甚至绝大部分财产投入另一个独立法人的情况。该案就涉及法人将其绝大部分财产投入另一个独立的法人企业,而无力偿还自身作为独立法人所负债务的执行问题。根据《执行规定》第53条的规定,对被执行人在有限责任公司,其他法人企业中的投资权益或者股权,法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的,应当通知有关企业不得办理冻结投资权益或股权的转移手续,不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权,被执行人不得自行转让。17.李某将自己所有的录像机托付给刘某代为保管,刘某的邻居王某借用录像机,后不慎损坏。李某于是向法院起诉,要求刘某赔偿损失。法院追加王某为无独立请求权的第三人,并聘请张某鉴定录像机的损坏程度。该案例中,存在的民事诉讼法律关系有( )A、人民法院和刘某王某之间B、李某和王某之间C、人民法院和张某之间D、刘某和张某之间答案:AC 。民事诉讼法律关
系以人民法院为核心,其中一方必然是人民法院。18.下列哪项法律关系是民事诉讼法律关系? (2002司考卷三30题)A(原告与其代理人之间的法律关系B(证人与被告之间的法律关系10C(原告律师与被告律师之间的法律关系D(人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系答案:D19.1996年5月,三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定:”思瑞公司于1996年7月底前供给水果批发公司苹果2千件,每件30斤,每斤单价为1元钱,共计货款6万元。同年7月,思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站,并将苹果卸在该火车站货场里,被告以苹果不符合合同规定的质量为由,拒绝提货和支付货款。因天气炎热,在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下,申请法院对苹果采取措施。法院在接到申请后,在5日后,裁定变卖这批苹果。问:(1) 思瑞公司是否有权申请法院处理苹果,(2) 法院在接受申请时,应要求思瑞公司履行什么义务,(3) 法院在5日后作出裁定,是否正确,为什么,(4) 依照有关法律,思瑞公司应向哪个法院提出处理苹果的申请,(5) 如果思瑞公司要起诉,可以向哪个法院提起诉讼,(6) 思瑞公司必须在什么期间内提起诉讼,否则法院解除财产保全,答案(:1) 思瑞公司有权申请法院处理苹果。该公司的行为属于诉前财产保全行为。(2) 思瑞公司应当为此提供担保。诉前财产保
全,应当为此提供担保,不提供提保的,法院驳回申请。(3) 法院5日后作出裁定是错误的。诉前财产保全应在接受申请后48小时内作出裁定。(4) 应向银川市法院提出申请。依据民事诉讼法的有关规定,诉前财产保全,由当事人向财产所在地的法院申请。(5)应向银川市法院提起诉讼。根据我国《民事诉讼法》第24条和《民诉法意见》第31条的规定,在法院采取诉前财产保全后,申请人起诉的,可以向采取诉前财产保全的法院或者其他有管辖权的法院提起。因合同纠纷提起的诉讼,由被告所在地或者合同履行地法院管辖。在本案中,采取诉前财产保全措施以及合同履行地点都在水果批发公司所在的银川市,所以思瑞公司应向银川市法院提起诉讼。(6)思瑞公司应在法院采取保全措施后的15日内起诉。申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉的,法院应当解除财产保全。因此,本案中,思瑞公司必须在15日内提起诉讼,否则法院解除财产保全。20.甲公司向被告乙公司住所地A区法院起诉,请求法院责令被告继续履行合同。A11区法院受理案件后,发现该案件由合同履行地B区人民法院受理更为合适。此时,A区法院能否将案件移送给B区法院,A区人民法院不得将案件移送给B区法院。21.刘枫自幼由伯父抚养,成年后一直与伯父住在一起,直到伯父1996年11月去世。因为伯父遗留的房屋问题,刘枫与伯父的儿子刘毅发生争议,刘枫一气之下,到外地工作。1999年10
月,刘枫回来后,刘毅仍然不肯搬出伯父遗留的房屋,刘枫以自己是该房屋的遗嘱继承人为由向法院起诉。如果法院以刘枫的起诉超过诉讼时效为由裁定不予受理,其做法是否正确,答案:法院的做法是不正确的。对于刘枫的起诉,法院应当受理,受理后经查,认为刘某的起诉已超过诉讼时效,并且无中止、中断、延长事由,此时法院应当判决驳回刘枫的诉讼请求,而不应当裁定驳回刘枫的起诉。22.王某自2001年起在苏州市经营一火锅店,领有营业执照。2004年,王某将火锅店转让给张某经营,但未到工商局办理营业执照的更名手续。2005年的一天,张某在经营中,因煤气罐爆炸,致使田某和高某受伤,现田某与高某分别把张某告上苏州的虎丘区法院,请求赔偿医药费等费用。在诉讼中,原告又要求把王某作为被告,让两被告共同赔偿。问:(1)对此,法院应如何处理,(2)法院受理案件后,在审理前的准备阶段应当做哪些准备工作,分析:(1)在审理前的准备阶段,必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,法院应通知其参加诉讼。本案中,田某等起诉的是张某,张某是实际经营者,当然是本案中适格的被告。《民诉法意见》第46条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。”本题中未到工商局办理营业执照的更名手续,业主
仍为王某,而此时的实际经营者是张某,当顾客向法院起诉请求赔偿损失时,应将两人作为本案的共同被告。而根据最高法院上述司法解释,在此情况下法院应当追加王某作为共同被告参加诉讼。因此,在本案中如果原告提出追加王作为被告参加诉讼的申请后,法院应当予以接受。退一步而言,即使当事人不提出申请,法院依职权也应当予以追加。此外,在该例中,两位原告分别提起诉讼,告的是同一被告,造成损害的又是同一事件,所以法院还应当考虑是否要把两个诉合并审理。(2)法院受理案件后,在审理前的准备阶段主要应做好以下工作:?将起诉状副本发送被告,限期被告提交答辩状并将答辩状副本发送原告; ?在受理案件通知书和应诉通知书中告知当事人有关的诉讼权利和义务,或者口头告知;?确定合议庭组成人员并在3日内告知当事人;12?合议庭审判人员审核诉讼资料,调查收集必要的证据,组织当事人进行证据交换;?必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,法院应通知其参加诉讼。本案中法院应当通知和追加王参加诉讼。23.原告李某于2001年9月1日向某基层法院起诉要求被告张某夫妇返还欠款1万元,并在起诉时向法院提交了起诉状以及证明原被告之间存在债权债务关系的借据一份。该基层法院受理案件后,确定由某法官独任审理,并通知被告应诉答辩。在被告没有提交答辩状的情况下,独任法官于同月27日上午按照简易程序进行了开庭审理。
开庭审理中被告方坚决否认与原告之间存在债务关系,并辩称,自己一家根本不认识原告,借条是因2001年4月26日其装有房产证的手袋被冯某抢走,其后冯某又带原告李某到张家用刀胁迫其一家人签订的,并威胁如报案就杀死其全家。因此,被告方实际上根本不存在向原告借款的事实,事发后张氏一家也没敢报案。2001年9月29日,法院作出一审判决,判令被告方于判决生效后10日内清还原告借款一万元及利息。同年10月12日,一审判决书送达双方当事人。被告方收到判决书后,虽然表示了不服,但在上诉期间内没有提出上诉。上诉期满,因双方当事人均无上诉,一审判决生效。在法院决定强制执行判决时,被告方中的一对老人夫妇在法院门口服毒自杀。问题:(1)法院是否应当适用简易程序审理此案,(2)如果被告一方不同意法院适用简易程序进行审理,应如何处理,(3)在开庭审理中如果发现案件不宜适用简易程序进行审理的应如何处理,答案:(1)根据法律的规定,基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案件可以适用简易程序。本案的管辖法院是基层法院,因此,符合适用简易程序的法院这一法定要求。同时,本案所涉及的争议数额不大,仅有一万元,法院受理案件后,通知被告应诉并进行答辩,但被告没有依法行使权利和履行义务,及时应诉答辩。在这种情况下,根据原告的起诉状和提交的有关证据,法院初步认定该案为简单的民事案件并决定适用简
易程序进行审理是可以的。(2)如果被告方不同意适用简易程序审理此案,可以向法院提出异议,并说明其案件不符合适用简易程序的法定条件要求,如双方当事人对涉诉纠纷争议很大,不属于简单的民事案件,或者受理案件的法院不是基层法院,依法不能适用简易程序等。对于当事人提出的适用简易程序的异议,如果符合法律规定的要求,法院应予接受,依法将案件转入普通程序进行审理。(3)在本案的开庭审理中,被告方坚决否认与原告一方存在债权债务关系,说明了被告与原告之间对案件事实存在着很大的争议,同时从被告在法庭调查中向法庭所讲述的借据产生的情况来看,法官应该可以感到案件的背后甚至可能隐藏着刑事犯罪。说明所诉案件不符合适用简易程序的案件所要求的,事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的要求。在此情况下,应当说案件是不宜继续适用简易程序进行审理下去了,法院应当及时转为普通程序审理。 13补充说明:本案是发生在广东省四会市法院的一个真实案件。虽然此案从原告起诉到法院判决只花了一个月左右的时间,似乎符合了诉讼效率的要求,及时审判了民事案件。但本案诉讼在证据的审查判断以及审判程序的具体适用中有许多值得总结的经验教训。后面发生的故事是:在被告夫妇自杀身亡后,本案中的独任法官被检察机关以玩忽职守罪提起了刑事指控。虽然最后省高级法院审判认定罪名不能成立,但该法官最终也没有再回到审判岗
位上来。24.香港某公司作为原告起诉要求确认与被告之间签定的许可销售合同而无效,法院一审判决驳回其诉讼请求后,原告不服而提起上诉。上诉审法院在数月后对该上诉案进行了开庭审理,开庭审理时上诉人又向法庭递交了第二份上诉状,并提出了新的上诉请求和主张。问:(1)上诉人的上诉应当符合哪些条件,(2)对当事人在开庭审理是提交的第二份上诉状和提出的新的上诉主张,法院应如何处理,本案提起上诉必须符合下列条件:上诉人与被上诉人必须是法院第一审裁判中的当事人;上诉必须针对第一审法院做出的尚未发生法律效力的依法可以上诉的裁判而提起;上诉须在法定的期限内提起;上诉须向原审法院的上一级法院而提起;上诉人须提交上诉状。本案中,上诉人在二审法院开庭审理时又提交新的上诉状和提出新的上诉请求和主张,是不符合法律规定的。法律对上诉的条件包括上诉的期限和上诉的形式均已作出明确规定,同时法律还明确规定了上诉审的范围,即对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。本案开庭审理中上诉人提出的上诉状和新的上诉请求都不符合上诉审的有关法律规定。因此,法院应不予接受和审理。25.王某与李某因合同纠纷诉诸法院,一审法院判决被告李某在判决生效后的10日以内交付全部货物并支付违约金5000元,李某不服,向市中级法院提起了上诉。二审法院经审理,判决驳回李某的上诉,维持原判。李某仍然不服,向市中级
法院申请再审。在审查再审申请期间,王某申请一审法院强制执行,一审法院认为,李某已申请再审,便裁定中止执行。在裁定中止执行以后,二审法院审判委员会讨论决定:决定再审,并裁定撤销原一审与二审的判决,发回一审法院重新审判。试问:本案在程序上存在哪些问题,为什么,答案:该案在程序上存在以下一些问题:(1)当事人提出再审申请,并不因此而停止原判决的执行,王某有权申请执行,法院不应该裁定中止执行。一审法院裁定中止执行是错误的。(2)对决定再审的案件,在尚未再审之前,只能裁定中止原判决的执行,而不能裁定撤销原判,因为案件还未进行实体审理。(3)中院审判委员会只能讨论决定是否再审,不能进行实体审理,决定撤销原判。是否裁定撤销原一审与二审的判决,发回一审重新审判,由中院另行组成合议庭对案件进行 14再审以后作出决定。26. [案情]原告甲公司向人民法院起诉被告乙及丙公司。起诉状中称,被告乙原是其营销部经理,被丙公司高薪挖去,在丙公司负责市场推销工作。乙利用其在甲公司所掌握的商业秘密,将甲公司的销售与进货渠道几乎全部提供给了丙公司,甲公司因而损失严重,请求乙和丙承担连带赔偿责任。同时申请不公开审理,以避免商业秘密泄露于第三人。[问题]人民法院能否同意原告不公开审理的要求,答案:本案中甲公司的销售及进货渠道,对甲公司的经营有重大关系,一旦公开,很可能使其损失进一步扩大。因此甲公司认为
案件涉及商业秘密,申请不公开审理是合情合理的,也是符合民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释的,受诉人民法院应当同意原告不公开审理的要求。27.案情]原告张某诉被告韩某合伙纠纷一案,原告方请求人民法院判决解除其与被告方合伙经营饭馆的合同关系。此案经某县人民法院进行审理,判决解除原被告之间的合伙关系。被告方不服,向某市中级人民法院提起上诉。二审人民法院指定审判员沈某处理此案。沈某经过调查审理,判决维持原判。[问题]人民法院对此案的处理在程序上是否正确?答案:《民事诉讼法》第41条规定:人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭是我国人民法院最主要的审判组织形式,除适用简易程序审理的第一审民事案件由审判员一人独任审理外,适用其他程序审理的民事案件都必须组成合议庭,合议庭成员的人数必须是单数,而且除第一审程序中的合议庭可由审判员与陪审员组成外,按其他程序审理的合议庭必须由审判员组成。本案中,二审人民法院指定审判员沈某一人审理此案,在程序上显然是不正确的。28.甲诉乙名誉权纠纷案件中,在开庭审理前,甲以合议庭成员丙与乙与本案有利害关系为由申请丙回避,又以书记员丁是乙的同学为由申请丁回避,请问对于丙、丁的回避分别由谁决定,( )A、审判长、审判长B、合议庭、审判长C、院长、审判长D、院长、院长答案:C29.自1993年3月,户籍在浙江甲县的张某与陈某来到北京
朝阳区,在华新建筑公司打工并一直住在朝阳区。2001年12月,张某因父亲生病在北京住院治疗,向陈某借款1万元。 152002年3月,张某辞职回到浙江老家甲县。因在浙江老家找工作不顺利,2002年10月,张某再次回到北京,在东城区龙泰机电公司打工并住在该公司集体宿舍中。2003年8月,陈某开始催促张某归还所借的1万元,但张某迟迟不还。2003年10月,陈某决定向人民法院起诉。对于该案,哪个人民法院有管辖权。答案:浙江甲县人民法院有管辖权。本案关键在于经常居住地的判断。在本案中,被告张某虽然曾经在北京朝阳区居住一年以上,但是起诉时,张某并未居住在朝阳区,而是居住在东城区,而其在东城区居住又未达到一年以上,因此在本案中,张某事实上并没有经常居住地。30.户口在北京甲区的李老太太早年丧夫,含辛茹苦将其三个儿子抚养长大。目前,老大落户广州市乙区,老二落户上海市丙区,老三落户成都市丁区。然而,三个儿子却不对老人尽赡养义务。2003年4月,李老太太因无生活来源并无钱看病,决定向人民法院起诉,要求其三个儿子支付赡养费。对于该案,哪个人民法院有管辖权,答案:权。对于该案,北京市甲区、广州市乙区、上海市丙区、成都市丁区人民法院均有管辖31.位于沈阳市A区的甲贸易公司和位于北京市B区的乙家具公司签订一份木材买卖合同,由沈阳甲贸易公司卖给北京乙家具公司一批木材。合同约定,双方在长春市C区交货;此外,
还约定如果在合同履行过程中发生争议,双方应友好协商,协商不成的,原告住所地人民法院和合同履行地人民法院均有管辖权。合同签订后,由于甲贸易公司未能及时向乙家具公司支付该批木材,导致乙贸易公司无法正常生产家具,就甲贸易公司的违约给乙家具公司所造成的损失赔偿问题,双方发生争执,乙家具公司决定向法院提起诉讼。那么,该案的管辖法院应如何确定,答案:该案应该由被告沈阳甲贸易公司住所地的沈阳A区人民法院管辖。本案中,虽然双方在合同中约定了管辖法院,但由于双方当事人选择了两个人民法院,故该协议管辖无效。从合同纠纷的法定管辖角度来看,由于当事人约定的交货地在双方当事人住所地以外的长春市c区,而该买卖合同又没有实际履行,因此作为约定履行地的长春市C区人民法院无管辖权。32.一日,家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角,王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某,一阵激烈的争吵后,王某等欲动手打张某,张某见势不妙,撒腿就跑,王某等三人一边追一边用砖头砸张某,王某等人仍在雨花区,张某已跑到江宁区地界,此时,一块砖头砸中张某腹部,张某忍痛继续跑,终于摆脱了王某等人。第二天,张某在家中发现自己腹部疼痛难忍,到医院就诊后查出脾脏受伤,张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某,在熟人的调
解下王某答应赔偿,双方当即签了一份协议,协议约定赔偿的医药费以2万元为限,王某先付5000元,余款15日内付清。协议中还约定,若因为履行该协议发生纠纷,双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来张某的治疗费接近3万元,王某付 16了5000元后也未再付款。现张某准备向法院起诉。问:张某可以向那些法院提起诉讼,答案:张某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼,但不能向南京市中级人民法院提起诉讼。 本案在性质上属于因共同危险行为引起的侵权诉讼,张某提起诉讼时,应当把实施共同危险行为的王某、刘某和肖某作为共同被告诉至法院。根据民诉法第29条的规定,该诉讼应当由侵权行为地或者被告所在地的法院管辖。在法解释上,侵权行为地包括行为实施地和结果发生地。本案的情况比较特殊,行为地在雨花区而结果地则在江宁区。而三个被告又在不同地区居住,所以雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院都有管辖权。对多个法院都有管辖权的案件,原告张某有选择管辖的权利。张某如选择在白下区法院起诉,白下区法院对王某等三人亦可取得管辖权。刘某和肖某的住所虽然不在白下区,但由于本案是共同危险行为引起的侵权诉讼,白下法院基于牵连管辖可获得对刘某和肖某的管辖权。当然,原告也可以选择其他被告住所地的法院提起诉讼。张某和王某虽然约定由南京市中级法院受理他们之间的
纠纷,但该纠纷属于因侵权行为引起的诉讼,而我国民事诉讼法规定的协议管辖仅限于因合同纠纷引起的诉讼,不包括因侵权行为引起的诉讼。此外,对合同诉讼即使允许协议管辖,也不允许违反级别管辖的规定。本案从案件的性质和诉讼标的的金额看,应当属于基层法院管辖,当事人约定由中级法院管辖也是无效的。33. 甲市的孙某欲将其所有的位于乙市的一栋商业用房出售。丙市的黎某与丁市的余某商定联手买下孙某的该栋商用房。买卖双方在合同中约定,如果发生争议应当在甲市法院起诉。试问如果双方因合同价金支付问题发生纠纷,孙某欲行起诉,则 ( )? A.应向甲市法院起诉。? B.可以选择乙市、丙市或者丁市的法院起诉。? C.只能向乙市法院起诉。? D.可以选择向丙市或者丁市的法院起诉。C 根据《民事诉讼法》第34条第1项的规定,不动产纠纷案件属于专属管辖,原告孙某只能向乙市法院起诉。同时根据《民事诉讼法》第25条的规定,孙某、黎某和余某对争议管辖权的约定违背了法律关于专属管辖的规定,因而是无效的。34.位于甲区的建筑工程公司与位于乙区的龙发集团公司签订一份在丙区建筑一栋3层共计6000平方米的超市用房的建筑工程承包合同。工程竣工并验收后,龙发集团公司仅支付了部分工程款,拖欠了70万元一直未支付。建筑工程公司决定起诉,哪个法院有管辖权, 答案:对于本案,乙区人民法院与丙区人民法院均有管辖权。因为本案属
于合同纠纷,而不属于不动产专属管辖。对于建筑工程合同,建筑物所在地是合同履行地。35.户口在甲区的刘某与户口在乙区的张某于1998年5月结婚,结婚后,刘某随张某居住在乙区张某家中,但并未迁出户口。1999年3月,因感情不和,刘某搬回自己在甲区的家中。2001年1月,张某以感情不和为由向刘某婚后的居住地乙区人民法院起诉,要求离婚。乙区法院受理案件后,经查发现1999年3月刘某就已搬回甲区,于是以乙区未形成刘某经常居住地为由将案件移送之甲区法院。甲区人民法院接到移送后,经查发现1999年12月, 17因工作关系,刘某的户口已经迁至丙区,并开始住进单位宿舍。此时,甲区人民法院从程序上应作何处理,答案:此时,甲区人民法院应报请上级人民法院指定管辖。注意:应报请受移送人民法院自己的上级人民法院指定管辖,而不是报请共同上级人民法院指定管辖。36.某日放学后,8岁的王某与同班同学9岁的田某结伴在楼下空地上踢球,后因为小事发生争吵,田某将王某推到,致使王某的头部碰到一块大石头上,经医院诊断为轻度脑震荡。就王某的医疗费及营养费的问题,双方父母发生争执。如果向人民法院起诉,本案所涉及的人员处于何种诉讼地位, 答案:37.原告是受伤的王某,被告是推人的田某。其父母应作为法定代理人参加诉讼。 甲男与乙女经人介绍相识,恋爱一年后二人结婚。婚后甲男之母丙发现乙女不会过日子,婆媳之间经常发
生磨擦。开始甲男总是从中劝解,时间长了便觉妻子对老人不孝,逐渐有些怨恨,后发展到小两口经常吵架甚至大打出手,家庭主活很不和谐。在此情况下,丙来到人民法院,向法院递交了一份诉状,要求人民法院判决儿子与儿媳离婚。法院没有受理丙的起诉。[问题]: 法院的做法是否正确?符合什么条件的人才有当事人的资格?答案:民事诉讼中的当事人, 是因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束,与案件审理结果有直接利害关系的人。本案中丙不具备当事人的资格,她不是发生争议的法律关系(婚姻关系)中的主体,故与案件没有直接利害关系,也不能以自己的名义进行诉讼,不受人民法院裁判的约束。法院无论如何判决,在法律上均与丙无关,因此她不能作为本案的原告起诉。所以人民法院不予受理是正确的。38.王某自2001年起在苏州市经营一火锅店,领有营业执照。2004年,王某将火锅店转让给张某经营,但未到工商局办理营业执照的更名手续。2005年的一天,张某在经营中,因煤气罐爆炸,致使田某和高某受伤,现田某与高某分别把张某告上苏州的虎丘区法院,请求赔偿医药费等费用。在诉讼中,原告又要求把王某作为被告,让两被告共同赔偿。 问:(1)对此,法院应如何处理,(2)法院受理案件后,在审理前的准备阶段应当做哪些准备工作,? 答案::(1)在审理前的准备阶段,必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,法院应通知其参加诉讼。本
案中,田某等起诉的是张某,张某是实际经营者,当然是本案中适格的被告。《民诉法意见》第46条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。”本题中未到工商局办理营业执照的更名手续,业主仍为王某,而此时的实际经营者是张某,当顾客向法院起诉请求赔偿损失时,应将两人作为本案的共同被告。? 而根据最高法院上述司法解释,在此情况下法院应当追加王某作为共同被告参加诉讼。因此,在本案中如果原告提出追加王作为被告参加诉讼的申请后,法院应当予以接受。退一步而言,即使当事人不提出申请,法院依职权也应当予以追加。 18? 此外,在该例中,两位原告分别提起诉讼,告的是同一被告,造成损害的又是同一事件,所以法院还应当考虑是否要把两个诉合并审理。? (2)法院受理案件后,在审理前的准备阶段主要应做好以下工作:?将起诉状副本发送被告,限期被告提交答辩状并将答辩状副本发送原告;?在受理案件通知书和应诉通知书中告知当事人有关的诉讼权利和义务,或者口头告知;?确定合议庭组成人员并在3日内告知当事人;?合议庭审判人员审核诉讼资料,调查收集必要的证据,组织当事人进行证据交换;?必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,法院应通知其参加诉讼。本案中法院应当通知和追
加王参加诉讼。? 39.原告诉称:原告的亲属林志圻在乘坐被告生产的日本三菱吉普车时,因前挡风玻璃在行驶途中突然爆裂而被震伤致猝死。请求判令被告对林志圻之死承担责任,给原告赔偿丧葬费、误工费、差旅费、鉴定费、抚恤金、教育费、生活补助费等共计人民币50万元。? 被告辩称:经玻璃生产厂家两次鉴定和中华人民共和国国家建材局安全玻璃质量监督检验中心(以下简称国家质检中心)的分析测试,都认为事故车的挡风玻璃是在受到较大外力冲击的情况下爆破的。无论是《产品质量法》第29条第1款(修订后的条款为第41条第1款),还是《消费者权益保护法》第35条第2款都规定,产品生产者对消费者承担赔偿责任,要同时具备两个严格的前提条件:第一,必须是产品存在缺陷;第二,必须是因产品存在的缺陷造成人身或财产损害。事实已经证明,发生事故的车辆不存在产品质量问题,也就是说不存在产品缺陷,因此谈不上因产品缺陷造成损害。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据,应当驳回。问:原告和被告的说法是相互冲突的,你同意哪种说法,? 答案:《民法通则》122条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”产品质量侵权责任作为一种特殊侵权责任,从保护消费者权益等角度出发,将产品责任归责为无过错责任原则。? 《证据规定》第4条第6项规定,因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,
由产品的生产者就法律规定的免责事由承担证明责任。该类侵权诉讼中的证明责任在受害人和生产者之间的分配是很明确的,即受害人应当证明侵权行为的三个构成要件:1、产品存在缺陷;2、因产品缺陷造成了消费者人身伤害或者财产损失;3、产品缺陷与损害事实之间有因果关系。生产者如否认受害人的权利主张,应就阻碍受害人权利发生的法定事由进行举证。? 本案作为特殊侵权诉讼案件,原告方已经证明因使用被告方的产品而造成了人身伤害,原告的证明责任即已暂告完成,产品的缺陷也已推定存在,被告方对此应提供相反的证据加以反驳,否则,原告方的证明责任即告最终完成。被告方的说法仅仅在表面上能够成立,但实质上它忽略了推定法则的运用,因而其说法是不正确的。40.刘某在某保险公司业务员的说服下投保,保险公司签发了“老来福终生寿险”及“附加住院医疗保险”。之后刘某因病住院,刘某依保险单向保险公司申请给付医疗费,保险公司以刘某带病投保为由拒绝给付。刘某遂以该保险公司为被告向人民法院提起诉讼。保险公司认 19定刘某带病投保的根据是刘某诊治医院的病历记录,而病历记录中关于刘某投保前患病的记载来源于口述,这种口述是刘某亲属所为。刘某提出,保险公司的业务员在订立保险合同时,没有依法向刘某说明保险条款,证人为刘某同事。问:(1)刘某的同事能否成为原告方的证人,(2)保险公司提供的病历记录是属于言词证据
还是实物证据,是属于原始证据还是传来证据,是属于直接证据还是间接证据,? 答案:首先看第一个问题:刘某的同事能否成为原告方的证人,? 回答是肯定的,因为凡是知道案件真实情况的人均可以作为证人,刘某声称该同事在签订保险合同时在场,则尽管被告方否认,但仍不妨碍其成为原告方的证人,被告方可以提供相反证据加以反驳,否定其在场的真实性。? 证人与原告系同事关系,虽然证人与原告存在利害关系并不影响该证人证言作为证据的资格,但是,证人的身份影响该证人证言的证明力。法院需要结合其他证据来对证人证词的真实性加以判断。? 再看第二个问题中的第一问:保险公司提供的病历记录是属于言词证据还是实物证据,病历记录虽然来源于人的口头陈述,但一旦记录下来,便成为书面证据,因而属于实物证据。20
范文二:以民事诉讼矫正媒体妄为的可能性媒体道德与伦理经典案例评析(一)
媒体道德与伦理经典案例评析
? 周保秋 展 江
以民事诉讼矫正媒体妄为的可能性
——媒体道德与伦理经典案例评析:一:
性为重要内容的个人隐私意识是 代表的新媒体时代,一定是一个开放的
以 随着中国的改革开放、特别是最 近十时代,其中涉及的性题材必然增多,并
多年来在国人中间开始发展的。隐 私在引发社会性观念的变化。曾几何时,我
西方的历史长河中主要是作为一种 积极们的古老文明以含蓄和内敛著称,历史
的社会价值而存在的。但是在中国 这样上在性这个最大隐私议题上偏于传统和
一个自古以来就以家国意识进行思 保守,此类题材和话题多属于公开传播
中的禁忌。如今,短短二三十年内,情 想灌输的社会中,隐私及其前身阴私,
况发生巨变。从某种意义上说,我们进 具有相当负面的含义,被认为是与家国
入了一个情色社会。在新老媒体上,性 观念冲突的私人事务、甚至是见不得
主题似乎日益契合人们的兴趣。一方面 人的丑事。随着 1987 年初《民法通则》
个人主动通过媒体公开的现象与日俱 的施行,法律和一般意义上的公民的人
增,一方面是媒体日益致力于追逐和挖 格权和人格尊严意识成长起来。虽然《民 掘此类题材。 法通则》规定的人格权中列有名誉权、
但是,就像世界上的多数国家一样, 荣誉权、肖像权、姓名权等,而并无隐
私权和性自主权。但是,我们今天普遍 中国仍然是一个男性主导的社会,在性
认识到,不包括隐私权和性自主权的公 观念走向开放的过程中,我们也不得不 展 江 民人格权是不完整的人格权。 反思 ::1:与媒体高度相关的性话题开 开审理此案,称尹在担任枣阳市委副书 放的边界在哪里,:2:开放的结果是 性自主权原来叫贞操权,?性自主
否有利于处于弱势地位的女性,是否有 记、代市长、市长期间,先后收受贿赂 权是指自然人保持其性纯洁的良好品
利于性别公正,我们可以以十年前的一 43,000 元、 美 金 2,000 元。9 月 9 日, 行,依照自己的意志支配性利益的具体
宗经典案例为起点,来进行某种检验和 人格权?。它的内容包括保持权、反抗 法院确认尹收受贿赂 43000 元、美金 ,
?批判反思。 2,000 元,一审判决尹冬桂有期徒刑 5 年。 权和承诺权。也有论者认为,性自主
就在宜城市法院公开审理此案的当 权是指在法律不禁止的范围内,个人具 ?女张二江?之污名 有按照自己的意愿来选择和决定自己在 天,2003 年 6 月 25 日,《武汉晨报》第 三
十多年前,湖北省天门市原市委书 性方面的一切事务的权利。具体包括 : 版上发表了两篇报道,一篇题为?收 受贿
记张二江的贪腐故事流传甚广,此人曾 性对象选择自主权、性行为自主权和性 赂八万元,人称‘女张二江’……?, 另一
被当时的湖北省委书记**称为?吹、 表达自主权。性的自主权是由女性主义 篇题为?与多位男性有染,霸占司 机长达
卖、嫖、赌、贪?五毒俱全的?五毒书 者提出和提倡的。她们主张,他人对于 六年,枣阳有个‘女张二江’?。 这两篇
记?。2002 年初,张以涉嫌受贿罪被逮 个人的性的自主权的干涉与破坏,首先 报道除了讲到尹冬桂因受贿将接 受审判外,
捕 ;2002 年 9 月因受贿、贪污近 80 万 和主要是针对女性的,女性所受到的侵 更多地谈到了尹冬桂的私生 活问题。文章害与损害也最多和最大。因此,女性必 元被判处有期徒刑 18 年。据新华网报道, 被多家报纸和网站转载, 很多消息来源于须反对任何对个人的性的自主权的侵 他曾与 107 个女性有染,曾让一名情妇 《武汉晨报》。
?? 的美照上了巨幅广告牌。 犯,才能最终实现男女平等的理想。一些媒体也予以仿效,广州《新快 当然,今天的性自主权应该扩大到同性 2003 年 1 月,湖北省枣阳市原市 报》6 月 26 日以?湖北‘女张二江’昨 恋的范围。 长尹冬桂因涉嫌受贿,被湖北省检察院 受审?为题报道说 :?一个曾担任县级
大众媒体时代,尤其是以互联网为 立案侦查。6 月 25 日, 宜城市法院公 市委副书记、政府市长的人,收受贿赂
青年记者?2014年6月上 72
媒体道德与伦理经典案例评析
6 万多元,按说在当今的反贪污反贿赂 报道内容失实,所用语句不当,对尹的 35 家转载侵权文章的媒体。新闻侵权研 究专案件中,算不上一桩大案子,可尹冬桂 人格尊严造成侵害。此案是一宗特殊 家徐迅女士认为,虽然在媒体上找 不到关一案为什么又吸引了那么多媒体记者, 的名誉侵权案,《武汉晨报》报道之日, 于起诉这 35 家媒体审判结果的任 何报道,原来,尹冬桂一案虽然是涉嫌受贿,而 正是尹涉嫌受贿接受审判之时,尹的刑 但基于本案已经确定的事实和 生效的判决理在受贿的背后,有太多桃色丑闻和传说, 事案件尚未作出判决,《武汉晨报》就 由,这些案件如何判决仍 然可以推断 :只要因此,尹冬桂在民间才有了一个‘女张 用了?收受贿赂八万元?的字眼作标题, 确实刊登或发表了已被 判决构成侵权的报道,二江’的外号。? 给人以也就是各家不加 核实而转载虚假不实报道确定感,既存在用语不当,数额
也与最终的认定有较大出入。?我们不 的被告媒体不 以《民法通则》规定的停止侵权、《新快报》的报道还写道 :?曾与
能苛求新闻媒体的用语有如法律用语般 消除影响、 赔礼道歉、赔偿损失方式各自承尹冬桂有过接触的襄樊当地官员吴文彬
?规范,但应当客观真实,尤其涉及对案 ( 化名 ),曾与尹冬桂在一些正式场合见 担应有 的责任,恐怕难以了结官司。
件的报道,应少用批判性字语。? 过面。吴说她‘长得一般,蛮黑,个子
尹冬桂案判决获高度评价 也不高,按说是没有男人缘的’。可传 法院判决书指出,?张二江?是湖
言中她与多位男性关系暧昧,当中有官 北乃至全国对男女关系问题的特殊代用 在本案例中,媒体受到了法律的制 员,有商人。‘最典型的是,她在任枣 语,含有贬义,《武汉晨报》报道的标 裁和规训。这给了我们一个启示,在媒 阳市委副书记时,竟然在下面单位调了 题本身就涉及个人隐私,个人隐私属人 体道德水准不容乐观甚至每况愈下的背 个帅气的小伙子来给她当司机。’两年 格权利的一部分,不容侵犯,而报道的 景下,以民事诉讼的方式适度惩罚媒体 后,司机想成家了,另谈了个对象。尹 内容极少提及刑事案件的审判,更着重 的妄为,不失为一种矫正行为。虽然这
于尹冬桂的个人生活问题。因此,这两 大发其火,令司机与恋人分手。就这样, 种矫正不属于自律范畴,因而是辅助性
篇报道从标题到内容均严重侵犯了尹的 司机为她服务了 6 年之久。? 的,但它是令人印象深刻的,因此可能
人格权利,导致其社会评价降低,名誉 是更为有效的。这类案例还反映出了一 当时尹冬桂正关押于看守所,听到
受损。这两篇报道又被多家媒体转载, 些深层次的社会问题,值得和需要以法 社会上的传闻后,精神状况发生一些变
上网传播,影响范围也相当广泛。尹正 律的眼光来审视。 化,不思饮食,胡言乱语,一度失去生
是在多重压力之下精神出现异常,但失 活自理能力。她被转入武汉女子监狱服 时任中央人民广播电台法制处处长 的
实报道的刺激对尹作为一名女性而言应 刑后,一度不能行走、说话和进食,精 徐迅女士在她主编的《中国新闻:媒 体:
是主要的。 神明显异常,被武汉市精神病医院收治。 侵权案件精选与评析 50 例》 中, 将本案
长江日报社不服一审判决, 提起 该院 2003 年 11 月 5 日作出鉴定,认为 列为书中第一个案例。徐迅女士 在案例评析
上诉。上诉理由主要集中在精神抚慰金 尹在被告知关于自己私生活的问题见报 中首先强调了本案对新闻法 制的贡献 :
和经济损失赔偿金数额的合理性上。襄 和女儿自杀等重大应激事件后出现精神 ?令人欣喜的是,由于这个 判决的出现,
樊市法院经审理认为,虽然尹冬桂作为 异常,诊断为创伤后应激性精神病,须 中国的新闻媒体以至公众 将在几个方面获
公众人物理应更多地接受新闻媒体的监 加强治疗。 得教益 :其一,罪错应 负责任,人格不容
督,但是新闻报道不能超出法律允许的 侮辱。其二,报道应 有度,煽情不可取。其
媒体败诉冤不冤, 界限,更不能以满足公众知情权为理由 三,舆论监督媒体, 自律力量增长。?
侵犯公民的隐私权。但二审判决认为, 徐迅剖析了一些没有受过基本法律 训9 月 19 日,即尹冬桂受贿案一审判
《武汉晨报》的报道确实给尹造成了一 练的媒体从业者存在的一种无知 :?长 期以决十天后,尹委托丈夫向《武汉晨报》
定精神伤害,但其精神疾病的产生有诸 所属的长江日报社索赔精神损害抚慰金 来,在中国这个经历过十年动乱的 国度里,
多原因,且尹基本犯罪事实已被确认, 41 万元,另索赔经济损失 8 万元。2004 人格尊严应当受到尊重与保护 的观念缺少应
其社会评价已不是报纸报道所能决定, 有的地位与高度。不少人 认为,如果是一年 4 月 24 日,襄樊市襄城区法院经不
因而 20 万元精神抚慰金显然过高,也 个好人,他当然享有人 格尊严 ;但如果是公开开庭审理作出一审判决 :一、长江
不应由长江日报社承担尹的全部经济损 一个坏人,则其人格 尊严便无从谈起。因日报社在《武汉晨报》第三版上书面向
失。二审判决 :一、维持原审判决第一、 此侮辱一个有罪、 有错的人的人格,是理尹赔礼道歉,以消除影响,恢复名誉 ;
第三项 ;二、长江日报社赔偿精神抚慰 所当然的事情。 有些媒体对有错、有罪的二、长江日报社赔偿尹精神抚慰金 20
金由 20 万元改判为 5 万元,赔偿经济 人使用有损人 万元 ;三、长江日报社赔偿尹各类经济
损失 27,992.90 元的 70% 即 19,315 元。 损失 27,992.90 元。
本案终审后,尹冬桂又接连起诉了 法院一审认为,《武汉晨报》两篇
青年记者?2014年6月上 73
媒体道德与伦理经典案例评析
格的表现手法,如拍摄未穿裤子的嫖娼 娱乐性话题,法律问题由此与媒体道德 法律允许的。服刑之人也有人格和名誉, 者 ;发表死刑犯五花大绑、被揪头发示 联系在一起。而案件报道少用‘批判性 法律也保护其人格和名誉。比如,在狱 众的照片等,而如同武汉该报将传言当 的字语’的判决意见则是法官对媒体富 里,不准打,不准骂。同样的,在狱外,
?作事实加以报道,对犯罪嫌疑人的两性 有建设性的告诫。? 在媒体上,也不准骂。? 关系大泼污水,则是一种最典型的、最 当然,我们引进法律的视角,接受
贪官、罪犯与人格尊严 突出的表现。? 法律的教益和规训,目的还是在于维护
徐迅女士还尖锐批评了相当一部分 徐迅女士主张,由于加入了多项国 媒体的道德正当性。而在努力矫正媒体 媒体的无知、颟顸和特权思想 :在尹冬 际人权公约,中国在人权保障领域迅速 失德行为的同时,还可以深入挖掘一下 桂案的报道中,不少媒体追星逐臭,不 接纳国际标准人格尊严是人权的基础, 这些现象背后的行为逻辑。从性别平权 加核实便对所谓?女张二江?的虚假新 是每个人与生俱来的固有权利,它是平 的角度来看,一些媒体的表现很有问题。 闻大加转载。这说明,?在舆论监督的 等的、人人享有的,不因人的任何背景而 最近若干年来,不管是真还是假,女贪 旗帜下,我国的新闻机构在抨击社会各 有所不同。这其中当然也包括有罪、有 官总是逃不过绯闻的纠缠,被《北京青 种不正之风的同时,似乎也形成了某种 错者的人格尊严。一个人不因有错、有 年报》评论员潘洪其称为?抹黄?的现 默契 :对新闻界自己的错事、坏事、丑 罪而丧失其正当权利。法院可以剥夺人 象绝非个案。进入 21 世纪以来,每当 闻闭口不谈,使媒体成为舆论监督的特 的财产、自由乃至生命,但不可剥夺人的 一个女贪官倒下,媒体和社会关于她们 区,导致媒体业自律水准低下,某些媒 尊严。即使是死刑犯,当他被依法剥夺 的绯闻便满天飞。从湖南省建工集团总
?体、特别是主流媒体的从业者特权思想 生命的时候,也有权利有尊严地死。 公司原副总经理、?三湘女巨贪?蒋艳 严重,对法律一知半解,缺少了解与尊 在中国国内法中,人格尊严已经延 萍到浙江省建设厅原副厅长杨秀珠,从 重,甚至即使错了,也不向公众和被损 伸到了包括贪官以及各种?坏蛋?和罪 尹冬桂到焦玫瑰,从深圳罗湖区公安局 害者道歉?。 犯在内的所有人。当罪犯被剥夺了政治 原局长安惠君到安徽省卫生厅原副厅长
徐迅认为,审判机关向媒体传达了 权利之后,他的民事权利还继续存在。 尚军,莫不如此。这其中,有些绯闻是 两则信息 :第一,犯罪嫌疑人的罪责由 政治权利是公民从事公共政治生活的权 真的,如?三湘女巨贪?蒋艳萍 ;有些 法院、而不是由媒体来确定。新版《刑 利。如果法院判决剥夺某罪犯的政治权 绯闻却漏洞百出,甚至是胡编乱造的, 事诉讼法》1997 年 1 月 1 日生效后,新 利,就意味此人丧失了以下权利 :(1) 选 如湖北尹冬桂、辽宁焦玫瑰和安徽尚军。 闻媒体对有关犯罪案件报道中对涉嫌犯 举权和被选举权;(2) 言论、出版、集会、 注释 :
?王利明 杨立新主编 :《人格权与新 罪之人的称谓一夜之间全部改变,?罪 结社、游行、示威自由的权利 ;(3) 担任
闻侵权》,中国方正出版社,2010 年版,第 犯?、?犯罪分子?统统改为?犯罪嫌疑 国家机关职务的权利;(4) 担任国有公司、 424 , 427 页 人?。但遗憾的是,目前新闻媒体违反 企业、事业单位和人民团体领导职务的 ? http://bai ke.bai du.com/ 无罪推定原则的表达触目可见,?法院 权利。但即使被剥夺政治权利终身,他 view/6616665.htm。
? h t t p : / / n e w s . q q . c o m / 未判、媒体先判?的情形屡见不鲜,权 威们作为公民的民事权利——如名誉权、 a/20090610/001019_7.htm 媒体也不例外。第二,判决书中写道, 媒隐私权、肖像权、婚配权、继承权、受 ??中国新闻侵权案件精选与评析?课 ?体应当客观真实,尤其涉及对案件的 报道,教育权等——并没有因此丧失。 题组 :《中国新闻:媒体:侵权案件精选与评 应少用?批判性的字语?。事实上, ?批判析 50 例》,法律出版社,2009 年版,第 1 , 3 媒体评论员李德民在评论尹冬桂和
页 ;陈文定 :《?女张二江?称呼违法 尹冬桂 性的字语?令报道丧失客观性而 不足取。辽宁省沈阳市中级人民法院原副院长焦 获赔 20 万元》,《新京报》,2004 年 4 月 30 日 既然法院对案件尚未宣判,被 告人的命玫瑰起诉报纸侵犯名誉权案时,讲得既 ??中国新闻侵权案件精选与评析?课 运并未最后确定,?批判性的 字语?就潜生动又入法入理?:按说,关在牢里的人, 题组 :《中国新闻:媒体:侵权案件精选与评
析 50 例》,法律出版社,2009 年版,第 3 , 6 伏隐患。虽然新闻报道应当 引人入胜,但只准规规矩矩,不准乱说乱动。坐牢同 页 不能与客观公正的基本原 则相抵触。徐住五星级饭店当然不一样,既没有自由, ?张有义《:贪官,情妇与他们的名誉权》, 迅强调,?充满形容词的 煽情与炒作让一也没有好吃好喝。可是,这两个民愤很 《法治早报》,2006 年 10 月 23 日 桩严肃的腐败新闻成为 街谈巷议的风流?李德民 :《人人都有人格》,《人民日报 大、影响恶劣的女人,却在狱中为自己 海外版》,2004 年 7 月 13 日 韵事?,未经证实的传 闻因?女张二江?鸣冤叫屈了,向新闻媒体叫阵了,要求 的比喻?令受众产生 了必然的联想,被维护自己的人格和名誉了。也许有人会 :周保秋 :扬州日报社副总编辑 ; 告人因‘曾与一百多 个男人有染’的滥情说,这不是要翻天么,不是在反扑么, 展江 :北京外国语大学国际新闻与传播 故事而成为低俗的 其实不然,不管怎么说,两人的行为是 系教授,本刊学术顾问:
青年记者?2014年6月上 74
国际媒介
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然于心后,传统媒体如何将写在计划书上的移动
终端产品付诸实践,请看大众报业集团编辑杨晓
白编译的《打造移动终端应用软件的策略:下:》。
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广获公众支持的暗访、偷拍等获取新闻的技巧也 饱受质疑。请看武汉科技大学外语学院教授吴万
伟翻译的《美国新闻业的胆子越来越小,》。
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本广告审查机构?进行了实地调研和访问。请看
《广告业公共治理的路径与方法——对日本广告 审查机构:JARO:的调研分析》。
青年记者?2014年6月上 75
范文三:民事诉讼案例
民事诉讼法学参考案例
一、民事纠纷与民事诉讼
[案情]:
1995年4月20日上午,兴山县技术监督局(以下简称监督局)的两名人员到宜昌市宏兴实业有限责任公司(以下简称宏兴公司)进行食品卫生检查,发现宏兴公司在其门市部门口设有一小摊,出售日用百货和副食品。经抽样检查,发现其中部分食品存在过期和其他质量问题,但在准备查封时,被门市部营业员阻挠,致使查封工作不能进行。之后技术监督局又要求宏兴公司自行清理整顿并作出检讨。4月21日晚,监督局以本局名义在兴山县有线电视台上播发了《提请消费者注意》的书面文稿,文中称:“宏兴公司门市部经销大量过期变质食品,请消费者注意,不要只注意价格而忽视质量,上当受骗。”宏兴公司认为监督局的上述行为侵犯了其名誉权,于是向兴山县人民法院提起诉讼,要求被告监督局更正此报道的内容,并赔偿因此而造成的经济损失。一审法院认为,监督局在有线电视台播出具有批评性质的文稿,是侵犯他人名誉权的行为,因此将案件定性为侵害名誉权的民事侵权诉讼。而二审法院认为,本案是一起因行政执法机关在行政执法过程中的行政行为引起行政关系相对人认为损害其名誉权而形成的诉讼,因此,应定性为行政诉讼。
[问题]
本案是否属于民事诉讼的受案范围?
[分析]
本案中,双方主体之间为行政管理关系,地位不平等,不属于民事纠纷,因而不属于民事诉讼的受案范围。
二、回避制度
[案情]:甲与乙打架斗殴导致甲受伤.甲起诉到人民法院要求赔偿经济损失。人民法院开庭审理此案,在法庭辩论阶段甲向人民法院提交书面申请,要求审判员丙回避。理由是丙是乙的学生.学生当然会作出有利于老师的判决。经了解,乙曾是某中学的教师,丙是该中学的毕业生,但丙进校时,乙已经由于打架斗殴而被开除公职,两人并不认识。于是该法院院长作出决定,驳回甲的申请。甲不服,要求复议一次。法院经复议,在第三天作出复议决定,维持驳回甲回避申请的决定,并通知了甲。
[问题]:(1)本案法院驳回甲的回避申请是否正确?为什么? (2)本案中原告在法庭辩论阶段申请回避是否恰当?(3)本案中由该院院长作出回避的决定是否恰当?(4)在院长作出是否回避的决定前.丙应否停止参加本案的审理?(5)本案中法院的复议时间是否恰当?复议期间,丙是否继续参加本案的审理?
[分析]:(1)法院驳回甲的回避申请正确,因为乙丙之间不存在利害关系,也不存在其他可能影响案件公正审理的关系,甲的回避申请并无法律依据。
(2)根据民诉法第46条,回避申请可以在案件开始审理时或者法庭辩论终结前提出,但是都应当说明理由。本案中原告在法庭辩论阶段申请回避,并且说明了理由,是恰当的。
(3)根据民诉法第47条,院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。本案中由该院院长做出回避的决定恰当。
(4)根据民诉法第46条第2款规定,丙应停止参加本案的审理,但案件需要采取紧急措施的除外。
(5)根据民诉法第48条规定:人民法院对当事人提出的回避申请.应当在申请提出的3日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的.可以在接到决定时申请复议一
次。复议期间.被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在3日内作出复议决定,并通知复议申请人。复议时间恰当,复议期间,丙要继续参加本案的审理。
三、管辖
[案1]:
A省的个体户姜某由B省的甲县运5吨化工原料到丙县,途经B省的甲、乙、丙三县交界时,化学原料外溢,污染了甲县村民王某、乙县李某和丙县张某的稻田,造成禾苗枯死。受害村民要求赔偿,但由于赔偿数额争议较大,未能达成协议。为此,甲县的王某首先向甲县人民法院提起诉讼。甲县人民法院受理后,认为该案应由被告所在地人民法院管辖,于是将案件移送到姜某所在地的基层人民法院。与此同时,村民李某、张某也分别向自己所在地的基层人民法院提起诉讼,要求赔偿损失。乙县和丙县人民法院都认为对该案有管辖权,与A省姜某住所地的基层人民法院就管辖问题发生争议,协商不成,A省姜某住所地的基层法院即向A省某中级人民法院报请指定管辖。
[问题]:
1.哪个法院对此案有管辖权? 2.甲县人民法院的移送是否正确? 3.A省基层人民法院报请指定管辖是否正确?
[分析]:
(1)甲县、乙县、丙县的人民法院和A省基层人民法院均有管辖权。因为本案是由侵权行为引起的诉讼,应适用《民事诉讼法》第29条的规定,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。(2)甲县人民法院的移送不正确。因为甲县人民法院对此案有管辖权,它不能以没有管辖权为由将案件移送其他法院。(3)A省基层人民法院报请A省某中级人民法院指定管辖的做法不正确。根据《民事诉讼法》第37条的规定,管辖权发生争议时,应协商解决,协商不成的,报请他们的共同上级人民法院指定管辖。本案中,A省某中级人民法院并不是A省基层人民法院、B省甲、乙、丙县人民法院的共同上级法院,他们的共同上级法院应当是最高人民法院。
[案2]:
李某与刘某、王某、赵某是朋友,刘某、王某、赵某三人合伙做生意,三人共同向李某借款6000元,言明半年之后还,并写了借条,由刘某、王某、赵某三人共同签名(借款人)。半年之后,刘、王、赵未按约还钱,李某向他们索还,三人互相推诿,仍不还钱。李某准备向法院起诉,现知李某住A市东区,刘某住A市西区,王某住A市北区,赵某住A市南区。
[问题]:
李某如果到法院去起诉,案件应由哪个法院管辖?
[分析]:
这是个债权债务纠纷,属一般地域管辖,根据原告就被告原则,李某应到被告所在地法院起诉。本案是连带债务纠纷,共同被告有三个,他们分别住在A市西区、北区、南区,因此,这三个法院都有管辖权,原告可以选择其中一个法院起诉,即李某选择了哪个法院,案件的管辖权就由哪个法院行使。如果李某向三个法院都递交了起诉状,那么哪个法院最先立案,该案就由哪个法院行使管辖权。如果三个法院立案的先后时间无法区分,由这三个法院共同进行协商,确定其中一个法院行使管辖权。如果这三个法院经协商,未能确定出一个法院行使管辖权,则得由这几个法院共同报请A市中级人民法院来指定管辖,A市中级人民法院指定哪个法院行使管辖权,该案就由哪个法院行使管辖权。
[案3]:
原告张某,女,系四川省内江市四甲县某小学教师;被告俞某,男,系四川省成都市乙区某厂会计。1991年9月15日乙区法院受理了张某诉愈某离婚一案。同年10月20日,愈某因贪污罪被检察机关逮捕。乙区法院即以“本案被告正在被监禁,应由原告所在地人民法院管辖”为由,于同年10月30日将案件移送甲县法院。
[问题] 1、乙区法院移送案件的行为是否正确?为什么?
2、甲县法院移送案件的行为是否正确?为什么?
3、甲县法院与乙区法院的管辖权争议如何解决?为什么?
[分析] 1、乙区法院移送案件的行为不正确。根据民事诉讼的管辖权恒定原则,管辖权以当事人起诉时为准,在诉讼过程中,据以确定管辖权的因素发生变化,人民法院已经取得的管辖权并不会丧失。所以,本案不能以“本案被告正在被监禁”移送管辖。
2、甲县法院的移关行为也不正确。根据我国民事诉讼法的规定,送移送的人民法院主伙受移送的案件不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再行移送。
3、根据我国民事诉讼法的规定,甲县法院与乙区法院之间的管辖权争议,在协商不成的情况下,应当报请他们的共同上级法院指定管辖。
[案4]:
居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业,其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区),乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务,与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签定了一份协议,约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务,乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月,乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区),为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后,钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时,不慎将车撞到了一棵大树上,造成汽车报废,钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷,未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。
[问题]:
(1)李有良应以谁为被告? (2)哪些法院对本案有管辖权? (3)就此同一纠纷,若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼,应如何确定案件的管辖法院? (4)若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议,应如何确定管辖法院? (5)若在管辖权争议未解决之前,其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决,对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?
[分析]:
(1)李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华修理厂是共同被告。(2)甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市L区法院都有管辖权。(3)李有良可以向任何一个有管辖权的法院起诉,法院应当受理。如果他向两个以上的法院起诉,由先立案的法院管辖。(4)由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。(5)若在管辖权争议未解决之前,其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决,对此判决,上级人民法院应当以违反程序为由予以撤销,并将案件移送或指定其他人民法院审理,或者由自己提审。
四、当事人
[案1]:
甲男与乙女经人介绍相识,恋爱一年后二人结婚。婚后甲男之母丙发现乙女不会过日子,婆媳之间经常发生磨擦。开始甲男总是从中劝解,时间长了便觉妻子对老人不孝,逐渐有些怨
恨,后发展到小两口经常吵架甚至大打出手,家庭主活很不和谐。在此情况下,丙来到人民法院,向法院递交了一份诉状,要求人民法院判决儿子与儿媳离婚。法院没有受理丙的起诉。
[问题]:
法院的做法是否正确?符合什么条件的人才有当事人的资格?
[分析]:
民事诉讼中的当事人,足因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束,与案件审理结果有直接利害关系的人。本案中丙不具备当事人的资格,她不是发生争议的法律关系(婚姻关系)中的主体,故与案件没有直接利害关系,也不能以自己的名义进行诉讼,不受人民法院裁判的约束。法院无论如何判决,在法律上均与丙无关,因此她不能作为本案的原告起诉。所以人民法院不予受理是正确的。
[案2]:
A公司于1993年1月,将原下属的车队分立成具有法人资格的B公司,分立协议规定,B公司享有资产450万元,同时偿还农行贷款400万元。1994年2月,因B公司严重亏损,经县政府批准,C公司将B公司兼并。分立和兼并均按照法定程序办理了变更证照。400万元贷款到期后,A、B、C三公司负责人互相推诿,拒绝还贷款。A公司以分立协议约定贷款由B公司偿还为由,不予还款;B公司原负责人称,B公司已被兼并,无财产自主权,无法还款;C公司以不是债务人,与农行没有债权债务关系为由,不予理睬农行还款要求。农行于是起诉。
[问题]:请确定本案中的当事人。
[分析]:①农行为原告人。②A公司为被告人。③C公司为无独立请求权的第三人。④B公司已经被兼并,没有诉讼主体资格。
五、诉讼代理人
[案情]:
原告田某(女)与被告谢某(男)均系哑人。1990年10月经人介绍相识,1991年10月1日结婚。婚后生一女孩。因夫妻双方性格不和,经常发生争执。1994年田某向当地人民法院提起诉讼,要求与谢某离婚,并要求抚养女儿。人民法院受理案件后,认为原、被告均系哑人,于是分别通知原告之母席某与被告之父谢某某,分别作为原被告法定代理人参加诉讼。经审理,在双方当事人未到庭的情况下达成调解协议:“同意原告与被告离婚;婚生女儿由原告田某抚养,被告谢某每月给付抚养费50元。”
[问题]:
本案应设法定代理人还是应当由当事人委托代理人?人民法院按照代理人的意思表示达成准予当事人离婚的调解协议是否合适?
[分析]:
(1)本案中原告之母与被告之父不应为原被告的法定代理人,而应作为原被告的委托诉讼代理人参加诉讼。根据《民事诉讼法》的规定,只有无诉讼行为能力的当事人才由其监护人作为法定代理人参加诉讼。本案中原告和被告虽为哑人,但不是未成年人或精神病人,不属于无诉讼行为能力人,所以不符合为他们设定法定代理人的情况。为了诉讼上的方便,可以由熟悉他们各自情况的父母作为委托诉讼代理人参加诉讼。(2)人民法院在双方当事人未到庭情况下,按照诉讼代理人的意思表示达成离婚协议,是违反《民事诉讼法》有关规定的。《民事诉讼法》第62条规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”本案中原、被告虽为哑人,但能够表达自己的意志,法院应当传唤他们与诉讼代理人一起出庭。另外,对于离婚案件,委托代理
人是无权代理达成协议的,所以人民法院在双方当事人没到庭情况下达成的调解协议是无效的。
六、多数当事人诉讼
[案1]:
甄某、乔某、雷某商量合伙开设餐馆,由班某负责领取营业执照并担任负责人,乔某负责租赁房屋。乔某找到王某,协议租赁王某私有住房两间,每月租金1000元,约定按月支付。餐馆经营6个月后,因经营管理不善,亏损较大,不能按合同约定支付租金。王某找乔某交涉,要求乔某按合同约定支付租金,乔某以自己不是餐馆负责人为由拒绝了王某的要求。王某又找甄某交涉,甄某表示没有履行合同的能力。于是王某起诉到法院。受诉人民法院在确定当事人的问题上意见分歧:一种意见认为甄某等三人合伙仍然是个人,对与原告争议的诉讼标的有着共同的权利和义务,应属共同诉讼,合伙人应为共同被告;另一种意见认为,个人合伙组织是一个经济实体,是民事主体,合伙组织即餐馆可以作为本案的诉讼当事人,由它的负责人甄某作为代表人进行诉讼。
[问题] :如何确定本案的被告?
[分析]:根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条的规定,个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中说明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。本案中,甄某、乔某、雷某合伙经营餐馆,乔某代表餐馆签订的租赁合同对全体合伙人发生法律效力,其诉讼标的是共同的,要甄某、乔某、雷某应为共同被告。
[案2]:王甲将房屋四间卖给刘某,但刘某迟迟不付款。为此,王甲诉至法院要求刘某付款并付违约金。在诉讼中,王甲之弟王乙得知,向法院说明这四间房屋中有二间是他的,要求确认并请求返还房屋。
[问题]:如何确定本案诉讼参加人的地位?
[分析]:本案中,王甲是原告,刘某是被告,王乙是有独立请求权的第三人。本案中,王甲与刘某因房屋买卖发生纠纷,王甲向法院提起诉讼,要求刘某付款并付违约金,因此,王甲是原告,刘某是被告。在诉讼中,王乙对王甲、刘某争议的房屋主张部分的独立请求权,认为二间房屋是他的,因而是有独立请求权的第三人。在王乙参加之诉讼中,王乙是原告,王甲和刘某是被告,就整个案件来说,王乙是有独立请求权的第三人。
[案3]:
李某与赵某是邻居,李某委托张某包工包料保证质量砌一段墙,并付工钱、料钱1000元。但该墙砌完后不到三天便倒塌,并砸坏了赵某的财产,致使赵某受损失500元。赵某诉到法院要求李某赔偿损失。在诉讼中,李称该墙是委托张某砌的,不到三天就倒了,纯属工程质量问题,张某应负责任,应为被告。故要求法院更换被告。
[问题]:李某的要求对不对?张某应否参加诉讼?
[分析]:李某的请求是不对的。因为倒塌的墙的所有者是李某,赵某被倒塌的墙砸坏了财物,要求赔偿损失,并以李某为被告提起诉讼是符合法律规定的。李某与该案的诉讼标的有直接的利害关系,属正当被告,不应更换。张某也应该参加诉讼,应属于无独立请求权的第三人。因为,李某的墙是由张某承包砌的,墙倒塌的原因如确系工程质量问题,李某就可依法根据自己与张某承包砌墙关系,要求张某对此负责。显然,张某与李某、赵某二人之间诉讼的处理结果有法律上的利害关系,故应以无独立请求权的第三人参加诉讼。
七、诉权与诉
[案1]:李方明在南京市下关区有房屋3间,一间自住。他有3个儿子,长子李林现居南京市下关区.次子李明在上海工作,三子李洪在镇江工作。1985年2月,李方明去世.李林即将其父的3间房屋占为已有,并出租给陈家宏居住。李明、李洪得悉,认为李林、陈家宏侵犯了他俩的继承权.准备分别以李林、陈家宏为被告人向人民法院提起诉讼。
[问题]:该案属于何种诉讼?为什么?
[分析]:该案属于确认之诉和给付之诉。法院首先要确认李明、李洪二人依据继承权享有的对房屋的所有权,然后要求占有人交付所占房屋。
[案2]:B市东区建筑队与B市益华饮料厂签订一份合同,由建筑队为饮料厂盖厂房,双方约定工程造价800万元。95年4月工程完工,经检验工程质量符合,饮料厂予以接受,并向建筑队支付了700万元,剩余100万元未付。建筑队为追索饮料厂拖欠的100万元工程款于96年8月诉讼至法院,一审法院判决饮料厂败诉。饮料厂不服提出上诉,并在上诉过程中提出反诉,称建筑队在施工过程中曾向饮料厂借用了40万块砖用于建筑队的其他工程,要求建筑队返还这40万块砖或砖款。
[问题]:(1)二审法院对饮料厂提出的反诉在程序上应如何处理?(2)二审法院可否对反
诉作出判决?为什么?
[分析]:(1)二审法院可以根据当事人自愿原则就反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。(2)二审法院不可以对该反诉做判决。因为反诉是不同于原诉的独立之诉,而二审判决是终审判决,若二审法院对反诉做出判决,实际上剥夺了对方当事人的上诉权,也违反了两审终审制度。
八、民事诉讼证据
[案情]:
李某曾借人民币30000元给王某,因为二人是朋友关系,李某没有要王某出具借条。当李某索要时,王某拒不承认曾有借款一事。无奈中,李某愤而向人民法院提起诉讼。开庭过程中,李某拿出王某写给他的一封信,称在该信中王某提及借款一事,可以作为借款的证据。
[问题]:①李某称在该信中王某提及借款一事,可以作为借款的证据。此时,该信作为借款的证据是民事诉讼法规定的哪一类证据?为什么? ②王某辩称该信不是他写的,信上的字迹可以为证。此时,该信作为是否是王某所写的证据是民事诉讼法规定的哪一类证据?为什么? ③最后,法院将该信指定某研究所进行“认定”,要求其作出信上的字迹是否是王某所写的报告。最后,该研究所作出书面报告,“认定”该信是王某所写。那么该研究所所作的书面报告是民事诉讼法规定的哪一类证据?为什么?
[分析]:
①在以该信作为王某向李某借款的证据时,属于书证。书证是用文字、符号表达人的思想来证明案件事实的证据。本案中,是以信的文字所表达的内容和思想来证明王某曾向李某借过款,所以是书证。②该信作为是否是王某所写的证据时,是物证。物证是指以其存在、外形、质量、数量、特征来证明案件事实的证据。本案中,是以信的字迹,即以信上的字的存在,字的外形、特征来证明信是否属于伪造,不涉及文字所表达的思想和内容,故属于物证。③该研究所所作的书面报告是鉴定结论。鉴定结论是鉴定人运用自己的专门知识,根据所提供的案件材料,对案件中的专门性问题进行分析鉴别后作出的结论。本案中,该研究所运用了自己在笔迹识别的专门知识和技能,在接受法院委托后对信的字迹进行分析鉴别后得出了结论性意见,是典型的鉴定结论。
九、民事诉讼证明
[案情]:原告:唐军、男、35岁、银行职员。
被告:王宏、张宏芳等金运花园1单元14位住户的户主。
诉讼代表人:何力、男、32岁、公司职员。
诉讼代表人:王宏、男、60岁、退休工人。
诉请与抗辩
原告诉称:2000年4月5日晚9时许,原告欲到金运花园3单元同事郭晓刚家中办事,途经1单元时,被1单元公共过道坠落的花盆砸中头部,致当伤昏迷,后被金运花园3单元的居民张丽等人送往区人民医院抢救,诊断为:开发性颅脑损伤、脑水肿、颅内异物。经手术治疗后脱险。于7月3日出院。但手术后继发癫痫,2001年2月再次住入医院治疗,出院后仍时有发作,需继续治疗。共花去医疗费36612.99元,误工工资26713元。故请求法院判令金运花园1单元所有14位住户共同赔偿上述费用和继续医疗费、护理费、精神损害赔偿费共计123100元。
各被告辩称:原告虽系我们所住单元公共过道上的花盆坠落所伤,但该花盆的所有人,以及谁推下去的事实不明,为此,法院的责任是查清所有人和推花盆的人,而不能在查不清的情况下判我们14户共同承担赔偿责任。
[问题]:该案原告要证明自己的诉讼主张应承担哪些方面的举证责任?被告要免除自己的赔偿责任,又应承担哪些方面的举证责任?
[分析]:(1)原告应承担的举证责任:①受损害的事实;②受损害的结果;③受损害的事实与受损害结果之间的因果关系。
(2)被告应承担的举证责任:证明自己主观上无过错
十、法院调解与当事人和解
[案情]:
A市某化工厂排放的废水污染了A县三汇镇清溪乡村民甲、乙、丙共同承包的鱼塘,受损达数万元。甲、乙、丙共同向法院起诉索赔。经法院调解,化工厂同意赔偿金额的45%,甲、乙表示同意,遂与化工厂达成调解协议,调解书送达给丙时,丙拒绝签收,声明在与化工厂调解时,丙不在场。
[问题]:
①甲、乙与化工厂达成的调解协议是否有效?简述理由;②对于丙拒绝签收调解书,法院应当如何处理?
[分析]:
①甲、乙与化工厂的调解协议不发生法律效力。理由是,甲、乙、丙在该案中是必要共同诉讼的共同原告。在该案中,丙拒绝签收甲、乙与被告化工厂达成的调解协议,属于调解达不成协议。②对于丙拒绝签收调解书,人民法院应对该案及时判决结案。
十一、诉讼保障制度与程序
[案1]:
某甲于4月16日收到人民法院的一审民事判决书,未表示上诉,后于5月2日将上诉状通过邮局寄往原审人民法院,法院于5月4日收到,认为某甲已越过上诉的期限,不予受理。
[问题]:
该人民法院对此案的处理是否正确?为什么?
[分析]:
人民法院的处理是不正确的。因为依《民事诉讼法》规定:当事人对民事判决不服,可于收到判决书后15日内向人民法院提起上诉。该上诉期应从收到判决书后的第二天开始计算。本案应从4月17日起算,故第15天则是5月1日,而5月是法定假日,依民事诉讼法规定期间届满的最后是节假日时以节假日后的第一日为期间届满的日期。同时法律又规定期间不包括在途期间,诉讼文书满前交邮的,不能算过期。为此,该案上诉期间的届满日期应为5月2日。当事人于5月2日通过邮局发出上诉状不能算过期。故人民法院应予受理。
[案2]:
A县的张某长期在B县做生意,与B县的刘某有稳定的合作关系。1998年11月,刘某因故未能及时履行与张某签订的合同而导致双方发生纠纷。1999年5月,张某向B县人民法院提起诉讼,要求刘某赔偿其经济损失。在诉讼过程中,刘某自觉理亏愿意承担部分赔偿。在法院的调解下,双方达成调解协议并制作了调解书。在调解书送达双方当事人时,张某觉得刘某给付的赔付太少,因此反悔而拒绝在调解书的送达回证上签字。随后,法院送达人员将调解书放在张某家中,并在送达回证上记载为留置送达。
[问题]:
法院送达人员的做法是否正确?为什么?
[分析]:
法院送达人员的做法是不正确的。
调解书不适用留置送达,调解书未经双方当事人签收不发生法律效力。调解书是建立在合法和双方当事人自愿的基础上的,如果在送达时,一方当事人拒绝签收,意味着该当事人对调解协议的反悔,留置送达有违当事人自愿原则。此时法院不应久调不决,而应及时作出判决。本案中B县法院应再行调解或者直接作出判决。
[案3]:
1996年5月,三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定:"思瑞公司于1996年7月底前供给水果批发公司苹果2千件,每件30斤,每斤单价为1元钱,共计货款6万元。同年7月,思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站,并将苹果卸在该火车站货场里,被告以苹果不符合合同规定的质量为由,拒绝提货和支付货款。因天气炎热,在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下,申请法院对苹果采取措施。法院在接到申请后,在5日后,裁定变卖这批苹果。
[问题]:
(1) 思瑞公司是否有权申请法院处理苹果?(2) 法院在接受申请时,应要求思瑞公司履行什么义务?(3) 法院在5日后作出裁定,是否正确?为什么?(4) 依照有关法律,思瑞公司应向哪个法院提出处理苹果的申请?(5) 如果思瑞公司要起诉,可以向哪个法院提起诉讼?(6) 思瑞公司必须在什么期间内提起诉讼,否则法院解除财产保全?
[分析]:
本题专门考查诉讼前财产保全制度,6个设问基本上涵盖了诉前财产保全的知识点,是诉前财产保全制度的典型习题。(1) 思瑞公司有权申请法院处理苹果。(2) 思瑞公司应当为此提供担保。(3) 法院5日后作出裁定是错误的。应在接受申请后48小时内作出裁定。
(4) 应向银川市人民法院提出申请。(5) 应向银川市人民法院提起诉讼。(6) 思瑞公司应在15日内起诉。
[案4]:
原告甲与被告乙因拖欠房租一案开庭审理时,被告乙经合法侍唤,无故拒不到庭。合议
庭便裁定将被告乙拘传到庭;开庭审理过程中,被告乙又违反法庭规则,合议庭当庭裁定对其罚款2000元。
[问题]:
该案程序上存在哪些问题?
[分析]:
该案存在以下问题:(1)拘传的对象是必须到庭的被告。根据有关法律的规定,该案被告并非是必须到底的被告,因此.合议庭裁定将被告乙拘传到庭是错误的。(2)对妨害民事诉讼的人适用强制措施应当用决定,而不是裁定,因此合议庭裁定拘传是错误的。(3)适用拘传、罚款均须经过院长批准,合议庭无权决定,并且应当用决定书。(4)对个人的罚款应在1000元以下,而该案罚款2000元,超出法定限度是违法的。
十二、第一审普通程序
[案1]:
王京为山东省超凡职业学校的行政工作人员。1995年,王京停薪留职,在学校附近买下一处 饭店,准备经营。为了方便在工商管理部门注册登记和领取营业执照,王京与超凡职业学校的领导达成协议,由超凡职业学校向工商行政管理局申请登记和办理一切手缕,王京给超凡职业学校一笔“登记费”。王京和超凡职业学校均依约办事.很快便领到了营业执照,饭店登记注册为“山东省超凡职业学校餐饮服务中心”。为了对外营业,王京以饭店的名义与个体户张保签定了装潢饭店的协议,总价款10万元。饭店装潢好后,王京并未按协议付款,经张保几次催要,王京均找借口推托。张保之妻赵霞因与王京之妻李兰有宿怨,极力劝张保去人民法院起诉。张保说王京与他多年同学,关系一直不错,王京肯定是一时经济紧张,再等一段时间再说。半年以后,王京仍未还款。
[问题]:
(1)如果赵霞一气之下以自己的名义向人民法院起诉,要求王京还款。对此,人民法院应当如何处理? (2)如果张保最终明白只有拿起法律武器才能维护自己的合法权益,于是决定起诉.但因受其妻的怂恿,起诉时以王京之妻李兰为被告.人民法院对此是否应当受理? (3)如人民法院受理(或不受理)(2)中张保的起诉,下一步应如何处理以便顺利作出正确判决?
(4)如果张保起诉时以超凡职业学校为被告,但在起诉书中指明王京与学校的关系,对此人民法院应如何处理?(5)如果人民法院要求,张保预交诉讼费时.张保认为对方肯定会败诉,显然应当由对方承担诉讼费用,于是没有在指定的期限内预交诉讼费,人民法院对此应当如何处理?
[分析]:
(1)根据民事诉讼法第108条的规定,原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案的案由是王京拖欠与张保签定的劳务合同的酬金.而张保之妻赵霞并不是该合同的当事人,她与本案无直接利害关系。所以.赵霞的起诉不符合上述法律规定的条件。人民法院应裁定不予受理。
(2)本案中如果除了李兰并非正当被告外.其他起诉条件合法,人民法院应受理此案,因为根据民诉法第108条的规定,起诉必须有明确被告。即起诉人提出的被告只要明确、具体即可。本案中.李兰虽不是正当被告,但人民法院不应妨碍原告行使起诉权。
(3)人民法院受理此案后,发现被告不符合当事人条件,应通知更换,如原告不同意更换被告的,人民法院应裁定驳回起诉。
(4)人民法院应当追加王京为共同被告。根据民诉靠见第43条规定:个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。本案中,王京从学校停薪
留职.其经营的饭店虽然以学校名义注册登记,实际是个体工商户。王京与张保签订的装潢饭店的合同,虽是以学校餐钦服务中心的名义签订的,实际是个体工商户之间的合同。王京与学校应为共同被告。另根据民诉法第119条的规定,必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的.人民法院应当通知其参加诉讼。
(5)按王京自动撤诉处理。根据民诉意见第143条规定,原告应当预交而未预交案件受理费.人民法院应当通知其预交,通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的.裁定按自动撤诉处理。
[案2]:
村民甲和村民乙系同村邻居。1998年7月10日,甲向法院诉称:被告乙房后的数十棵桑树是1988年村里买来树种并派工栽活的,应属于村里所有。但现在被乙所占,要求法院判决被告乙将桑树退回村里并将多年获蚕的收益折款退返。法院经审查后,认为甲与本案无利害关系,于1998年7月20日作出不予受理的裁定。甲将情况告诉村委会。村委会决定决定委托甲为诉讼代理人代为起诉,并向法院提交了授权委托书。甲作为诉讼代理人以同样的事实、理由和请求重新起诉,法院受理此案。被告乙收到起诉状副本后,即到甲家谩骂,并同甲扭打起来。扭打中乙被甲推倒在地,右手腕骨折。其后,被告乙在答辩状中向法院反诉,诉称自己右手手腕骨折是甲所致,要求甲赔偿医疗费。法院决定将本诉、反诉合并审理。开庭审理中,乙经法院一次口头传唤、一次传票传唤,无正当理由拒绝到庭,法院遂对乙采取拘传措施。法院经过审理,依据事实和法律对该案作出了判决。
[问题]:请指出本案在诉讼程序上存在的问题,并简述理由。
[分析]:该案在审理程序上存在如下错误:①没有遵守立案的法定期限,民事诉讼法第112条规定,立案期限为收到起诉状之日起7日内。②将被告乙诉甲人身损害赔偿诉讼作为对某村委会诉乙返还桑树及其收益诉讼的反诉不正确。正确的处理方法是,被告乙诉甲人身损害赔偿之诉是一个独立的诉讼,法院应当另案受理。③对乙适用拘传不合法。?理由是,根据《民事诉讼法》第100条规定,拘传是人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,采取的强制该被告到庭应诉的措施。在本案中,法院只对乙一次传票传唤(口头传唤不是传票传唤)就适用拘传的措施,显然不符合拘传的法律规定。
[案3]:
李某系江城市人,分别借给该市沙河区刘某、北岸区张某、陈某人民币5 0 0 0 元。现为债务发生纠纷,李某向北岸区法院提起诉讼,要求张某、陈某、刘某偿还借款。北岸区法院组成合议庭审理本案。因债权债务关系明确,案情简单,合议庭决定将此案交由一审判员独任审判。后由于债务人刘某外出,案件一时难以审结,遂申请延长审限。庭长同意了审判员延长审限的要求。
[问题]:
本案在程序上存在哪些问题?请逐一指出。
[分析]:
存在的问题有:①北岸区法院受理李某对刘某的起诉,因为该法院无管辖权,应当告知李某向沙河区法院起诉;②合议庭决定将此案交由一审判员独任审判的做法违反民事诉讼法规定;③延长审结期限的做法和审批程序违反法律规定。
[案4]:
某县永兴乡村民刘杰购买了一辆“东风”牌货车从事个体运输。某日晚9时许,刘杰将车停放在该县城北门收费停车场,停车场管理员廖晓刚在刘杰将车停放在指定停车车位后,
向刘杰收取了停车管理费,并出具了盖有停车场公章的收据。第二日6时,刘杰到停车场取车时发现汽车不见踪影。数日后,刘杰向该县法院起诉,要求停车场赔偿汽车与汽车上的物品损失。法院受理刘杰起诉二个月后,以县公安局已立案侦查全县国营停车场汽车被盗案件为由裁定中止本案诉讼。
[问题]:
法院中止诉讼的裁定是否正确?简述理由。
[分析]:
法院中止本案诉讼的裁定不正确。县公安局对全县国营停车场汽车被盗系列案件立案侦查与该案的诉讼没有必然的、直接的联系,该案的诉讼不以公安机关的侦查结果为依据。因此,县法院不应中止该案诉讼。
十三、简易程序
[案情]:
原告潘甲与被告潘东、潘西、潘北、潘南是父子关系,潘甲与潘东、潘西共同居住潘甲所有的房屋四间。潘甲因与潘东发生矛盾,向某法院起诉,要求四被告每人每月给付赌养费50元,并要求法院对四间住房进行分割。某法院适用简易程序,传唤潘东、潘西到庭。经过调解,潘东、潘西同意每月给付潘甲赌养费50元。法院动员潘甲撒诉,没有制作调解书。
[问题]:
适用简易程序审理案件能否人为地简化诉讼程序?
[分析]:
适用简易程序审理案件不能随意地简化工作,涉及当事人的权利义务和法院正确适用法律程序的工作不能简化。本案中应当到庭的被告潘南、潘北没有被传唤到庭;原告两个诉讼请求(要求被告给付瞻养费、与被告分割房产),只就其中一个在部分当事人中进行了调解;调解协议具有执行内容,应当制作调解书而没有制作;让原告撒诉结案等等,这些做法都不属于简易程序中对程序的正常简化,因而都是不正确的。
十四、民事诉讼中的裁判
[案情]:
甲和乙是邻居。某日,双方因两家连接处堆放的杂物发生纠纷,并大吵大闹,相互动手打架,造成甲某头部受伤,花去医疗费一千多元。1999年8月,甲起诉到法院。法院受理此案后,对双方当事人进行调解,并就损害赔偿问题达成调解协议,调解书也送达了双方当事人。随后甲觉得有点吃亏,遂向法院提出上诉。
[问题]:
甲的做法正确吗??
[分析]:
甲的做法不正确。因为调解书一经送达就已发生法律效力,如果反悔,只能通过其他途径请求解决,而不能提起上诉。
十五、第二审程序
[案1]:
某县基层人民法院判决了贾良诉吴真的名誉侵权赔偿案。3月1日向双方当事人送达了判决书。3月16日,吴真向某市中级人民法院递交了上诉状,提出上诉。某市中级人民法院将上诉状退给吴真,告知其上诉状应当向某县基层人民法院提出。某县基层人民法院于3月18日收到上诉状以后,3月25日向贾良送达了上诉状副本,并要求贾良于10日内提交
答辨状,贾良在4月2日提交答辩状时声称吴真的上诉行为已过上诉期,其上诉不应当受理。某基层人民法院认炒贾良的答辩有理,吴真的上诉过期属实,于是裁定驳回吴真的上诉。
[问题]:
本案中,两级法院的做法哪些不符合我国民事诉讼法的规定?并简述理由。
[分析]:
本案中,法院的做法不符合我国民事诉讼法的地方有:(1)某市中级人民法院不能将上诉状退给吴真。根据我国民事诉讼法规定,当事人向第二审人民法院提交上诉状的,第二审法院应当在5天内将上诉状移交原审法院。2、某县人民法院在3月18日收到上诉状后,3月25日送达上诉状副本,超过了法定5天的期间。3某县基层人民法院要求贾良于10日内提交答辩状,也不符合民事诉讼法的规定,提交答辩状的期间应当是15天。(4)某县人民法院裁定驳回上诉是错误的。第一审法院无权驳回上诉人的上诉,即使是上诉人的让诉已超过期限,某县人民法院亦无权驳回上诉,而只能报请第二审人民法院裁定驳回上诉。
[案2]:
李刚父亲死亡,留有遗产房屋四间,李刚从外地回故乡准备将父亲遗留房屋卖掉,其堂弟李江表示不满,认为李刚长期在外,自已曾对死去的伯父尽过赡养义务,也应享有此房的继承权。李刚诉诸法院,一审法院经过审理认为:李江确实对死者尽过赡养义务,但李刚是法定继承人,所以房产判李刚。李江不服,提出上诉。二审法院认为:一审法院在认定案件的事实方面是清楚的,但对李江是否享有继承权在适用法律上是错误的,于是传唤双方当事人到庭进行调解,未达成协议后,裁定撤销原判决,发回重审。
[问题]
二审法院作法是否准确?
[分析]
1、二审法院不能裁定撤销原判,发回重审。根据民事诉讼法规定,二审法院对上诉案件,经过审理认为原判决认定事实清楚,但适用法律有错误的,应当依法改判。本案属于一审判决在事实认定方面是清楚的,只是适用法律错误,所以,二审法院应依法改判。
2、本案不属于调解不成,即发回重审的情况。因为二审过程中既未追加新的当事人,又未增加诉讼请示。二审案件都可进行调解,但调解不成,并不一定要发回重审。
十六、再审程序
[案1]:
王五死后留有房屋一栋,其友陆九称此房屋是他与王五共有,要求分得他所有的一半产权,王五的儿子不同意,陆九遂诉至人民法院。人民法院认为房产证上只写王五一人的名字,便判决驳回陆九的请求。陆九不服,上诉到中级人民法院.中级人民法院依法维持原判。后来陆九多次中诉,说他与王五于1980年共同出资修建此房,因其长期在外,所以办房产证时就只写王五一人名字,现在王五已死,人民法院把房屋判给王五的儿于是不对的,与事实不符,要求人民法院改判。中级人民法院原负责审理此案的合议庭审查陆九的申诉后认为其反映的情况属实,便特此案提交审判委员会讨论。审判委员会决定再审并裁定中止厚判决的执行。中级人民法院另行组成合议庭后,对该案进行了重新审理.认为原一审人民法院对争议房屋是否是王五与陆九共建的事实尚未查清,故裁定撤销原判,发回重审。
[问题]:
请指出本案在程序上的错误之处并说明理由。
[分析]:
本案在程序上有两点错误:(1)原来经过第二审的判决,按照第二审程序进行审理,不
能将案件发回原审法院重审。(2)本案中由原负责审理此案的审判人员将案件提交审判委员会的,这也是错误的.根据民诉法第177条的规定,对再审事件,应当由院长提交审判委员会讨论决定。
[案2]:
孙萧因借款合同纠纷向c市D区人民法院起诉,要求人民法院判决被告刘鹏返还借款5000元。第一审人民法院判决后,孙萧在上诉期内不服,提出上诉,c市中级人民法院依法审理此案,经双方同意,人民法院进行调解,达成协议。
[问题]:
(1)如果在调解书进达时,孙蕾拒绝签收,并向省高级人民法院提出申请再审,省高级人民法院应如何处理,为什么? (2)如果孙萧签收二审的调解书后,发现调解书不符合自己的真实意愿,向省高级人民法院申请再审,省高级人民法院进行审查时,发现调解书确有错误.可否裁定撤销该调解书,为什么? (3)如果一审判决后,孙萧没有上诉,而是在上诉期满后申请再审并被c市中级人民法院受理的,则应按何种程序处理?
[分析]:
(1)省高级人民法院不能接受孙萧的再审请求,而应告知孙萧此案由c市中级人民法院继续审理,由c市中级人民法院依法作出判决。因为根据民诉法第89条的规定.调解书经双方签收后,具有法律效力,而在二审中双方当事人达成调解协议后,孙萧并未签收,因而此份调解书不具有法律效力,当事人孙萧不能根据未生效的调解书向省高级人民法院提出申请再审。
(2)人民法院不能直接裁定撤销生效的调解书,而应是裁定中止调解书的执行,决定自己提审或指令下级人民法院再审。因为根据我国民诉法的规定,这种情况下只有经过再审,确定原法律文书确有错误的,才可在新的法律文书中裁定撤销原生效法律文书。
(3)c市中级人民法院可以指令D区人民法院再审,也可以提审。指令D区人民法院再审的.按第一审程序审理.所作的判决,裁定可以上诉;提审的按第二审程序审理,所作的判决、裁定为发生法律效力的判决、裁定,不能上诉。
十七、督促程序
[案1]:
浙江甲服装商店于1995年10月20日与广东乙服装厂签定了联销服务协议书,由乙服装厂在广东展销会期间代销服装。甲服装商店派人于同年12月送去各种规格服装477件,计货款50600元。展销结束后,乙服装厂退还甲服装店部分未销售的服装,计货款25000元,尚欠货款25600元,至今未付。甲服装商店屡屡托收承付催讨债款,乙服装厂却以开户银行“存款不足”,拖至现在未付。
[问题]:
可以采用什么法律手段最为迅速、便利地解决这一问题?
[分析]:
浙江甲服装商店可以根据民事诉讼法第十七章的规定,依照督促程序向广东有管辖权的基层法院申请支付令,债务人即乙服装厂在收到支付令之日起15日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。否则,债权人甲服装商店可以向人民法院申请执行。
[案2]:
1999 年7 月1日,某甲向某乙借了人民币30000元,并答应于2000 年1 月1 日前还清。可是,到2000 年3月还不见乙还钱,甲多次催促,乙口头答应马上还钱,但却依然迟
迟拖延。2000 年5月2日,甲向法院申请支付令,并出示了当时借款的借据。法院接到申请后,于5月11日通知甲受理此案,并于5 月30日向乙发出支付令,6月30日,乙向法院提出书面异议,声称他早已还清甲的30000元借款。法院于是组织人员进行调查核实,发现乙的异议纯属捏造,遂驳回了乙的异议,维持原支付令。
[问题]:
该案存在哪些错误,请逐一指出,并说明理由。
[分析]:存在的错误有:①超过立案的法定期限;②发出支付令的时间超过法定期限;③乙的异议已经超过法定的支付令异议的期限;④对乙提出的异议,法院调查核实违反法律规定;⑤不应维持原支付令。
十八、民事执行总论
[案情]:
王甲与李乙签订了房屋租凭合同,王甲将自己所有的祖传遗留房屋租给李乙居住,合同期满后,王甲欲出卖房屋,但李乙无故拒不搬出,王甲向法院起诉。一审法院作出判决:确认了王甲对房屋的所有权,并限期令李乙搬出。一审判决生效后,李乙仍未搬出,于是,法院根据王甲申请,准备以强制搬迁措施强制执行。在执行过程中,王甲一位姐姐自台湾归来,主张对此祖传遗留房屋也有所有权。
[问题] :
法院此进应如何处理?
[分析]:
1、王甲的姐姐提出的请求,属于执行异议。因为,在执行程序中,她具备了案外人的资格,并且她对执行标的主张部分所有权。
2、人民法院应当对此异议进行审查,理由不成立的予以驳回;理由成立的,由法院批准裁定中止执行。假如发现判决确有错误的,应按审判监督程序对本案进行再审。
十九、民事执行分论
[案1]:
某日,法院执行员张某和书记员执行一民事判决,正在某机械厂大门东侧查封该厂一批钢材时,该厂法律顾问路过此地,即提出为什么没有厂方的人在场而擅自查封。张某解释说:“我们是在执行生效判决,查封财产一般不必通知被执行人到场。当然被执行人要求到场且不致妨害人民法院执行公务的,可以允许其到场。”
[问题]:
张某的解释是否正确?为什么
[分析]:
张某的解释不正确。根据我国民事诉讼法的规定,人民法院查封财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者其成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或主要负责人到场;拒不到场的不影响执行,本案中,该厂的法律顾问的质量有理,法院在查封钢材时应当通知机械厂的法定代表人到场。
[案2]:
敏宏公司拖欠怀剑公司60万元的电器款。怀剑公司与敏宏公司多次交涉还款事宜,并得知敏宏公司无力还款,只有两栋小楼租给了德峰公司,德蜂公司经营不善,巳拖欠敏宏公司两年房租共计20万元。在这种情况下.怀剑公司诉至人民法院要求敏宏公司还款。并特别说明如果敏宏公司无力还款,可将出租给德峰公司的两座小楼收回并交给怀剑公司抵消敏
宏公司拖欠的60万元欠款。原被告双方在诉讼中达成协议,约定被告方在半年内分两次还清欠款60万元。调解书送达后半年内,敏宏公司只还丁30万元,尚欠30万元.怀剑公司申请人 民法院强制执行,敏宏公司则向人民法院提出将德峰公司拖欠的房租20万元转给怀剑公司,执行人民法院向德峰公司发出了对怀剑公司给付20万元的通知。
[问题]:
(1)本案诉讼过程中,因为怀剑公司提出了以敏宏公司出租给德峰公司的两座小楼作为债务的抵偿,所以人民法院欲通知德峰公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼。人民法院是否可以发出这样的通知?为什么? (2)如果德峰公司对执行人民法院发出的履行债务的通知有异议,执行人民法院应当怎么办? (3)如果德峰公司收到执行人民法院要求其履行到期债务的通知后擅自向敏宏公司还款20万元,造成该20万元被敏宏公司使用而无法追回,德峰公司要承担什么法律责任?
[分析]:
(1)本案诉讼过程中,人民法院不能通知德峰公司作为无独立请求权的第三人。因为本案原被告所诉争的标的为电器买卖合同关系,案件的处理结果与德峰公司无法律上的利害关系。
(2)德峰公司对执行人民法院发出的履行债务的通知有异议的,人民法院不得对其强制执行,对其提出的异议也不进行审查;但若德蜂公司提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,则不属于异议范围。
(3)德峰公司在收到上述通知后擅自向敏宏公司还款15万元,造成该15万元被使用而无法追回的,除在已还款的15万元范围内与被执行人敏宏公司承担连带清偿责任外;人民法院还可以追究其妨害执行的责任——人民法院可根据情节轻重对德峰公司罚款,也可德峰公司主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
二十、涉外民事诉讼程序
[案1]:
王长江与张瑞是大学本科的同学,1995年两人在上海登记结婚。婚后感情一般。1997年王长江去加拿大留学,开始时,二人信件来往还较频繁。1999年1月王长江加入加拿大籍后,二人感情迅速降温。2000年后,二人完全失去了联系,张瑞寄给王长江的信均因“查无此人”被退回。2001年1月,张瑞向某人民法院起诉离婚。法院受理后,因王长江下落不明,以公告送达的方式送达起诉状副本,公告期为60日,要求王在公告期届满后15日内提出答辩状。因王长江未提出答辩状,也没有委托诉讼代理人。2001年12月,该人民法院缺席判决二人离婚。并公告的方式向王送达判决书,说明本送达公告期为60日,受送达人如对本判决不服,可在公告期届满后15日后向上一级人民法院起诉。
[问题]:
人民法院在审理该案在程序上有哪些错误或不当之处?
[分析]:
本案是一起被告在我国领域内没有住所的涉外离婚案件,法院应当适用涉外民事诉讼程序中的相关规定,有适用特别规定的地方,应当予以适用。然而,本案的审理法院却在很多地方适用了国内一般民事诉讼的规定,导致程序适用上出现错误,主要有:①对被告王长江的公告送达起诉状副本的公告期错误,应当为6个月,而不是60日。 ②要求被告王长江提出答辩状的期间错误,应当为30日,而不是15日。③对被告王长江的公告送达判决书的公告期错误,应当为6个月,而不是60日。④上诉期的确定错误,应当为30日,而不是15日。
[案2]:
1996年7月,法国一家海运公司与我国某轮船公司在广州签订远洋货轮租用合同,合同约定,法国海运公司租用中国轮船公司远洋货轮两艘,租期2年,租金1.2千万美元。另外,双方当事人在该合同中还签订了如果发生纠纷,由中国国际仲裁委员会裁决的仲裁条款。事后,法国海运公司以所租远洋货轮吨位与合同不符为由,一直没有按照合同约定向中国轮船公司支付租金,中国轮船公司多次索要未果。1999年10月,该中国轮船公司得知中国某进出口公司正准备向该法国海运公司支付一笔运费,为此,该中国轮船公司立即向该进出口公司所在地的中级人民法院起诉,并申请财产保全,要求法院扣押该笔运费以抵偿自己租金。
[问题]:
①该中国轮船公司向人民法院起诉的作法是否正确?为什么?②如果该中国轮船公司希望进行财产保全,相关主体应当如何行动?③如经仲裁裁决法国海运公司应如数支付租金,若法国海运公司不履行该裁决,中国轮船公司应当如何做?
[分析]:
①该中国轮船公司向人民法院起诉的作法不正确。在涉外民事诉讼中,如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,任何一方当事人都不能再向人民法院起诉。本案当事人事先在合同中订有仲裁条款,因此,本案原告中国轮船公司应依合同的约定将该纠纷提交中国国际经济贸易仲裁委员会,申请仲裁。
②中国轮船公司先向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁后,再向其提出涉外财产保全的申请。中国国际经济贸易仲裁委员会收到当事人的申请后,应将当事人的申请提交财产所在地(即某进出口公司所在地)的中级人民法院裁定。人民法院经过审查,裁定采取保全措施的,应当责令中国轮船公司提供担保,然后再予以保全。
③应当直接向法国有管辖权的法院申请承认和执行
范文四:民事诉讼案例
民事诉状
原 告:黄小芳,女,汉族,1984年11月30日生,身份证号:420525198411302425 住 址:重庆市永川区胜利路街道萱华北路荫山小区B栋3单元3-4号
电 话:13407155447。
被 告:永川华夏医院
住所地:永川区西大街165号
诉讼请求:
一、请求判令被告赔偿原告左眼致残的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费等27000元,残疾赔偿金23120元,精神损害赔偿金20000元等合计70120元。
二、本案诉讼费用由被告承担。
事实与理由:
原告因左眼不适,于2005年1月11日到被告处检查,被确诊为左眼眶血管瘤。2005年4月原告在被告处进行左眼血管瘤手术治疗,后因诊治过程中被告过错,导致原告左眼视神经萎缩,经永川人民医院检查确认左眼失明。原告左眼失明导致原告生活和工作受到极大影响,给原告造成巨大的精神痛苦。原告多次找被告协商赔偿事宜,被告置之不理。根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》等相关规定,请求法院判令被告赔偿以上费用合计70120元。
此致!
永川区人民法院
具状人:
二零零五年十月二十五日
民事起诉状
原告:李兵 性别:男 年龄:40岁,汉族
身份证号:51222419711218XXXX
职业:总经理
工作单位:重庆五州门业开发有限公司
联系电话:13500320511
住所:重庆市渝中区中山二路108号
被告:重庆XX门业开发有限公司
住所:重庆经济技术开发区XX路16号
开户银行:中国银行重庆市渝中区支行
账号:3106050XXX000XXXX
法定代表人:夏XX
职务:执行董事
联系电话:023-6291XXXX
仲裁请求
1、 确认原告与被告之间的劳动关系;
2、 判令原告与被告之间事实劳动关系已经无法履行;
3、 判令被告双倍支付工资、支付欠薪、8月加班费、赔偿金:合计155479
元;
1) 双倍支付工资:76090元(4个月:72000 +5天:4090元);
2) 补发欠薪27000元(3月16日到7月31日),8月支付工资13090元(8
月1日到8月23日),8月加班:6545元(8月7、8、14、15日共4天);
3) 支付赔偿金:14754元(2459*3*2);
4、 提前解约违约赔偿金:18000元;
5、 判令补缴原告自3月16日起到8月23日劳动争议仲裁受理日止的社保金;
6、 判令被告对原告支付精神损失赔偿5万元。
事实和理由
1、 确认原告与被告之间的劳动关系 原告自2010年3月12日,经与正筹备中的重庆五州门业开发有限公司(以下简称五州门业)负责人夏明强先生(后为五州门业执行董事)谈妥全面负责筹备五州门业,于3月16日正式就任五州门业总经理,并一直负责五州门业全方面的筹备、经营管理工作。从3月16日起自8月23日止共161个日日夜夜,为了更好的履行经理的职责,原告为了五州门业的顺利发展夙夜难眠,除了在工作时间内倾力于各项基础工作建设中,每一个晚上,每一个晚上,都捧着电脑彻夜加班:研究、思索行业的发展、市场规模、竞争趋势、竞争对手、战略合作对象,发展步骤及实施策略。并在海量的数据、理论支撑下,做出了大量的文字资料和实践动作。
在五州门业注册方面,五州门业的注册资本金为1000万人民币,夏勉先生以现金投资700万元,夏明强先生以现金投资300万元,并经股东会决议,由夏明强先生担任五州门业的执行董事,经原告统筹,于4月12日取到工商局颁发的营业执照,随后取到了组织代码证和税务登记证,并确定了开户银行。
因五州门业的执行董事夏明强先生是美心集团制造总厂的总厂长,五州门业从筹备开始一直在美心集团国际展厅办公,拟在五州门业展厅及办公区装修、安装完成后搬至五州门业营业执照住所地,为便于夏明强先生工作,五州门业也部分实行了网上办公,其平台是美心集团的EKP系统(网址:http://www.meixin.com),在其安排下,原告的办公EKP账号为59256,密码为123456。(该账号已于8月21日遭封闭。)
在主持公司的经营管理工作方面,根据原告进入五州门业之前于3月8日草拟的《九洲门业战略发展规划》,在五州门业股东会一直没有明确的战略发展规划的基础上,仅根据被告执行董事夏明强先生的几次口头指示,独立完成了《五州门业五年发展战略规划》(草案),并以此为基础展开全面的经营管理工作。
在组织实施公司年度经营计划和投资方案方面,原告先后草拟了《五州战略
及品牌规划》(草案)、《产品定位、招商、OEM》(草案)、《五州门业初创期渠道发展思路》等,并致力于产业链上下游产品设计、供应商选择、分销渠道发展、品牌定位、展厅及办公区规划设计装修、中央空调系统规划设计安装等铺垫性的重要工作。
在拟定公司内部管理机构设臵方案方面,原告立于五州门业发展战略规划,从近期、中期、远期设臵了五州门业内部管理组织架构,完成了五州门业打造门业旗舰品牌的现代型、集约型、创新型组织架构基础,并根据发展进度从现实需要与成本角度予以充分权衡,逐步增加相应岗位,以达成发展构想。
在拟定公司基本管理制度方面,原告立于现状,一直致力于OEM采购合同制度、特许发展政策、招商制度、渠道竞争制度、企业文化制度、品牌形象VIS规范以及设计团队、营销团队、采购团队建设,以谋求企业的稳健发展。在拟定公司具体规章方面,竭于股东会给予的资源有限性,对财务制度、行政制度、人力资源制度、激励制度等方面无从下手,无法按基于发展的意愿顺利实施工作。尽管如此,原告还是基于五州门业的发展,保证了五州门业的税务申报、财务稳定。
在团队建设方面,从最初的原告一个人发展到11人的揽扩设计、采购、营销团队,在团队逐步发展的过程中,独立担当和统筹达成以下重要工作:市场理论与实践分析、市场调研及数据分析、竞争对手分析、竞争策略、团队招募与培养、产品定位及开发、企业形象VIS定位、工商登记注册、商标注册保护性申请、网站规划与建设、网站域名申请、展厅规划与设计装修装饰、产品OEM合作方向及洽谈签约执行、包装及标志设计规划与实施、特许发展制度建设。
在电子商务建设方面,五州门业的企业网站,输入关键词“重庆五州门业”在谷歌搜索引擎的第一位,输入关键词“五州门业”在谷歌的第三位。且,五州门业网站内容,除产品展示中的每一款产品品名由原告统筹营销团队对立完成之外,其余所涉及的文字内容都由原告基于五州的发展逐字创作、输入完成。
在经营业务发展方面,在五州产品展厅尚未正式营业前,在上没有品牌画册、DMD、影视文件、投标书支撑的的情况下,原告先后签订特许加盟合同16家、待签加盟商逾20余家;并在设计、营销、采购团队的支撑下,在展厅开业典礼前当日凌晨3点多完成了品牌画册、DM单、产品制造工艺影视片、展厅产品安装、形
象展示等全面的工作,为当日10点五州门业的开业典礼打了了扎实的基础,并赢得了嘉宾的一致好评。
以上的悉心付出,对一名职业经理人来说,只是兑现了原告对在任经理岗位的职业承诺,曾经在论坛里说过“付出不一定有回报,但没有付出绝没有回报”,对于付出,原告可谓坦荡,无愧于职业人生。
尽管如此,由于五州门业股东会、执行董事对五州门业的营运严重欠缺规范性,甚至连公司法规定的基本授权都缺失,在管理层级上,违背公司法第50条关于公司经理经营权利的规定,执行董事口头上一而再、再而三的要求原告对美心家美木业公司的总经理报告工作,而美心家美从公司注册的法律角度讲,与五州门业没有丝毫的关系。
因此,身为五州门业总经理的原告乃至于五州门业的发展,在现实条件下的每一个发展的脚印,始终充满艰难的跋涉,股东会从来没有认真的阅读过原告所做的每一份发展规划、方案、品牌定位、其他思路,甚至每一次提出的报告或每一次签订的关乎五州门业快速成长的合同,都会在执行董事那里遇到一些说不清的障碍。
尤其是,从3月9日以来,自从执行董事口头告知原告要对美心集团家美公司总经理阎和负责之后,五州门业的发展更为艰难,无论是大到五州门业产品市场、渠道、价格定位和团队组建,还是五州门业的薪酬设臵、营销团队成员考核、对外合同及应付账款,甚至连展厅前台、展厅导购、保洁员、保安配备等小事,并没有公司管理权限的阎和先生每次都百般阻扰、刁难,挑衅按照《公司法》第50条、《五州门业公司章程》第33条赋予原告的对五州门业的全面经营管理权,造成五州门业的发展严重滞后。最令人感慨的是,当五州门业住所地所在地美心楼的物业管理公司对五州门业装修现场提出质疑的时刻,阎和先生本来可以以美心集团同层级的名义给物管方负责人打一个电话都可以解决的事情,在原告的请求下仍不去做,逼得原告只好打报告给五州门业的执行董事、美心集团董事长,才将这类小事有些协调解决下来。
2010年19日,当原告分别在13点、16点到机场送完开业典礼特邀的两名供应商后,又到渝北区两路的双龙路建材一条街拜访、查看意向加盟商李祥的店面,并谈妥20日上午到公司签订特许加盟合同,并邀请其于签约后参加20日14点开始
的《五州门业第一届特许加盟体系会议》。19点左右,原告回到公司,在处理其他两件工作琐事的时刻,五州执行董事口头指定的原告汇报对象阎和先生,对我说“你先别走,这几天特别忙,还有一件事没有对你说.”原告一愣,心想,我们之间还能有什么事情可以谈?你给我的支持从来都是不构成阻碍就谢天谢地了,但出于职场的礼节和对五州发展的期待,还是坐在其对面听其下文。
瞬间,喜极生悲,阎和先生口头告知我,从明天开始五州就要来一个新的总经理,接替我的工作云云。那一刻,我竭力镇定,五州,可是原告在最短的时间内付出最大的一个拥有极大成长空间的品牌平台,经过5个多月呕心沥血引领团队众兄弟姐们们趟过不少的艰涩后,才打下了如今初见成果的基础,若再过一段时间,那怕是一个月,五州,就可以在重庆门业、西南门业里站立起来!
如今,一切都显得苍白,曾经对原告自己默许的宏愿,一夜之间都成了过眼云烟。说真的,被摘桃子的经历不是没有过,职业经理人的宿命就是如此,嫁衣、嫁衣而已,但,昨日才成功开业的庆典、昨晚刚得到美心集团董事长的认同与肯定,还不到24小时,在为一个新的合同而鼓舞、为明日举行的第一届特许体系会议而孕育力量的时刻,连五州门业股东会、执行董事正式书面授权都没的阎和先生,就这样轻描淡写地意图终结原告身为五州门业经理人的职业生涯。
随后,8月20日中午,原告在未接到任何书面文件的时刻,正在美心国际展厅五州门业办公区处理正常的工作时,阎和先生指示美心家美的人事科长严涛过来同我沟通交接,在公用会客区,原告对其阐明了原告身为五州门业经理,按公司法和章程规定,罢免应有股东会决议,否则,任何人都没有权利剥夺原告对五州门业的经营管理权。随后,来一先生自称是接替原告总经理职位的,并要原告不要死扛。原告对其说,我没见到正式通知,随即,严涛走到办公区,对五州全体同事大声说,现在开一个会,宣布一个决定,原告淡淡一笑,听见她念了一个关于免去原告五州门业总经理职位的什么通告,最后念了句“美心集团家美人事科”,原告不耐烦的说,你念的什么家美人事科的通告,对五州门业是没有效力的,并要其将通告备一份给原告,但被拒绝。随后,五州门业开始搬至8月18日刚开业的五州展厅所在地,原告的办公位臵、办公电脑、办公EKP账号、办公文件均被剥夺、封闭、移走,原告身为总经理的工作权利就这样被剥夺了。
基于以上内容,请人民法院根据《劳动合同法》第7条确认原告与五州门业之间存在的事实劳动关系。
2、 劳动合同存在欺诈行为,薪酬支付与约定明显偏低,事实劳动关系无法
履行 原告从3月16日正式就职筹备中的五州门业时,与用人单位临时委托的人事人员在签订劳动合同时,让原告签订了一份《美心集团的劳动合同》,并将谈好的试用期1.8万元/月的底薪在这份合同上写成试用期1.2万元/月,问原因时,被口头告知合同上这样写,是基于其他方面考虑的,但实际支付的薪酬将按谈好的
1.8万元执行。但在之后的具体薪酬支付中,原告实际收到的工资仅为1.1万元左右(可能是1.2万元扣了个人所得税后的款项。)
着眼于门业行业市场的历史性机遇,出于对五州门业发展的前景考虑,尤其是因忙于五州门业的快速筹备,在前期,原告无暇就薪酬与五州门业股东会认真协商。直到后来阎和无根据的掺杂到五州门业的经营管理事务时,原告才多次与之协商薪酬问题,但每每提及时,其总是闪烁其词,并称一定会全部兑现的,且会有更多的回报云云。
没想到,就在五州开业典礼完成的次日,阎和先生就对原告采取了断然的摘桃子动作,在受到原告郑重质疑的时刻,其决口不提补偿之事,追问之于,敷衍说明日自有美心集团的人力资源部来与原告协商。从五州门业注册情况看,五州与美心集团没有任何的关系,其两名股东,均是自然人,经8月20日咨询人力资源与社会保障等劳动部门和法律界人士后,才知道美心集团根本不具备用人单位的权利与原告签订劳动合同,而应该由五州门业或其法定代表人与原告签订劳动合同。而事实上,原告一直担任的就是五州门业全面的经营管理工作。
根据《劳动法》第97条规定“由于用人单位的原因订立的无效合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”,和,《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第11条规定“实行公司制的经理和有关经营管理人员,应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。”鉴于此,原告请求人民法院确认原告与美心集团签订的劳动合同无效,而确认原告与五州门业之间早在3月16日开始即形成了事实上的劳动关系。
基于被告的原因,未能与原告签订合法的劳动合同,根据《劳动合同法》第82条第1款规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和,《劳动合同法实施
条例》第6条第1款规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”《劳动合同法实施条例》第7条第二款规定的“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”
请人民法院按《劳动合同法》第82条第1款和《劳动合同法实施条例》第6条规定,裁决被告向原告按规定支付4个月零5天的双倍工资:76090元(计算依据:4个月的72000元=1.8万元/月*4个月,5天的4090元=1.8万元/22个工作日*5个工作日)。
3、 关于工资支付差额的补足 如前所诉,原告与被告之间达成的1.8万元/月底薪的劳动报酬与实际每月收到的劳动报酬存在6000元/月的差距,根据《劳动法》第50条关于“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”,和,《劳动合同法》第85条的规定,请求人民法院裁决被告补足工资支付的差额:46635元(大写:肆万陆仟陆佰叁拾伍元正),具体包括以下几部分:
1)补足欠薪原告自3月16日到7月31日止的工资差额27000元;
计算依据为:0.6万元/月*4.5个月。
2)支付8月1日止8月23日的应付工资13090元,计算依据1.8万元/22个工作日*16个工作日(具体按被告书面发出合法的解约通知书之日止计算应付工资)。
3)原告8月7日、8日、14日、15日4个休息日率五州全体团队成员为五州门业展厅、办公区顺利开业及庆典而连续在周末加班的加班费6545元,《劳动法》44条1款2项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。
4、 支付赔偿金14754元的理由:按《劳动合同法》第48条、87条、47条 鉴于被告采取有欠公正的违法手段企图恶意单方解除事实上的劳动关系,根据《劳动合同法》48条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动
者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”和87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及,47条1款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”
5、 支付提前解约违约赔偿金18000元 因被告采取有欠公平的手法,促使原告无法在五州门业履行经理权限,形成了事实上的单方违法解除双方存在的劳动关系,根绝《劳动合同法实施条例》第20条的规定“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”
此致
重庆市中级人民法院
具状人:XX
X年X月X日
离婚诉讼书
原告:蒙元香,女,1986年1月25日生,住所地:贵州省从江县宰便镇民心路1号,电话:18748955554。
被告:程辉,男,1977年10月3日生,住所地:贵州省兴义市遵义路1号4栋101号,电话:13595907000。 案由:离婚
诉讼请求:
1、要求与被告离婚。
2、由原告抚养女儿程蒙曦。
3、分割夫妻共同财产约30000元,其中15000元归原告所有。
4、案件受理费由双方承担。
事实和理由:
原告与被告于2010年3月相识,于2010年8月9日登记结婚,婚后夫妻感情一般,生育女儿程蒙曦。由于婚前我对被告了解不够,草率地与其结婚,婚后发现被告经常喝酒、无故打人、夜不归宿,经我多次苦心规劝,仍不悔改。被告婚后的所作所为对家庭及亲人极端不负责任已严重伤害了夫妻感情,加之双方性格不合,现夫妻感情已完全彻底破裂,另我们夫妻存续期间拥有夫妻共同财产30000元,现我向法院提起诉讼,要求与被告离婚并由我抚养女儿程蒙曦,另分割夫妻共同财产30000元中的15000元归原告所有。
此致!
兴义市人民法院
起诉人:蒙元香
2011年5月27日
范文五:民事诉讼案例
案例一 贵西县甲公司与贵东县乙公司于1985年9月在贵西县签订了苹果购销合
同。合同规定,由贵西县甲公司向贵东县乙公司供应苹果10吨,需方先交定金8000元,货到立即付清全部货款。同年10月,需方收货后,以苹果质量不符合双方约定的标准为由,拒付货款。纠纷发生后,双方经多次协商未达成协议。1986年2月4日,贵东县乙公司遂向贵西县仲裁委员会申请仲裁。贵西县仲裁委员会受理此案后,向甲公司发出了应付通知书。甲公司不同意仲裁委员会解决,拒绝应诉,并于1986年2月11日,向贵西县人民法院提出起诉,要求法院通过审判方式解决。本案中仲裁委员会受理仲裁申请是否正确?法院是否可以受理甲公司的起诉?
案例二A县与C、D、E、F四县相邻。A县某加工厂和B县某食品厂于1998年9
月10日在C县签订一真空食品袋加工承揽合同。其中约定:“运输方式:加工厂代办托运;履行地点:加工厂在D县的仓库。”“发生纠纷的解决方式:在E县仲裁委员会仲裁,也可以向C县和E县的人民法院起诉。”合同签订后,加工厂即在其设在F县的分厂进行加工,并在F县东站发货。食品厂收货后即投入使用。因真空食品袋质量不合格,致使食品厂已封装入库和销售出去的袋装食品大量腐败变质,损失10多万元。两厂几经协商未果。食品厂厂长即找到律师王某咨询。最后提出“怎么起诉都可以,但必须在我们B县法院打官司,你能办到就委托你,否则我另请高明”。 1.本案应通过仲裁还是诉讼途径解决?2.A、C、E、F、D县法院是否有管辖权?3.如果你是王律师,能否满足食品厂的要求?
案例三孙某与丁某于1993年结婚。1999年 5月,孙某以夫妻感情已经破裂为由
向天门市A区人民法院起诉,要求与丁某离婚。A区法院受理后,查明原告孙某(女)的家庭住址、工作单位和户籍均在B区。被告人丁某虽然婚前探亲曾住A区父母处,但其工作单位和户口却在湖北省C县,他与孙某结婚后家安在B区。因此,A区法院认为此案不属本院管辖,遂将案件移送B区法院处理。B区人民法院受理后,认为原、被告结婚后家虽安在B区,但被告的工作单位和户口都在湖北C县,遂根据《民事诉讼法》第36条的规定,将案件移送给湖北C县人民法院审理。湖北省C县法院接到此案后不久,给B区法院复函称:“我院受理此案后,经两次传了某谈
话,认为此案主要事实难以查清,丁某本人亦要求回原籍处理,同时被告单位现已迁至河北省D县,因此,特将全部案卷材料移送你院查办。”B区法院以“被告单位既已从你县迁至河北D县,则应由你院直接将案件移送D县法院审理”为由,又将案件退回湖北C县法院。不久,河北省D县法院以丁某已回天门市治病为由,将案件退回天门市B区法院。B区法院以丁某一直住在A区父母处为由,将案件移送A区法院审理。试回答:
(1)本案应该由哪个法院管辖?(2)C县法院和B区法院以及D县人民法院对案件的移送正确吗?应如何移送?
案例四马某系河北省保定市一供销人员,因公出差住深圳市罗湖区某宾馆。张某
系河南省新乡市一工人,因私事来深圳市,也住罗湖区某宾馆。马、张两人因发生口角,马一气之下将张新购声宝摄像机推到地下,致使摄像机被摔坏。张某为索赔要向人民法院起诉。问此案应由那一个人民法院管辖? 案例五A市中级法院因一幢办公楼的所有权归属问题与本市司法局发生争执,经
多方协商未果,引起诉讼。该争议的办公楼位于B区。根据民事诉讼法关于“因不动产纠纷引起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖”的规定,A市中级法院作为原告,以A市司法局作被告,向B区法院提起诉讼,B区法院受理了该案。1.B区法院是否应当受理A市中级法院提起的诉讼?2.哪个法院对本案有管辖权?
案例六 1998年9月安康化工厂从湖北某市硫酸厂购买了10吨硫酸,由湖北某
市汽车运输公司一辆载重10吨的硫酸运输车运往安康。当车行至山阳县境内31公里处时,由于车速过快,驾驶员道路不熟,运输硫酸的车辆发生了翻车事故,满车的硫酸全部倾倒于农民王木实的承包田中,毁坏了庄稼和农田。经交警部门处理后,双方不能就赔偿达成协议,王木实准备向人民法院起诉。与此同时,由于翻车致使安康化工厂的硫酸损失并影响了化工厂的生产,安康化工厂也准备向人民法院起诉。1.王木实应向哪个法院起诉?2.安康化工厂应向哪个法院起诉?3.上述案件可否合并管辖?
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