范文一:兼评修正后《刑法》第63条第1款
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兼评修正后《刑法》第63条第1款
【摘要】减轻处罚实际是?二次量刑?的过程。当法定最低刑为管制且具备减轻处罚情节时,应当免除处罚。独立适用剥夺政治权利的场合,减轻处罚后是否依然独立适用剥夺政治权利需要依据刑法分则的规定。在附加适用的场合,剥夺政治权利的刑期随主刑刑期的变化而调整。对于单位犯罪单处罚金并需要减轻处罚的情况,应在第一次量刑确定的基准罚金刑数额之下选择减轻处罚后的罚金数额。在其他立法模式中罚金刑的减轻处罚随主刑的变化而调整。对于没收财产的减轻处罚,依然遵从附加刑随主刑变化而调整的原则。
【关键词】减轻处罚;法定刑;量刑幅度;管制;附加刑
20XX年颁布实施的《刑法修正案(八)》对原刑法第63条第1款的内容进行了修正,修正后的条文表述为:?犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚。?其中,?本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚?为《刑法修正案(八)》新增内容。可以肯定的是,这一对减轻处罚幅度的限制性规定对缓解当前司法实践中存在的?无限制?减轻处罚幅度而导致量刑畸轻的问题具有一定的积极意义。但
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是,量刑畸轻、罚不当刑的问题并没有彻底根除。因为修正案仅仅明确了在具有法定减轻处罚情节时,应当在法定刑以下的?下一量刑幅度内?选择宣告刑,但其并没有告诉我们应当如何确定?法定刑?,即?下一量刑幅度?的基准仍然模糊。对此问题的处理,无论理论界还是司法实务部门均存在争议,由此也带来了司法裁判标准不一、刑罚畸轻畸重,罚不当刑的困局。[1]笔者认为,任何刑罚裁量都应以罪责刑相适应为基本原则,努力使宣告刑与犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的责任程度相契合,即使存在减轻处罚的情节也不应例外。所以,本文试图以罪责刑相适应原则为逻辑支点,对我国减轻处罚规则中存在的一些认识偏误予以匡正,对司法实践中亟待明确的立法阙如问题进行补足说明,希冀有益于当下。
一、减轻处罚相关法规及学说的检视和反思
在修正案明确限制减轻处罚幅度之后,问题的争议点集中在了减轻处罚的?基准?当如何确定上,即63条第1款中的?法定刑以下?应如何界定。对于减轻处罚规则,基准与幅度是该问题最为重要的两个方面,前者更是整个减轻处罚制度的基础,基准不确定或者不明确,纵使减轻处罚的幅度设置多么精细、合理也将流于形式,沦为徒劳。立法者对此其实也早有认识,早在1990年的一份司法解释性文件中对减轻处罚中的?法定刑?问题就有所涉及,该解释指出:?这里所说的‘法定刑’是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的
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刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几个或者几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’;如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即以罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’;如果只有单一的量刑幅度,即以此为‘法定刑’。?[2]该解释将减轻处罚中?法定刑?解释为罪行对应的?量刑幅度?,然而笔者认为这样的解释仍然失之明确,因为根据我国刑法分则的罪刑立法模式,条文中的罪行规定仅是抽象的类型化的犯罪构成,而对应配置的刑罚也同样是相对的、宽泛的刑罚幅度。量刑时法官综合考量案件中的各种情节(不仅是减轻处罚情节)在该抽象的、宽泛的刑罚幅度内选择适用的宣告刑。所以针对具体的、情节各异的罪行,刑法条文没有,也不可能存在与之精确对应的?量刑幅度?。在刑罚裁量过程中必然需要法官人为因素的介入,以完成抽象规则与具体案件的衔接。因此,在量刑的不同阶段,罪与刑的对应程度不同,法定刑的内涵也会随之变化。当我们宏观的理解?法定刑?概念时,它可以是?衡量犯罪人刑事责任程度的标尺,是立法者为某种罪行所配置的量刑空间。?[3]当我们中观的理解?法定刑?概念时,其又可以是?刑法分则及其他分则性刑法规范对各种犯罪定型所规定的由刑罚种类、刑罚幅度或量刑档次所组成的具有一定结构的量刑空间。?[4]而当我们需要更加精细的去考究?法定刑?内涵时,其在?微观层面?还可以被认为是刑法
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分则规定的与某一具体罪行相对应的某一相对确定的刑种或刑期。只要没有为法官所最终宣判,没有成为确定的宣告刑,以罪与刑对应的任何程度为基调解说?法定刑?概念都是符合罪与刑的对应关系的。易言之,当我们认为?十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑?为抢劫罪的法定刑时,我们同样也不能否认,?死刑?、?无期徒刑?和?十年以上有期徒刑?中的任一者或两者的组合不是该罪的法定刑。同样,上述司法解释中?量刑幅度?的概念亦可作此理解。所以,问题的关键转变为我们在罪与刑对应的何种程度中解释?法定刑以下?最为符合刑法罪责刑相适应的司法裁判原则。对此问题,学界存在?罪名说?、?罪行说?和?刑格说?三种不同的认识。
首先,?罪名说?认为应当以罪名为基础来确定减轻处罚规则中的?法定刑?,无论某一罪名中有几个量刑档次,各量刑档次所组成的整体乃为该罪名的法定刑。刑法第62条规定的?法定刑以下?处罚,是指在整个罪名刑罚幅度以下处罚。[5]?罪名说?认为法定刑针对整个罪名而设定的,是抽象的,而不针对具体罪行,其表征的是立法者对该类犯罪总体的否定态度和评价。
其次,?罪行说?认为法定刑应当是针对具体罪行而设定,?在某一罪名的法定刑分设几个刑罚档次的场合,这些不同层次的刑罚幅度,分别是针对危害后果、犯罪情节、犯罪数额等表明社会危害程度不同的犯罪行为而设立的,因而是具体
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的。对任何一个具体的犯罪行为而言,只有该行为所该当的具体刑罚幅度才是它的法定刑,而不可能是整个罪名的刑罚幅度。?[6]同时,该说的支持者认为,法定量刑幅度的界定不应再做细化,不能将组成一个法定量刑幅度的几种不同刑种曲解为几个不同的法定量刑幅度。[7]以刑法234条故意伤害罪为例,针对不同的伤害程度,该罪设置了?三年以下有期徒刑、拘役、管制?、?三年以上十年以下有期徒刑?和?十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑?三个量刑档次。根据?罪行说?的观点,当某一造成被害人死亡,手段残忍,罪该判处死刑的故意伤害行为存在减轻处罚情节时,其宣告刑应当在该行为对应的?法定量刑幅度?,即?十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑?的下一量刑幅度,也即?三年以上十年以下有期徒刑?中选择。而非在管制以下判处,或者选择死刑之下的无期徒刑。该说为目前学界解释减轻处罚规则?法定刑?概念的通说。
最后,对法定刑概念在更加精细的程度中加以界定的是?刑格说?。依据我国刑法分则对各罪名不同量刑档次法定最低刑的设置,共有11种规定,即死刑、无期徒刑、10年徒刑、7年徒刑、5年徒刑、3年徒刑、2年徒刑、6个月徒刑、拘役、管制和附加刑。这11种法定最低刑就形成了10个罪刑等级,每个刑罚等级之间所形成的落差就是刑格。[8]?刑格说?认为,在我国刑法规定若干不同刑格的情况下,一个?罪行法定
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刑?内可能包含若干个刑格,所以,应以某一犯罪行为具体应适用的刑格为基础考虑量刑情节。[9]该说将罪行与刑罚的对应关系进一步细化,强调在更加精细的范围内确定犯罪行为的法定刑,以使减轻处罚情节对刑罚裁量的影响降到最低程度,以确保最终宣告刑与犯罪人的罪责相适应。
以上三种学说总体上是依据罪与刑对应的不同程度而对法定刑概念做出的不同界定。对于减轻处罚规则,?罪名说?将某一罪名刑罚设置的整体作为减轻处罚的?法定刑?,在同时存在数个量刑档次时,以最低一极量刑档次的最低刑作为减轻处罚的?基准?,在此之下选择宣告刑。这种模式显然会造成宣告刑畸轻,从而使刑法裁量偏离罪与刑应然的对应关系。而?刑格说?则又失之繁琐,将法定刑界定为某一确定的刑格,使得减轻处罚的裁量幅度囿于两个相邻刑格范围之内,这在很大程度上削弱了减轻处罚有利于被告人的裁判价值。而通说?罪行说?也并非完美无暇,其认为当数刑种并存于同一量刑档次时,依然严格以该量刑档次的法定最低刑为?基准?,在法定最低刑的?下一量刑幅度内?选择宣告刑。这一做法也将面临来自以下三个方面的责难:其一,该说可能造成量刑畸轻,轻纵犯罪。以抢劫罪为例,某人杀人抢劫,罪该判处死刑,但由于具备法定减轻处罚的情节,依据?罪行说?的观点,该犯罪人的最终宣告刑应当对应的量刑档次的法定最低刑,即?十年以上有期徒刑?的下一量刑幅度内,也就是?三
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年以上十年以下有期徒刑?中选择。这一明显畸轻的宣告刑使得?罪行说?不得不接受一个十分吊诡的局面,即严格?依法?进行的刑罚裁量竟然会有罚不当刑,轻纵犯罪之虞;其二,该说可能造成量刑标准不一,同罪不同罚。我国刑法中大量存在单一量刑档次的犯罪,也即该类犯罪的刑法规定中不存在?下一量刑幅度?,这种情况该如何减轻处罚,?罪行说?并未言明。例如,刑法第115条造成严重后果的放火罪,法条仅规定?十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑?这一个量刑档次,对于该罪应如何减轻处罚,立法的阙如留给了法官极大的自由裁量空间,这就极有可能造成司法实践量刑标准不一,同罪不同罚的局面;其三,可能造成?无刑可减?的司法裁判尴尬。例如某一仅造成轻伤的故意伤害行为,其对应的量刑档次为?三年以下有期徒刑、拘役或者管制?,那么对其减轻处罚,就要在管制之下选择宣告刑,可是管制之下已无主刑,那么是减为附加刑?抑或突破法定管制时限减为3个月以下的?管制??还是直接免除处罚?学者们的观点依然莫衷一是。司法裁判由此也遭遇了?无刑可减?的尴尬局面。
二、?二次量刑?理论之提倡
正所谓?发现法律的缺陷并不是什么成就,将有缺陷的法条解释的没有缺陷才是智慧。?[10]上述减轻处罚相关法规、司法解释及学说观点的检视和反思是为了进一步寻找解决问题的最佳途径。笔者认为,法定刑表征的是罪与刑的对应关
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系。正如前文所述,这种对应关系依据不同的刑罚裁量需要可以作不同程度的解读。其可以是立法者对某类犯罪的总体态度和评价,也可以是刑法分则规定的某一罪行所对应的量刑档次,还可以是相对确定的某一刑种或刑期。而对于减轻处罚规则中的?法定刑?,笔者认为,应在第三个层面中去加以理解。因为,量刑的前提是确立事实,越过事实本身抽象地讨论法定刑之确定,不免有本末倒置之嫌。量刑的一般步骤表现为:?基准刑的确定以及量刑情节对基准刑的调节,并最终确定宣告刑。?[11]那么,减轻处罚便暗含在前一刑罚裁量基础之上予以减轻判处之意,也即?减?必有所可?减?。而对应刑法条文和司法解释的规定,前一刑罚裁量过程正是产生?法定刑?的过程,因此,经过一个刑罚裁量过程得到的?法定刑?应当是具体的、相对确定的,而不再是概括的、抽象的。否则,之后的?减轻?刑罚裁量便会陷入不着边际,无的放矢的境地。而且,?具体犯罪的质与量的规定性是法定刑据以确定的基础。这也是由罪刑关系所决定的。?[12]在减轻处罚制度中,抽象的、概括的法定刑概念极易导致量刑畸轻的情况出现,只有某一罪行对应的具体的刑种和刑期的规定性才可昭示法定刑概念在减轻处罚制度中的规范性。
笔者将上述得到?法定刑?的刑罚裁量过程及之后减轻处罚确定宣告刑的过程称为?二次量刑?。在?二次量刑?过程中,第一次量刑仅是概括性的刑罚裁量,即对刑种或法定刑
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期幅度的选择。其裁量的结果是将某一刑种或某一刑期幅度确定为?基准刑?,也即刑法第63条第1款所指的?法定刑?。而第二次量刑则是在此?基准刑?的下一量刑幅度选择宣告刑。笔者认为,在司法过程中,面对存在减轻处罚情节
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范文二:如何理解刑法第63条规定的减轻处罚?
刑法第六十三条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此,减轻处罚是指在法定刑以下判处刑罚,包括法定减轻处罚与酌定减轻处罚。对于“应当在法定刑以下判处刑罚”,应该这样理解:
第一,法定刑以下,是否包括本数,虽然刑法第九十九条规定:“本法所称以上、以下,以内,包括本数”,但是,理论和司法实务界都认为,应当对第六十三条中所指的“以下”,限制解释为不包括本数,即减轻处罚是低于法定最低刑判处刑罚,以避免和从轻处罚在适用上的冲突和重叠。否则减轻处罚与从轻处罚都可以判处法定最低刑,两者的界限也就不存在了。例如,刑法第271条规定的职务侵占罪,数额巨大的,处五年以上有期徒刑。如果对数额巨大的职务侵占的犯罪行为减轻处罚,那么法定最低刑应该在5年以下。
第二,“法定刑”,究竟是指刑法分则条文所规定的法定最低刑,还是根据罪行轻重所适用的法定刑,对此,最高人民法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》中规定:“减轻处罚是指‘应当在法定刑以下判处刑罚’。这里所说的‘法定刑,’是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的刑法(包括全国人大常委会的有关‘决定’和‘补充规定’)规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’;如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’;如果只有单一的量刑幅度,即以此为‘法定刑’。除正确理解‘法定刑’之外,还应注意,‘减轻’与‘从轻’是有区别的,在同一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者较低的刑期,是‘从轻处罚’,不是‘减轻处罚’。在法定刑以下减轻处罚,应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。”因此,“法定刑”是指根据罪刑法定原则,根据罪行轻重所适用的法定刑。如刑法第271条规定的职务侵占罪,有数额较大与数额巨大两个量刑档次,应该根据其罪行轻重所适用的法定刑,减轻处罚。
第三,减轻处罚能否减为更轻的刑种,如刑法第271条规定的职务侵占罪,数额较大,可以判处五年以下有期徒刑或者拘役。那么,对于这种行为减轻处罚,能否变更为判处管制,我认为,应该联系法定最低刑的具体情况来决定:如果法定刑是有期徒刑以上刑罚且徒刑的起点(最低刑)是有期徒刑,就不宜减为其他刑种。如刑法第232条规定的故意杀人罪法定最低刑为三年,那么减轻处罚就应该是有期徒刑,不能减轻为拘役或者管制。如果法定最低刑是拘役,如职务侵占罪,那么可以变更刑种,将减轻处罚的拘役的刑种变更为管制的刑种。
第四,当某种犯罪的法定最低刑为管制时,由于管制是最轻的主刑,那么如何适用减轻处罚呢?是免予刑事处罚还是适用附加刑,我认为,只能选择适用附加刑。理由是:首先,与免除处罚不同,减轻处罚仍要判处一定的刑罚,既然没有比管制更低的主刑,又由于适用剥夺政治权利有特别规定,那么选择适用罚金与没收财产就成为势所必然了。其次,我国刑法第三十四条明确规定:“附加刑也可以独立适用”。因此,对于法定最低刑的主刑是管制的犯罪减轻处罚时,可以独立适用剥夺政治权利、罚金或者没收财产等附加刑www.lvshimen.com。
范文三:兼评修正后《刑法》第63条第1款_刑法论文_0
兼评修正后《刑法》第63条第1款_刑法论文 刑法论文
【摘要】减轻处罚实际是“二次量刑”的过程。当法定最低刑为管制且具备减轻处罚情节时,应当免除处罚。独立适用剥夺政治权利的场合,减轻处罚后是否依然独立适用剥夺政治权利需要依据刑法分则的规定。在附加适用的场合,剥夺政治权利的刑期随主刑刑期的变化而调整。对于单位犯罪单处罚金并需要减轻处罚的情况,应在第一次量刑确定的基准罚金刑数额之下选择减轻处罚后的罚金数额。在其他立法模式中罚金刑的减轻处罚随主刑的变化而调整。对于没收财产的减轻处罚,依然遵从附加刑随主刑变化而调整的原则。
【关键词】减轻处罚;法定刑;量刑幅度;管制;附加刑
2011年颁布实施的《刑法修正案(八)》对原刑法第63条第1款的内容进行了修正,修正后的条文表述为:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚。”其中,“本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚”为《刑法修正案(八)》新增内容。可以肯定的是,这一对减轻处罚幅度的限制性规定对缓解当前司法实践中存在的“无限制”减轻处罚幅度而导致量刑畸轻的问题具有一定的积极意义。但是,量刑畸轻、罚不当刑的问题并没有彻底根除。因为修正案仅仅明确了在具有法定减轻处罚情节时,应当在法定刑以下的“下一量刑幅度内”选择宣告刑,但其并没有告诉我们应当如何确定“法定刑”,即“下一量刑幅度”的基准仍然模糊。对此问题的处理,无论理论界还是司法实务部门均存在争议,由此也带来了司法裁判标准不一、刑罚畸轻畸重,罚不当刑的困局。[1]笔者认为,任何刑罚裁量都应以罪责刑相适应为基本原则,努力使宣告刑与犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的责任程度相契合,即使存在减轻处罚的情节也不应例外。所以,本文试图以罪责刑相适应原则为逻辑支点,对我国减轻处罚规则中存在的一些认识偏误予以匡正,对司法实践中亟待明确的立法阙如问题进行补足说明,希冀有益于当下。
一、减轻处罚相关法规及学说的检视和反思
在修正案明确限制减轻处罚幅度之后,问题的争议点集中在了减轻处罚的“基准”当如何确定上,即63条第1款中的“法定刑以下”应如何界定。对于减轻处罚规则,基准与幅度是该问题最为重要的两个方面,前者更是整个减轻处罚制度的基础,基准不确定或者不明确,纵使减轻处罚的幅度设置多么精细、合理也将流于形式,沦为徒劳。立法者对此其实也早有认识,早在1990年的一份司法解释性文件中对减轻处罚中的“法定刑”问题就有所涉及,该解释指出:“这里所说的‘法定刑’是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几个或者几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’;如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即以罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’;如果只有单一的量刑幅度,即以此为‘法定刑’。”[2]该解释将减轻处罚中“法定刑”解释为罪行对应的“量刑幅度”,然而笔者认为这样的解释仍然失之明确,因为根据我国刑法分则的罪刑立法模式,条文中的罪行规定仅是抽象的类型化的犯罪构成,而对应配置的刑罚也同样是相对的、宽泛的刑罚幅度。量刑时法官综合考量案件中的各种情节(不仅是减轻处罚情节)在该抽象的、宽泛的刑罚幅度内选择适用的宣告刑。所以针对具体的、情节各异的罪行,刑法条文没有,也不可能存在与之精确对应的“量刑幅度”。在刑罚裁量过程中必然需要法官人为因素的介入,以完成抽象规则与具体案件的衔接。因此,在量刑的不同阶段,罪与刑的对应程度不同,法定刑的内涵也会随之变化。当我们宏观的理解“法定刑”概念时,它可以是“衡量犯罪人刑事责任程度的标尺,是立法者为某种罪行所配置的量刑空间。”[3]当我们中观的理解“法定刑”概念时,其又可以是“刑法分则及其他分则性刑法规范对各种犯罪定型所规定的由刑罚种类、刑罚幅度或量刑档次所组成的具有一定结构的量
刑空间。”[4]而当我们需要更加精细的去考究“法定刑”内涵时,其在“微观层面”还可以被认为是刑法分则规定的与某一具体罪行相对应的某一相对确定的刑种或刑期。只要没有为法官所最终宣判,没有成为确定的宣告刑,以罪与刑对应的任何程度为基调解说“法定刑”概念都是符合罪与刑的对应关系的。易言之,当我们认为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”为抢劫罪的法定刑时,我们同样也不能否认,“死刑”、“无期徒刑”和“十年以上有期徒刑”中的任一者或两者的组合不是该罪的法定刑。同样,上述司法解释中“量刑幅度”的概念亦可作此理解。所以,问题的关键转变为我们在罪与刑对应的何种程度中解释“法定刑以下”最为符合刑法罪责刑相适应的司法裁判原则。对此问题,学界存在“罪名说”、“罪行说”和“刑格说”三种不同的认识。
首先,“罪名说”认为应当以罪名为基础来确定减轻处罚规则中的“法定刑”,无论某一罪名中有几个量刑档次,各量刑档次所组成的整体乃为该罪名的法定刑。刑法第62条规定的“法定刑以下”处罚,是指在整个罪名刑罚幅度以下处罚。[5]“罪名说”认为法定刑针对整个罪名而设定的,是抽象的,而不针对具体罪行,其表征的是立法者对该类犯罪总体的否定态度和评价。
其次,“罪行说”认为法定刑应当是针对具体罪行而设定,“在某一罪名的法定刑分设几个刑罚档次的场合,这些不同层次的刑罚幅度,分别是针对危害后果、犯罪情节、犯罪数额等表明社会危害程度不同的犯罪行为而设立的,因而是具体的。对任何一个具体的犯罪行为而言,只有该行为所该当的具体刑罚幅度才是它的法定刑,而不可能是整个罪名的刑罚幅度。”[6]同时,该说的支持者认为,法定量刑幅度的界定不应再做细化,不能将组成一个法定量刑幅度的几种不同刑种曲解为几个不同的法定量刑幅度。[7]以刑法234条故意伤害罪为例,针对不同的伤害程度,该罪设置了“三年以下有期徒刑、拘役、管制”、“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”三个量刑档次。根据“罪行说”的观点,当某一造成被害人死亡,手段残忍,罪该判处死刑的故意伤害行为存在减轻处罚情节时,其宣告刑应当在该行为对应的“法定量刑幅度”,即“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的下一量刑幅度,也即“三年以上十年以下有期徒刑”中选择。而非在管制以下判处,或者选择死刑之下的无期徒刑。该说为目前学界解释减轻处罚规则“法定刑”概念的通说。
最后,对法定刑概念在更加精细的程度中加以界定的是“刑格说”。依据我国刑法分则对各罪名不同量刑档次法定最低刑的设置,共有11种规定,即死刑、无期徒刑、10年徒刑、7年徒刑、5年徒刑、3年徒刑、2年徒刑、6个月徒刑、拘役、管制和附加刑。这11种法定最低刑就形成了10个罪刑等级,每个刑罚等级之间所形成的落差就是刑格。[8]“刑格说”认为,在我国刑法规定若干不同刑格的情况下,一个“罪行法定刑”内可能包含若干个刑格,所以,应以某一犯罪行为具体应适用的刑格为基础考虑量刑情节。[9]该说将罪行与刑罚的对应关系进一步细化,强调在更加精细的范围内确定犯罪行为的法定刑,以使减轻处罚情节对刑罚裁量的影响降到最低程度,以确保最终宣告刑与犯罪人的罪责相适应。
以上三种学说总体上是依据罪与刑对应的不同程度而对法定刑概念做出的不同界定。对于减轻处罚规则,“罪名说”将某一罪名刑罚设置的整体作为减轻处罚的“法定刑”,在同时存在数个量刑档次时,以最低一极量刑档次的最低刑作为减轻处罚的“基准”,在此之下选择宣告刑。这种模式显然会造成宣告刑畸轻,从而使刑法裁量偏离罪与刑应然的对应关系。而“刑格说”则又失之繁琐,将法定刑界定为某一确定的刑格,使得减轻处罚的裁量幅度囿于两个相邻刑格范围之内,这在很大程度上削弱了减轻处罚有利于被告人的裁判价值。而通说“罪行说”也并非完美无暇,其认为当数刑种并存于同一量刑档次时,依然严格以该量刑档次的法定最低刑为“基准”,在法定最低刑的“下一量刑幅度内”选择宣告刑。这一做法也将面临来自以下三个方面的责难:其一,该说可能造成量刑畸轻,轻纵犯罪。以抢劫罪为例,某人杀人抢劫,罪该判处死刑,但由于具备法定减轻处罚的情节,依据“罪行说”的观点,该犯罪人的最终宣告
刑应当对应的量刑档次的法定最低刑,即“十年以上有期徒刑”的下一量刑幅度内,也就是“三年以上十年以下有期徒刑”中选择。这一明显畸轻的宣告刑使得“罪行说”不得不接受一个十分吊诡的局面,即严格“依法”进行的刑罚裁量竟然会有罚不当刑,轻纵犯罪之虞;其二,该说可能造成量刑标准不一,同罪不同罚。我国刑法中大量存在单一量刑档次的犯罪,也即该类犯罪的刑法规定中不存在“下一量刑幅度”,这种情况该如何减轻处罚,“罪行说”并未言明。例如,刑法第115条造成严重后果的放火罪,法条仅规定“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”这一个量刑档次,对于该罪应如何减轻处罚,立法的阙如留给了法官极大的自由裁量空间,这就极有可能造成司法实践量刑标准不一,同罪不同罚的局面;其三,可能造成“无刑可减”的司法裁判尴尬。例如某一仅造成轻伤的故意伤害行为,其对应的量刑档次为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,那么对其减轻处罚,就要在管制之下选择宣告刑,可是管制之下已无主刑,那么是减为附加刑?抑或突破法定管制时限减为3个月以下的“管制”?还是直接免除处罚?学者们的观点依然莫衷一是。司法裁判由此也遭遇了“无刑可减”的尴尬局面。
二、“二次量刑”理论之提倡
正所谓“发现法律的缺陷并不是什么成就,将有缺陷的法条解释的没有缺陷才是智慧。”[10]上述减轻处罚相关法规、司法解释及学说观点的检视和反思是为了进一步寻找解决问题的最佳途径。笔者认为,法定刑表征的是罪与刑的对应关系。正如前文所述,这种对应关系依据不同的刑罚裁量需要可以作不同程度的解读。其可以是立法者对某类犯罪的总体态度和评价,也可以是刑法分则规定的某一罪行所对应的量刑档次,还可以是相对确定的某一刑种或刑期。而对于减轻处罚规则中的“法定刑”,笔者认为,应在第三个层面中去加以理解。因为,量刑的前提是确立事实,越过事实本身抽象地讨论法定刑之确定,不免有本末倒置之嫌。量刑的一般步骤表现为:“基准刑的确定以及量刑情节对基准刑的调节,并最终确定宣告刑。”[11]那么,减轻处罚便暗含在前一刑罚裁量基础之上予以减轻判处之意,也即“减”必有所可“减”。而对应刑法条文和司法解释的规定,前一刑罚裁量过程正是产生“法定刑”的过程,因此,经过一个刑罚裁量过程得到的“法定刑”应当是具体的、相对确定的,而不再是概括的、抽象的。否则,之后的“减轻”刑罚裁量便会陷入不着边际,无的放矢的境地。而且,“具体犯罪的质与量的规定性是法定刑据以确定的基础。这也是由罪刑关系所决定的。”[12]在减轻处罚制度中,抽象的、概括的法定刑概念极易导致量刑畸轻的情况出现,只有某一罪行对应的具体的刑种和刑期的规定性才可昭示法定刑概念在减轻处罚制度中的规范性。
笔者将上述得到“法定刑”的刑罚裁量过程及之后减轻处罚确定宣告刑的过程称为“二次量刑”。在“二次量刑”过程中,第一次量刑仅是概括性的刑罚裁量,即对刑种或法定刑期幅度的选择。其裁量的结果是将某一刑种或某一刑期幅度确定为“基准刑”,也即刑法第63条第1款所指的“法定刑”。而第二次量刑则是在此“基准刑”的下一量刑幅度选择宣告刑。笔者认为,在司法过程中,面对存在减轻处罚情节
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范文四:刑法第63条第2款之_案件的特殊情况_解析
(4)1中国刑事法杂志2009年第2期刑法理论
刑法第63条第2款之“案件的特殊情况”解析
金 福 王志远
摘 要 刑法第63条第2款是法定减轻处罚事由的补充性条款,其公正适用取决于对“案件特殊情况”的正确理解。这里的“案件特殊情况”包括“政策性特殊情况”和“情节性特殊情况“政策性特殊情
况”即事关国家重大利益的政策性因素,应遵循补充性原则指导对其理解和适用。“”是指
非法定的,反映社会危害性或者犯罪人人身危险性较小,单一的情
节性特殊情况”和“综合的情节性特殊情况”,综合的。前者的适用原则应当是“,服判效果最大化原则”加以
理解和适用。
关键词 一、问题的提出
我国刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”如何理解和把握此处的“案件的特殊情况”?理论和实务上主要存在以下几种观点:
第一,国家重大利益说。该观点认为,“所谓‘特殊情况’,主要是对一些案件的判决关系到国家的重大
①利益,如国防、外交、民族、宗教、统战以及重大经济利益”。该观点得到了立法机关的认同。全国人大常委
会法工委就冯洲受贿案答复最高人民法院的意见中曾指出:“1997年《刑法》第63条第2款关于因‘特殊情况’在法定刑以下判处刑罚的规定,主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要,不是
②对一般刑事案件的规定。”
第二,主观恶性说。该说强调,“案件的特殊情况”的理解要与犯罪人的主观恶性相适应。因为主观恶
③性的大小既反映了犯罪人改造难易程度,也是考量法律是否可以对其“例外”实行从宽处罚的重要标志。
这种观点是在1979年刑法有关规定的基础上提出来的。作为现行刑法第63条第2款的原型,1979年刑法第59条第2款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚”。这里的“案件的具体情况”与现行刑法中的“案件的特殊情况”,在本质上没有分别。
第三,客观需要说。该说认为,运用刑罚惩罚犯罪,要服从于客观形势,按照形势决定政策是我们的一贯方针,因而根据客观形势决定能否酌情减轻处罚顺理成章。客观需要说提出能否酌情减轻处罚,要做到四个适应。即
:(1)量刑与社会治安形势好坏相适应。在社会治安情况良好时,可以酌定减轻处刑,在社会治安①周道鸾等主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版,第166页。
②参见张永红、孙涛:“酌定减轻处罚当议”,载《国家检察官学院学报》2007年第5期。
③参见鲁明东、金明强:“试论从宽量刑情节适用的有关问题”,载《法学探索》1994年第4期。
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刑法第63条第2款之“案件的特殊情况”解析(4)2
状况混乱时,不宜酌情减轻量刑;(2)量刑与发案率升降相适应。为发挥刑罚有效遏制潜在犯罪人的犯罪,对发案率呈上升的犯罪,不宜酌定减轻处罚;在发案率稳步下降时可以酌情减轻处罚;(3)量刑与受害人的激愤程度相适应。为实现刑罚的安抚功能,防止受害人的报复行为,适用酌定减轻处罚量刑应与受害人的愤恨相适应。受害人愤恨较小的,可以适用,反之不宜适用;(4)量刑应与民愤大小相适应。通常情况下,民愤大小,体现守法者对犯罪否定性价值评断。为发挥刑罚对守法意识的巩固与强化功能,对民愤大的犯罪人不
①宜适用,反之可以适用。
②第四,综合说。该种观点认为“案件的特殊情况”既包括“涉案的特殊因素”,也包括“案件的一般性情
节”。“涉案的特殊因素”主要是指案件涉及的国防、外交、民族、宗教等因素,也就是上述第一种观点所强调的国家重大利益因素。“案件的一般性情节”则属于酌定量刑情节的范畴,凡是刑法没有明文规定,而又能影响行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度,从而可以对其在法定刑以下判处刑罚的情节都属于酌定减轻中“案件的一般性情节”。具体而言包括以下内容:犯罪的起因、犯罪的动机、犯罪的方法和手段、犯罪的时间及地点、犯罪时的环境和条件、犯罪造成的损害后果、犯罪侵害的对象、犯罪人的一贯表现、犯
③罪后的态度,犯罪人的生活状况及文化程度等。
上述观点之间的争议反映了人们对刑法第63条第2,更为值得注意的是,。,最高人民法院对于程乃伟绑架案、、外交、民族、宗教等因素的案件,,,,“案件的特殊情况”并不局限于
④“涉案的特殊因素”。2款中的“特殊情况”仍然是一个相当值得关注的
问题。
二、情节、政策抑或情节与政策
如果从是否有助于确定“案件特殊情况”的范围这一角度对上述观点进行考察,第三种观点侧重于适用刑法第63条第2款的原则,即这一条款的适用应当与社会治安形势相适应,治安形势好的情况下,可以扩大根据案件特殊情况减轻处罚的范围,如果治安形势不好则应当减少其适用范围,除此之外的其他三种观点均具有直接的助益。然而在这三种观点之间,对刑法第63条第2款的性质却存在着根本性的不同认识,进而导致了对“案件特殊情况”范围的不同理解:第一种观点在本质上将刑法第63条第2款视为了一种“纯粹的政策考量”影响刑罚裁量的切入点,并在此基础上将“案件特殊情况”界定为与反映行为社会危害程度和行为人的人身危险性的量刑情节无关的,事关国家重大利益的纯粹政策性因素;第二种观点将该条款作为非法定的一般减轻量刑情节的适用原则和程序来看待,进而将“案件的特殊情况”限制在反映行为人的主观恶性的案件事实情况的范围内;第四种观点则认为无论是纯粹的政策性因素还是案件的一般情节,无论是反映社会危害性的情节还是反映人身危险性的情节都属于“案件的特殊情况”的范围,实际上是承认了刑法第63条第2款的双重性质:既是政策性考量因素影响量刑的原则与程序,也是非法定的量刑情节适用的原则和程序性规定。因此,要想在实践中正确理解和把握刑法第63条第2款中的“案件的特殊情况”,必须首先对刑法第63条第2款的性质有一个正确的认识。
对于将刑法第63条第2款理解为纯粹的政策性因素影响量刑的原则和程序性规定的观点,我们认为不合理。从形式上讲,根据刑法第四章第一节的条文逻辑,第62条和第63条所规定的,都涉及到了量刑情节的内容、适用方法以及适用程序等问题,前者是从轻量刑情节问题,而后者是减轻量刑情节问题。所谓量刑情节,就是在某种行为已经构成犯罪的前提下,对犯罪分子量刑应当考虑的反映行为的社会危害程度和犯罪①鲁明东、金明强:“试论从宽量刑情节适用的有关问题”,载《法学探索》1994年第4期。
②这是本文作者为论述的方便而对论者观点的概括。
③参见张永红、孙涛:“酌定减轻处罚当议”,载《国家检察官学院学报》2007年第5期。
④参见张永红、孙涛:“酌定减轻处罚当议”,载《国家检察官学院学报》2007年第5
期。
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(4)3中国刑事法杂志2009年第2期①分子的人身危险性有无及其程度的,据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。如果刑法第63条
第2款所规定的“案件的特殊情况”完全与量刑情节无关,那么它将在实质意义上违反刑法解释的一个基本原则:即在刑法条文内涵存在模糊的场合,应当作出最有利于被告人的解释。从有利于被告人的角度,这里的“案件的特殊情况”显然应当包括由于立法的滞后性以及立法能力有限而导致的,未被法律所事先明确的减轻处罚情节。正是在这种意义上,有学者认为刑法第63条第2款的“案件的特殊情况”是“考虑到犯罪案
②件的复杂性和特殊性……规定可以超越法定量刑的特殊因素。”只有如此,才能够保证被告人得到在应然
意义上应当得到的减轻处罚待遇。这就是将刑法第63条第2款的本质界定为“政策性考量”的根本缺陷所在。
对于将刑法第63条第2款的性质理解为单纯的超法规一般减轻量刑情节的内容、适用方法以及适用程序的观点,同样值得商榷。因为法律无法拒绝甚至可以说“应当”在必要的情况下考虑与犯罪社会危害性及犯罪人的人身危险性无关的政策性因素来裁量所应当适用的刑罚。关于这一结论,我们只需要考察一下亲属相犯从轻处罚甚至不认为是犯罪的实践做法就可以证明了。最高人民法院1998年3月实行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4款规定,,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,的精神,,处理。,维护亲属2002年最高法院公布了一例绑架案:,。程产生了报复其舅的动机,租用“面的”车。程乃伟给程会生打电话说:“聪聪在我这儿,你把我逼急了。,不要报警!”程会生遂给110报警,程乃伟被抓获。该案完全符合绑架罪的构成要件,按刑法分则应处十年以上有期徒刑,一审法院(河南省焦作市博爱县法院)以绑架罪判处程乃伟有期徒刑十一年。程乃伟上诉后,焦作市中级法院认为根据该案的特殊情况,对被告人在法定刑以内判刑过重,遂依照刑法第63条第2款规定对程乃伟减轻处罚,改判有期徒刑五年,并报河南省高院复核;河南省高院同意焦作中院的判决,并报最高院复核;最高院经复核后,认为该案发生在亲属之间,犯罪情节较轻,被告人有悔罪表现,可减轻处罚并适用缓刑,又改判为有期徒刑三年,缓刑五年。如果仅仅将刑法第63条第2款视为单纯的一般减轻量刑情节的规定,显然忽视了刑事政策因素在实践中已经发生的,并且具有明显合理性影响作用。
综合以上论述,我们认为刑法第63条第2款在性质上显然具有双重性,即既是超法规的减轻量刑情节,也是事关国家重大利益的政策性要素影响量刑的原则与程序的特殊规定。在此基本认知的基础上,可以在宏观意义上得到的一个肯定结论是,刑法第63条第2款中的“案件的特殊情况”包括两种情形:其一是事关国家重大利益的特殊政策性因素,即下文所谓“政策性特殊情况”;其二便是超法规的减轻量刑情节,即下文所谓“情节性特殊情况”。但是,这样一种原则性的认识显然无法满足司法实践所要求的明确且具有可操作性的标准性要求。对此我们认为,刑法第63条第2款原本就是为了在法定的减轻量刑情节之外设定的弹性规定,这就决定了这里的“案件的特殊情况”根本无法具有如已有法定减轻情节一般的明确性和具体性,即使随着实践的不断深入,某些应当特别减轻的“案件特殊情况”被人们广泛接受,但是仍然应当保持其抽象化的色彩,如此才能够维护法律设定的原则性与灵活性之间的平衡。因此,我们在这里所应当讨论的,不是①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第267页。
②论者的观点虽然是在1979年刑法的基础上得出的,但是由于1979年刑法的“具体情况”与1997年刑法的“特殊情况”没有什么本质上的
差别,因此在这里这种观点仍然具有参考价值。鲁明东、金明强:“试论从宽量刑情节适用的有关问题”,载《法学探索》1994年第4期
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刑法第63条第2款之“案件的特殊情况”解析(4)4指出哪些个具体情况属于刑法第63条第2款的“案件的特殊情况”,①而是应当确定理解和把握“案件的特殊情况”的操作原则。
三、“政策性特殊情况”之操作原则:补充性原则
从某种意义上讲,基于事关国防、外交、民族、宗教、统战以及重大经济利益等政策性因素超法规地对犯罪人进行减轻处罚,是在挑战现代刑法所追求的客观主义价值。根据现代的法治理念,法律推理有一套与立法或者政治决策的任意性、主观性不同的模式,法律争端可以通过不偏不倚地适用法律规则得以客观、公正
②的解决。保证法律运行的客观性本身就蕴含着某种公正的价值选择,或者说客观的法律是最有利于维护
公正的。刑法上的减轻处罚,其客观性来源于两个方面:其一,法律对于可以或者应当减轻处罚的情况有较为明确的规定,这是保证量刑客观性的形式保证;其二,刑法运行所追求的社会目标是借助对犯罪人的惩罚,确证被违反的社会规范,恢复被破坏的社会秩序,这就要求惩罚轻重的裁量必须是以最有利于罪犯的教育改造的,这就决定了量刑必须是以犯罪人的社会危害性及其人身危险性为考量依据的。这是量刑客观性的实质保证。在一般的观念看来,相比于反映人身危险性或者社会危险性的量刑情节,主观性和随意性。
那么,我们首先必须面对的问题,。其实这一问题我们已经在前文中有所涉及,轻的合理性。,因为我们可能会将。如果仅仅把目光局,。但是,我们必须放宽我们的视野,将刑事法律作实现社会整体价值的人类创造物。如此一来,我们就可以在法律的追求和政治的追求之间求得某种共通性,法律也好,政治权力也好,都是为了实现人类社会所追求的共同价值目标。这一认知为法律无法实现其所追求的价值目标的情况下政治因素的介入提供了合理性。
这一结论不仅可以说明“政治因素介入量刑过程并造成减轻处罚的后果”这一现象的合理性,同时也说明政策性因素的介入必须是有限制的,这就是在法律的客观运行无法实现社会共同价值的情况下,政策性因素介入才是合理的。这就是我们要强调的刑法第63条第2款中的“政策性特殊情况”理解过程中必须遵循的补充性原则。在具体说明这一原则之前,有一个问题必须首先得到论证,否则补充性原则根本无法成立,这就是是否存在所谓的“社会共同价值”。有人可能会说,现代社会具有明显的多元主义色彩,要想确定所谓的“社会共同价值”谈何容易?我们对此同样深感忧虑。诚如所言,随着我国市场经济进程以及公民的权利观念的不断深入,原本为人们所广泛认同的一些价值追求的基础性作用已经开始松动,人们更愿意在价值观问题上进行一种个人化的表达。这些景象让我们不禁想到尼采所描述“上帝死后”的真理观念:没有普遍的真理,只有个人的真理。如果事情果真如此严重,那么所谓的“社会共同价值”显然是无法求得的,更不用说根据所谓补充性原则进行刑法第63条第2款的实际操作了。然而,问题也许没有我们想像的那样绝望,处于同一社会群体内的公民的价值观念并没有全然地处于一个支离破碎的状态之中。那些对一个社会的共同体价值持全然否定态度的人显然忽视了常伴人类左右不离不弃的两个特性:社会性和时间性。这里所谓社会性,就是说人是社会性的动物,人不可能脱离他人而孤立的存在。正是由于此种社会性本性,使得特定①这种问题思考方式在此前的学术研究当中有鲜明体现,如有学者曾经撰文指出,根据司法实践及刑法规定,下列情况可以认为是“案件的
特殊情况”:(1)主观恶性不大,社会影响面较小(社会危害性不大),偶尔犯罪的。(2)犯罪既遂后、案发前,采取积极补救措施,挽回损失,减小社会危害性的。(3)由于被害人的明显过错或出于义愤,引起一时激愤而重伤、杀人犯罪的。(4)犯罪后案发前或取保候审期间,有阻止他人重大犯罪活动的,或有发明创造、重大技术革新的,或在日常生产生活中舍己救人的,或在抗御自然灾害,排除重大事故中有突出表现的,或对国家和社会有其他重大贡献的。(5)羁押期间,检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的。(6)法定最高刑为无期徒刑、死刑,二十年后必须追诉,报经最高人民检察院核准的案件,也属于案件的特殊情况,报最高人民法院核准,也可以减轻处罚。(7)其他案件特殊情况,群众一致公认合法合情的。参阅阴晓学、杨荣学:“减轻处罚情节的理解与适用”,载《法学杂志》1998年第1期。
②参见朱景文著:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第10
页。
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(4)5中国刑事法杂志2009年第2期族群内部的共同体价值获得了存在的条件。德国生物人类学家格论通过对人的自然本能的非特定化和非专门化(unspecialization)的揭示指出,由于人在本能方面是贫乏的,自然没有设定人该做什么或不该做什么,所以相对于动物,人是先天不足的,这就促使人类用后天的创造来弥补,因此就出现了属人的文化。因此,文化
①超越自然,又补充着人的自然。从这种意义上讲,文化是人的第二本性。而这种文化本性的意义,就在于
其为人类提供了后天的价值标准或行为规范体系。就存在形态而言,这些规范体系可能是自生自发的传统、习惯、习俗、经验、常识等,并且通过一代一代人之间的传递影响复制和发展自身;同时也可能是人类自觉创造的意识形态、法律制度、宗教等。这些自觉的或者自在的规范体系形成了人类赖以存在的共同体价值。所谓时间性,就是说任何一个人类群体的存续都是历时性的,时间孕育着一个社会性的群体的发展与成熟,同时也孕育了一个社会性群体得以维系的共同的价值观念。有了时间性的保证,一个社会性群体的共同价值观念至少是在维护其存续的必要程度上是存在的,即使从暂时意义上看存在人与人之间的相互分歧,但是随着人们价值的相互交往,假以时日,必要的共识也会得以形成。正是有了人类的社会性和时间性这两点保证,我们可以乐观地认为即使在多元主义流行的现代社会,“共同的价值观念”也是存在的。
解决了社会共同体价值这一前提性问题,“政策性特殊情况”了。:,”这一价值追求就是其适例。其二,击犯罪的价值追求得以实现。这种情况,。广东开平4182亿美元后潜逃到美国。2004年2月,余振东,:余振东将不会因1992至2001年间开平中,12年;将不会在中国监禁期间被虐待。2004年4月,余振东在内华达州联邦法院被判处144个月监禁后,于4月16日被移送回中国。2006年3月31日,江门市中级人民法院对原中国银行广东开平支行行长余振东贪污、挪用公款案,进行了一审公开宣判。以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚,决定执行有期徒刑12年,并处没收其个人财产100万元。其实,根据我国刑法关于量刑情节的相关规定,仅就贪污罪一项而言,余振东的行为显然属于刑法第383条第1款中的“情节特别严重”。根据相关的司法实践,这里的“情节特别严重”主要是指重大贪污集团的首要分子;贪污数额特别巨大,远超出10万元;贪污救灾、优抚、扶贫等特定款物,造成恶劣社会影响的;致使国家造成特别重大经济损失的,等等。对于此种情况,我国刑法设定了绝对的死刑。由此可见,本案中,我国司法机关为争取将余振东遣返回国内并加以处罚,作出了对余振东量刑不超过12年的承诺。这显然是一种政策性的考虑,而并非客观主义指导下的量刑情节考虑。之所以对本案做如此的处理,无非就是因为如果坚持客观的量刑情节考量方式,将丧失将余振东引渡回国的可能,也就无法在贪官外逃事件频发的背景之下产生这样的法律效果:无论你逃到何方,终归无法逃脱法律的制裁。余振东案为我们很好地展示了政策性考虑在弥补法律客观运行存在价值追求缺失情况时的补充性作用。
四、“单一的情节性特殊情况”之操作原则:相似情节等价比较原则
所谓“情节性特殊情况”,就是反映犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险程度,应当据此给予犯罪人减轻处罚,但是由于法律规定的滞后性或者立法者认知能力有限性而没有予以规定的事实情况。“情节性的特殊情况”应当包括两类:一类是“单一的情节性特殊情况”,就是说虽然没有法律的明确规定,但是应当或者可以据以减轻处罚的单个的事实情况;第二类是“综合的情节性特殊情况”,即虽然一个罪案中没有哪一个单独的情节能够引起应当或者可以减轻处罚的效果,但是综合全案的从轻情节考虑,应当或者可以予以减轻处罚的情况。本节首先对“单一的情节性特殊情况”之操作原则加以分析,这就是我们所说的“相似情节等价比较原则”。
①参见衣俊卿著:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第9
页。
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刑法第63条第2款之“案件的特殊情况”解析(4)6所谓的“相似情节等价比较原则”,实际上是根据体系性解释的方法对刑法第63条第2款中的“案件特殊情况”进行理解的一种方法。在现行刑法规定当中,减轻处罚的情节包括“可以型”和“应当型”两种情况。“可以型”减轻情节包括“在外国受过刑罚处罚”、“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”、“又聋又哑的人、盲人”、“自首”、“立功”“犯罪预备”、“犯罪未遂”、“教唆未遂”等;“应当型”减轻情节包括“已满14周岁未满18周岁”、“防卫过当”、“避险过当”、“犯罪中止”、“从犯”、“胁从犯”、“自首后又有重大立功表现”等。非法定的酌定减轻情节要得到与法定减轻情节相一致的从宽处罚效果,就必须与上述法定减轻情节当中最相类似的情形具有大致的等价性。换句话说,最相类似的法定减轻情节应当成为实践中认定应当减轻处罚的“情节性特殊情况”的例示。这一方法我们可以称之为“情节性特殊情况”理解的“相似情节等价比较原则”。
关于“相似情节等价比较原则”的具体运用,我们可以借助对以下这个案例的分析加以展开。2006年11月22日,某家电超市向公安机关报案称:该超市丢失六台电视机,有等离子的也有液晶的,价值近7万元。过了几日,在公安机关没有怀疑到被告人的前提下,被告人孙某的母亲给家电超市的经理打电话称:其子在家中藏了六台电视机。经理要求去其家看一看,。第二天,经超市经理等人检查,,,:孩子不懂事,惹祸了,希望不要追究其刑事责任。,但孙某在还电视机的当天就离开了本地去了南方,。在本案审理过程中,,,所以可以适用刑法第63条第2款,,在于本案中“被告人在其母亲要求之下退赃”“”。
根据“相似情节等价比较原则”,本案中“被告人在其母亲要求之下退赃”这一情节不足以达到给予被告人减轻处罚的程度。从外在特征上,“被告人在其母亲要求之下退赃”这一情节与犯罪中止情节、自首情节最具相似性。从根本上讲,无论是法定情节还是酌定情节,其本质都是定罪基本事实之外,影响行为的社会危害程度或者行为人人身危险性的事实特征。根据这一前提,我们可以从客观的社会危害和主观的人身危险两个方面对本案退赃情节与犯罪中止、自首作等价性比较分析。犯罪中止包括犯罪行为终了之前的消极中止和行为终了之后的积极中止两种情况,但都发生在犯罪既遂之前。而本案的退赃行为显然是在既遂之后发生的,行为的客观危害程度显然要大于犯罪中止,且被告人犯罪的客观危害程度因为犯罪既遂而不能因为其退赃行为而有所减小。由于本案被告人的退赃行为是其母亲逼迫之下作出的,且事后有逃跑的行为,因此在主观恶性方面显然与彻底放弃犯罪行为或者积极有效防止危害结果发生的犯罪中止不能相提并论。因此“被告人在其母亲要求之下退赃”未达到应当减轻处罚的程度。那么“被告人在其母亲的要求之下退赃”是否达到了与自首等价值的可以减轻处罚的程度呢?自首的方式之一为首服,即告诉才处理的犯罪,犯人向有告诉权的人认罪的情形。本案被告人退赃行为与此种自首类型最为接近,在客观危害上两者不会有什么差别,但其逃跑行为说明其并未认罪,主观恶性显然重于后者,因此该情节的法律效果显然未达到可以从轻处罚的程度。
五、“综合的情节性特殊情况”之操作原则:服判效果最大化原则
最高人民法院2003年曾核准了这样一个案件中对刑法第63条第2款的适用:2001年7月和2002年5月,被告人刘某、甘某和王某先后到被害人吴天荣、吴建琴夫妇在拉萨市当热路开办的光明家具店做雇工。三人的身份证件被扣押,被迫长期超时工作,经常受到吴建琴的辱骂。刘某、甘某还被拖欠近一年的工资共计人民币3000余元。为此,刘某曾于2002年5月诉至拉萨市劳动局劳动争议仲裁委员会办公室请求解决,但经调解未果。同年6月13日下午,王某提出报复老板娘吴建琴,刘某、甘某均同意并表示届时抢回被拖欠的工资。次日凌晨2时许,趁吴天荣外出未归,王某将该家具店工人朱金福用毛巾勒住脖子按倒在地,刘某、甘某对朱殴打。随后,三被告先后进入吴天荣、吴建琴夫妇共同居住的卧室,对吴建琴进行殴打。刘某手持
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(4)7中国刑事法杂志2009年第2期雕花刀逼问吴建琴后,甘某将吴衣服口袋中的人民币12500元拿走。三人还抢得凤凰628型照相机一部、手表一块、望远镜一部和密码箱一只。刘某向吴建琴索要被扣押的身份证件未果。三人将吴建琴、朱金福捆绑后逃离现场。次日,公安人员将三被告人抓获,赃款、赃物除望远镜和密码箱外已被追缴并发还被害人。经法医鉴定,吴建琴、朱金福损伤程度均为轻微伤。
本案的一审法院西藏自治区拉萨市中级人民法院审理后,判定被告人王某犯抢劫罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币2000元;被告人刘某犯抢劫罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币2000元;被告人甘某犯抢劫罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币2000元。西藏自治区高级人民法院二审认为,一审判决认定的基本事实清楚,证据确实充分,定罪准确,审判程序合法。但量刑不当,应予纠正。同时作出如下判决:
一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院(2003)拉刑初字第52号刑事判决书中对被告人王某、刘某、甘某的量刑部分;二、被告人王某犯抢劫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币1000元;三、被告人刘某犯抢劫罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币1000元;四、被告人甘某犯抢劫罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币1000元。最高人民法院认为,从本案起因看,王某等三人与被害人系雇佣关系。被害人违反劳动法规定,长期拖欠王杰等人工资,迫使其长期超时工作,且经常辱骂三人。三人在寻求拉萨市劳动局劳动争议委员会解决未果的情况下,起意报复老板娘吴建琴,,错是引发本案的重要原因,,害较小;从危害结果看,受害人为轻微伤,赃款、,犯罪行为没有造成严重的后果。2案件特殊情况”适用。为做到罪刑相适应,以抢劫罪对三被告人在法定刑以下判处了刑罚,最高
①,,而是综合全案的诸多从轻量刑情节而论以减轻处罚,此案例可以说是本文所谓“综合的情节性特殊情况”的典型代表。根据一般的原则要求,在数个从轻处罚的量刑情节并存的情况下,只要适当予以较大幅度的从轻处罚即可,不允许将数个从
②轻处罚的情节改变为减轻处罚的情节。上述案件的处理显然突破了上述原则,允许一定条件下量刑情节
的性质从“从轻”量刑情节到“减轻”量刑情节的质变。但是为保证案件处理实现罪刑均衡原则的要求,这里的“条件”应当如何把握就成为了寻求“综合的情节性特殊情况”正确理解的操作性原则的关键。必须说明的是,不同于前文所述“单一的情节性特殊情况”,由于这里的特殊情况具有鲜明的综合性,而且是综合全案的多元从轻情节对犯罪人论以减轻处罚,因此根本无法根据前述“相似情节等价比较原则”进行操作,我们必须求诸于他途。对此,我们将结合上述案例进行剖析。
在上述案例中,我们必须追问这样一个问题,即最高司法机关认为这一案件中的三名被告应当在法定刑以下量刑的理由何在?根据前文中所引用的最高人民法院刑二庭核准理由说明,主要可以概括为两点:一是被告人主观恶性较小,具体表现在:被害人过错在先;被告人的合法权益通过合法的救济渠道没有得到保护;三被告的行为动机一定程度上是维护自己的合法利益;二是犯罪的社会危害性较小,具体表现在:受害人为轻微伤;赃款、赃物基本追回;三被告赔偿了给被害人造成的经济损失;犯罪行为没有造成其他严重后果。但这一说明其实并没有明白地点出何谓多个从轻量刑情节综合质变为减轻量刑情节的“条件”,因为主观恶性较小和社会危害性较小的说明同样可以适用于从轻量刑,从这些说明当中并不足以得出应当或者可以减轻处罚的必然结论。但透过这些表面的说明,我们可以发现一个潜台词,就是通过对本案的三被告予以减轻处罚,可以使被告人最大程度地接受司法裁判,进而更好地接受改造,仅仅予以从轻处罚已经无法实现这一追求。因此我们可以安全地讲,“综合的情节性特殊情况”的司法操作必须以“服判效果最大化”为原则。
相对于“政策性特殊情况”的补充性原则和“单一情节性特殊情况”的相似情节等价比较原则相对照,①最高人民法院刑事审判第二庭:“如何认定刑法第六十三条第二款中的‘案件特殊情况’”,载http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.
php?id=77253/2008年11月01日。
②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第276
页。
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刑法第63条第2款之“案件的特殊情况”解析(4)8
“服判效果最大化”原则显然更为抽象,这是由于“综合的情节性特殊情况”所具有的复杂性决定的,但尽管如此,它仍然能够为实践中如何把握“综合的情节性特殊情况”提供原则性的指引和思考方向。有人可能会认为,任何量刑的考虑都无法绕过使被告人最大程度地服判这一追求,因此这一抽象的原则对于具体的“综合的情节性特殊情况”在实践中的掌握而言不会有任何的助益。这种可能的批判显然会忽视按照这一原则进行思考时被引入量刑过程的两个重要因素:即被告人的负罪平衡感和社会一般人的罪刑平衡感。如果说前述两种特殊情况下的操作原则是从司法者的角度上加以思考的结果,那么该原则显然是站在被告人角度上进行的考量,因此被告人的负罪平衡感就需要法官根据具体的情况加以斟酌。但是需要注意的是,被告人的负罪平衡感可能会由于被告人个人的自私而受到影响,因此法官不能一概地将衡量的天平倾向于被告人的负罪平衡感,而是应当对被告人的负罪平衡感加以修正,而借以修正的因素就是社会一般人的罪刑平衡感。尽管上述两个要素具有鲜明的主观性,但却是客观存在的,法官需要做的就是在具体的案件中,凭借自己的良心和人民陪审员等程序保障对其加以理性的发现和利用。正是由于这两种客观存在的平衡感因素,使得我们提出的“服判效果最大化”原则具有了可行性的条件。
根据这一原则,我们可以根据刑法第63条第2款为许霆案的最终裁判找到法律依据。纵观许霆案的全部案件事实,恐怕没有哪一个单独的情节性事实能够达到减轻处罚的效果。,可以据以对许霆减轻处罚的情节主要包括以下几点:。理由,却可以成为适用特殊减轻的根据。,这。三是责任程度较轻。。从期待可能性上来说,由于存在着自动取款机
①,由此可以减轻许霆的责任。对于银行方面的过错,虽
,但能否达到应当减轻的程度值得深入考量。众所周知,在故意杀人罪当中,因被害人长期迫害而杀人的,可以成为减轻适用刑法第232条较轻罪刑阶梯的一个事由,因此我们可以根据前文提出的“相似情节等价分析原则”在两者之间做一下等价分析。两者的相同之处在于,杀人罪中的“被害人的长期迫害”与本案中的“银行过错”都是来自于被害一方的犯罪发生的重要原因;但是两者的差别在于:两者导致犯罪发生的必然性程度显然不同,前者往往是忍无可忍而且缺乏救济途径,而本案中的“银行过错”显然仅仅是诱发犯罪的条件而已。所以,银行的过错不能成为减轻处罚的理由。至于许霆的违法程度轻,恐怕也难以单独作为减轻处罚的理由。因为考察一个行为的违法程度,不仅仅要考察行为的具体方式,而且应当考虑犯罪造成的损失程度。就后者而言,许霆盗窃所得17万余元,给银行造成的损失不可谓不大。至于从期待可能性程度降低认为许霆的责任程度较轻的观点,我们认为不能成立,如果以外部世界对犯罪人造成的诱惑为由给予减轻处罚,那么恐怕基本上所有的故意犯罪都可以减轻处罚了,因为正常情况下的故意犯罪往往都是外界某种诱惑的结果。反思上述,我们认为,许霆案之所以应当减轻处罚,其关键的问题不在于是否存在某个单独的反映许霆犯罪行为社会危害程度或者人身危险程度的事实,而在于一种综合全案以及涉案的相关情节来看,适用法定刑法幅度无法做到被告人服判效果的最大化。正如张明楷教
②授指出的,法官必须不断地了解社会一般人的价值感与法感情。在社会一般人的观念中,在贪污受贿数十
万元甚至上百万元,也只不过判处十几年,对不负担国家公务形象的许霆盗窃十几万元就定无期,两相对照,许霆案初审判决所裁处的无期徒刑显然难以接受从而导致了服判效果差。这才是本案适用刑法第63条第2款的实质理由所在。
〔作者单位:吉林省高级人民法院〕
(责任编辑:但 伟)
①参见陈兴良:“许霆案的法理分析”,载《人民法院报》2008年4月1日,第5版。
②张明楷:“许霆案减轻处罚的思考”,载《法律适用》2008年第9
期。
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范文五:刑法第63条第2款之案件的特殊情况解析
中国刑事法杂志 2009年第2期
刑法第63条第2款之“案件的特殊情况”解析
金福王志远
摘 要 刑法第63条第2款是法定减轻处罚事由的补充性条款,其公正适用取决于对“案件特殊 情 况”的正确理解。这里的“案件特殊情况”包括“政策性特殊情况”和“情节性特殊情况”。“政策性特
殊情 况”即事关国家重大利益的政策性因素,应遵循补充性原则指导对其理解和适用。“情节性特殊情
况”是指 非法定的,反映社会危害性或者犯罪人人身危险性较小,应当据以减轻处罚的事实情况,又包括 “单一的情 节性特殊情况”和“综合的情节性特殊情况”,两者区别的关键在于引起减轻考虑的事实情况
理解和适用。 是单一的还是 综合的。前者的适用原则应当是“相似情节等价比较原则”,后者则应当根据“服判效果最 关键词 特殊情况 补充 等价比较 服判效果 大化原则”加以 一、问题的提出 我国刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊
情 况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”如何理解和把握此处的“案件的特殊情
况”?理 论和实务上主要存在以下几种观点: 第一,国家重大利益说。该观点认为,“所谓‘特殊情况’,主要是对一些案件的判决关系到国家的重大 利益,如国防、外交、民族、宗教、统战以及重大经济利益”。?该观点得到了立法机关的认同。全国人大常委
会法工委就冯洲受贿案答复最高人民法院的意见中曾指出:“1997年《刑法》第63条第2款关于因‘特殊 情 况’在法定刑以下判处刑罚的规定,主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要, 不是 对一般刑事案件的规定。”?第二,主观恶性说。该说强调,“案件的特殊情况”的理解要与犯罪人的主观恶性相适应。因为主观恶
性的大小既反映了犯罪人改造难易程度,也是考量法律是否可以对其“例外”实行从宽处罚的重要标志。?
这种观点是在1979年刑法有关规定的基础上提出来的。作为现行刑法第63条第2款的原型,1979年
刑法 第59条第2款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判
处法定刑 的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚”。这里的
第三,客观需要说。该说认为,运用刑罚惩罚犯罪,要服从于客观形势,按照形势决定政策是我们的一贯 “案件的具体 情况”与现行刑法中的“案件的特殊情况”,在本质上没有分别。
方针,因而根据客观形势决定能否酌情减轻处罚顺理成章。客观需要说提出能否酌情减轻处罚,要做到四个 适应。即:(1)量刑与社会治安形势好坏相适应。在社会治安情况良好时,可以酌定减轻处刑,在社会治安 ?周道鸾等主编:(刑法的修改与适用)。人民法院出版社1997年版,第166页。 ?参见张永红、孙涛:“酌定减轻处罚当议”,载<国家检察官学院学报>2007年第5期。 ?参见鲁明东、金明强:“试论从宽量刑情节适用的有关问题”,载(法学探索>1994年第4期。
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万方数据
(4)2刑法第63条第2款之。案件的特殊情况”解析
状况混乱时,不宜酌情减轻量刑;(2)量刑与发案率升降相适应。为发挥刑罚有效遏制潜在犯罪人的犯罪,
对发案率呈上升的犯罪,不宜酌定减轻处罚;在发案率稳步下降时可以酌情减轻处罚;(3)量刑与受害人的 激愤程度相适应。为实现刑罚的安抚功能,防止受害人的报复行为,适用酌定减轻处罚量刑应与受害人的愤
恨相适应。受害人愤恨较小的,可以适用,反之不宜适用;(4)量刑应与民愤大小相适应。通常情况下,民愤
大小,体现守法者对犯罪否定性价值评断。为发挥刑罚对守法意识的巩固与强化功能,对民愤大的犯罪人不 宜适用,反之可以适用。? 第四,综合说。?该种观点认为“案件的特殊情况”既包括“涉案的特殊因素”,也包括“案件的一般性情
节”。“涉案的特殊因素”主要是指案件涉及的国防、外交、民族、宗教等因素,也就是上述第一种观点所强调
的国家重大利益因素。“案件的一般性情节”则属于酌定量刑情节的范畴,凡是刑法没有明文规定,而又能
影响行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度,从而可以对其在法定刑以下判处刑罚的情节都属
于酌定减轻中“案件的一般性情节”。具体而言包括以下内容:犯罪的起因、犯罪的动机、犯罪的方法和手
段、犯罪的时间及地点、犯罪时的环境和条件、犯罪造成的损害后果、犯罪侵害的对象、犯罪人的一贯表现、犯
上述观点之间的争议反映了人们对刑法第63条第2款理解和适用的相对混乱状态,更为值得注意罪后的态度,犯罪人的生活状况及文化程度等。? 的 是,在这个问题上最高立法机关和最高司法机关的意见显然明显相左。从司法实务部门的实际操作来
看,最 高人民法院对于程乃伟绑架案、徐钦朋非法买卖爆炸物案和洪志宁故意伤害案等并不涉及政治、外
交、民族、 宗教等因素的案件,都核准适用了酌定减轻,这说明,在最高司法机关看来,“案件的特殊情
况”并不局限于 “涉案的特殊因素”。?因此,如何正确理解刑法第63条第2款中的“特殊情况”仍然是问题。
一个相当值得关注的 二、情节、政策抑或情节与政策 如果从是否有助于确定“案件特殊情况”的范围这一角度对上述观点进行考察,第三种观点侧重于适用
刑法第63条第2款的原则,即这一条款的适用应当与社会治安形势相适应,治安形势好的情况下,可以扩 大 根据案件特殊情况减轻处罚的范围,如果治安形势不好则应当减少其适用范围,除此之外的其他三种观
点均 具有直接的助益。然而在这三种观点之间,对刑法第63条第2款的性质却存在着根本性的不同认
识,进而 导致了对“案件特殊情况”范围的不同理解:第一种观点在本质上将刑法第63条第2款视为了 一种“纯粹的 政策考量”影响刑罚裁量的切人点,并在此基础上将“案件特殊情况”界定为与反映行为社
会危害程度和行 为人的人身危险性的量刑情节无关的,事关国家重大利益的纯粹政策性因素;第二种观点
将该条款作为非法 定的一般减轻量刑情节的适用原则和程序来看待,进而将“案件的特殊情况”限制在反 映行为人的主观恶性 的案件事实情况的范围内;第四种观点则认为无论是纯粹的政策性因素还是案件的一
般情节,无论是反映社 会危害性的情节还是反映人身危险性的情节都属于“案件的特殊情况”的范围,实
际上是承认了刑法第63 条第2款的双重性质:既是政策性考量因素影响量刑的原则与程序,也是非法定的 对于将刑法第63条第2款理解为纯粹的政策性因素影响量刑的原则和程序性规定的观点,我们认为量刑情节适用的原则和程 序性规定。因此,要想在实践中正确理解和把握刑法第63条第2款中的“案件的 不 合理。从形式上讲,根据刑法第四章第一节的条文逻辑,第62条和第63条所规定的,都涉及到了量特殊情况”,必须首先对刑 法第63条第2款的性质有一个正确的认识。
刑情节 的内容、适用方法以及适用程序等问题,前者是从轻量刑情节问题,而后者是减轻量刑情节问题。
所谓量刑 情节,就是在某种行为已经构成犯罪的前提下,对犯罪分子量刑应当考虑的反映行为的社会危害 程度和犯罪 鲁明东、金明强:“试论从宽量刑情节适用的有关问题”,载<法学探索>1994年第4
期。 这是本文作者为论述的方便而对论者观点的概括。 参见张永红、孙涛:“酌定减
轻处罚当议”,载‘国家检察官学院学报》2007年第5期。 参见张永红、孙涛:“酌定
万方数据减轻处罚当议”,载《国家检察官学院学报 >2007年第5期。
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中国刑事法杂志 2009年第2期 分子的人身危险性有无及其程度的,据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。?如果刑法第63
条 第2款所规定的“案件的特殊情况”完全与量刑情节无关,那么它将在实质意义上违反刑法解释的一个
基本 原则:即在刑法条文内涵存在模糊的场合,应当作出最有利于被告人的解释。从有利于被告人的角
度,这里 的“案件的特殊情况”显然应当包括由于立法的滞后性以及立法能力有限而导致的,未被法律所
事先明确的 减轻处罚情节。正是在这种意义上,有学者认为刑法第63条第2款的“案件的特殊情况”是 规定可以超越法定量刑的特殊因素。”?只有如此,才能够保证
“考虑到犯罪案 件的复杂性和特殊性被告人得到在应然 意义上应当得到的减轻处罚待遇。这就是将刑法第63条第2款的本质界定为“政策 ?所在。 性考量”的根本缺陷 对于将刑法第63条第2款的性质理解为单纯的超法规一般减轻量刑情节的内容、适用方法以及适用 程 序的观点,同样值得商榷。因为法律无法拒绝甚至可以说“应当”在必要的情况下考虑与犯罪社会危害性
及 犯罪人的人身危险性无关的政策性因素来裁量所应当适用的刑罚。关于这一结论,我们只需要考察一下
亲 属相犯从轻处罚甚至不认为是犯罪的实践做法就可以证明了。最高人民法院1998年3月实行的《关于 审理 盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4款规定,偷拿自己家财物或者近亲属的财物,一
般可不 按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案有所区别。这一司法解释所体
现出来 的精神,正是基于维护亲属之间和睦关系这样一种基础性的政策需要,对亲属相盗的情况一般不按照 犯罪来 处理。这种政策性的考虑显然不同于量刑情节影响刑罚轻重的一般原则。随着实践的不断探索,维
护亲属 间的和睦这样一种政策性因素影响量刑的范围被扩展到了其他犯罪。如2002年最高法院公布了
一例绑架 案:程乃伟到其舅程会生家偷走一部传呼机,受到程会生的指责。程产生了报复其舅的动机,租用 “面的”车 到学校将放学的程会生之子程明聪骗上车拉走。程乃伟给程会生打电话说:“聪聪在我这儿,
你把我逼急 了。限你在两小时内将6000元现金送到,不要报警!”程会生遂给110报警,程乃伟被抓获。
该案完全符合 绑架罪的构成要件,按刑法分则应处十年以上有期徒刑,一审法院(河南省焦作市博爱县法
院)以绑架罪判 处程乃伟有期徒刑十一年。程乃伟上诉后,焦作市中级法院认为根据该案的特殊情况,对被
告人在法定刑以 内判刑过重,遂依照刑法第63条第2款规定对程乃伟减轻处罚,改判有期徒刑五年,并报
河南省高院复核; 河南省高院同意焦作中院的判决,并报最高院复核;最高院经复核后,认为该案发生在亲
综合以上论述,我们认为刑法第63条第2款在性质上显然具有双重性,即既是超法规的减轻量刑情属之间,犯罪情节较 轻,被告人有悔罪表现,可减轻处罚并适用缓刑,又改判为有期徒刑三年,缓刑五年。 节, 也是事关国家重大利益的政策性要素影响量刑的原则与程序的特殊规定。在此基本认知的基础上,如果仅仅将刑法第63 条第2款视为单纯的一般减轻量刑情节的规定,显然忽视了刑事政策因素在实践中已
可以在 宏观意义上得到的一个肯定结论是,刑法第63条第2款中的“案件的特殊情况”包括两种情形:经发生的,并且具有明 显合理性影响作用。
其一是事关 国家重大利益的特殊政策性因素,即下文所谓“政策性特殊情况”;其二便是超法规的减轻量刑所谓“情节性特殊情况”。但是,这样一种原则性的认识显然无法满足司法实践所要求的明确 情节,即下文 且具有可操作 性的标准性要求。对此我们认为,刑法第63条第2款原本就是为了在法定的减轻量刑情节
之外设定的弹性 规定,这就决定了这里的“案件的特殊情况”根本无法具有如已有法定减轻情节一般的明 确性和具体性,即 使随着实践的不断深入,某些应当特别减轻的“案件特殊情况”被人们广泛接受,但是仍
然应当保持其抽象 化的色彩,如此才能够维护法律设定的原则性与灵活性之间的平衡。因此,我们在这里所 应当讨论的,不是
?参见高铭喧、马克昌主编:<刑法学’,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版(第267页。 者的观点虽然是在1979年刑法的基础上得出的(但是由于1979年刑法的。具体情况”与1997年刑法的“特殊情况”没有什么本质上="" 的="">刑法学’,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版(第267页。><法学探索>1994年第4万方数据 期。
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刑法第63条第2款之“案件的特殊情况”解析 指出哪些个具体情况属于刑法第63条第2款的“案件的特殊情况”,?而是应当确定理解和把握“案件的 殊情况”的操作原则。 ( 特
三、“政策性特殊情况”之操作原则:补充性原则 从某种意义上讲,基于事关国防、外交、民族、宗教、统战以及重大经济利益等政策性因素超法规地对犯
罪人进行减轻处罚,是在挑战现代刑法所追求的客观主义价值。根据现代的法治理念,法律推理有一套与立 法或者政治决策的任意性、主观性不同的模式,法律争端可以通过不偏不倚地适用法律规则得以客观、公正
的解决。?保证法律运行的客观性本身就蕴含着某种公正的价值选择,或者说客观的法律是最有利于维护
公正的。刑法上的减轻处罚,其客观性来源于两个方面:其一,法律对于可以或者应当减轻处罚的情况有较 为明确的规定,这是保证量刑客观性的形式保证;其二,刑法运行所追求的社会目标是借助对犯罪人的惩罚,
确证被违反的社会规范,恢复被破坏的社会秩序,这就要求惩罚轻重的裁量必须是以最有利于罪犯的教育改
造的,这就决定了量刑必须是以犯罪人的社会危害性及其人身危险性为考量依据的。这是量刑客观性的实 主观性和随意性。 质保证。在一般的观念看来,相比于反映人身危险性或者社会危险性的量刑情节,政策性因素则具有鲜明的 那么,我们首先必须面对的问题,就是如何说明主观的政策性因素影响量刑的合理性。其实这一问题我 们已经在前文中有所涉及,而且恐怕没有人会反对根据“亲属间和睦”这一政策性考量对犯罪人进行特殊减
轻的合理性。但是恐怕这一特例本身并不能够完全证明政策性因素影响量刑的合理性,因为我们可能会将
政策性因素作为减轻处罚的依据介入量刑过程视为政治权力对于司法权力的一种僭越。如果仅仅把目光局 限于刑事法治的领域之内,这一批评性结论显然相当有力。但是,我们必须放宽我们的视野,将刑事法律作
为维护整个的社会秩序,实现社会整体价值的人类创造物。如此一来,我们就可以在法律的追求和政治的追
求之间求得某种共通性,法律也好,政治权力也好,都是为了实现人类社会所追求的共同价值目标。这一认 这一结论不仅可以说明“政治因素介入量刑过程并造成减轻处罚的后果”这一现象的合理性,同时也说 知为法律无法实现其所追求的价值目标的情况下政治因素的介入提供了合理性。 明政策性因素的介入必须是有限制的,这就是在法律的客观运行无法实现社会共同价值的情况下,政策性因
素介入才是合理的。这就是我们要强调的刑法第63条第2款中的“政策性特殊情况”理解过程中必须遵
循 的补充性原则。在具体说明这一原则之前,有一个问题必须首先得到论证,否则补充性原则根本无法成 立, 这就是是否存在所谓的“社会共同价值”。有人可能会说,现代社会具有明显的多元主义色彩,要想
确定所 谓的“社会共同价值”谈何容易?我们对此同样深感忧虑。诚如所言,随着我国市场经济进程以及公
民的权 利观念的不断深入,原本为人们所广泛认同的一些价值追求的基础性作用已经开始松动,人们更愿 的真理,只有个人的真理。如果事情果真如此严重,那么所谓的“社会共同价值”显然是无法求意在价值 观问题上进行一种个人化的表达。这些景象让我们不禁想到尼采所描述“上帝死后”的真理观 得的,更不用 说根据所谓补充性原则进行刑法第63条第2款的实际操作了。然而,问题也许没有我们想念:没有普遍
像的那样绝望, 处于同一社会群体内的公民的价值观念并没有全然地处于一个支离破碎的状态之中。那
些对一个社会的共 同体价值持全然否定态度的人显然忽视了常伴人类左右不离不弃的两个特性:社会性 和时间性。这里所谓 社会性,就是说人是社会性的动物,人不可能脱离他人而孤立的存在。正是由于此种
社会性本性,使得特定 ?这种问题思考方式在此前的学术研究当中有鲜明体现,如有学者曾经撰文指出,根据司法实践及刑法规定,下列情况可以认为是“案件的 特殊情况”:(1)主观恶性不大,社会影响面较小(社会危害性不大),偶尔犯罪的。(2)犯罪既遂后、案发前,采取积极补救措施。挽回损失, 减小杜会危害性的。(3)由于被害人的明显过错或出于义愤,引起一时激愤而重伤、杀人犯罪的。(4)犯罪后案发前或取保候审期间,有
阻止他人重大犯罪活动的,或有发明创造、重大技术革新的,或在日常生产生活中舍己救人的,或在抗御自然灾害,排除重大事故中有突出 表现的,或对国家和社会有其他重大贡献的。(5)羁押期间,检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的。(6)法定最高刑为无期徒刑、死 刑,二十年后必须追诉,报经最高人民检察院核准的案件。也属于案件的特殊情况,报最高人民法院核准,也可以减轻处罚。(7)其他案件 特殊情况,群众一致公认合法合情的。参阅阴晓学、杨荣学:“减轻处罚情节的理解与适用”,载<法学杂志>1998年第l期。 ?参见朱景文著:‘对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动>,广西师范大学出版社2004年版,第lO页。 万方数据 ?33?
中国刑事法杂志 2009年第2期 (4)5 族群内部的共同体价值获得了存在的条件。德国生物人类学家格论通过对人的自然本能的非特定化和非专
门化(unspecialization)的揭示指出,由于人在本能方面是贫乏的,自然没有设定人该做什么或不该做什么,所 以相对于动物,人是先天不足的,这就促使人类用后天的创造来弥补,因此就出现了属人的文化。因此,文化
超越自然,又补充着人的自然。从这种意义上讲,文化是人的第二本性。Q)而这种文化本性的意义,就在于
其为人类提供了后天的价值标准或行为规范体系。就存在形态而言,这些规范体系可能是自生自发的传统、 习惯、习俗、经验、常识等,并且通过一代一代人之间的传递影响复制和发展自身;同时也可能是人类自觉创
造的意识形态、法律制度、宗教等。这些自觉的或者自在的规范体系形成了人类赖以存在的共同体价值。所
谓时间性,就是说任何一个人类群体的存续都是历时性的,时间孕育着一个社会性的群体的发展与成熟,同
时也孕育了一个社会性群体得以维系的共同的价值观念。有了时间性的保证,一个社会性群体的共同价值 观念至少是在维护其存续的必要程度上是存在的,即使从暂时意义上看存在人与人之间的相互分歧,但是随
着人们价值的相互交往,假以时日,必要的共识也会得以形成。正是有了人类的社会性和时间性这两点保 解决了社会共同体价值这一前提性问题,我们就可以转向如何根据补充性原则确定应当减轻处罚的
证,我们可以乐观地认为即使在多元主义流行的现代社会,“共同的价值观念”也是存在的。“政策性特殊情况”了。需要根据补充性原则进行政策性补充考量的情况有二:其一,根据客观主义的法治
原则正常适用法律进行量刑不利于实现某种普世性的共同价值的情况,如上文提到的“亲属间和睦”这一价
值追求就是其适例。其二,由于社会实践当中存在的某种特殊情势,使得法律客观运行根本无法实现保证打
击犯罪的价值追求得以实现。这种情况,我们可以在类似余振东案的情形之下得到很好的理解。广东开平 银行行长余振东伙同许超凡、许国俊二人贪污、挪用公款4(82亿美元后潜逃到美国。2004年2月,余振
东 与美方达成的认罪协议,其中明确列出中国司法部门的书面承诺:余振东将不会因1992至2001年间
开平中 行案的犯罪行为而被判死刑,刑期不超过12年;将不会在中国监禁期间被虐待。2004年4月, 余振东在内 华达州联邦法院被判处144个月监禁后,于4月16日被移送回中国。2006年3月31日,
江门市中级人民法 院对原中国银行广东开平支行行长余振东贪污、挪用公款案,进行了一审公开宣判。以
贪污罪、挪用公款罪 数罪并罚,决定执行有期徒刑12年,并处没收其个人财产100万元。其实,根据我国 刑法关于量刑情节的相 关规定,仅就贪污罪一项而言,余振东的行为显然属于刑法第383条第1款中的
“情节特别严重”。根据相 关的司法实践,这里的“情节特别严重”主要是指重大贪污集团的首要分子;
贪污数额特别巨大,远超出10 万元;贪污救灾、优抚、扶贫等特定款物,造成恶劣社会影响的;致使国家造 成特别重大经济损失的,等等。对 于此种情况,我国刑法设定了绝对的死刑。由此可见,本案中,我国司法
机关为争取将余振东遣返回国内并 加以处罚,作出了对余振东量刑不超过12年的承诺。这显然是一种政 余振东引渡回国的可觚也就无法在贪官外逃事件频发的背景之下产生这样的法律效果:无论你逃到何方,
终归无法逃脱法律的制裁。余振东案为我们很好地展示了政策性考虑在弥补法律客观运行存在价值追求缺 策性的考虑,而并非客观主义指导下 的量刑情节考虑。之所以对本案做如此的处理,无非就是因为如果坚
失情况时的补充性作用。持客观的量刑情节考量方式,将丧失将
四、“单一的情节性特殊情况"之操作原则:相似情节等价比较原则
所谓“情节性特殊情况”,就是反映犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险程度,应当据此给予犯罪
人减轻处罚,但是由于法律规定的滞后性或者立法者认知能力有限性而没有予以规定的事实情况。“情节
性的特殊情况”应当包括两类:一类是“单一的情节性特殊情况”,就是说虽然没有法律的明确规定,但是应
当或者可以据以减轻处罚的单个的事实情况;第二类是“综合的情节性特殊情况”,即虽然一个罪案中没有
哪一个单独的情节能够引起应当或者可以减轻处罚的效果,但是综合全案的从轻情节考虑,应当或者可以予
以减轻处罚的情况。本节首先对“单一的情节性特殊情况”之操作原则加以分析,这就是我们所说的“相似
情节等价比较原则”。 ?参见衣俊卿著:<文化哲学十五讲>(北京大学出版社2004年版,第9页。 万方数据 ?34?
(4)6刑法第63条第2款之。案件的特殊情况”解析 所谓的“相似情节等价比较原则”,实际上是根据体系性解释的方法对刑法第63条第2款中的“案件
特 殊情况”进行理解的一种方法。在现行刑法规定当中,减轻处罚的情节包括“可以型”和“应当型”两种情
况。 “可以型”减轻情节包括“在外国受过刑罚处罚”、“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病“又聋又哑的人、盲人”、“自首”、“立功”“犯罪预备”、“犯罪未遂”、“教唆未遂”等;“应当型”减轻 人”、 情节包括 “已满14周岁未满18周岁”、“防卫过当”、“避险过当”、“犯罪中止”、“从犯”、“胁从犯”、“自首
后又有重大 立功表现”等。非法定的酌定减轻情节要得到与法定减轻情节相一致的从宽处罚效果,就必须
与上述法定 减轻情节当中最相类似的情形具有大致的等价性。换句话说,最相类似的法定减轻情节应当 成为实践中认 定应当减轻处罚的“情节性特殊情况”的例示。这一方法我们可以称之为“情节性特殊情况” 节等价比较原则”。 理解的“相似情 关于“相似情节等价比较原则”的具体运用,我们可以借助对以下这个案例的分析加以展开。2006年
11月22日,某家电超市向公安机关报案称:该超市丢失六台电视机,有等离子的也有液晶的,价值近7
万 元。过了几日,在公安机关没有怀疑到被告人的前提下,被告人孙某的母亲给家电超市的经理打电话
称:其 子在家中藏了六台电视机。经理要求去其家看一看,孙母称第二天会带着儿子一起将电视机运到 超市。第 二天,经超市经理等人检查,孙某及其母送来的电视机就是超市丢失的,由于孙某及其家人未动电
视机包装, 所以经理等人在没有通知公安机关的情况下自行将电视机直接拉回了超市。孙母向经理提出:孩
子不懂事, 惹祸了,希望不要追究其刑事责任。经理告知孙某不要跑,等着向公安机关说明问题,但孙某 在还电视机的 当天就离开了本地去了南方,几个月后在南方被当地警方抓获后,孙某对盗窃六台电视机的事
实供认不讳。 在本案审理过程中,有一种意见认为,由于被告人在其母亲要求之下退赃,所以可以适用刑赃”可否认定为该条规定的“案件特殊情况”。 法第63条第2款 的规定对其减轻处罚。按照本文的逻辑,本案正确量刑的关键,在于本案中“被告人在根据“相似情节等价比较原则”,本案中“被告人在其母亲要求之下退赃”这一情节不足以达到给予被告 其母亲要求之下退 人减轻处罚的程度。从外在特征上,“被告人在其母亲要求之下退赃”这一情节与犯罪中止情节、自首情节
最具相似性。从根本上讲,无论是法定情节还是酌定情节,其本质都是定罪基本事实之外,影响行为的社会
危害程度或者行为人人身危险性的事实特征。根据这一前提,我们可以从客观的社会危害和主观的人身危
险两个方面对本案退赃情节与犯罪中止、自首作等价性比较分析。犯罪中止包括犯罪行为终了之前的消极
中止和行为终了之后的积极中止两种情况,但都发生在犯罪既遂之前。而本案的退赃行为显然是在既遂之 后发生的,行为的客观危害程度显然要大于犯罪中止,且被告人犯罪的客观危害程度因为犯罪既遂而不能因
为其退赃行为而有所减小。由于本案被告人的退赃行为是其母亲逼迫之下作出的,且事后有逃跑的行为,因
此在主观恶性方面显然与彻底放弃犯罪行为或者积极有效防止危害结果发生的犯罪中止不能相提并论。因
此“被告人在其母亲要求之下退赃”未达到应当减轻处罚的程度。那么“被告人在其母亲的要求之下退赃”
是否达到了与自首等价值的可以减轻处罚的程度呢?自首的方式之一为首服,即告诉才处理的犯罪,犯人向
处罚的程度。 有告诉权的人认罪的情形。本案被告人退赃行为与此种自首类型最为接近,在客观危害上两者不会有什么 差别,但其逃跑行为说明其并未认罪,主观恶性显然重于后者,因此该情节的法律效果显然未达到可以从轻 五、“综合的情节性特殊情况”之操作原则:服判效果最大化原则 最高人民法院2003年曾核准了这样一个案件中对刑法第63条第2款的适用:2001年7月和 月,被告人刘某、甘某和王某先后到被害人吴天荣、吴建琴夫妇在拉萨市当热路开办的光明家具2002年5
店做雇工。 三人的身份证件被扣押,被迫长期超时工作,经常受到吴建琴的辱骂。刘某、甘某还被拖欠近
一年的工资共 计人民币3000余元。为此,刘某曾于2002年5月诉至拉萨市劳动局劳动争议仲裁委员会
办公室请求解决, 但经调解未果。同年6月13日下午,王某提出报复老板娘吴建琴,刘某、甘某均同意 并表示届时抢回被拖欠 的工资。次日凌晨2时许,趁吴天荣外出未归,王某将该家具店工人朱金福用毛巾勒
住脖子按倒在地,刘某、 甘某对朱殴打。随后,三被告先后进入吴天荣、吴建琴夫妇共同居住的卧室,对吴万方数据 ?35? 建琴进行殴打。刘某手持
(4)7 中国刑事法杂志 2009年第2期 雕花刀逼问吴建琴后,甘某将吴衣服口袋中的人民币12500元拿走。三人还抢得凤凰628型照相机一部、
手 表一块、望远镜一部和密码箱一只。刘某向吴建琴索要被扣押的身份证件未果。三人将吴建琴、朱金福
捆绑 后逃离现场。次日,公安人员将三被告人抓获,赃款、赃物除望远镜和密码箱外已被追缴并发还被害 人。经 法医鉴定,吴建琴、朱金福损伤程度均为轻微伤。 本案的一审法院西藏自治区拉萨市中级人民法院审理后,判定被告人王某犯抢劫罪,判处有期徒刑十一 年,并处罚金人民币2000元;被告人刘某犯抢劫罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币2000元;被告人
甘 某犯抢劫罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币2000元。西藏自治区高级人民法院二审认为,一审判
决认 定的基本事实清楚,证据确实充分,定罪准确,审判程序合法。但量刑不当,应予纠正。同时作出如下判 决: 一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院(2003)拉刑初字第52号刑事判决书中对被告人王某、刘
某、甘某 的量刑部分;二、被告人王某犯抢劫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币1000元;三、被告人
刘某犯抢劫 罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币1000元;四、被告人甘某犯抢劫罪,判处有期徒刑四 年,并处罚金人 民币1000元。最高人民法院认为,从本案起因看,王某等三人与被害人系雇佣关系。被
害人违反劳动法规 定,长期拖欠王杰等人工资,迫使其长期超时工作,且经常辱骂三人。三人在寻求拉萨
市劳动局劳动争议委 员会解决未果的情况下,起意报复老板娘吴建琴,同时抢回属于自己的工资和身份 证,被害人严重的侵权过 错是引发本案的重要原因,与出于贪财等卑劣的动机实施的抢劫犯罪相比,三被
告人主观恶性及对社会的危 害较小;从危害结果看,受害人为轻微伤,赃款、赃物已基本追回,三人也赔偿了
给被害人造成的经济损失,犯 罪行为没有造成严重的后果。上述情况可以作为刑法第63条第2款的“案 在本案中我们可以发现,据以减轻被告人处罚的并非某个特定的事实情况,而是综合全案的诸多从轻量 件特殊情况”适用。为做到罪刑 相适应,二审法院依法适用刑法第63条第2款的规定,以抢劫罪对三被 刑情节而论以减轻处罚,此案例可以说是本文所谓“综合的情节性特殊情况”的典型代表。根据一般的原则 告人在法定刑以下判处了刑罚,最高 人民法院依法予以核准,均为妥当。?要求,在数个从轻处罚的量刑情节并存的情况下,只要适当予以较大幅度的从轻处罚即可,不允许将数个从
轻处罚的情节改变为减轻处罚的情节。?上述案件的处理显然突破了上述原则,允许一定条件下量刑情节
的性质从“从轻”量刑情节到“减轻”量刑情节的质变。但是为保证案件处理实现罪刑均衡原则的要求,这里
的“条件”应当如何把握就成为了寻求“综合的情节性特殊情况”正确理解的操作性原则的关键。必须说明
的是,不同于前文所述“单一的情节性特殊情况”,由于这里的特殊情况具有鲜明的综合性,而且是综合全案
的多元从轻情节对犯罪人论以减轻处罚,因此根本无法根据前述“相似情节等价比较原则”进行操作,我们 在上述案例中,我们必须追问这样一个问题,即最高司法机关认为这一案件中的三名被告应当在法定刑 必须求诸于他途。对此,我们将结合上述案例进行剖析。 以下量刑的理由何在?根据前文中所引用的最高人民法院刑二庭核准理由说明,主要可以概括为两点:一是
被告人主观恶性较小,具体表现在:被害人过错在先;被告人的合法权益通过合法的救济渠道没有得到保护;
三被告的行为动机一定程度上是维护自己的合法利益;二是犯罪的社会危害性较小,具体表现在:受害人为
轻微伤;赃款、赃物基本追回;三被告赔偿了给被害人造成的经济损失;犯罪行为没有造成其他严重后果。但
这一说明其实并没有明白地点出何谓多个从轻量刑情节综合质变为减轻量刑情节的“条件”,因为主观恶性
较小和社会危害性较小的说明同样可以适用于从轻量刑,从这些说明当中并不足以得出应当或者可以减轻 处罚的必然结论。但透过这些表面的说明,我们可以发现一个潜台词,就是通过对本案的三被告予以减轻处 罚,可以使被告人最大程度地接受司法裁判,进而更好地接受改造,仅仅予以从轻处罚已经无法实现这一追 相对于“政策性特殊情况”的补充性原则和“单一情节性特殊情况”的相似情节等价比较原则相对照, 求。因此我们可以安全地讲,“综合的情节性特殊情况”的司法操作必须以“服判效果最大化”为原则。
?最高人民法院刑事审判第二庭:“如何认定刑法第六十三条第二款中的‘案件特殊情况一,载http:,,old每b(chin?olIrt( o形”bUc,detail php?id=77253,2008年11月01日。 ?参见高铭暄、马克昌主绾:‘刑法学),北京大学出版社、高等教育出版社2?O年版,第276页。 ?36? 万方数据
刑法第63条第2款之。案件的特殊情况”解析 (4)8 “服判效果最大化”原则显然更为抽象,这是由于“综合的情节性特殊情况”所具有的复杂性决定的,但尽管
如此,它仍然能够为实践中如何把握“综合的情节性特殊情况”提供原则性的指引和思考方向。有人可能会
认为,任何量刑的考虑都无法绕过使被告人最大程度地服判这一追求,因此这一抽象的原则对于具体的“综
合的情节性特殊情况”在实践中的掌握而言不会有任何的助益。这种可能的批判显然会忽视按照这一原则
进行思考时被引入量刑过程的两个重要因素:即被告人的负罪平衡感和社会一般人的罪刑平衡感。如果说 前述两种特殊情况下的操作原则是从司法者的角度上加以思考的结果,那么该原则显然是站在被告人角度
上进行的考量,因此被告人的负罪平衡感就需要法官根据具体的情况加以斟酌。但是需要注意的是,被告人
的负罪平衡感可能会由于被告人个人的自私而受到影响,因此法官不能一概地将衡量的天平倾向于被告人 的负罪平衡感,而是应当对被告人的负罪平衡感加以修正,而借以修正的因素就是社会一般人的罪刑平衡
感。尽管上述两个要素具有鲜明的主观性,但却是客观存在的,法官需要做的就是在具体的案件中,凭借自
己的良心和人民陪审员等程序保障对其加以理性的发现和利用。正是由于这两种客观存在的平衡感因素, 根据这一原则,我们可以根据刑法第63条第2款为许霆案的最终裁判找到法律依据。纵观许霆案的 使得我们提出的“服判效果最大化”原则具有了可行性的条件。全 部案件事实,恐怕没有哪一个单独的情节性事实能够达到减轻处罚的效果。根据陈兴良教授的观点,可
以据 以对许霆减轻处罚的情节主要包括以下几点:一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆
无罪的 理由,却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取 财物,这 和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比,客观违法程度较轻。三是责任程
度较轻。 银行的过错产生了巨大的金钱诱惑,从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说,由于存在着
自动取款机 故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低,由此可以减轻许霆的责任。?对于银行方 面的过错,虽 然可以作为量刑中对被告人从宽裁处的依据,但能否达到应当减轻的程度值得深入考量。众
所周知,在故意 杀人罪当中,因被害人长期迫害而杀人的,可以成为减轻适用刑法第232条较轻罪刑阶梯
的一个事由,因此 我们可以根据前文提出的“相似情节等价分析原则”在两者之间做一下等价分析。两者 的相同之处在于,杀 人罪中的“被害人的长期迫害”与本案中的“银行过错”都是来自于被害一方的犯罪发
生的重要原因;但是两 者的差别在于:两者导致犯罪发生的必然性程度显然不同,前者往往是忍无可忍而且
缺乏救济途径,而本案 中的“银行过错”显然仅仅是诱发犯罪的条件而已。所以,银行的过错不能成为减 轻处罚的理由。至于许霆 的违法程度轻,恐怕也难以单独作为减轻处罚的理由。因为考察一个行为的违法
程度,不仅仅要考察行为的 具体方式,而且应当考虑犯罪造成的损失程度。就后者而言,许霆盗窃所得17
万余元,给银行造成的损失不 可谓不大。至于从期待可能性程度降低认为许霆的责任程度较轻的观点,我 们认为不能成立,如果以外部世 界对犯罪人造成的诱惑为由给予减轻处罚,那么恐怕基本上所有的故意犯
罪都可以减轻处罚了,因为正常情 况下的故意犯罪往往都是外界某种诱惑的结果。反思上述,我们认为,
许霆案之所以应当减轻处罚,其关键 的问题不在于是否存在某个单独的反映许霆犯罪行为社会危害程度或 者人身危险程度的事实,而在于一种 综合全案以及涉案的相关情节来看,适用法定刑法幅度无法做到被
告人服判效果的最大化。正如张明楷教 授指出的,法官必须不断地了解社会一般人的价值感与法感情。? [作者单位:吉林省高级人民法院] 在社会一般人的观念中,在贪污受贿数十 万元甚至上百万元,也只不过判处十几年,对不负担国家公务形象
I责任编辑:但伟) 的许霆盗窃十几万元就定无期,两相对照, 许霆案初审判决所裁处的无期徒刑显然难以接受从而导致了服 判效果差。这才是本案适用刑法第63条第 2款的实质理由所在。 ?参见陈兴良:“许霆案的法理分析”,载<人民法院报)2008年4月1日,第5版。>人民法院报)2008年4月1日,第5版。><法律适用>2008年第9期。 万方数据 ?37?
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