范文一:2015司法考试商经笔记
经济法(35分)
一、竞争法
1.7种不正当竞争行为的认定
①诋毁商誉:主体:经营者(营利性(不包括新闻媒体和报纸)、一般存在对抗性竞争关系);主观方面(必须是故意,不能是过失);行为方式(必须是捏造和散步虚假事实);诋毁行为可以是针对某一特定的,也可以是对多个特定的竞争对手实施的)
②侵犯商业秘密(技术信息、经营信息)***表现方式:直接获取(盗窃、利诱)、间接获取、违反约定、第三人明知或应知而继续获取使用或披露的 ③商业贿赂认定方式:不入账(非法回扣),入账即可
④低价(低于成本价)倾销。例外:销售鲜活商品;季节性降价;有效期即将到期;处理库存积压;歇业、转产、清偿债务销售商品
⑤不正当有奖销售。不正当:欺骗性
抽奖式有奖销售(不包括附赠),最高额度不超过5000**(不包含多次累计);物超过5000的,用物的使用权作为奖励的,属于不正当有奖销售
⑥引人误解的虚假宣传。一般是广告,重点是掌握责任承担(与消法联系) ⑦混淆(欺骗性交易)。前提是联想到另外的商品,才购买或是接受服务。对象有注册商标、企业名称、产地、知名商品、质量标志
2.4种垄断行为的认定(经济垄断+行政垄断)①滥用市场支配地位(强化系统讲解)
二、银行法
1.商业银行的贷款法律制度
①以发放担保贷款为基本原则,信用贷款为例外。(不得向关系人发放信用贷款,**关系人是指董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属及其投资或担任高管的企业和组织;担保贷款也不得比其他人员优惠,一视同仁)
②审贷分离,分级审批③与借款人订立书面合同④按央行贷款利率的上下限,确定贷款利率⑤资本充足率不得低于8%;贷款余额与存款余额的比例不得超过75%;流动性不得低于25%;借给同一个人的贷款与银行资本总额比例不得超过10%;⑥自行发放贷款或提供担保行为不受限制⑦因行驶抵押、质权而取得的不动产或者股权,应自取得之日起2年内予以处分
2.商业银行的接管和终止
①接管
条件:当已经或可能发生信用危机时
后果:一变二不变(法人资格、债权债务关系不变;经营管理权力变) 时间:接管可以延期,包含延期的时间最多为两年。
②终止(破产)
原因:不能支付到期债务(区别破产法的规定并且明显缺乏清偿能力,并且资不抵债)
程序:经银监会同意,法院宣告破产,并组织银行监管等部门和人员成立清算组;接管不是破产的必经程序;清偿的顺序是清算费用先于职工工资先于个人存款本金和利息
3.银行业监督管理法
①银监会为国务院直属的正部级事业单位,监管对象包括银行、非银行金融机构(财务机构、信托投资、资产管理公司、租赁公司等)
②在接管、重组、撤销清算期间内,对董事、高管人员和其他责任人限制出境,申请司法机关禁止其财产转移、转让或其他情形
③查询、申请司法机关冻结账户(只能看不能动)
④中国人民银行(宏观:制定执行货币政策:存贷款利率、存款准备金率、批准结汇和售汇业务(下设的外汇管理局)、同业拆借(不能利用借款进行发放贷款、投资盈利);银监会(微观:管理商业银行市场进入到市场退出和日常监管)
三、消产食法
1.消费者权益保护法
①远程购物(电话电视网购)消费者7天(快递签收之日起)无条件退货 例外**:鲜活产品、私人定制、已经交付的报纸杂志、数字化商品(计算机软件、音像制品)、根据产品自身的性质不适用于7天无理由退货的。商家收到货起7天退款
②网购平台责任承担:不能提供商家真实名称地址和有效联系方式的
③举证倒置:对象:耐用商品(如电脑、电视、冰箱等)和装饰装修服务;时间:消费者自接受商品或者服务之日起六个月内 经营者承担举证责任
④加大消费欺诈赔偿:购买商品价款返还+3倍价款赔偿(不足500按500赔偿)
⑤虚假宣传责任承担:涉及生命健康的领域(如食品),广告经营者和发布者(新闻媒体报刊杂志)无条件承担连带责任,社会团体或其他组织(中介、检验机构、认证机构)和个人(非涉及生命健康的领域不承担)要承担连带责任
⑥明确个人信息保护
⑦不得利用格式条款并借助技术手段强制交易,霸王条款无效
⑧不符合质量要求,退货费用商家承担,消费者可自收到商品之日起7日内退货
⑨消协**:公益组织;不得盈利收费,但是可以向社会推荐商品和服务(食品领域除外);针对群体性消费者利益受损中国消协和省级消协可代为提起起诉
⑩精神损害赔偿:造成严重精神损害的
2.产品质量法
①产品瑕疵担保责任(违约责任):对于已经告知的瑕疵(实物与描述不一致),销售者可以免责;只能找销老板三包赔偿;诉讼时效1年
***②产品责任(侵权责任):缺陷(致害可能)+后果,不受合同相对性的影响,被告可以是生产者、销售者,但不能是仓储者和运输者。
规则原则***:生产者承担无过错责任严格责任(例外:产品未投入流通;投入流通时危害损害不存在;科技发展有限),销售者承担过错推定责任(不能证明自己无过错)。诉讼时效2年(自知道或应当知道权利被侵犯时),最长保护期限10年(缺陷产品交付最初消费者之日起,尚未超过明示的安全使用期的除外如终身保修)
3.食品安全法
民事赔偿责任:生产者无过错,销售者明知产品有问题赔偿:购物价款+10倍购物价款+其他的费用
四、劳动法
1.劳动关系的确立:用工(不以书面劳动合同订立的时间为准)
因用人单位未签订书面合同:用工之日1个月内不签订合同的,每月支付两倍工资;1年内不签订合同的,支付两倍工资(最多给付11个月),并视为用人单位与劳动者订无固定期限劳动合同
因劳动者未签订书面合同:1个月内,用人单位应书面通知终止劳动关系,但应按天支付劳动报酬;1个月-1年的,用人单位终止劳动关系,支付经济补偿。
2.合同类型
无固定期限:连续工作满10年;连续订立两次固定期限合同;首签、重签要求连续工作满10年,并离法定退休年龄不满10年(男60,女干部55,女工人50)。劳动者有选择权,对用人单位是强制
3.合同条款
法定条款(姓名、单位等信息)
任意条款***①试用期条款:3月以上不满一年的,不得超过1个月;1年以上不满3年,不得超过2个月;3年以上的,不得超过半年。/不得约定适用期的:不满3个月的;非全日制用工;因项目需要。/一个用人单位与同一劳动者只能约定一次(不得以调整岗位为由订多次试用期)。/试用期工资不得低于双80%(约定工资、相同岗位最低工资),不得低于当地最低工资标准 ②违约金(劳动者承担的情况):专项培训,涉及保密(不用给予经济补偿)和竞业限制(解除合同后,人:高管高技及其他负有保密义务的人;钱:按月给予经济补偿;时间:最长2年)
4.先合同义务:用人单位禁止收费、担保、扣证;劳动者如实告知与岗位相关的基本情况
后合同义务:用人单位出具解除或终止劳动合同的证明;15日内办理劳动者档案和社保转移手续;原劳动合同保存2年;劳动者到原用人单位办理工作交接时单位支付经济补偿
5.合同的解除和终止
①解除
约定解除:用人单位主动提出解除合同的需要支付经济补偿
劳动者单方解除:预告解除(提前30天书面,试用期内3天口头或书面,不用经济补偿);随时解除(报酬保险保护单位未做到的、单位章程违法、劳动合同无效(欺诈胁迫乘人之危订立的),要给补偿);立即解除(单位瞎指挥如矿井作业不顾生命安全的、强迫劳动如富士康,要给补偿)
用人单位单方解除:预告解除(非因工负伤不能从事原岗位工作换工作岗位双方不能达成一致的、经过反复培训仍然不能胜任的换工作岗位双方不能达成一致的、情形变更变岗后不能一致的,要给补偿);随时解除(劳动者违反单位章程、劳动者的原因导致劳动合同无效如劳动者欺诈/试用期内不好好表现/不忠行为兼职/造成企业损失/被追究刑事责任);经济性裁员(走程序,但裁员方案不需要经过员工的同意,优先留下的是老员工和危险分子上有老下有小家里唯一赚钱的人,裁20人,不足20人的裁10%,要给补偿)
不得解除的情形:病(因工、非因工在法定的医疗期限内、职业病侵害没有办理离岗前的健康检查或是没有确诊的);女职工孕期产期哺乳期;连续工作满15年且距法定退休年龄不足5年的。能对抗预告解除和经济性裁员,但是不能对抗随时解除
②集体合同:主体特定(工会或职工代表)、效力更高、不以劳动局批准为生效(报到劳动局后15天无异议则默示生效)
③特殊的劳动合同****
劳务派遣:管人的不用人(劳动者和劳务派遣单位),用人的不管人(劳动者和用工单位),只能派遣临时性(不超过6个月)、替代性的、辅助性的岗位。劳动者自身受伤的,连带责任;造成第三人损害的,用工单位承担责任,派遣单位承担过错范围内补充责任。
非全日制用工(钟点工):每天不超过4小时,每周不超过24小时;可以签订多个劳动合同;不用支付经济补偿;15天内结清工资
④劳动争议的解决
4种方式:协商、调解、仲裁(诉讼必经前置程序)、诉讼
仲裁委员会:工会、企业代表、劳动行政部门代表组成,必须是单数/自劳动
争议发生之日起(知道或应当知道权利受侵害之日)1年内向仲裁委提出书面申请(因拖欠劳动报酬的不受1年的限制,在劳动合同存续期限内可以随时提起,合同终止后1年内日仍可提起)/劳动合同履行地仲裁委员会优先单位所在地(劳动者工资关系所在地)仲裁委员会处理
仲裁以调解为原则。调解生效时间(仲裁庭制作的调解书签收之日);仲裁生效(仲裁裁决书下达后15日起诉期间经过后仍不起诉)***例外(对用人单位一裁终局,仲裁书一下即生效,而劳动者在15日内仍可起诉):小额案件(追索劳动报酬等,不超过当地最低月工资12个月金额)、标准确定(如社保、加班费、工作时间等没有争议的问题)
五、税法
1.个人所得税
可减免:省部军级发的奖金;三费(转业费复员费福利费);二金(抚恤金,救济金);一赔款(保险赔款);国债利息国家补;符合国家规定的补贴津贴;外交离退老干部
工资薪金的个税计算:[X(收入)-三险(养老医疗失业)一金(生育工伤保险完全由单位交)-3500(免增额)]×税率-速算扣除数
2.企业所得税
(收入-成本)×税率(一般是25%)
加计扣除(本质是税收优惠):计算所得税时对企业成本部分翻番成倍的加,以达到减少税负的目的。如研发费用、安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资(特殊工资)
3.税收保全与强制执行***
税收保全:对象(负有纳税义务的生产经营的本人);时间(纳税期前);步骤(限期缴纳、提供担保-采取保全措施(查封、扣押、冻结存款));金额(应纳税款)
强制执行:对象(负有纳税义务的生产经营的本人、纳税担保人、扣缴义务人);时间(纳税期后);步骤(限期缴纳、强制执行(查封扣押拍卖变卖);金额(应纳税款和滞纳金)
不得用于保全和强制执行的:纳税人生活所需的唯一一处房产(普通的居民住宅);5000元以下的生活用品单品
4.争议处理
纳税争议(是否交税,交多少):上交税收和滞纳金,复议,诉讼
保全和强制执行争议(处罚措施):复议和诉讼程序均可
5.税务机关自收到申请之日当天办理税务登记
六、土地管理法
1.商品房预售:三证(开发商土地使用权证、建筑工程规划证、预售证)、一投资(投入资金不得少于全部工程建设资金的25%,并确定竣工日期和进度)、备案(向国土局和房管局备案,即使没有备案,也不影响预售效力)
2.土地权属纠纷解决**:协商、政府处理(一方个人或双方个人的,乡镇县级都可以处理,双方单位的县级以上处理)、行政诉讼
一、公司法***
1.公司的分类
①按股东的责任范围:有限责任公司(股东就认缴额承担责任);股份责任公司(按全部资本分为等额股份,股东就所持股份为限承担责任)
②按组织关系:母公司和子公司(具有独立的财产,独立承担责任);总公司和分公司(无独立财产无独立法人资格不能独立承担责任,要营业执照,具有独立缔约能力和诉讼能力)
③按信用基础:人和公司(以人的信用为基础,普通合伙全体合伙人承担无限连带责任)、资合公司(有限责任公司(一人公司是其特殊形式)、非上市的股份有限公司(资合为主)、上市公司则完全以公司资本为基础)
2.公司的权利能力和行为能力
开始(签发日期)、消灭(注销之日)。
3.公司的转投资和担保
①转投资:公司的对外投资比例无法定规定,由公司章程规定。公司一般可以成为普通合伙人和有限合伙人。
②担保:为控股股东提供担保,由股东大会做出决议,出席会议的过半股东同意,利害关系股东排除。为一般股东提供担保,可由董事会表决。
4.公司设立(法律行为,为公司成立做准备)
①发起设立(由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司如有限责任公司)②募集设立(发起人认购一部分,剩下的向社会公开募集或特定对象募集的如股份有限公司可以采取)
发起人以自己的名义签订合同,发起人承担责任,如果公司确认或已享有相关权利履行相关义务的则公司承担责任;以公司的名义签订合同,公司成立后,一般公司承担责任,但发起人为自身利益与恶意第三人串通损害公司利益,发起人承担责任,若第三人不知情,出于保护第三人,公司承担责任。
若公司成立失败,对外责任承担:全体发起人承担连带责任;对内:有约定按约定,无约定按出资比例;均无约定的平担责任。
5.财务和会计制度
商法
税后利润先弥补亏损,提取法定公积金(利润的10%,到注册资本的50%不再提取),提任意公积金(可提可不提,想提必须由股东会决议),股东分红。
有限责任公司:有约定按约定,无约定按实缴出资比例分红
股份有限公司:按持有股份分红
**资本公积金只能用于转增资本,不能用于弥补亏损。(不能以亏损就发行溢价股票)
公司可将法定公积金转为公司资本,但所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。
6.分立合并
①合并:新设合并(A+B=C);吸收合并(A+B=A)
②分立:新设分立(A=B+C);派生分立(A=A+B)
相同:分立合并导致的解散清算豁免,但须编制资产负债表及财产清单,自作出决议之日起10日内通知债权人,30日内在报纸上公告 不同:合并有债权人利益特殊程序规则保护(债权人在接到通知30日内或未接到通知45日内要求债务人提供担保或清偿债务,防止资金出逃);分立后的公司对分立前的债务有连带责任。
7.司法解散***
①概念:公司僵局,公司的经营管理(人)出现问题(连续2年不开股东会,无法作出决议,董事之间关系不和),继续存续会影响股东利益,持有10%表决权的股东可以表决让公司解散。
②被告是公司。提起司法解散,又提起清算的,不受理清算,可提起财产保全。后果:解散判决对全体股东具有约束力
8.高管人员:经理副经理高级财务上市公司董事长秘书。董事、高管违反忠实义务,合同有效,收益归公司所有。
9.诉讼***
①代为诉讼(代表派生诉讼,股东代为诉讼):董、高侵犯了公司利益,有限责任公司(最多50人)任一股东可以书面请求监事会向法院提起诉讼,股份有限公司必须是长期持股的(连续6个月无买卖交易,股份比例达到1%)的单一股东或联合股东应先书面提请监事会或监事向法院提起诉讼。监事侵犯公司利益,提请董事会或执行董事。
当拒绝/30天不置可否/情况紧急不立即执行会给公司造成损失的,上述股东可以自己的名义直接向法院提起诉讼。
②瑕疵诉讼:无效之诉(股东会、董事会决议内容违反法律法规);可撤销之诉(股东会、董事会决议内容违反公司章程、召集程序、表决程序等违反程序的,从决议之日起60日内提起诉讼,公司是被告),法院可依公司要求要求原告提供
担保(防止股东滥用权力,随意提起诉讼)
10.有限责任公司
①人数:50人及以下。
②出资:股东可以用货币,股权(评估、合法、无瑕疵、手续)、实物(以实物所有权进行出资)、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并转让的非货币财产作价出资。不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产出资(难评估难转让)
③瑕疵出资法律责任:出资违约(补缴,违法,与其他未出资或少出资的股东连带)/评估不实(补缴,设立时的其他股东承担连带责任,因市场原因出资物价值发生变动的除外)/无权处分(公司善意取得,真正所有权人找股东)/非法资金(拍卖变卖股权,不能直接否定股东资格)
④股东身份证明***:对内(公司股东名册,有名字的就是股东);对外(工商注册登记,未登记的不能对抗第三人)。
⑤代持股协议***:约定名义股东的名字写在股东名册上,实际出资人享有投资收益(有效)。有风险:名义股东擅自处分股权,不属于无权处分,善意第三人可善意取得,出资人找名义股东;实际出资人不履行出资义务,可要求名义股东承担义务。区别股东身份冒用:名义股东不知情,责任由实际出资人承担。
⑥内部组织机构:
⑦股权转让***:对内转让(完全自由,不用经过其他股东同意通知)/对外转让(事先通知,且必须要经过其他股东人头过半数同意。9个股东的,1个要转让,要经过5个人同意)。接到通知30日内,没有表态的/不同意又不内部购买的,视为默认同意转让。同意转让的,在同等条件下(一般指价格),内部其他股东有优先购买权,有争议的,按出资比例优先。
⑧股东退出-异议股东回购请求权***:一般股东出资后不得随意退出,在公司连续5年盈利,连续5年不向股东分红(双5)/公司分立合并转让主要财产(大事)/章程规定的营业期限到期以上3种情况发生,股东大会决议前表明异议,请求公司回购本人所持股份,股东退出。
⑨特殊的有限责任公司***:一人公司。
人:自然人和法人都可以出资(营业执照上必须明示)/一个自然人只能设立一个一人公司,且该公司不得再出资设立一人公司。法人不受限。/股东决定书面留存待查/年度强制审计/财产混同(股东不能证明公司财产独立于自己财产的,对公司的债务承担连带责任,法人人格否定)
11.股份有限公司
①发起人:2人以上,200人以下。
②股份发行和转让***:记名股票(对发起人和法人)
股份转让:以自由为原则,限制为例外(发起人的股份在公司成立1年内不得转让/公司公开发行股份前已向特定对象发行的股份,持股人在公司上市后1年内不得转让/董监高持有股份在公司上市1年内不得转让,任职期内每年不得转让超过25%,离职后半年内不得转让)。
③要求回购:奖励给员工***(回购资金来自企业税后利润、回购股份不得超过公司5%、回购后1年内奖励给员工)/分立合并持有异议
二、合伙企业法(掌握两种合伙企业的区别)
1.普通合伙企业
人数:2人以上
自然人、法人(以其独立的法人财产作为无限责任承担)均可出资合伙。其中国独、国企、上市公司、公益性的事业单位和团体不能作为普通合伙人,承担无限连带责任。
①设立:自然人要求完全民事行为能力(有限合伙人不需要)
合伙协议:全体合伙人签字盖章时生效,不以登记为生效要件/名称:可以用公司字样,但不能用有限或有限责任字样/出资:可以劳务(协商定价),非货币实物的使用权出资(可协商可评估)
②事务执行:共同执行/委托一人执行/委托多人执行/分别执行,各司其职(执行人彼此之间享有异议权)。非执行人有监督、查阅、撤销权力
③事务决议:一般一人一票,以过半数为规则(人和性)。
改变名称地点范围的、处分不动产、转让或处分知识产权/聘用外面的人作为执行人/新人入老人出//以合伙企业财产为他人提供担保/以出资额作为质押(未经过全体同意的,质押无效,无善意第三人利益保护问题)等违反人和性的事项要经过全体合伙人同意
④利润分配、亏损承担
协议、协商、实缴、平分。合伙人之间风雨同舟荣辱与共。***不得约定利润或亏损只由部分人承担。(有限合伙可以约定利润只由部分人享有(自主创业为了吸引风投约定有限责任合伙人享有利润),但不得约定亏损只由部分人承担)
⑤财产性质与转让
初始出资+积累部分财产(按份共有)。转让:对内(通知);对外(一致同意) ⑥债务清偿
企业财产清偿,合伙人补充性连带清偿。
个人债务清偿:债权人可申请法院强制执行,可要求债务人的出资收益清偿/不可以代为行使债务人在合伙企业中的权利,***不可以以该债权抵销其对合伙业务的债务。
⑦入伙与退伙***
入伙:经全体合伙人同意/知情权(知道合伙企业的财务状况和经营状况)/承担入伙前的无限连带责任(若有约定新人不承担的,对外依旧承担责任,新人可以向其他人追偿)
退伙:当然退伙(二人:自然人死亡被宣告死亡/法人破产吊销营业执照责令关闭、二钱:份额财产被法院强制执行/丧失清偿能力、资格:合伙人资格丧失如律师事务所合伙人被吊销律师执照)/除名退伙 (合伙人有过错,被开除):接到书面除名通知书时被开除。被开除人可以诉讼。
合伙人成为植物人等情况的,不能当然退伙,经过其他人一致同意,可以将其转为有限合伙人或进行退伙清算(退伙时间为民事行为能力丧失之日起)
身份继承:经全体合伙人同意或按照协议可以继承(不能直接继承)。继承人愿意/继承人有相关资格/其他情形
2.有限合伙企业(以资合为主)
人数:2人以上,50人以下(防止非法集资)。有无限有有限合伙人
自然人不要求有完全民事行为能力。国独、国资、上市公司、公益性的事业单位人民团体可以作为有限合伙人。
①出资:劳务不能出资
②事务执行:有限合伙人不执行(事务)不代表合伙企业(合伙的目的是为了收益,不是管理执行)
决定普通合伙人的入退、建议、会计(看账本、财务会计报告、寻找会计事务所监督资金使用防止资金滥用)、诉讼(利益受损代位诉、直接诉)、为本企业提供担保者8种情况不视为执行事务。
表见普通合伙人:善意第三人的,有限合伙人就表见情形导致的债务与其他人一起承担无限连带责任
③利润分配、亏损承担
可以约定利润只由部分人享有(如自主创业为了吸引风投约定有限责任合伙人享有利润),但不得约定亏损只由部分人承担
④权利:普通合伙人自我交易相对禁止(协议同意即可)、竞业绝对禁止、出资份额质押要经过其他人一致同意否则无效、转让对内通知对外经一致同意。有限合伙人自我交易、竞业、出资份额质押自由、转让不需经过同意,只需提前30天通知
⑤有限合伙人退伙与继承
当然退伙:不包括丧失清偿能力
继承:天然继承有限合伙人身份
⑥合伙人的身份转换责任承担***
普转有:要经过全体合伙人同意,责任分段划分。
有转普:要经过全体合伙人同,溯及既往,转换前后全部承担无限连带责任 普不能全部转有,但有可以全部转普(办理企业形式的变更登记,变为普通合伙企业)
三、个人独资企业法
投资人:具有中国国籍的自然人(一人公司:自然人和法人)
性质:不是法人,无独立财产,无独立承担能力。投资人财产就是企业财产,投资人承担无限责任,债权人5年除斥期间请求权。交个人所得税(一人公司是法人,承担有限(排除财产混同经营下的法人资格否定)责任,交企业所得税)
解散:投资人死亡,无继承人或继承人放弃继承。吊销营业执照
清算:投资人自行清算、债权人申请人民法院指定清算
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范文二:司法考试冲刺班商经讲义
公司法
一、公司的特征
1、公司具有法人人格:依法设立,有必要的财产,独立承担责任
2、公司是社团组织
3、公司以营利为目的
二、公司的设立
、有限公司的设立条件: 1
(一)股东符合法定人数,即1—50个股东;
(二)股东出资达到法定资本最低限额,即人民币3万元;
(三)股东共同制定公司章程;
(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;
(五)有公司住所。
2.、股份公司设立条件
(一)发起人符合法定人数,即2—200人;
(二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额,即人民币500万元。发起设立的由发起人全部认购,募集设立的由发起人认购的数额不得超过股份总数的25%;
(三)股份发行、筹办事项符合法律规定;
(四)发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;
(五)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;
(六)有公司住所。
3.、股份公司的发起人责任
(一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;
(二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;
(三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。
三、股东出资
1.、出资形式;货币及可以用货币估价依法转让的非货币财产都可用于出资,包括货币、实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等,但劳务不可以用于出资。
2、货币出资金额不得低于公司注册资本的30%
3、有限公司股东不按照规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。股份公司发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显着低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。
3.、首次出资额:有限公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。
四、股份发行
1、股份有限公司的资本划分为股份,每一股的金额相等。
2同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同,同种类的每一股份应当具
有同等权利。
3、股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。
五、发起人、高级管理人员转让股份的禁止规定
1、发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
2、公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。
六、限制公司回购股份
除下列情形外,公司不得收购本公司股份:
(一)减少公司注册资本;
(二)与持有本公司股份的其他公司合并;
(三)将股份奖励给本公司职工;
(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。
七、股东会议的召开
1、股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。
2、议事规则:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
八、股东大会的召开
1、召开:股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:(一)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时;
(二)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时;
(三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时;
(四)董事会认为必要时;
(五)监事会提议召开时;
(六)公司章程规定的其他情形。
2.、提案:单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。
3、表决:股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
4.、累计投票制:股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。
九、有限责任公司的股权转让
1、有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
2、股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。
3、经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
十、股份回购请求权
有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
(二)公司合并、分立、转让主要财产的;
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
十一、一人公司的特别规定
1.、出资:一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。
2、一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
3、一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。
4.、一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。
5、一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。
十二、公积金的提取和使用
1、公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。
2、公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。
3、股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。
4、公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
5、法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
十三、外国公司的分支机构
1、外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。
2、外国公司撤销其在中国境内的分支机构时,必须依法清偿债务,依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前,不得将其分支机构的财产移至中国境外。
十四、公司人格否认制度:
股东滥用公司法人的独立地位和股东的有限责任,严重损害债权人的利益时,债权人可以主张公司人格否认原则,刺破公司面纱,直接追究公司背后股东的责任。
合伙企业法
一、应当经全体合伙人同意的事项
(一)改变合伙企业的名称;
(二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;
(三)处分合伙企业的不动产;
(四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;
(五)以合伙企业名义为他人提供担保;
(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
二、合伙企业利润分配
1、合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;
2、合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;
3、协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;
4、无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。
5、合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
三、合伙人的无限连带责任
1、合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任。
2、退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。
3、新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
四、退伙
1、协议退伙
合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:
(一)合伙协议约定的退伙事由出现;
(二)经全体合伙人一致同意;
(三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;
(四)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
2、通知退伙:合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前三十日通知其他合伙人。
3、当然退伙:合伙人有下列情形之一的,当然退伙:
(一)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;
(二)个人丧失偿债能力;
(三)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;
(四)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;
(五)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
4、除名退伙:合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:
(一)未履行出资义务;
(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;
(三)执行合伙事务时有不正当行为;
(四)发生合伙协议约定的事由。
对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,
被除名人退伙。
五、合伙份额的继承
1、合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。
2、有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:
(一)继承人不愿意成为合伙人;
(二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;
(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。
3、合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。
六、合伙企业解散事由合伙企业有下列情形之一的,应当解散:
(一)合伙期限届满,合伙人决定不再经营;
(二)合伙协议约定的解散事由出现;
(三)全体合伙人决定解散;
(四)合伙人已不具备法定人数满三十天;
(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;
(六)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
(七)法律、行政法规规定的其他原因。
七、有限合伙人的特殊规定
1、有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。
2、有限合伙协议可以约定将全部利润分配给部分合伙人;
3、有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易、自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务、将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。
4、第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。
5、作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。
6、有限合伙人转为普通合伙人或者普通合伙人转为有限合伙人,都对之前合伙企业发生的债务负无限连带责任。
破产法
一、适用范围:
1、企业法人
2、商业银行、证券公司、保险公司等金融机构
3、企业法人之外的其他组织
二、申请人
1、债务人:债务人有可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
2、债权人:债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
3、依法负有清算责任的人:企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
三、破产案件中的裁定
1、允许上诉的:不受理破产申请的裁定、受理后驳回破产申请的裁定
2、允许复议的:
债务人财产管理方案、破产财产的变价方案?法院裁定?复议
破产财产的分配方案?两次未通过?法院裁定?无财产担保债权总额二分之一以上债权人请求复议
四、债务人的财产
1、破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。
2、可撤销的行为:民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:
(一)无偿转让财产的;
(二)以明显不合理的价格进行交易的;
(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;
(四)对未到期的债务提前清偿的;
(五)放弃债权的。
3、无效的行为:涉及债务人财产的下列行为无效:
(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的;
(二)虚构债务或者承认不真实的债务的。
4、买卖合同:人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。
5、不可以抵消的债务:
债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:
(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;
(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;
(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
五、债权人会议
1、债权人会议可以决定继续或者停止债务人的营业;通过重整计划;通过和解协议;通过债务人财产的管理方案;通过破产财产的变价方案;通过破产财产的分配方案。
2、债权人会议的召开:第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起十五日内召开。以后的债权人会议在人民法院认为必要时,或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开
3、债权人会议的决议:债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是,本法另有规定的除外。
六、重整
1、重整的申请:债务人或者债权人
2、重整计划草案的制定:债务人自行管理财产和营业事务的,由债务人制作重整计划草案。
管理人负责管理财产和营业事务的,由管理人制作重整计划草案。
3、重整计划的表决:人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议,对重整计划草案进行表决。
出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。
4、重整计划的执行:重整计划由债务人负责执行。由管理人监督重整计划的执行。
5、重整的终止:在重整期间,有下列情形之一的,经管理人或者利害关系人请求,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产:
(一)债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性;
(二)债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显着不利于债权人的行为;
(三)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。
七、破产财产清偿顺序
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:
(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
(三)普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。
票据法
一、票据的特点:
1、完全有价证券
2、要式证券
3、无因证券
4、文义证券
5、设权证券
6、流通证券
二、提示付款的期限
1、持票人应当按照下列期限提示付款:
(一)见票即付的汇票,自出票日起一个月内向付款人提示付款;
(二)定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票,自到期日起十日内向承兑人提示付款。
持票人未按照前款规定期限提示付款的,在作出说明后,承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任。
2、本票自出票日起,付款期限最长不得超过二个月。
3、支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款;异地使用的支票,其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。
超过提示付款期限的,付款人可以不予付款;付款人不予付款的,出票人仍应当对持票人承担票据责任。
三、追索权
1、定义:票据不获承兑、不获付款或有其他法定原因时对其前手行使的请求偿还票据金额及法定款项的权利
2、行使追索权的形式要件是:要取得拒绝证明、书面通知前手
3、追索的金额:初次追索的费用限于取得拒绝证明和发出通知书的费用,再追索时费
用仅限于发出书面通知的费用。
4、追索权的保全:(1)远期的商业汇票必须在法定期限内提示承兑,以保全追索权
(2)付款请求权不能实现时,应做称拒绝证明,以保全追索权
(3)本票应在出票日期的两个月内提示见票,以保全追索权
四、票据权的消灭时效
票据权利在下列期限内不行使而消灭:
(一)持票人对票据的出票人和承兑人的权利,自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票,自出票日起二年;
(二)持票人对支票出票人的权利,自出票日起六个月;
(三)持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月;
(四)持票人对前手的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。
五、背书
1、以背书转让的汇票,后手应当对其直接前手背书的真实性负责。
2、背书不得附有条件。背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力
3、将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效
4、背书人在汇票上记载“不得转让”字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。
5、汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的,不得背书转让;背书转让的,背书人应当承担汇票责任。
六、承兑
1、只有远期商业汇票才可以承兑
2、承兑不得附条件,附条件的承兑视为拒绝承兑
3、承兑后付款人成了承兑人,要承担绝对的、无条件的付款责任
七、保证
1、保证不得附有条件;附有条件的,不影响对汇票的保证责任。
2、被保证的汇票,保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的,持票人有权向保证人请求付款,保证人应当足额付款。
3、保证人为二人以上的,保证人之间承担连带责任。
4、保证人清偿汇票债务后,可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。
证券法
一、适用范围
1、股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易
2、政府债券、证券投资基金份额的上市交易,适用本法
二、公司公开发行新股的条件
公司公开发行新股,应当符合下列条件:
(一)具备健全且运行良好的组织机构;
(二)具有持续盈利能力,财务状况良好;
(三)最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为;
(四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
三、公开发行公司债券的条件
(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元;
(二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;
(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;
(四)筹集的资金投向符合国家产业政策;
(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平;
(六)国务院规定的其他条件。
公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。
四、再次公开发行公司债券的限制条件
有下列情形之一的,不得再次公开发行公司债券:
(一)前一次公开发行的公司债券尚未募足;
(二)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实,仍处于继续状态;
(三)违反本法规定,改变公开发行公司债券所募资金的用途。
五、证券承销
1、发行人向不特定对象发行的证券,法律、行政法规规定应当由证券公司承销的,发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。
2、向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币五千万元的,应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。证券的代销、包销期限最长不得超过九十日。
证券公司在代销、包销期内,对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人,证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。
六、持有股票的禁止情况
1、证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。
2.、为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股票承销期内和期满后六个月内,不得买卖该种股票。
3、为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内,不得买卖该种股票。
4、上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票不受六个月时间限制。
七、股票上市的条件
(一)股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行;
(二)公司股本总额不少于人民币三千万元;
(三)公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的,公开发行股份的比例为百分之十以上;
(四)公司最近三年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。
八、股票暂停上市的条件
(一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;
(二)公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,可能误导投资者;
(三)公司有重大违法行为;
(四)公司最近三年连续亏损;
(五)证券交易所上市规则规定的其他情形。
九、股票终止上市的情形
上市公司有下列情形之一的,由证券交易所决定终止其股票上市交易:
(一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件;
(二)公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,且拒绝纠正;
(三)公司最近三年连续亏损,在其后一个年度内未能恢复盈利;
(四)公司解散或者被宣告破产;
(五)证券交易所上市规则规定的其他情形。
十、公司债券上市的条件
公司申请公司债券上市交易,应当符合下列条件:
(一)公司债券的期限为一年以上;
(二)公司债券实际发行额不少于人民币五千万元;
(三)公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。
十一、暂停公司债券上市的情形:
(一)公司有重大违法行为;
(二)公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件;
(三)发行公司债券所募集的资金不按照核准的用途使用;
(四)未按照公司债券募集办法履行义务;
(五)公司最近二年连续亏损。
十二、证券公司的业务范围
经国务院证券监督管理机构批准,证券公司可以经营下列部分或者全部业务:
(一)证券经纪;
(二)证券投资咨询;
(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;
(四)证券承销与保荐;
(五)证券自营;
(六)证券资产管理;
(七)其他证券业务。
保险法
一、保险法的基本原则:
1、自愿原则
2、最大诚信原则
3、保险利益原则
4、近因原则
二、保险利益
1、财产保险合同:财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益。
2、人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益。保人对下列人员具有保险利益:(一)本人;(二)配偶、子女、父母;(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属;(四)与投保人有劳动关系的劳动者。被保险人同意投保人为其订立合同的,视为投保人对被保险人具有保险利益。
三、投保人的如实告知义务
1、订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。
2、投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定
是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。
3、合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
4、投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。
5、投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但应当退还保险费。
6、保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
四、谎称发生事故、夸大事故、故意制造事故
1、未发生保险事故,被保险人或者受益人谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的,保险人有权解除合同,并不退还保险费。
2、投保人、被保险人故意制造保险事故的,保险人有权解除合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任。
3、保险事故发生后,投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的,保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。
4、投保人、被保险人或者受益人有前述行为之一,致使保险人支付保险金或者支出费用的,应当退回或者赔偿。
五、再保险:
1、再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。
2、原保险的被保险人或者受益人不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。
3、再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由,拒绝履行或者迟延履行其原保险责任。
竞争法
六、特殊的保险合同
1、投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险,保险人也不得承保。
父母为其未成年子女投保的人身保险,不受前述规定限制。但是,因被保险人死亡给付的保险金总和不得超过国务院保险监督管理机构规定的限额。
2、以死亡为给付保险金条件的合同,未经被保险人同意并认可保险金额的,合同无效。
按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经被保险人书面同意,不得转让或者质押。
父母为其未成年子女投保的人身保险,不受前述规定限制。
3、以被保险人死亡为给付保险金条件的合同,自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内,被保险人自杀的,保险人不承担给付保险金的责任,但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。
七、代位求偿权
1、因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
2、被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。
3、保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者请求赔偿的权
利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。
4、保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿
的权利的,该行为无效。
5、被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人
可以扣减或者要求返还相应的保险金。
6、除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成的保险事故外,保险人不得对被保
险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。
八、应当经保监会批准的事项
保险公司有下列情形之一的,应当经保险监督管理机构批准:
(一)变更名称;
(二)变更注册资本;
(三)变更公司或者分支机构的营业场所;
(四)撤销分支机构;
(五)公司分立或者合并;
(六)修改公司章程;
(七)变更出资额占有限责任公司资本总额百分之五以上的股东,或者变更持有股份有
限公司股份百分之五以上的股东;
(八)国务院保险监督管理机构规定的其他情形。
竞争法
一、横向垄断协议
有竞争关系的经营者之间达成的下列协议
(一)固定或者变更商品价格;
(二)限制商品的生产数量或者销售数量;
(三)分割销售市场或者原材料采购市场;
(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;
(五)联合抵制交易;
(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
二、纵向垄断协议
经营者与交易相对人达成的下列协议
(一)固定或者变更商品价格;
(二)限制商品的生产数量或者销售数量;
(三)分割销售市场或者原材料采购市场;
(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;
(五)联合抵制交易;
(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
三、垄断协议的例外情形
(一)为改进技术、研究开发新产品的;
(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分
工的;
(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;
(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;
(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;
(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;
(七)法律和国务院规定的其他情形。
四、滥用市场支配地位的行为
1、(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;
(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;
(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;
(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;
(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;
(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;
(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
2、市场支配地位的推定
有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:
(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;
(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;
(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。
五、经营者集中
(一)经营者合并;
(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;
(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
六、欺骗性交易
(一)假冒他人的注册商标;
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;
(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;
(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。
七、侵犯商业秘密
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
八、不正当有奖销售
(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;
(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;
(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五千元。
消费者权益保护法和产品质量法
一、消费者的权利
1、安全保障权
2、知悉真情权、
3、自主选择权
4、公平交易权
5、获得赔偿权
6、结社权
7、获得相关知识权
8、受尊重权
9、监督批评权
二、经营者义务
1、守法义务
2、接受监督义务
3、提供安全产品义务
4、真实信息告知义务
5、真实标识义务
6、出具单据义务
7、质量保证义务
8、售后服务义务
三、消协性质:消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。
四、双倍赔偿责任
经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
五、产品质量法调整对象
《产品质量法》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动,必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”
六、产品质量归责原则
1、生产者和销售者之间是连带责任
2、生产者的产品责任是严重责任
3、免责事由:
(一)未将产品投入流通的;
(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;
(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
4、销售者对外也承担严格责任
5、生产者和销售者内部按过错责任追偿
6、诉讼时效为2年。
银行业法
一、人民银行和银监会的监管范围
1、银行经营范围由章程规定,报银监会批准。但经营结汇、售汇业务须经人民银行批准,经营同业拆借须遵守人民银行规定。
2、对于未经批准在银行间买卖金融债券、到境外借款或者违反规定同业拆借的行为,人民银行可以作出责令改正或者没收违法所得的行为,人民银行可以建议银监会责令停业整顿或者吊销其经营许可证。
3、商业银行变更名称、变更注册资本、变更总行或者分支行所在地、调整业务范围、
变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东、修改章程须经银监会批准。更换董事、高级管理人员时,应当报经银监会审查其任职资格。
二、商业银行的接管
银监会为保护存款人的利益,恢复商业银行的正常经营能力,对已经发生信用危机或可能发生信用危机的商业银行所采取的一系列措施的总称。接管期间债权债务不发生变化,由接管组织行使商业银行的经营管理权力。接管期限最长不超过两年。
三、银监会的监督管理措施
1、强制信息披露
2、强制整改
3、接管、重组与撤销
4、冻结账户
5、监管信息共享机制
财税法
一、征收税款可以采取的措施
1、核定税款
2、调整应纳税额
3、税收保全措施
(1)条件:从事生产经营的纳税人逃避纳税义务?责令限期缴纳?纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象?责令提供担保?不能提供担保?采取税收保全措施。
(2)须经县级以上税务局局长批准,只能对从事生产经营的纳税人使用
(3)内容:A书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款。
B扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。
4、税收强制措施
(1)对象:从事生产经营的纳税人、扣缴义务人、纳税担保人
(2)条件:从事生产、经营的纳税人末按照规定的期限缴纳或者解缴税款,纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款,由税务机关责令限期缴纳,逾期仍末缴纳的
(3)内容:
A书面通知纳税人的开户银行或其他金融机构从其存款中扣缴税款;
B扣押、查封、拍卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产,以拍卖所得抵缴税款;
C税务机关采取强制执行措施时,对纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金一并强制执行。
5、对没有按照规定办理税务登记及临时经营的纳税人的征管措施
二、税款的退还、退缴和追征
1、因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金。
2、纳税人超过应纳税额缴纳的税款,税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求3、退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还;涉及从国库中退库的,依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。
劳动法
一、适用范围
1、适用范围:(1)中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者;
(2)国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者
2、不属于劳动者的对象
(1)公务员以及比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员;
(2)国家机关、事业组织、社会团体中未建立劳动合同关系的非勤工人员;
(3)现役军人;
(4)家庭保姆(家政公司的除外)
(5)农村劳动者
(6)在校学生
(7)在我国境内享有外交特权和豁免权的外国人
(8)个人雇用关系
二、无固定期限的劳动合同
1、 用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
2、 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
三、试用期
1、劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
2、 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
4、 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
四、劳动合同的解除
1、协商解除:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
2、劳动者提前通知解除:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
3、劳动者即时解除:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
(七) 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
4、用人单位即时解除:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
5、用人单位通知解除:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
6、经济性裁员:有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
7、用人单位不得解除劳动合同的情形:
劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
注意在上述情况下,用人单位仍可以即时解除合同。
五、劳动争议的解决
1、属于劳动争议的范围的有:
(一)因确认劳动关系发生的争议;
(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(六)法律、法规规定的其他劳动争议。
2、不属于劳动争议的有:
(1)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;
(2)劳动者与用人单位因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷;
(3)劳动者对伤残等级鉴定结论或者职业病等级鉴定结论的异议纠纷;
(4)家庭或个人与家政服务人员之间的纠纷;
(5)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;
(6)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
3、劳动争议解决方式:
(1)发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。
(2)用人单位违反国家规定,拖欠或者未足额支付劳动报酬,或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的,劳动者可以向劳动行政部门投诉,劳动行政部门应当依法处理。
4、举证责任:发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。
土地法和房地产法
一、城市土地使用权划拨:
下列建设用地的土地使用权,确属必需的,可以由县级以上人民政府依法批准划拨:
(一)国家机关用地和军事用地;
(二)城市基础设施用地和公益事业用地;
(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;
(四)法律、行政法规规定的其他用地。
二、房地产转让的禁止:
下列房地产,不得转让:
(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合法律规定的条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
环境保护法
环境民事侵权责任:
1、举证责任:受害人仅需对损害后果承担举证责任。
2、归责原则:无过错原则
3、免责情形:
(1)由不可抗力造成并且污染者及时采取了合理措施的
(2)受害人自我致害的
(3)由于第三者过错造成的
4、环境民事责任赔偿责任和赔偿金额纠纷的处理
(1)由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使观景监督管理权的部门处理。
当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉;
(2)当事人也可以直接向人民法院起诉;
5、环境污染损害赔偿的诉讼时效:3年。
范文三:商经知识点总结 2017 司法考试
合伙企业法(一)
一、合伙的概念和类型
(一)概念
合伙从法律行为的角度而言,是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议。
合伙企业:指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。(主体必须是两人以上,仅有一个民事主体出资,仅有可能构成个人独资企业或者一人公司)
(二)特征
1、合伙协议是合伙企业得以成立的法律基础。合伙企业必须有书面的合伙
成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
二、普通合伙企业的设立
(一)设立条件
1、有符合法律要求的合伙人
(1)普通合伙人为自然人的,必须有完全民事行为能力。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能成为合伙企业的创始合伙人,也不能成为普通合伙人。
(2)法人具有成为合伙人的资格(但是国有独资公司、国有企业、上市公
司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人)
(3)有两个以上的合伙人
2、签订书面合伙协议(基础)
(1)合伙协议强调人合性,《合伙企业法》大部分的规则都是在合伙协议没有约定的情况下方才适用,因此当合伙协议有不同约定或者相反约定时,优先适用合伙协议。
(2)合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。(合伙协议不是从登记时生效)
3、有合伙人实际缴付的出资
出资没有无数额限制、无形式限制、无期限限制
4、有合伙企业的名称
(1
(2)不能有“有限”或“有限责任”字样
5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件
经营场所是指合伙企业从事生产经营活动的所在地,经营场所,即在企业登记机关的营业地点。
(二)设立登记
合伙企业的营业执照签发日期,
范文四:2016年司法考试大纲新增知识点商经
保险法司法解释三备考解析和习题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》
(2015年 9月 21日最高人民法院审判委员会第 1661次会议通过)
为正确审理保险合同纠纷案件,切实维护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国 保险法》 《中华人民共和国合同法》 《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合审判 实践,就保险法中关于保险合同章人身保险部分有关法律适用问题解释如下:
第一条 当事人订立以死亡为给付保险金条件的合同, 根据保险法第三十四条的规定, “ 被保险人同意并认可保险金额 ” 可以采取书面形式、口头形式或者其他形式;可以在合同订 立时作出,也可以在合同订立后追认。
有下列情形之一的, 应认定为被保险人同意投保人为其订立保险合同并认可保险金额:
(一)被保险人明知他人代其签名同意而未表示异议的;
(二)被保险人同意投保人指定的受益人的;
(三)有证据足以认定被保险人同意投保人为其投保的其他情形。
备考解析:
1. 死亡险中要经 “被保险人同意” , 可口头, 可书面; 可以订立时, 可以订立后追认。
2. 列举了两种视为被保险人同意投保人为其订立保险合同并认可保险金额的情形:(1) 被保险人明知代签名未异议;(2)被保险人同意投保人指定的受益人的。
第二条 被保险人以书面形式通知保险人和投保人撤销其依据保险法第三十四条第一 款规定所作出的同意意思表示的,可认定为保险合同解除。
备考解析:死亡险必须经过被保险人同意并认可金额,但这种同意的意思表示可以事 后撤销,且需书面形式通知投保人和保险人。
第三条 人民法院审理人身保险合同纠纷案件时,应主动审查投保人订立保险合同时 是否具有保险利益, 以及以死亡为给付保险金条件的合同是否经过被保险人同意并认可保险 金额。
备考解析:法院应主动审查订立合同时保险利益是否存在,死亡险中是否经过被保险 人同意并认可保险金额。
第四条 保险合同订立后,因投保人丧失对被保险人的保险利益,当事人主张保险合同 无效的,人民法院不予支持。
备考解析:人保要求合同订立时存在保险利益,财保要求事故发生时,要求具有保险 利益的时间点不同。因此,人保订立后,投保人丧失保险利益不会导致合同无效。
第五条 保险合同订立时,被保险人根据保险人的要求在指定医疗服务机构进行体检, 当事人主张投保人如实告知义务免除的,人民法院不予支持。
保险人知道被保险人的体检结果,仍以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要 求解除合同的,人民法院不予支持。
备考解析:
1、第一款是体检并不免除投保人如实告知义务。
2、 第二款是禁止反言原则的体现, 保险人知道投保人没有履行如实告知义务, 后来不 得解除合同,不得免责。
第六条 未成年人父母之外的其他履行监护职责的人为未成年人订立以死亡为给付保 险金条件的合同, 当事人主张参照保险法第三十三条第二款、 第三十四条第三款的规定认定 该合同有效的,人民法院不予支持,但经未成年人父母同意的除外。
备考解析:父母可以为未成年子女投保死亡险,不用经过未成年子女的同意并认可金 额,但未成年人死亡险的投保人只能是未成年人的父母或经过父母同意的其他履行监护职 责的人,其他履行监护职责的人不能单独给未成年人买死亡险。
第七条 当事人以被保险人、受益人或者他人已经代为支付保险费为由,主张投保人 对应的交费义务已经履行的,人民法院应予支持。
备考解析:人保的保险费可以由他人代为支付,有效 。
第八条 保险合同效力依照保险法第三十六条规定中止,投保人提出恢复效力申请并同 意补交保险费的,除被保险人的危险程度在中止期间显著增加外,保险人拒绝恢复效力的, 人民法院不予支持。
保险人在收到恢复效力申请后,三十日内未明确拒绝的,应认定为同意恢复效力。
保险合同自投保人补交保险费之日恢复效力。保险人要求投保人补交相应利息的,人 民法院应予支持。
备考解析:
1、缩减保险人拒绝复效的可能,除非被保险人的危险程度在中止期间显著增加外,否 则保险人不得拒绝恢复效力。
2、保险人收到复效申请后 30天内未明确拒绝,视为同意复效,可主张投保人补交相 应利息。
第九条 投保人指定受益人未经被保险人同意的,人民法院应认定指定行为无效。
当事人对保险合同约定的受益人存在争议,除投保人、被保险人在保险合同之外另有 约定外,按照以下情形分别处理:
(一) 受益人约定为 “ 法定 ” 或者 “ 法定继承人 ” 的, 以继承法规定的法定继承人为受益人;
(二)受益人仅约定为身份关系,投保人与被保险人为同一主体的,根据保险事故发 生时与被保险人的身份关系确定受益人; 投保人与被保险人为不同主体的, 根据保险合同成 立时与被保险人的身份关系确定受益人;
(三)受益人的约定包括姓名和身份关系,保险事故发生时身份关系发生变化的,认 定为未指定受益人。
备考解析:注意区分受益人认定的几种特殊情形。
第十条 投保人或者被保险人变更受益人,当事人主张变更行为自变更意思表示发出时 生效的,人民法院应予支持。
投保人或者被保险人变更受益人未通知保险人,保险人主张变更对其不发生效力的, 人民法院应予支持。
投保人变更受益人未经被保险人同意的,人民法院应认定变更行为无效。
备考解析:变更受益人属于单方法律行为,变更意思表示发出时生效。但变更后,应 通知保险人,否则对保险人不产生效力。
第十一条 投保人或者被保险人在保险事故发生后变更受益人,变更后的受益人请求保 险人给付保险金的,人民法院不予支持。
备考解析:事故发生前,受益权是一种期待权,事故发生后,转化为保险金给付请求 权,是确定性的。所以,事故发生后,不得变更受益人,如果变更,变更后的受益人不得 请求保险金给付。
第十二条 投保人或者被保险人指定数人为受益人,部分受益人在保险事故发生前死 亡、 放弃受益权或者依法丧失受益权的, 该受益人应得的受益份额按照保险合同的约定处理; 保险合同没有约定或者约定不明的,该受益人应得的受益份额按照以下情形分别处理:
(一)未约定受益顺序和受益份额的,由其他受益人平均享有;
(二)未约定受益顺序但约定受益份额的 , 由其他受益人按照相应比例享有;
(三)约定受益顺序但未约定受益份额的,由同顺序的其他受益人平均享有;同一顺 序没有其他受益人的,由后一顺序的受益人平均享有;
(四)约定受益顺序和受益份额的,由同顺序的其他受益人按照相应比例享有;同一 顺序没有其他受益人的,由后一顺序的受益人按照相应比例享有。
备考解析:注意四种不同的受益份额处理方法。
第十三条 保险事故发生后,受益人将与本次保险事故相对应的全部或者部分保险金 请求权转让给第三人 ,当事人主张该转让行为有效的,人民法院应予支持,但根据合同性 质、当事人约定或者法律规定不得转让的除外。
备考解析:人保的保险金索赔请求权可以转让,受益人享有的索赔请求权是确定的权 利,合同之债,在不违背合同性质、当事人约定或法律规定的情况下是可以转让的。
第十四条 保险金根据保险法第四十二条规定作为被保险人的遗产,被保险人的继承 人要求保险人给付保险金, 保险人以其已向持有保险单的被保险人的其他继承人给付保险金 为由抗辩的,人民法院应予支持。
备考解析:保险人没有确认继承人的能力和责任,保险人向持有保险单的继承人支付 保险金应认为是有效给付,继承人之间的关系另行解决。
第十五条 受益人与被保险人存在继承关系,在同一事件中死亡且不能确定死亡先后 顺序的, 人民法院应根据保险法第四十二条第二款的规定推定受益人死亡在先, 并按照保险 法及本解释的相关规定确定保险金归属。
备考解析:在受益人与被保险人既存在继承关系,又存在受益关系时,按照保险法的 规定,推定受益人先死。
第十六条 保险合同解除时,投保人与被保险人、受益人为不同主体,被保险人或者受 益人要求退还保险单的现金价值的,人民法院不予支持,但保险合同另有约定的除外。
投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,保险人依照保险法第四十三条规定退 还保险单的现金价值的,其他权利人按照被保险人、被保险人继承人的顺序确定。
备考解析:
1、保单的现金价值不同于保险金,其是投保人缴纳保险费的积累和收益,理所应该归 投保人所有。保险合同解除后,被保险人和受益人无权主张。
2、当投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,被废掉受益权时。如果此时,投 保人已交足二年以上保险费的,保险单的现金价值按照被保险人、被保险人继承人的顺序 确定,不向投保人进行给付。
第十七条 投保人解除保险合同,当事人以其解除合同未经被保险人或者受益人同意为 由主张解除行为无效的, 人民法院不予支持, 但被保险人或者受益人已向投保人支付相当于 保险单现金价值的款项并通知保险人的除外。
备考解析:投保人是保险合同的当事人,有合同解除权,无需经过被保险人或受益人 同意。但鉴于投保人对于保险合同具有的最根本的利益就是保单的现金价值,当被保险人 或受益人已经向投保人支付保单现金价值并通知保险人后,投保人解除权受到限制。
第十八条 保险人给付费用补偿型的医疗费用保险金时,主张扣减被保险人从公费医疗 或者社会医疗保险取得的赔偿金额的, 应当证明该保险产品在厘定医疗费用保险费率时已经 将公费医疗或者社会医疗保险部分相应扣除,并按照扣减后的标准收取保险费。
备考解析:补偿型医疗保险的被保险人可以获得公费医疗或社会医疗保险和商业保险 的双重赔偿,排除保险人能够证明在厘定医疗费用保险费率时已经将公费医疗或者社会医 疗保险部分相应扣除,并按照扣减后的标准收取保险费的情形 。
第十九条 保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用,保险人以被保险人的 医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的, 人民法院不予支持; 保险人有证据 证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准, 要求对超出部分拒绝给付保 险金的,人民法院应予支持。
备考解析:对于超出基本医疗保险范围的部分,以保险人赔偿为原则,但允许保险人 对于举证证明超出同类医疗费用标准的部分,拒绝赔偿。
第二十条 保险人以被保险人未在保险合同约定的医疗服务机构接受治疗为由拒绝给付 保险金的,人民法院应予支持,但被保险人因情况紧急必须立即就医的除外。
备考解析:依约定的医疗服务机构治疗,否则不赔,但情况紧急,约定外的机构治疗 也赔。
第二十一条 保险人以被保险人自杀为由拒绝给付保险金的,由保险人承担举证责任。
受益人或者被保险人的继承人以被保险人自杀时无民事行为能力为由抗辩的,由其承 担举证责任。
备考解析:谁主张,谁举证原则的适用。
第二十二条 保险法第四十五条规定的 “ 被保险人故意犯罪 ” 的认定, 应当以刑事侦查机 关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者其他结论性意见为依据。
第二十三条 保险人主张根据保险法第四十五条的规定不承担给付保险金责任的,应当 证明被保险人的死亡、 伤残结果与其实施的故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施的行 为之间存在因果关系。
被保险人在羁押、服刑期间因意外或者疾病造成伤残或者死亡,保险人主张根据保险 法第四十五条的规定不承担给付保险金责任的,人民法院不予支持。
备考解析:被保险人在羁押、服刑期间因意外或者疾病造成伤残或者死亡,与犯罪行 为本身并无因果关系,保险人不能拒赔。
第二十四条 投保人为被保险人订立以死亡为给付保险金条件的保险合同,被保险人 被宣告死亡后,当事人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的,人民法院应予支持。
被保险人被宣告死亡之日在保险责任期间之外,但有证据证明下落不明之日在保险责 任期间之内,当事人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的,人民法院应予支持。
备考解析:宣告死亡与自然死亡法律后果是一致的。但有证据证明下落不明之日在保 险责任期间之内,保险人要承担责任。
第二十五条 被保险人的损失系由承保事故或者非承保事故、免责事由造成难以确定, 当事人请求保险人给付保险金的,人民法院可以按照相应比例予以支持。
备考解析:近因原则是保险法的基本原则, 但在多种原因并存, 无法区分和确定时, 保险人采取比例承担原则。
第二十六条 本解释自 2015年 12月 1日起施行。 本解释施行后尚未终审的保险合同纠 纷案件, 适用本解释; 本解释施行前已经终审, 当事人申请再审或者按照审判监督程序决定 再审的案件,不适用本解释。
练习题:
1. 下列对于以死亡为给付保险金条件的合同说法错误的是()
A. 死亡险必须在保险合同订立时 , 经被保险人书面同意并认可保险金额
B. 被保险人同意投保人指定的受益人的 , 应认定为被保险人同意投保人为其订立保险合 同并认可保险金额
C. 死亡险必须经过被保险人同意并认可金额,但这种同意的意思表示可以事后撤销, 且需书面形式通知投保人和保险人
D. 人民法院审理人身保险合同纠纷案件时,应主动审查投保人订立保险合同时是否具 有保险利益,以及以死亡为给付保险金条件的合同是否经过被保险人同意并认可保险金额。
E. 保险人知道被保险人的体检结果,不得以投保人未就相关情况履行如实告知义务为 由要求解除合同
答案:A
2. 关于保险利益,下列哪些表述是错误的? ( )
A .保险利益本质上是一种经济上的利益,即可以用金钱衡量的利益
B .人身保险的投保人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益
C .财产保险的被保险人在保险合同订立时,对保险标的应当具有保险利益
D .保险合同订立后,因投保人丧失对被保险人的保险利益,不影响保险合 同有效
答案:BC
3. 下列选项对于受益人的说法 , 正确的是 ( )
A. 投保人指定受益人未经被保险人同意的,人民法院应认定指定行为无效
B. 除另有约定外 , 受益人仅约定为身份关系,投保人与被保险人为不同主体的,根据保 险事故发生时与被保险人的身份关系确定受益人
C. 受益人的约定包括姓名和身份关系,保险事故发生时身份关系发生变化的,以变化 后的身份关系来确定受益人
D. 投保人或被保险人变更受益人应通知保险人,保险人接到通知之日起变更意思表示 生效
E. 投保人或者被保险人可以在保险事故发生后变更受益人,变更后的受益人可以请求 保险人给付保险金
答案:A
4. 范健作为投保人,以自己父亲范桶为被保险人,买了一份意外死亡保险,指定范健 自己是受益人,以下选项说法正确的是()
A. 范健的保险费可以由范桶代为交付,是有效的
B. 保险事故发生后,受益人范健可以将保险金索赔请求权转让,但根据合同性质、当事 人约定或法律规定不得转让的例外
C. 如果范桶和范健一起出去旅游中死亡,不能确定死亡先后顺序,推定受益人儿子范 健先死,保险金给范桶的其他继承人
D. 如果后来范桶被宣告死亡,被宣告死亡之日在保险责任期间之外,但有证据证明下 落不明之日在保险责任期间之内,受益人可以要求保险金的给付
E. 如果后来范健故意将父亲范桶杀死,那么范健丧失受益权,已交足二年以上保险费 的,向范桶的其他继承人退还保险单的现金价值
答案:ABCD
范文五:2011司法考试商经考前记忆口诀
一、公司法
1. 有限责任公司有权提议召开临时股东会的人员
对应法条:《公司法》第 40条规定,股东会会议分为定期会议和临时会议。 定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。
代表十分之一以上表决权的股东, 三分之一以上的董事, 监事会或者不设监事会 的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。
【记忆口诀】 :十姨雇三栋舰
十姨雇:即十一股,代表十分之一以上表决权的股东
三栋:即三东,三分之一以上的董事
舰:即监,监事会或者不设监事会的公司的监事
2. 有限责任公司监事会的职权
对应法条:《公司法》第 54条规定,监事会、不设监事会的公司的监事行使下 列职权:
(一)检查公司财务;
(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、 行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议; (三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管 理人员予以纠正;
(四) 提议召开临时股东会会议, 在董事会不履行本法规定的召集和主持股 东会会议职责时召集和主持股东会议;
(五)向股东会会议提出提案;
(六)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;
(七)公司章程规定的其他职权。
【记忆口诀】 :他临危损财
他:其他职权
临:提议召开临时股东会
危:即违,监督董事经理执行职务违反法律、法规、章程的行为
损:监督董事经理损害公司利益的行为
财:检查公司财务
3. 不得担任公司董事、监事、高级管理人员的人
对应法条:《公司法》第 147条规定,有下列情形之一的,不得担任公司的 董事、监事、高级管理人员:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;
(二) 因贪污、 贿赂、 侵占财产、 挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序, 被判处刑罚, 执行期满未逾五年, 或者因犯罪被剥夺政治权利, 执行期满未逾五 年;
(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业 的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人, 并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;
(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反前款规定选举、 委派董事、 监事或者聘任高级管理人员的, 该选举、 委派或者聘任无效。
董事、 监事、 高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的, 公司应 当解除其职务。
【记忆口诀】 :迫公最无能销债
迫:即破,担任破产企业董事经理厂长并对此负个人责任
公:国家公务员
最无:即罪五,犯罪执行期满未逾五年的
能:无或限制民事行为能力
销:担任被吊销执照企业法定代表人并对此负个人责任
债:个人所负数额较大的债务到期未清偿
附——有关犯罪种类:全(权)径直(经秩)挪污秽(贿)站(占)
4. 高级职员的禁止行为
对应法条:《公司法》第 149条规定,董事、高级管理人员不得有下列行为:
(一)挪用公司资金;
(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;
(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公 司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;
(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立 合同或者进行交易;
(五) 未经股东会或者股东大会同意, 利用职务便利为自己或者他人谋取属 于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;
(七)擅自披露公司秘密;
(八)违反对公司忠实义务的其他行为。
【记忆口诀】 :竟挪出宝戒
竟:即竞,竞业禁止 挪:挪用资金 出:即储,不得私自储存公司资产 宝:即保,不得为个人债务担保 戒:即借,不得借贷公司资金
5. 股份公司应召开临时股东大会的情形
对应法条:《公司法》第 101条规定,股东大会应当每年召开一次年会。有 下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:
(三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时;
(五)监事会提议召开时;
(六)公司章程规定的其他情形。
【记忆口诀】 :窥见十分动人
窥:即亏,未弥补亏损达到股本总额的三分之一时
见:监事会提议
十分:持有股份百分之十以上股东请求
动:即董,董事会认为必要
人:董事人数不足法定或章程规定人数的三分之二
二、证券法
1. 发行债券的条件
对应法条:《证券法》第 16条第 1款规定,公开发行公司债券,应当符合下 列条件:
(一) 股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元, 有限责任公司的净资 产不低于人民币六千万元;
(二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;
(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;
(四)筹集的资金投向符合国家产业政策;
(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平;
(六)国务院规定的其他条件。
【记忆口诀】 :他似是知悉净额率政策
他:国务院规定的其他条件
似是:即四是,累计债券不超过净资产额的百分之四十
知悉:即支息,近三年平均利润足以支付债券一年的利息
净额:股份公司净额不低于三千万,有限公司不低于六千万
率:不得高于国务院规定的利率水平
政策:资金投向符合产业政策
2. 公司债券上市条件
对应法条:《证券法》第 57条规定,公司申请公司债券上市交易,应当符合下 列条件:
(一)公司债券的期限为一年以上;
(二)公司债券实际发行额不少于人民币五千万元;
(三)公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。
【记忆口诀】 :企鹅跳
企:即期,债券发行期限为一年以上
鹅:即额,实际发行数额不少于五千万元
跳:即条,仍然符合发行条件
3. 暂停公司债券上市情形
对应法条:《证券法》第 60条规定,公司债券上市交易后,公司有下列情形之 一的,由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易:
(一)公司有重大违法行为;
(二)公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件;
(三)公司债券所募集资金不按照核准的用途使用;
(四)未按照公司债券募集办法履行义务;
(五)公司最近二年连续亏损。
【记忆口诀】 :愧用一条喂
表面意思:惭愧只用一条 (鱼 ) 喂它
愧:即亏,近两年连续亏损
用:未按批准用途使用
一:即义,未按募集办法履行义务
条:发生重大变化不再符合上市条件
喂:即违,公司有重大违法行为
三、 反不正当竞争法
1. 反不正当竞争法规制的行为
反不正当竞争法规制的对象为:8种——混淆行为、虚假广告行为、有奖销售行 为、商业贿赂行为、倾销行为、限制竞争行为、商业诋毁行为、侵犯商业秘密行 为。
【记忆口诀】 :小广将会情陷低迷
表面意思:小广这人将会因陷入感情之中而情绪低迷
小:即淆,混淆行为
广:虚假广告行为
将:即奖,有奖销售行为
会:即贿,商业贿赂行为
情:即倾,倾销行为
陷:即限,限制竞争行为
低:即诋,商业诋毁行为
迷:即密,侵犯商业秘密行为
2. 混淆行为的情形
对应法条:《反不正当竞争法》第 5条规定,经营者不得采用下列不正当手段从 事市场交易,损害竞争对手:
(一)假冒他人的注册商标;
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的 名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商 品;
(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;
(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商 品质量作引人误解的虚假表示。
【记忆口诀】 :七品名标志
表面意思:第七等级的著名标志
七品名:即企品名,擅自使用企业名称使人误解;擅自使用产品名称、包装 或类似名称包装等
标:假冒他人注册商标
志:商品上冒用质量标志,伪造产地,虚假表示产品质量
3. 有奖销售情形
对应法条:《反不正当竞争法》第 13条规定,经营者不得从事下列有奖销售:
(一)采用 谎称有奖或者故意让内定人员中奖的 欺骗方式进行有奖销售;
(二)利用有奖销售的手段推销 质次价高 的商品;
(三)抽奖式的有奖销售, 最高奖的金额超过五千元 。
【记忆口诀】 :抽高脂荒内
表面意思:抽掉高脂肪会使体内健康受损
抽高:抽奖最高额超过五千元
脂:即质,利用有奖销售推销质次价高商品
荒:谎称有奖
内:内定人中奖
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