范文一:滥用职权罪和玩忽职守罪法条适用
《滥用职权罪和玩忽职守罪法条适用》
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作者: 日期:2014-08-13
刑法分则第九章对于渎职罪的罪名规定采取了“总分结合”的模式,即在规定滥用职权罪和玩忽职守罪两个一般罪名之外,还结合特殊主体、特定领域等规定了5个特别罪名。如何把握一般罪名与特珈罪名的关系,实践中存在不同看法,集中体现在两个问题上:
第一,同时符合特别罪名规定和一般罪名规定,特别罪名法定刑规定轻于一般罪名的,能否以处罚更重的一般罪名处理?该问题的主要原因是不同渎职犯罪的法定刑规定不够协调,主要表现为一些特别罪名规定了更为严格的构成要件,但法定刑规定反而比滥用职权罪和玩忽职守罪更轻。比如,招收公务员、学生徇私舞弊罪的法定最高刑仅为3年有期徒刑,而具有徇私舞弊情节的滥用职权罪和玩忽职守罪的法定最高刑高达10年有期徒刑。
第二,不符合特别罪名规定但符合一般罪名规定的,能否以一般罪名定罪处罚?该问题的主要原因是刑法对于一些特别罪名规定了特殊构成要件,而这些特殊构成要件因立法、司法等原因难以满足。具体表现有三:
一是主体要件不符。刑法对于渎职犯罪的主体规定宽窄不一,由国家机关工作人员向负有特定监管职责的工作人员、特定部门的工作人员、特定人员等依次递缩,由此导致部分特别罪名的法定主体范围较窄、与实际发案情况不符的问题:比如.刑法规定徇私舞弊不征、少征税款罪同样依法负有征收税款的职责.实践中还存在不少地方党政领导在招商引资等活动中违法决定不征、少征税款的情况。
二是徇私舞弊要件不符。徇私舞弊在渎职犯罪中的立法定位多元,在滥用职杈罪、玩忽职守罪中属于加重量刑情节,而在一些特别罪名中则属于定罪要件,由此导致因不具备徇私舞弊要件而不构成特别罪名的情况下能否以滥用职权罪、玩忽职守罪两个一般罪名处理的问题。三是行为方式要件不符。刑法对于一些特别罪名行为方式的规定过于具体,带有明显的局限性。比如,刑法对于土地监管渎职犯罪仅规定了非法批准征用、占用土地和非法低价出让国有土地使用权两种行为,而实践中还大量存在因监管失职致使土地非法占用、土地资源破坏、土地资产流失等其他情形。
经研究,第一个问题根本上属于立法问题,而且,刑法第三百九十七条第一款和第二款均明确规定“本法另有规定的,依照规定”,故该问题最终需要通过修改立法解决。在现有的立法框架下,不管特别罪名的法定刑高于还是低于一般罪名,凡是符合特别罪名构成要件的,应一律以特别罪名追究刑事责任。故此,《解释》第二条第一款规定:“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的,依照该规定定罪处罚。”需要指出的是,该款内容既是对特别法优先适用原则的重申,又有防止实践中存在的将符合处罚更重的特别罪名规定的渎职犯罪转适用一般罪名从轻处理的用意。第二个问题是有着较大争议的一个问题。反对意见的主要理由有两点:一是违反了特别法优于一般法的法律适用原则;二是一些特别罪名的法定刑轻于一般罪名,轻罪不构成的情况下反而以重罪处理不合理。
经研究论证,我们持肯定立场。主要理由是:(1)特别法优于一般法原则主要针对的是法条竞合条件下同时构成多个犯罪的罪名选择问题,而这里只触犯了一般罪名规定,不存在法条竞合和罪名选择的问题;(2)从立法角度,特别法优于一般法并非绝对性原则.刊法在生产、销售伪劣商品罪一节中明确规定不构成特别罪名,以一般罪名定罪处罚;(3)司法解释在法律规定的限度内可以具有一定的补漏功能,对于因不具各徇私舞弊等要仵而不构成特别罪名,但造成严重后果、具有严重危害性的渎职行为以一般罪名处理,有其实践需要,也不违反立法本意;(4)以此罪与彼罪的法定刑相比较决定某一行为是否构成犯罪,逻辑上并不严谨,而一些较重的特别罪名较一般罪名的法定刑规定反而更轻,立法的合理性值得商榷。据此《解释》,第二条第二款明确:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,因不具各徇私舞弊等情形,不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定,但依法构成第二百九十七条规定的犯罪的,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”适用本规定时,需要注意以下两点:第一,徇私舞弊的理解。对于徇私舞弊中“私”的理解,一种意见认为,徇私仅指徇个人私情、私利,即徇一己之私;私情、私利与单位利益相对应,徇单位之私不能理解为徇私。另一种意见认为,徇私不仅包括徇个人之私,而且包括徇单位、集体之私。在该问题上,“两高”的意见也不尽一致。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《经济犯罪纪要》)第六条第四项明确,“徇私”应理解为徇个人私情、弘利。最高人民检察院《立案标准》在徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准中规定:“直接负责的主管入员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事(www.50ls.com)案件,情节严重的”应予立案,该立场往前可追溯至1996年的《最高人民检察院关于办理对徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》(失效)的规定,即“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。
我们认为,徇私包括徇单位之私的意见尚缺乏充是的理由:一是从文义解释的角度,“徇私”应是指徇个人私情、私利,将“私”与单位相关联称之为“单位之私”,字面逻辑上存在问题;二是从体系解释的角度,如果“徇私”包括“徇单位之私”,那么《刑法》第一百六十九条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪将陷入自相矛盾的境地,而且,将徇单位之私认定为徇私,一定意义上无异于取消了这一要件。鉴于此,尽管《解释》未对“徇私舞弊”的理解作出明确规定,但通过本条规定,实际上间接回应了徇私舞弊的理解和相关定罪思路.即:在坚持?这里需要特别指出的是,在徇私的具体认定上,既要看形式,更要看实质对于以单位、集体的名义谋取利益的情形,能否认定为“徇私”关键是看为了单位整体利益还是单位中个别人利益。如果行为人为了单位成员的集体福利,一般应认定为单位利益,即便行为人事后按照一定的分配比例从中获取了利益,也不应认定为徇私;如果假借单位、集体的名义,谋取利益后在行为人内部私分的,这种情形与徇个人私利并无实质分别,应以徇私论第二,转适用一般罪名的定罪量刑标准的把握。考虑到《解释》关于滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准未能兼顾到各种特别渎职行为的特殊性,为了给有特别罪名规定但以一般罪名处理的渎职犯罪的定罪量刑提供更为便利的标准掌握,《解释》起草之初还规定,此种情形下滥用职权罪和玩忽职守罪中的定罪量刑标准的认定可以参照特别罪名的规定。讨论中有意见提出该规定在罪和刑的关系处理上明显脱节,有“驴唇对马嘴”之嫌,故《解释》未再规定。但该问题始终存在,我们的初步考虑是,首先,既然以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪,就应当完全适用滥用职权罪或者玩忽职守罪的定罪量刑标准,这是一个基本前提;其次,考虑到滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准不可能面面俱到的客观实际,《解释》在滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准中还分别规定了兜底条款,确有必要的情况下,这些兜底条款的具体认定可以适当参考特别罪名的判断标准。
范文二:什么是玩忽职守罪,玩忽职守罪和滥用职权罪区别是什么
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栏目关注:渎职罪的量刑怎么规定?渎职罪侵犯的客体是什么?什么是玩忽职守罪
导读:滥用职权罪和玩忽职守罪是渎职罪的两个代表罪名,两者的区别和联系经常被提及,彼此的区隔还是存在一定争议。那么,什么是玩忽职守罪,玩忽职守罪和滥用职权罪区别是什么?本文将对此一一解答。
一、什么是玩忽职守罪
玩忽职守罪,指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不正确履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
二、玩忽职守罪和滥用职权罪区别是什么
(一)犯罪客体的区别
滥用职权罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的正当性,玩忽职守罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的勤政性。
(二)犯罪客观方面的区别
1、行为性质的区别。滥用职权罪在客观方面的本质属性是对职权的“滥用”。这种“滥用”主要表现为两种情形:一是超越职权的滥用,即行为人超越法定权力范围,违法决定无权决定的事项、擅自处理无权处理的事务;二是违法行使职权的滥用,即行为人违反法定办事程序,胡作非为,随心所欲地违法处理公务。玩忽职守罪在客观方面的本质属性是对职守的“玩忽”。这种“玩忽”行为,主要表现为两种情形:一是不履行职责,即行为人严重不负责任,对法定职责义务,该为而不为,放弃职守、擅离岗位;二是不认真履行职责,即行为人严重不负责任,对法定职责义务,敷衍塞责。
2、行为方式的区别。从行为方式上讲,滥用职权罪和玩忽职守罪都既可以由作为构成,也可以由不作为构成,只是行为的主要方式有所区别,即滥用职权罪主要表现为作为,玩忽职守罪多数表现为不作为。
3、结果要件的区别。根据相关司法解释,滥用职权造成死亡1人,或者重伤2人、轻伤5人以上即可立案;玩忽职守除造成死亡1人以外,重伤要3人、轻伤10人以上才能立案。滥用职权造成直接经济损失达20万元即可立案;玩忽职守则要30万元才能立案。
此罪与彼罪的区别,有时候会比较微妙。什么是玩忽职守罪,玩忽职守罪和滥用职权罪区别是什么?本文也只能说大致上分清了,如果您还有进一步的要求,建议咨询专业刑辩律师,他们会从专业角度为您分辨,提供帮助。
范文三:滥用职权罪与玩忽职守罪的辨析和完善
滥用职权罪与玩忽职守罪的辨析和完善
摘要:97刑法实施以来,对第397条一直有不同的理解。给司法实践造成困惑,但滥用职权罪与玩忽职守罪采用简单罪状、合并规定和玩忽职守罪罪名语义上的不确定,是引起不同理解的主因。本文从罪名体系建构角度出发,主要针对一般职务犯罪的两个罪名进行辨析,建议保留滥用职权罪以打击故意犯罪。将“玩忽职守罪”改为“公务失职罪”专门针对过失犯罪,并通过叙明罪状对主观罪过和行为方式等分别进行较为详细的描述。
关键词:滥用职权罪;玩忽职守罪;辨析.完善
97刑法第397条规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守。致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”由于在新刑法中是简单罪状并且是同一条款混合规定,语焉不详,在理解和执行中存在颇多争议。许多学者对两罪犯罪构成深入研究,使人们看清了问题的实质,但仍较少从职务犯罪体系构建角度进行思考,提供相应解决方案。本文提出两罪主要应以主观罪过作为分类标准的观点,建议对玩忽职守罪作适当调整,并采用叙明罪状对两罪特征做出较为详细的描述,从而完善相关立法。
一、两罪的主要争议和典型案例
(一)主要争议
1.“97刑法”增设滥用职权罪的目的
主流观点认为”97刑法”增设滥用职权罪的目的是为了有效打击故意职务犯罪,以便与玩忽职守罪打击过失职务犯罪进行区别。如王作富教授就曾指出过:“滥用职权罪的主观恶性比玩忽职守罪的主观恶性要大。在处刑上应比玩忽职守罪重一些。但有不少学者从法律条文解释出发不认同这种观点,认为至少从法条上看不出这种变化。
2.两罪罪过形式界定上的分歧
概括目前刑法理论界对两罪过形式的观点,主要有单一罪过说和复杂罪过说
范文四:京衡论坛|滥用职权罪与玩忽职守罪的辨析和完善
[摘要] 97刑法实施以来,对第397条一直有不同的理解,给司法实践造成困惑,但滥用职权罪与玩忽职守罪采用简单罪状、合并规定和玩忽职守罪罪名语义上的不确定,是引起不同理解的主因。本文从罪名体系建构角度出发,主要针对一般职务犯罪的两个罪名进行辨析,建议保留滥用职权罪以打击故意犯罪,将“玩忽职守罪”改为“公务失职罪”专门针对过失犯罪,并通过叙明罪状对主观罪过和行为方式等分别进行较为详细的描述。
[关键词] 滥用职权罪? 玩忽职守罪? 辨析? 完善
[中图分类号]DF637
[文献标识码] A
1997刑法第397条规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”由于在新刑法中是简单罪状并且是同一条款混合规定,语焉不详,在理解和执行中存在颇多争议。许多学者对两罪犯罪构成深入研究,使人们看清了问题的实质,但仍较少从职务犯罪体系构建角度进行思考,提供相应解决方案。本文提出两罪主要应以主观罪过作为分类标准的观点,建议对玩忽职守罪作适当调整,并采用叙明罪状对两罪特征做出较为详细的描述,从而完善相关立法。
一、两罪的主要争议和典型案例
1、主要争议
(1)97刑法增设滥用职权罪的目的
主流观点认为97刑法增设滥用职权罪的目的是为了有效打击故意职务犯罪,以与玩忽职守罪打击过失职务犯罪进行区别。如王作富教授就曾指出过:“滥用职权罪的主观恶性比玩忽职守罪的主观恶性要大,在处刑上应比玩忽职守罪重一些。”[1]但有不少学者从法律条文解释出发不认同这种观点,认为至少从法条上看不出这种变化。
(2)两罪罪过形式界定上的分歧
概括目前刑法理论界对两罪过形式的观点,主要有单一罪过说和复杂罪过说两大类。单一罪过说主张,两罪的罪过形式分别只能为单一形式——要么故意,要么过失。但是单一说也十分复杂,滥用职权罪有的主张包括直接故意和间接故意,有的主张只能是直接故意,有的主张间接故意。玩忽职守罪有的主张是疏忽大意的过失,有人主张是过于自信的过失,甚至二种可能都有。另一种观点认为滥用职权罪与玩忽职守罪都是过失。
复杂罪过说认为,两罪的罪过形式不仅可以表现为故意,同时还可能表现为过失。持该说观点的学者几乎都认为两罪的罪过形式均可以表现为间接故意和过失的形式,并且都认为直接故意不能成为玩忽职守罪的罪过形式[2]。
(3)认定罪过问题的标准:结果说与行为说
无论故意或过失,研究罪过究竟是以结果还是以行为作标准,这本身是一个难题。我国刑法界的通说是结果说,即在判断行为人的主观罪过时,是针对其行为引起危害结果而言的。与此相对应的是行为说,即考察行为人对于危害行为本身性质、内容以及作用等方面的认识与意志情况。这样,行为人对结果的不同的认识与判断将直接导致适用不同的罪名。
(4)两罪的主要区别在于行为方式
有学者认为这两罪的主要区别是在于行为方式不同,前者是积极作为,后者是消极不作为。的确从大量案例来分析,滥用职权罪大都是以积极作为的形式出现,玩忽职守罪的背职行为,在相当多的情况下都表现为不作为,但也不能一概而论。
2、典型案例——李国和玩忽职守罪案(检察风云, 2007年 07期)
海南省东方市民警文瑞强2000年7月24日滥用枪支伤害无辜群众邢亚盖,却诬告其是在逃罪犯,市公安局局长李国和竟然帮助文瑞强掩盖罪行,致使造成邢亚盖被伤害一案拖延近6年未处理。
2005年7月25日,陈文吉根据李国和的安排,带领民警对枪击事件进行调查。在邢亚盖一再否认其负案在逃的情况下,仍于7月27日形成了《关于大田派出所副指导员文瑞强开枪击伤负案在逃人员邢亚盖的调查报告》,确认邢亚盖就是“99·8·22”案件负案在逃人员。2005年11月18日,海口市检察院将海南省检察院交办的举报文瑞强涉嫌滥用职权枪击无辜群众的线索,指定琼山区人民检察院查处。同年12月9日,琼山区检察院以文瑞强涉嫌滥用职权罪立案侦查;2006年4月17日,琼山区检察院以文瑞强涉嫌故意伤害罪向琼山区人民法院提起公诉。2006年6月23日和28日,海口市检察院以涉嫌玩忽职守罪分别对犯罪嫌疑人章生贵、陈文吉、李国和立案侦查。
2007年1月25日一审被判处李国和犯玩忽职守罪有期徒刑3年、缓刑4年。一审宣判后,公诉机关随即提起抗诉,认为原审认定事实有误、定性和适用缓刑错误;而李国和也提起上诉,坚称自己无罪。海口中院二审公开开庭审理了此案,是否滥用职权仍成辩论焦点。最终2007年4月17日下午二审宣判,海口中院驳回了琼山区人民检察院的抗诉,同时也驳回了李国和的上诉,决定维持一审判决。
评论:此案认定的关键是犯罪嫌疑人的行为主观上是否具有故意,并且这种认定是从行为还是结果上进行判断,还有是滥用职权罪与玩忽职守罪的本质区别是什么。“针对琼山区人民检察院滥用职权的公诉,一审法院认为,本案现有证据无法证实,被告人李国和主观上明知文瑞强开枪击伤的邢亚盖系无辜群众而非在逃犯罪嫌疑人,因此被告人李国和的行为构成滥用职权罪缺乏主观要件,公诉机关指控被告人李国和犯滥用职权罪不能成立。”这样的认定理由是否成立,成为人们议论的焦点。
二、罪名辨析与考察
对于上述两罪长期以来的争议,现在我们已经不能满足于注释法学上的一些成就,而应突破法条主义的种种限制,“归零思考”罪名的设置问题。
1、罪名自然语义分析
罪名设置要求具有简明性、法定性、协调性。
考察其汉语词义,《现代汉语词典》(1985商务印书馆)“滥用”指胡乱地、过度地用,“玩忽”指不严肃的态度来对待,都十分言简意赅。显然滥用职权罪与玩忽职守罪都与一定的“职”位相联系,都是不认真负责履行职责,漫不经心或自私自利。滥用职权含有明知故犯、过度用权的意思,玩忽职守带有玩世不恭、不严肃认真的意思。滥用职权主要是故意,但也有随意之意;玩忽职守以过失为主,但很多时候也有故意的可能;滥有职权多是积极行为,但也有极端消极不作为的现象;玩忽职守一般是消极行为,但也有积极乱为的可能。所以,仅从自然语义来看,滥用职权罪与玩忽职守罪的这对罪名十分简明、但法律界限并不是十分明确,作为一对罪名不十分协调。滥用职权罪比较突出故意的本意,但玩忽职守罪则几乎涵摄过失和故意二个方面。
2、罪名沿用考察
新中国成立之初,《中华人民共和国刑法大纲草案》(中央人民政府法制委员会1950年7月25日)第七章职务上的犯罪把过失和故意犯罪分开订立,第八十四条是有关怠忽职务的规定(“怠忽职务”比“玩忽职守”更贴近过失心态,“怠”有懒惰、松懈之意,“玩”有轻视、戏弄之意。)第八十五条是有关违背职务的规定;《中华人民共和国刑法指导原则草案》(初稿)(中央人民政府法制委员会1954年9月30日)第七十六条玩忽职守罪则包括故意和过失二种罪过。
79刑法第187条“国家工作人员由于玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”立法原意是过失犯罪,但在实施后,因大量故意犯罪不能得到及时处理,经司法解释援用这一条款。并且从79刑法以来,人们似乎对此罪名已经情有独钟而难以割舍,长期对其担当过失和故意两方面的“口袋罪”也已习惯。而在《中华人民共和国刑法(修订草案)》(征求意见稿)(全国人大常委会法制工作委员会1996年10月10日),专家提出分别规定玩忽职守罪和滥用职权罪,最高人民检察院也在1996年11月15日通过的相应修改意见中指出:“从近几年的司法实践情况来看,玩忽职守罪出现了一种值得注意的新动向,就是由纯粹的过失犯罪向故意罪发展。适应司法实践出现的新的情况,适当分解玩忽职守罪,以使罪名与罪状能够更加恰当、直接地反映犯罪的行为和特点,非常必要。”[3]说明滥用职权罪是从原玩忽职守罪中分解故意犯罪作为打击对象,而试图把玩忽职守罪仍以纯粹的过失犯罪为对象。但是十分遗憾97刑法最终没有采纳这一意见,而是改为合并立法[4],导致司法实践仍把大量故意犯罪认定为玩忽职守罪。这固然与立法粗糙有关,但也玩忽职守罪的罪名自然语义的丰富性和79刑法以来的法律传统思维有一定关系。
3、一般和具体职务犯罪对应关系考察
实际上,97刑法第九章渎职罪中,31个具体职务犯罪中,23个属于故意犯罪,8个属于过失犯罪,与第397条一般职务犯罪存在一定的对应关系。分析两种具体职务犯罪的罪过,发现对故意犯罪的罪过有多种表述,如7个罪名中含有“徇私舞弊”,1个含有“徇私枉法”,其中“违法”、“非法”、“放纵”分别为2 个,其余9个分别含有“故意”、“枉法”、“私放”、“滥用”、“办理”、“放行”、“不解救”、“阻碍”、“帮助”;而对8个过失犯罪的罪过表述,7个罪名中含有“失职”,1个罪名中含有“过失”。故从一般职务犯罪与具体职务犯罪的对应关系一看,一般职务犯罪的罪名设置,应该在表述上也尽量与具体犯罪一致,体现以罪过不同进行分类的基本特征。
三、罪名适当调整
笔者认为,从职务犯罪体系相互协调的高度来看,建议保留滥用职权罪以打击故意犯罪,将“玩忽职守罪”改为“公务失职罪”专门针对过失犯罪,下面从紧迫性和合理性二方面展开分析。
1、罪名调整的紧迫性
2010年全国两会前人民日报政治文化部和人民网就关系百姓生活的热点问题,联合在网上开展调查。在十大热点问题排行榜上,大家平时就比较关注的“反腐倡廉”、“贫富差距”、“调控房价”、“医疗改革”、“司法公正”、“教育公平”等依然位居前列,尤其是“反腐倡廉”这一关系党和国家前途命运、长远发展和人民群众切身利益的问题,再次居于两会热点问题之首。
97刑法实施10多年以来,理论界一直在两罪概念和犯罪构成上莫衷一是,这与“滥用职权”、“玩忽职守”两个语词的模糊性有关,也与生活事实的复杂性有关,但我认为也与理论界的研究角度和视野有相当关系。十分有必要在罪名中明确表达以“故意”和“过失”主观罪过分类的特征信息,彻底解决不必要的纷争,以提高当前反腐败斗争中刑法适用的正确性,所以,罪名调整已是刻不容缓了。
最高人民检察院1999年8月6日通过的《关于人民检察院直接受理侦查案件立案标准的规定(试行) 》中,分别对滥用职权罪和玩忽职守罪的概念作了明确表述。滥用职权罪是指“国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”;玩忽职守罪是指“玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”这可以算是《刑法》修订后第一次对滥用职权罪和玩忽职守罪做出的有司法约束意义的定义。2005年12月29日通过的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》在重述定义的基础上,细化了相关规定。
应该说通过这两个司法解释对两罪做出了相当程度上的明析,有利于司法适用中的正确把握,但这是远远不够的。首先,这是一项司法解释活动,与真正的刑事立法不可等量齐观。其次,即便是这两个司法解释,两罪的罪过形式也是表达得不够明朗,没有“故意”、“过失”字样。最后,现实生活中还有不少案件,明显具有主观故意,最后以玩忽职守定罪,给人重罪轻判的感觉,前述李国和玩忽职守罪案人们就有这样的怀疑。
2、罪名调整的合理性
有学者针对一般职务犯罪的立法缺陷,提出可以将《刑法》第397条分解为四个罪名:滥用职权罪、故意不履行职责罪、过失逾越职权罪和过失不履行职责罪,也有人提议分解为滥用职权故意造成重大损失罪、滥用职权过失造成重大损失罪、玩忽职守故意造成重大损失罪和玩忽职守过失造成重大损失罪四个罪名。笔者认为这既提高了立法成本,也没有抓住当前中国职务犯罪的主要问题,利用职务之便实施渎职侵权和故意消极不作为,职务犯罪中相比较其它因素主观罪过差别是第一位的。所以,一般职务犯罪有“滥用职权罪”和“公务失职罪”足矣。
首先,从个罪的解释规则看,总则制约分则的解释规则决定任何一个罪名只能具备一种性质的罪过形式[5],不应该为了一般职务犯罪的人为“特殊性”去破坏刑法的完整理论。其次,从保持罪名体系的协调性,“一般”与“具体”的关系,故意和过失分为两罪是题中这义。再次,从模型建构理论来看,法律规则源于生活而高于生活,当一个理论建构成型,具体适用要向规则靠。另外,从国际来看,滥用职权罪一律都是故意犯罪,如日本刑法中滥用职权罪分为公务员滥用职权罪、特殊公务员滥用职权罪和特殊公务员暴行、凌辱、虐待罪,法国滥用职权罪分滥用权力妨害私人法益罪和滥用权力妨害公共利益罪[6]。2003年联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的法律文件《联合国反腐败公约》对滥用职权罪的罪状表达十分清晰,属于故意实施的行为规定为犯罪[7]。
四、相应罪状陈述
采用叙明罪状对两罪特征做出描述,如前所述,实际上是对两罪名在自然语义上合符逻辑的解释,更是对职务犯罪体系构建的整体把握。下面主要从主观罪过和行为方式进行分析,并提出相应建议。
1、滥用职权罪的罪状陈述
(1)主观罪过
滥用职权罪的主观罪过是故意而不是过失,不复争论。但是,有学者认为故意的主观心态可能表现对行为认识是故意,但对结果认识是过失。笔者认为,这是机械割裂犯罪客观方面的行为和结果之间关系所致,事实上对结果认识只要求认识到这种可能,而并不应要求认识到达到何种程度。对于此罪的故意是直接故意还是间接故意,也有必要作深入讨论,理论界存在三种观点:第一种观点主张由间接故意和直接故意构成,且主要是间接故意,这也是通说的观点[8];第二种观点主张其只可由直接故意构成;第三种观点主张其只可由间接故意构成。笔者赞同通说观点。
有人反对滥用职权罪的主观罪过是直接故意的主要理由是,如果对发生社会危害结果抱有希望的态度,则实际上表明这时的履行职权,是为了达到特定犯罪目的的一个手段和工具,不是简单的职务犯罪,但我们不可以忽略一系列犯罪行为,事实上构成职务犯罪的牵连关系,可能造成的社会危害远超出犯罪的原定目标,如受贿后滥用职权的问题[9]。如果直接故意职务犯罪行为相联系的其他罪是结果犯,而不将直接故意犯罪列入滥用职权罪,将会被宣告无罪,成为立法上的重大疏漏。
(2)行为方式
滥有职权多是积极行为,一般与其他违法、非法活动内外勾结,滥用手中职权、输送国家利益、谋取私利。也有一些是故意不作为,出于特定目的致使国家和社会利益遭受损失。二者对社会造成的可能危害何者为大,不能一概而论,要看公务行为事先设定的性质等情况。滥用职权的行为,不管作为还是不作为,只要致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果就可构成犯罪。所谓重大损失,既包括重大物质性损失,也包括非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失,是确认滥用职权犯罪行为的重要依据;非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。认定是否重大损失,应根据所造成的物质性和非物质性损失的实际情况,并结合直接责任人员的职权范围全面分析,以确定应承担责任的大小。
2、公务失职罪的罪状陈述
(1)主观罪过
从职务犯罪体系高度出发,以主观罪过为分类依据,将“玩忽职守罪”改为“公务失职罪”,立法上明确将主观罪过定为过失,既包括疏忽大意的过失,也包括过于自信的过失。并根据刑法第15条第2款规定“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”较为严格地适用这条法律,突出“严重不负责任”的过失程度。
(2)行为方式
公务失职罪一般主要是消极行为构成,但也有积极乱为的可能。一般情况下,先有法律法规对某一职能和岗位有清晰规定、严格要求,行为人没有严格完成相应职责要求,消极怠行造成重大后果。也有事先有积极注重义务,而后没有及时高度重视而酿成重大后果的情形。
五、立法完善建议
综上所述,笔者建议97刑法第397条一般职务犯罪的条文具体设计如下:
第397条? 公务人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑。(故意)
公务人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。(故意加重)
公务人员严重失职,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑。(过失)
参考文献
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[2]冯亚东.张丽. 模型建构视野下的滥用职权罪[ J ] . 西南政法大学学报, 2006. ( 2 ) .
[3]高铬暄. 刑法专论[ M ] . 北京: 高等教育出版社, 2006. 861.
[4]高铬暄, 赵秉志. 中国刑法立法文献资料精选[ M ] . 北京: 法律出版社, 2007. 215.247.
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范文五:浅析滥用职权罪和玩忽职守罪的主观要件/苏克
浅析滥用职权罪和玩忽职守罪的主观要件
[ 苏克 ]——(2011-8-20) / 已阅3574次
浅析滥用职权罪和玩忽职守罪的
主观要件
【摘要】犯罪构成的要件是犯罪构成的基本单元,是犯罪构成整体的各个有机的组成部分。我国刑法理论界的通说是"四要件说",即犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件,这四个主客观要件相互依赖、相互作用,构成一个有机的整体,四要件缺一不可,因此犯罪构成四要件的分析和认定对某一犯罪的确认是至关重要的。
【关键词】犯罪 主观 分析
滥用职权罪,是指国家机关工作人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。包括国家机关工作人员超越法律、法规赋予的职权、擅自处理其无权决定、处理的事项或行使职权时以权谋私,不正确履行职责、实施法律所不允许的行为等。 玩忽职守罪,是指国家机关工作人员玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。包括国家机关工作人员①未履行其职务上所要求的行为;②执行职务期间违背其职责义务,擅自脱离工作岗位的行为;③虽然有履行其职责的行为,但未完全履行职责等。
这两个罪都侵犯了国家机关人员公务活动的管理制度,危害了国家机关的正常活动,败坏了国家和政府的声誉,使公共财产,国家和人民利益遭受重大的损失,从而严重破坏社会主义精神文明建设,同时也阻碍社会主义民主政治建设的步伐,破坏社会主义市场经济建设,所以这两个罪是一种社会危害相当严重的犯罪。 "犯罪构成是刑事法律规定的、决定某一个行为的社会危害性,并成立犯罪所必须的客观要件和主观要件的总和。"每一个行为要构成犯罪都必须符合某种犯罪的全部构成要件,才能认定其为犯罪,才能追究行为人的刑事责任,当某一行为不符合犯罪构成时,我们就不能认定该行为是犯罪,当然更无刑事责任可言了。而犯罪构成的要件是犯罪构成的基本单元,是犯罪构成整体的各个有机的组成部分。我国刑法理论界的通说是"四要件说",即犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件,这四个主客观要件相互依赖、相互作用,构成一个有机的整体,四要件缺一不可,因此犯罪构成四要件的分析和认定对某一犯罪的确认是至关重要的。
所谓犯罪主观要件是指,刑法规定的成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为及其危害后果所持的心理态度。刑法总则明文规定了故意和过失(两者合称罪过)两种心理态度。
司法实践中,对滥用职权罪和玩忽职守罪的主观要件存在多种看法,主要有以下三种:
第一种观点是:滥用职权罪的主观要件是故意,过失不构成滥用职权罪;玩忽职守罪的主观要件是过失,故意不构成玩忽职守罪。这种观点认定,滥用职权罪与玩忽职守罪的犯罪主体、构成犯罪后果上是相同的,两者的区别关键在于犯罪的主观方面不同,前者是故意,后者是过失。这种观点在司法实践中较为普遍。
第二种观点是:滥用职权罪的主观要件是间接故意或者过失;玩忽职守罪的主观要件是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。即两罪的区别在于前者包括了故意,后者仅是过失。 另外,此种观点认为三百九十七条第二款是规定了"国家机关工作人员徇私舞弊罪",并且此罪在主观方面对结果是间接故意或者过失,动机是徇私。
第三种观点是:滥用职权罪和玩忽职守罪的主观要件一般均为过失,且过失均为针对行为人对其滥用职权或者玩忽职守所造成的严重后果而言的,行为人对滥用职权或者玩忽职守的行为,往往是明知故犯。 另外,此种观点认为第三百九十七条第二款分别规定了"徇私滥用职权罪"和"徇私玩忽职守罪",该两罪的主观方面均是故意,即明知徇私滥用职权、徇私玩忽职守的行为会使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,却仍然故意实施这种行为,并抱着希望后者放任这种危害后果发生的心理态度,即行为人的主观上包括了直接故意和间接故意。
综合以上三种观点,我拟就滥用职权罪和玩忽职守罪的主观要件谈一点自己的不成熟的观点、看法:
首先,滥用职权罪的主观要件问题。滥用职权犯罪行为人对超越职权或者不正当履行职权的行为而言是故意的,而对行为所造成的后果而言一般是疏忽大意过失或者过于自信过失,当然也包括放任的间接故意。因此简单地认定滥用职权罪的主观要件是故意或过失都是不妥当的。我国刑法规定"过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任";"故意犯罪,应当负刑事责任"。若简单的认定滥用职权为故意,则在过失犯罪的情况下,就不能定罪,这不利于打击犯罪;若简单的认定滥用职权为过失,则不能有效地惩治故意犯罪。因此,相比较而言第二种观点就比较科学一些,即滥用职权罪的主观要件是间接故意或者过失。
其次,刑法第三百九十七条规定的一罪还是两罪的问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中规定第三百九十七条为两个罪名,即滥用职权罪和玩忽职守罪。司法实践中当然也是按这个司法解释实施执行的。但是我认为:第二款规定的犯罪行为的客观方面多了徇私舞弊情节。徇私是指为满足私情私利,包括贪图财物、讨好上级、照顾亲友,或袒护、包庇亲友等行为。舞弊是指在从事公务活动中,故意违背事实和法律,弄虚作假,该为不为,不该为而为或作出违法的处理决定。客观反映主观,主观的认定须根据客观情况来分析,所以徇私舞弊犯罪一般应为故意犯罪。可见在主观方面和客观方面第二款规定的犯罪行为与第一款都存在着很大的差异。 另外,第二款中所称"犯前款罪的",不是指对这种行为按滥用职权罪或玩忽职守罪论处,而是指徇私舞弊行为同滥用职权或玩忽职守一样造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。所以,我认为可以按第三种观点,把刑法第三百九十七条第二款规定为徇私滥用职权罪和徇私玩忽职守罪,且该两犯罪是故意犯罪,主观动机是出于徇私,处罚上要比普通滥用职权罪或者玩忽职守罪重。
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