范文一:论税务行政赔偿
论税务行政赔偿
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内 容 摘 要
税务行政赔偿应是指税务机关和税务机关工作人员违法行使税收征管职权,对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的。由国家承担赔偿责任;并由税务机关具体履行义务的一项法律制度。按照《国家赔偿法》的规定,我国的国家赔偿范围包括行政赔偿和司法赔偿。而在行政赔偿中,由于侵权主体和赔偿义务机关的不同又有不同的种类,税务行政赔偿就是其中的一种。税务行政赔偿区别于其他行政赔偿的显著特征就在于,构成税务行政赔偿责任的侵权主体是行使国家税收征管职权的税务机关和税务机关的工作人员。赔偿义务机关是行使税收征管职权的税务机关或行使税收征管职权的税务人员所在的税务机关。税务机关违反国家税法规定作出征税行为损害纳税人合法财产权等7种侵害纳税人合法权益的行为应当承担赔偿责任。因此,各级税务机关应增强执法人员的工作责任心,督促其恪尽职守,依法行政,抓紧研究制定税务行政赔偿费用管理办法,并结合税收工作实际,抓紧研究制定税务行政赔偿追偿办法。其内容大致包括侵权行为和责任人员的确认,故意和重大过失的内涵和界定标准,追究法律责任的形式等,以尽量减少税务行政赔偿案件的发生,增强各级税务机关依法征税的水平,不断提高税务行政机关在广大人民群众的地位。
关键词:国家赔偿、行政赔偿、税务行政赔偿。
《中华人民共和国国家赔偿法》已经第八届全国人民代表大会常委会第七次会议审议通过,于95年1月I日起施行,该法的颁布和实施对保障公民、法人和
其他租织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,推动廉政建设,维护社会安定发挥巨大作用。为此,作为行政执法机关的税务机关,必须予以高度重视。笔者试根据《国家赔偿法》的规定,结合税务工作的实践,就税务行政赔偿责任构成要件、税务行政赔偿范围以及防止和减少税务行政赔偿发生的对策思考作一粗浅的论述。
一、税务行政赔偿责任的构成要件
《国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务”。由此可以定义出,税务行政赔偿应是指税务机关和税务机关工作人员违法行使税收征管职权,对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的。由国家承担赔偿责任;并由税务机关具体履行义务的一项法律制度?。税务行政赔偿责任的构成必需同时具备以下五个必要条件:
一,侵权主体是行使国家税收征管职权的税务机关及其工作人员。按照《国家赔偿法》的规定,我国的国家赔偿范围包括行政赔偿和司法赔偿。而在行政赔偿中,由于侵权主体和赔偿义务机关的不同又有不同的种类,税务行政赔偿就是其中的一种?。税务行政赔偿区别于其他行政赔偿的显著特征就在于,构成税务行政赔偿责任的侵权主体是行使国家税收征管职权的税务机关和税务机关的工作人员。赔偿义务机关是行使税收征管职权的税务机关或行使税收征管职权的税务人员所在的税务机关。这里所说的税务机关的工作人员是指在税务机关内行使税收管理职权的税务人员,而不包括勤杂工、服务人员,如司机、炊事员等,因为这些人通常不行使国家赋予的税收征管职权。税务机关的司机违反交通规则撞伤行人导致的赔偿,不能从国家财政列支的国家赔偿费用项目中支付,而由其所在单位或者其本人负责,适用民法调整。同时,也只有税务机关及其工作人员行使税收征管职权时造成的损害,才有可能导致税务行政赔偿。如果税务机关或者税务机关工作人员作为民事主体从事民事活动时侵犯了他人的合法权益,对于因此造成的损害,就构不成税务行政赔偿责任,国家不负责赔偿,而应由税务机关以自己的经费予以赔偿,或者由税务人员以自己的收入予以赔偿,独立承担民事责任。
(二)必须是税务机关及其工作人员行使税收征管职权的行为。所谓行使税收征管职权的行为,就是指在行使税收征管职权时,实施的一切活动,这里的“时’并非指时间;更不能解释为上班时间行使税收征管职权国家负责,下班时间国家不负责,而是指关联,即在客观上上足以确认为与税收征管职权相关
的行为?。同时,行使税收征管职权的行为应当是税务具体行政行为,即税务机关及其工作人员为了行使税收征管职权,依法针对特定的、具体的公民、法人或者其他组织而采取某种行政措施的单方公务行为,而不是税务抽象行政行为。即税务机关为了实施税收征管职权,依法在其职权范围内,针对普遍的对象制定和公布具有普通约束力的税收规范性文件的公务行为。因为税务抽象行政行为所针对的人和事往往是 不特定的和不具体的,一般情况下,它不会自动地直接产生损害后果。如果说税务抽象行政行为违反了法律和行政法规,也只有在税务机关和税务机关工作人员适用它针对特定的人和事作出某项税务具体行政行为时才有可能发生侵权,所以国家无须对税务抽象行政行为负赔偿责任?。
(三)必须是行使税收征管职权的行为具有违法性。根据我国国家赔偿法第2条的规定;我国国家赔偿的归责原则是违法原则,因而它不同于民法上承担赔偿责任的原则?。民法上承担赔偿责任的原则是过错原则。即行为人主观上存在故意或过失,而国家赔偿法上的违法原则并不过问行为人主观上处于何种状态,而是以法律、法规作为标准来衡量行为。如果该行为违反法律、法规。那就是违法,造成损害的,国家就要承担赔偿责任。反之,虽然行为人主观上有过错,但却是“歪打正着”,以法律,法规衡量其行为,客观上并未违背法律、法规的要求和规定,那就不是违法,就不能导致国家的赔偿责任。需要强调的是,这里所说的违法,不仅包括违反法律、法规,还应当包括不行使法定职权的不作为行为而造成的侵权,不仅包括程序上的违法,而且还包括实体上的违法,具体是指没有事实根据或没有法律依据,适用法律或规错误,违反法定程序,超越职权以及拒不履行法定职责等形式。另外,由于我国国家赔偿的归责原则是违法原则,因此对税务执法人员在法律、法规规定范围内自由裁量、灵活机动地处置问题而发生的裁量不当的行为,国家不承担赔偿责任。
(四)必须有公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的事实。所谓有公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的事实是指损害后果已经发生,之所以强调损害后果已经发生是因为税务机关和税务机关工作人员的违法行为并不一定会导致损害的后果,如某县税务局未查明偷税事实就决定对纳税人处以5000元的罚款,所有手续已经办妥但没有去实际执行,或者在未实际执行前被复议机关复议撤销或人民法院判决撤销了,这种情况下就无所谓损害的发生;自然就不产生损害赠偿问题,而只有在损害后果已经发生的情况下,国家才有可能承担赔偿责任。所谓损害后果已经发生,既包括确已存在的现实的损害,也包括已经十分清楚的在将来不可避免地必然发生的损害。同时所损害的必须是纳税人合法财产权和人身权,而非其他权利。如政治权利等?。
(五)必须是违法行为与损害后果有因果关系。只有在税务机关及其工作人员作出的违法的税务具体行政行为同纳税人已经发生的损害后果之间存在因果关系
时,税务行政赔偿责任才能构成。这个因果关系就是行为与结果之间的必然联系,即纳税人合法权益的损害后果必然是税务机关及其工作人员行使职权时作出的违反具体行政行为所造成的,而非其他。—如果此行为与彼结果之间没有这种紧密的、必然的联系,因果关系就不能存在,也就不能构成税务行政赔偿责任。因此欲确认税务机关为某一合法权益损害后果的赔偿义务机关,必须要有证据证明损害后果是由税务机关及其工作人员作出的违反具体行政行为造成的,且举证责任一般要由赔偿请求人即纳税人承担。
二、税务行政赔偿的范围。
(一)违反国家税法规定作出征税行为损害纳税人合法财产权的;;征税行为是指税务机关及其工作人员以及由税务机关委托的单位和个人依据税收法律、法规和规章的规定向纳税人征收税款的行为,包括征收税款行为,加收滞纳金行为,审批减免税和出口退税行为,审批抵扣动用期初存货已征税款和进项税行为,以及税务机关根据法律行政法规规定委托扣缴义务人作出的代扣代收税款的行为。征税行为直接关系到纳税人义务的增减,因此必须严格依法办事,依率计征。违法作出征税行为,要求公民、法人和其他组织在履行法定义务之外,再额外承担义务;造成管理相对人合法权益损害的就要负责赔偿。
(二)违反国家法律作出税务行政处罚行为损害纳税人合法财产权的。税务机关作出的行政处罚行为包括:罚款;销毁非法印制的发票,没收非法所得;对纳税人、扣缴义务人非法提供银行帐户、发票、证明或者其他方便,导致未缴、少缴税款或者骗取国家出口退税的,没收其非法所得等。这里所称的行政处罚;是指税务机关对违反税收法律、法规,尚未构成犯罪的人的惩戒性制裁。从权利而言,行政处罚使纳税人的财产权利受到影,向,就义务而言,行政征罚将使纳税人承担新的义务。因此,行政处罚是使纳税人的财产权直接受到影响的行为,故须依法而行,最基本的要求,税务机关在作出行政处罚前必须掌握有能证明纳税人已经实施了违法行为的确实、充分的证据,所没收的财产必须是非法的,否则就是处罚无凭或者证据不足,因此给纳税人合法权益造成损害的,就会导致税务行政赔偿。
(三)违法作出责令纳税人提供纳税保证金或纳税担保行为给纳税人的合法财产造成损害的。根据征管法及其实施细则的规定,对未取得营业执照从事工程承包或者提供劳务的单位和个人,税务机关可以责令其提供纳税保证金。税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的,可以在规定的纳税期之前,责令限额缴纳税款,在限期内发生纳税人有明显的转移、隐匿其纳税的货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的,税务机关可以责成纳税
人提供纳税担保。很明显法律在赋予税务机关上述职权时是附加了条件的,如果税务机关丢开这些条件行使,就属违法,给纳税人的合法权益造成损害的,就须予以赔偿?。
(四)违法作出税收保全措施给纳税人的合法财产权造成损害的。税收保全措施实质上是一种行政强制措施,很类似于诉讼保全。它是税务机关对明显的转移、隐瞒应纳税的商品、货物以及其他财产或应纳税收入迹象,但又不能提供纳税担保的,经县以上税务局(分局)局长批准而采取的一种强制措施?。包括书面通知银行或者其他金融机构暂停支付存款:扣押、查封商品、货物或者其他财产、税收保全措施虽然是由于纳税人欲行逃避纳税情况紧急,税务机关根据纳税人的违法程度和违法性质而对纳税人的货币和实物采取的限制其处理和转移的强制措施,不属于对纳税人财产的终结处理,但也必须遵循一定的程序,并掌握一定的证据材料,使认为或发觉的迹象有据,同时如纳税人在规定的限期内缴纳税款,紧急情况消失后应立即解除,如果滥用和乱用税收保全措施给纳税人造成不应有的损害的,纳税人有权取得赔偿。
(五)违法作出通知出入境管理机关阻止纳税人出境给纳税人的合法权益造成损害的,根据征管法的规定,欠缴税款的纳税人在出境前应按税法规定结清应纳税款或者提供纳税担保,否则税务机关可以通知出入境管理机关阻止其出境;因此;税务机关有权作出此决定的前提条件是纳税人在出境前既未结清所欠缴的税款又不提供担保,如果舍弃此前提条件随意阻止纳税人出境造成纳税人合法权益损害的,纳税人有权求偿。
(六)违法作出税收强制执行措施造成纳税人合法财产权损害的。税收强制执行措施是指国家税务机关为了保障税收征收管理权的有效行使和税收征管活动的正常进行。对不履行纳税义务的纳税人,依法采取强制措施,使其履行义务或达到与履行义务相同状态的法律制度?。它主要包括书面通知银行或者其他金融机构扣缴税款,拍卖所扣押、查封的商品、货物或者其他财产以抵缴税款。由于税务行政强制执行措施的运用会直接影响到纳税人的权益,使用不当会造成行政专横。因而法律在为税务机关设定此项权利时也规定了防范措施,以约束对这项权利的行使。如征管法第40条规定,从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款,纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款,由税务机关责令限期缴纳,逾期仍未缴纳的,经县以上税务局(分局)局长批准,税务机关可以采取上述强制执行措施。此规定告诉我们,税务机关在采取强制执行措施时,必须有不缴纳或解缴税款的事实,并已经先行催告,如采取强制执行措施不合法或没有遵循法定程序给纳税人合法权益造成损害的,受害纳税人有权索赔。
(七)违法拒绝颁发税务登记证、审批认定为一般纳税人、发售发票或不予答复造成纳税人合法财产权损害的。向纳税人颁发税务登记证、认定其为一般纳税人、发售发票等行为,类似于行政许可行为,它既是税务机关的一项权利,也是税务机关的一种义务。对于符合法定条件的申请人,税务机关置之不理,不予颁发、审批、拒绝发售或不予答复,不仅是一种失职行为,而且由此造成纳税人合法权益损害的还应予以赔偿。
三、对税务行政赔偿工作的几点思考和认识
发生税务行政赔偿毕竟不是一件愉快的事情,那么税务机关如何才能防止和减少违法行为以尽量避免税务行政赔偿的出现呢?笔者结合税务执法实践谈几点意见:
(一)要进一步建立和健全各级税务机关的法制机构,这是加强依法治税,把各项税收征管工作纳入法制轨道的重要保证,应在县以上税务机关中设立法制机构,并赋予其一定的职责和权限,如审议和牵头起草有关的税收规范性文件,特别是那些具有普通约束力涉及到纳税人权利和义务的税收规范性文件,组织和参与各项税务具体行政行为的决定和执行,负责税务行政执法监督检查,税务行政复议和应诉代理、税务行政赌偿、法制培训、宣传和咨询等,为税务机关的各项工作把好法律关,确保依法行政。
(二)广大税务执法人员必须不断学习,转变观念,适应新的形势需要。首先要不断学习。新税制出台不久,有一个不断充实和完善的过程,兼之我国的改革开放正处于不断深化和扩大阶段,新情况、新矛盾、新问题、新法规、新政策层出不穷。因此,必须不断加强学习,更新知识,只有这样才能不断适应工作需要,“以其昏昏,使人昭昭”则断然搞不好税收执法工作的?。其次要进一步转变观念。随着社会物质文明进步和法律的普及,广大人民群众的法制观念和权利意识将逐步提高,羁绊中国老百姓数千年的“民不告官”的封建思想正在为人们所抛弃,当自己的合法权益受到国家行政机关的不法具体行政行为侵害时,主动寻求司法救济借助于法律来维护自身合法权益将成为人们的普遍选择?。因此,税务执法人员必须进一步转变观念,彻底摒弃过去那种权大于法,以权代法的错误思想和有法不依、执法不严的错误做法,严格依法行政,否则就有可能出现赔偿。
(三)结合新税制制定和完善有关税收执法规程,规范执法行为。为了增强税收执法的刚性,征管法赋予了税务机关许多执法权限,但如何在税收征管工作的
实践中有效操作和运用,仍然值得研究?。虽然我们过去为此曾制定了不少的征管制度和办法, 但仍失之于散、乱和不规范、特别是随着新税制的贯彻实施, 更显单薄和不足,因此,一方面要组织人员对过去制定的税收征管制度办法、文件和表格进行一次清理,该废止的废止,该补充的补充,该统一的统一,该完善的完善。另一方面要根据税收征管法祛并结合新税制研究制定一些实用的执法操作规程,如税收保全措施、行政许可期限制度、税收强制执行措施、催告决定制度等,以使税收执法不仅有法可依,而且有章可循。
(四)建立和健全税务执法监督检查制度,加强税务执法监督检查工作。税务机关是执法机关,手中掌握有一定的权力,依据法理,有权力就应有监督和制约,否则就会出现权力滥用,并引起税务行政赔偿。为此,各级税务机关关及其工作人员必须树立有权就有责、用权受监督的新观念,把税收执法监督检查放在与税收立法同等重要的位置上,进一步建立健全税收执法监督检查制度。一是要严格执行国家税务总局颁发的《地方税收法规、规章、税收规范性文件备查备案规程》,抓好税收抽查行政行为的监督检查,从源头上堵住产生税务行政赔偿的漏洞。为确保备查备案工作顺利进行,县以上税务机关应落实专人负责此项工作,按要求报送每一份备查备案文件;受理报送的税务机关要将备查和备案工作有机地结合起来,发现问题要依法作出处理,不可备而不查,查而不处,搞成形式主义。同时要建立备查备案工作分析通报制度,及时反映备查备案工作中发现和存在的带有普通性的问题;总结工作经验,为完善税收立法和领导决策当好参谋。二是要进一步建立和健全重大税务具体行政行为事前报审制度,加强对税务具体行政行为:的监督检查,杜绝和减少违法税务具体行政行为和税务行政赔偿的案件。要本着简便、高效和合法的原则;研究制定一套税务案件报审制度,就报审范围、报审程序、案件管辖和处理方法等作出明确、具体规定。同时建立和实行错案责任追究制度,实现权与责的统一。三是要把新税制执法检查作为一项制度确定下来,每年进行一次。检查工作应有馈导、有计划、有步骤地进行。事前要拟订出计划,事后要写出有情况、有数据、有分析、有整改意见的检查报告。对检查中发现的问题要依法进行处理,被查单位事后要向检查单位报告整改情况和结果。
(五)要建立税务行政赔偿案件分析制度。对每起税务行政赔偿案件,结案后都要组织人员进行认真分析和研究,总结教训,找出问题所在,提出改进措施,吃一堑、长,智,不断提高税务执法水平和质量;
(六)研究制定税务行政赔偿追偿办法。虽然税务行政赔偿的责任主体为国家,义务主体即赔偿义务机关为税务机关,但是根据国国家赔偿法》第14条第一款“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用。”的规定,为划清赔偿责任,增强各级税务执法人员的工作责任心,督促其克尽职守,依法行政,除应当抓
紧研究制定税务行政赔偿费用管理办法外,还应当结合税收工作实际,抓紧研究制定税务行政赔偿追偿办法。其内容大致包括侵权行为和责任人员的确认,故意和重大过失的内涵和界定标准,追究法律责任的形式等。
注释:
1、 《中国税务报,纳税人周刊》2000年12月25日
2、 《中国纳税人》 中国财经出版社2001年5月第1版
3、 《中国税务报》2001年1月5日
4、 徐放著:《税收与社会》中国税务出版社第55-57页
5、 亚里士多德:《政治学》中译本 商务印书馆第167页
6、 顾衍时 《中国人和美国税务》 人民出版社 1993年
7、 萨缪尔森:《经济学》第12版 中国发展出版社1229页
8、 《中国税务报》 2001年8月14日
9、 《干部法律知识读本》 法律出版社 2001年4月26日
10、 《马克思、恩格斯全集》第4卷 人民出版社 1988年版 第179页
11、 施莱格勒 《地方政府职能的有理范围》 1957年第137页
12、 特理西 《公共财政》1981年 第235页
范文二:论行政赔偿
论行政赔偿
蔡睿遒
摘要:行政赔偿制度是国家赔偿制度的一个重要组成部分。时至今日,其发展经历了三个阶段。目前世界各国均建立了各自的行政赔偿制度。我国的行政赔偿制度在实践中发挥了积极重要的作用,但仍存在诸多疏漏,实践中有很多不足的地方。本文从行政赔偿的基本理论入手,浅析我国现行行政赔偿制度中存在的问题,提出相应的完善措施和立法建议,希望能对行政赔偿制度的发展起到一定的推动作用。
关键词:行政赔偿 归责原则 精神损害
行政赔偿制度的确立是近代民主法治理念以及行政实务活动不断进步的产物。诚然,任何一项法律制度的产生都有其赖以产生的社会经济、政治和思想文化基础。改革开放以来,我国加快法治建设的进程,把依法治国作为我们国家的基本国策,公民的法律素养得到显著提高,法律意识不断加强。加上体制改革过程中不可避免的发生公权力与私权利的碰撞,我国的行政赔偿制度便在《国家赔偿法》和《行政赔偿法》的基础上发展建立起来,在限制国家机关及其工作人员的权力滥用,保护公民、法人和其他组织的合法权益, 保障其依法享有取得国家赔偿的权利上发挥了积极的作用。但行政赔偿制度在立法上仍然存在着一些粗疏的情况,略嫌简略,操作性略差,很难适应新时期的社会法制建设。有关职务行为的标准与赔偿范围、赔偿金额的计算以及是否涉及精神损害赔偿等问题仍然值得我们去推敲和钻研。
一、行政赔偿制度的基本理论
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(一)行政赔偿制度的概念
我国的行政赔偿制度是指国家行政机关及工作人员在行使职权的过程中,由于违法行政给行政相对方的公民、法人以及其他组织的合法权益造
?成损害,由法律规定的赔偿义务机关对受害人予以赔偿的法律制度。我国《宪法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》为行政赔偿提供了法律依据。
这一概念包涵以下三层涵义:
1、行政赔偿是一种国家赔偿责任
行为的主体是行使国家行政权力的行政机关及其工作人员。我国行政赔偿的侵权行为主体是国家机关及其工作人员,但赔偿费用来源于国家财政,由国家负担。行政主体是履行赔偿义务的机关,而不是行政赔偿的责任主体。行政赔偿制度是国家赔偿制度的一种形式。国家赔偿的范围更广泛,包括行政赔偿、刑事赔偿及行政补偿等,国家赔偿和行政赔偿是种属关系。
2、行政违法行为是行政赔偿的前提
行政侵权是由行政机关及其工作人员的行使职权时的违法行为造成的,合法的行政行为不能引起行政赔偿。行政赔偿制度不同于行政补偿制度。行政补偿是指国家行政机关及其工作人员在管理国家和社会公共事务的过程中,因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失,由国家依法予以补偿的制度。二者之间最大却别在于具体的行政行为是否违法,行政赔偿是违法行为引起的,行政补偿是合法行为(例如征收行为)引起的,是特定的民事责任。
3、造成实质的损害是行政赔偿的基础
国家承担赔偿责任是以实质性损害结果为必要条件的。损害结果,是指行政侵权行为所造成的,对公民人身权、财产权、受教育权和劳动权等依法所享有的权益的损害结果。这里的损害结果是已经发生或者必然发生的,是直接的而不是间接的。
(二)行政赔偿责任的归责原则
归责,即指法律责任的归结,是指国家机关或其他社会组织根据法律
? 姜明安著:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999 年版,第401 页。
2
?规定,依照法定程序判断、 认定、归结和执行法律责任的活动。行政赔偿的归责原则,意即判断行政主体应否承担赔偿责任的最根本的依据和标准。行政赔偿的归责原则在行政赔偿中占有非常重要的地位,他直接关系到行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担以及承担责任的程度,减轻责任的根据等等方面。
迄今为止,关于侵权赔偿责任的归责原则大致有以下几种:
1、过错原则
过错原则,即国家行政机关及其公务员执行职务中造成的损害,只有在故意或者重大过失的情况下,国家才承担赔偿责任。
1900年生效的《德国民法典》第839条规定:“公务员故意或者过失违反针对第三人的强制性职务,他应当赔偿第三人遭受的相应损害。”这表明当时德国的行政赔偿责任的归责原则为过错原则。德国学者耶林所言:“使人负损害赔偿的,?不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原理——使蜡烛燃烧的不是光而是氧一样地浅显明白。”
2、无过错原则
无过错原则,即不以过错为责任的构成要件,无论国家行政机关及其工作人员有无过错,国家都要对其执行职务造成的损害负赔偿责任。
作为行政赔偿的无过错原则,?最早是由法国在19世纪以后通过判例逐步确立的。最初仅适用于公共财产造成的危险责任,后来逐步扩大到因公
韩国国家赔共职业、相邻关系、拒绝执行判决和立法等产生的危险责任。偿法第5条对道路、河川及其他公共营造物设置或管理瑕疵致害承担无过失责任;台湾地区国家赔偿法第3条对公有公共设施瑕疵致害规定了无过失责任,一些特别法如警械使用条例第10条、土地法第68条、核子损害赔偿法第17条均采无过失主义;日本国家赔偿法第2条对公有公共设施规定了无过失责任。
3、违法原则
违法原则,即只要国家行政机关及其工作人员违法行使职权并造成损害,无论有无过错国家都必须负责赔偿。
?根据我国现行《国家赔偿法》的第2条的规定:“国家机关和国家机
? 张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第151页。 ? 2010年4月29日,十一届全国人大常委会第十四次会议通过的关于修改国家赔偿法的决定,此
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关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”我国行政赔偿责任采取的是违法原则。该原则需要从以下几点理解:
?违法责任原则是指行政机关及其工作人员违反法律、法规等严格规定和法律的一般原则,在行使职权时侵犯公民、法人合法权益,国家承担责任。这里一般不考察行为人内心动机及心理状态。
?“违法行使职权”的行为不仅限于法律行为,也包括与行使职权有关的事实行为。行为违法包括积极地行为,也包括消极不作为。
在实践中违法责任原则适于操作。制定国家赔偿法时,我国的财政收入有限,采用违法责任原则来认定行政赔偿责任,平衡财政开支,以确保财政上的其他开支,又在一定范围内保护行政相对人的合法权益,起到了一定的作用。然而随着社会的发展违法原则,国家的侵权行为也变的形式各异,违法原则开始显露其不足之处。
4、关于修改《国家赔偿法》后适用何种归责原则之探讨
修改后的《国家赔偿法》删去了“违法行使职权”的前提,这是我国行政赔偿立法中的一个进步。同时应注意到我国以往一直以违法原则作为我国行政赔偿制度的归责原则。那么《国家赔偿法》修改后,违法原则将不再适用。我国将实行什么样的原则呢,这将是今后实践中的一个问题。
本文认为,在现有法理制度的框架下,行政赔偿不能简单的采取过错责任,而应该建立有条件的结果归责原则,依据法律规定的损害赔偿结果来确定行政赔偿责任。
(三)行政赔偿的范围
行政赔偿范围是指国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时,侵犯公民、法人及其他组织合法权益造成的损害给予赔偿的范围。
1、我国承担赔偿责任的行为范围:
对侵犯人身权的行政赔偿:?违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;?非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;?以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;?违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;
条删去“违法行使职权”的前提。这说明新法不采取“违法原则”。
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?造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
对侵犯相对人财产权的行政赔偿:?违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;?违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;?违反国家规定征收财物、摊派费用的;?造成财产损害的其他违法行为。
国家不承担赔偿责任的情形:?行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;?因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;?法律规定的其他情形。
应当注意,行政赔偿的行为还包括不作为,在最高法2001年7月17日做出的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中明确认定:由于公安机关不履行法定职责,公民、法人和其他组织的合法权益受到损害,应当承担行政赔偿责任。
2、我国承担赔偿责任的侵权损害结果范围:
应予赔偿的损害结果范围。根据我国《国家赔偿法》的规定,只有对人身权、生命健康权、荣誉权和名誉权、财产权的损害,国家才承担赔偿责任。对于侵权损害对于相对人造成的精神损害是否给予赔偿,在现行《国家赔偿法》并未明文规定,这是立法的不足。不过最新的《国家赔偿法》修正案35条已有相关规定。虽略显简陋,但仍是进步。
应予赔偿的损害结果条件。损害结果可分为直接损失和间接损失。根据《国家赔偿法》第四章的规定以及司法实践,我们普遍认为应予赔偿的损害结果一般只限于直接损失。对于行政侵权行为造成的间接损失,国家不承担责任,但如误工这样对于被侵权的相对人造成现实可得利益损失的除外。
(四)行政赔偿方式
现行《国家赔偿法》第25规定:行政赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。现行《国家赔偿法》第29条规定:行政赔偿的费用,列入各级财政预算。由各级财政
?按照财政管理体制分级负担。
? 此二条在修改后的《国家赔偿法》中分别为第32条与第37条。
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二、我国行政赔偿制度存在的问题
我国行政赔偿制度的建立,广泛借鉴参考了世界各国已有的行政赔偿制度,吸收了国内外有关赔偿法理论的优秀成果。《国家赔偿法》经过几年的实践,促进了行政机关依法行使职权,推动了我国民主法制建设的进程。但我国的行政赔偿制度毕竟才建立不久,随着社会经济的发展和公民权利意识的提高,其不足之处也逐渐显露。
(一)职务行为的标准与范围模糊不清
执行职务通常是指工作人员行使职务权力,履行职务职责的活动,是产生行政赔偿的条件之一。因此在实践当中职务行为的界定对于受害人求偿权的实现至关重要。由于《国家赔偿法》未对这一问题作立法解释,学界也缺乏科学的法律界定,实务中认定不一,影响法律适用之稳定和统一性。
(二)行政赔偿责任方式简单,赔偿标准过低
目前我国的国家赔偿标准,主要是法定赔偿标准和直接损失赔偿标准,基本上是象征性赔偿,不能达到弥补受害人损失的目的。《国家赔偿法》规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式;能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。”这种过于单一的、弥补性的责任种类制度,导致国家只对实际的、直接的财产损失(实际只赔其中一部分)进行赔偿,将可期待的利益损失一律排除在国家赔偿范围之外。而实践中有些案件的损害结果是出于执法人员恶意执法所造成的,如这种情况下行政主体仍仅仅承担弥补性质的赔偿责任,是不足以发挥惩戒作用的。
(三)行政侵权损害赔偿范围相对狭窄
法律规定的行政赔偿损害事实范围较窄,主要赔偿对人身权和财产权造成的损害,侵权所造成的相对人之精神损害法律规定范围太小。
在财产损害中,依照《国家赔偿法》的有关规定,只有直接损失才给予赔偿,对可得利益的损失基本不予赔偿。而对于哪些属于直接损失,哪些属于间接损失,《国家赔偿法》并未作明确规定,也无相关司法解释予以界定。在某些侵权损害中,直接损失很轻微,但间接损失相对较重,这样就出现了一些问题。我国现行行政赔偿制度对间接损失一律不赔偿的制
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度,显然是不合理的。
现行行政赔偿制度没有涉及公有公共设施致人损害赔偿的问题,对于这个问题只能按照《民法通则》要求赔偿,这显示了行政赔偿开展的主要困境。
(四)行政赔偿程序过于繁琐
行政赔偿程序包括“确认”(行政机关确认自己行为违法)?“申请”?“复议”,甚至有的需要进行二次复议。从表面上看,行政赔偿程序的规定似乎已经相当完备,但就本质而言,现行行政赔偿程序的设计是以限制赔偿请求人获得赔偿为立足点的。在这种立法模式之下,相对人请求行政赔偿需要支付更多的人力、物力及时间成本,而换回来的却极有可能是无限期的等待和敷衍了事的答复。
(五)内部追偿程序不完善
尽管我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》等都确认了国家赔偿后的追偿权,但作为制约行政公务人员违法执行公务和保护行政公务人员免受错误和不当追偿的一种工具,却没有得到应有的关注,导致了我国行政追偿制度的缺失,在实践中很难具体操作起来。
三、关于完善我国行政赔偿制度所存在问题的想法
(一)严格职位行为的标准
今后有权机关在制定实施细则或司法解释中应当以维护相对人的利益为落脚点,力求统一,明确规定职务行为的范围。从《国家赔偿法》的立法目的出发,可以适当的扩大职位行为的认定标准,不仅包括构成职务行为本自的行为,还包括与职务行为有关连而不可分的行为,如为执行职务而采取不法手段的行为、利用职务之便为个人目的所为的行为以及执行职务时间或处所内所实施的行为。也就是说职务行为的标准应采取客观标准。
(二)完善行政赔偿范围
1、拓宽行政赔偿损害事实的范围
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今后我们可以把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益,增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿,相应地,在行政主体侵犯相对人合法权益时,受害人同样有权取得行政赔偿,应当对受害人给予充分的权利救济。
2、设立精神损害赔偿制度
我国行政赔偿应当设立精神损害赔偿制度。现行的《国家赔偿法》对精神损害赔偿是否认的,致使现行法律有失对法律主体的人文关怀,有悖于社会正义的发展要求。
首先,在立法时,应当参照《民法通则》的有些规定制定行政精神损害赔偿的标准以维护整个法律制度的统一性与完整性。如国家机关及工作人员在行使职权的过程中违法侵害公民、法人或者其他组织的姓名权、名誉权、肖像权时要停止侵害,消除影响,赔礼道歉并赔偿相应的精神损失。这时赔偿的范围,赔偿的标准应当参照民法的有关规定和判例。
其次,精神损害赔偿应当体现惩罚性的原则。因为国家机关及其工作人员侵权,其危害性更大,加大损害赔偿往往可以遏止行政机关以及工作人员的违法行为。当前我国行政管理机构的数量庞大,行政干预的随意性过大,建立完善的行政赔偿制度是监督控制行政权力的有效途径。
再次,应将宪法规定的受教育权、劳动权、宗教信仰自由权等政治权利的精神损害纳入到行政赔偿中。一项制度缺乏合理的理论依据,在民主社会就应当抛弃。将精神损害赔偿纳入到行政赔偿中能更好的贯彻落实宪法,促进法制改革。
3、将对于间接损失的赔偿设为常态
目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿。德国的赔偿范围包括:积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点值得我们借鉴。
为此,建议对在扣押期间正常的生产、营业收入以及银行存款被冻结期间的利息损失予以赔偿;吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支以及可得利润的损失。
4、增加对公用设施致损的赔偿
从理论上看,公有公用设施的所有者或管理者是国家,设施的用途是为
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公众服务,反映的是政府为社会提供公共产品和公共服务的职能。公有公用设施致人损害,在很多国家及我国台湾地区依无过错原则可获得赔偿,而依我国目前的法律规定,只简单地有一个归责原则即违法原则,这种情况下因国家机关未违法,受害人就无法得到行政赔偿。如今政府的社会职能逐渐扩大,公共设施与日俱增,因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多,将公有公共设施致人损害纳入行政赔偿制度中,有利于进一步维护社会公共利益,同时也利于促使国家机关增强责任心。
5、新修订的《国家赔偿法》对于扩大赔偿范围的努力
2010年4月29日,十一届全国人大常委会第十四次会议通过了共27条的关于修改国家赔偿法的决定。这次修改,删去了“违法行使职权”的前提,扩大了国家赔偿的范围。新法将虐待、放纵他人殴打等行为纳入赔偿范围。此外本次修改明确了对人身侵权行为所造成的相对人精神损害的赔偿问题,规定“致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成重大后果的,应当支付相应的损害赔偿抚慰金。”这是在立法上与《民法通则》、《侵权责任法》的呼应,符合社会主义法治理念尊重和保障人权的基本原则。
(三)完善赔偿方式,提高赔偿标准
随着社会经济的发展,人民生活水平的提高,可以根据补偿性原则,对特定损害增加赔偿金;同时依据受害人的实际收入情况而非固定的计算标准来确定赔偿金额。另外可以借鉴美国的经验,通过建立国家赔偿基金来保障受害人的权益;鼓励赔偿机关,特别是高风险赔偿机关投保,若发生侵权损害案件,受害人可以直接找保险公司索赔。
(四)建立先行处理制度,设立新的赔偿机构
德国、美国等许多国家的赔偿法都确立了先行处理原则,相对于诉讼程序更简便、更高效。美国约80%至90%的行政赔偿案件是在这一程序中得到解决的。在我国,行政赔偿案件不易审理,需要进一步简化诉讼程序,让更多案件能得到及时有效的处理。
政府可以成立一个专门的赔偿义务机关,比如在各级政府的法制部门中设立行政赔偿委员会,统一受理赔偿申请,将原本由赔偿义务机关行使的
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赔偿申请受理权和赔偿责任确认权交由行政赔偿委员会行使。这样既避免了部门之间相互推诿又切断了违法责任追究问题。
(五)建立确实有效的内部追偿制度
为了克服行政追偿的制度缺失,使行政追偿契合于法律的治理,就必须进一步完善追偿权立法。具体来说,应进一步完善追偿权法律关系主体的界定、追偿权的期限、追偿金额的确立标准及行政追偿的决定、执行程序等问题。
依法治国是当代中国的基本国策,民主、法制观念的愈来愈深入人心。行政赔偿制度成为行政机关及其工作人员违法行使权力造成损害的主要救济方式,越来越广泛地被用于司法实践。自从我国1995 年《国家赔偿法》颁布以来,行政赔偿制度在解决“官民纠纷”中发挥了巨大作用。但由于行政赔偿制度产生的时间较短,在一些方面还不成熟。从完善国家赔偿制度角度来看,我国的国家赔偿制度还很不理想。
我们应正确认识,客观分析我国行政赔偿制度的现状,充分吸收、借鉴国外行政赔偿制度的先进经验,完善行政赔偿制度,从而更好地保护行政相对人的合法权益。随着司法体制的不断完善,依法治国方略的实施,依法行政观念的深入,我国的行政赔偿制度将会得到进一步健全和完善。
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参考文献
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范文三:论行政赔偿
篇一:论行政赔偿的范围
论行政赔偿的范围
论文提要:随着经济的发展,国家的职能尤其是行政管理职能的范围得以拓宽,任何国家机关及其工作人员在执行职务的过程中,都可能给公民、组织的合法权益造成损害。但《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿范围比较狭窄,仅包括了人身权和财产权的直接损害赔偿,而对于日益突出的公有公共设施损害、精神损害、抽象行为损害和间接损害等行政赔偿问题并未涉及,这已不能适应日益发展变化的社会现实。本文试就行政赔偿范围的上述问题加以探讨。
一、行政赔偿制度概述
(一)行政赔偿制度概述
行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害,由国家承担赔偿责任的制度。[i]行政侵权赔偿的范围包括两部分内容:一是国家承担赔偿责任的行为范围,即对哪些行为应予赔偿,哪些行为可不予赔偿;二是承担赔偿责任的侵权损害范
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围,即对哪类损害予以赔偿,哪类损害不予以赔偿,以及对间接损害、精神损害是否给予赔偿等。
我国的行政赔偿制度经历了漫长的从无到有,逐步发展完善的过程。新中国成立以后,中华人民共和国的一切权利属于人民,为我国建立国家赔偿制度提供了政治基础。从1954年1月21日政务院颁布第一个规定行政赔偿制度的法规《中华人民共和国海港管理暂行条例》开始,宣告拉开了我国行政赔偿立法的序幕,之后的1954年颁布的《中华人民共和国宪法》、1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》、1986年通过的《中华人民共和国民法通则》、1986年通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》和1989年通过的《中华人民共和国行政诉讼法》都分别规定了一些关于行政赔偿制度的相关问题,属于我国行政赔偿制度发展的重要历史足迹。但是,这些法律法规对于行政赔偿的规定非常零散,缺乏系统的制度性规定,而行政赔偿范围的立法问题作为行政赔偿的一个重要问题,并没有得到应有的重视,关于行政赔偿范围问题也就一直没有系统的规定。直到我国第一部统一的国家赔偿法《中华人民共和国国家赔偿法》在1994年正式通过并发布,我国才建立了较为全面的行政赔偿范围制度。
(二)构成行政损害赔偿责任的要件
1、行政侵权主体。行政侵权主体是构成行政损害赔偿责
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任的必要条件之一。行为主体要件所要解决的是谁实施的行为才能引起行政损害赔偿责任的问题,即国家侵权行为的主体是谁。按照我国《国家赔偿法》第2条的规定,侵权的主体必须是行使国家行政权的国家行政机关及其工作人员。法律、法规授权具有管理公共事物职能的组织或行政机关委托的组织行使某项行政权,这时如果经授权或委托的组织违法行使行政权,给公民、法人或其他组织造成损害,也应当由国家承担赔偿责任,一般公民、法人不能成为国家侵权行为的主体。此外还有学者提出,应包括事实上执行公务的人员或自愿协助公务的人员。[ii]至于在国家行政机关中工作的工勤人员,由于其不行使公权力,一般不可能成为国家赔偿法中的侵权行为主体,他们的侵权行为通常只引起民事赔偿。
2、执行职权的行为违法。国家负责赔偿的损害必须是行政机关或行政机关工作人员违法行使职权时引起的。这里包含两层含义:一是引起行政赔偿的行为必须是行政机关及其工作人员行使职权过程中的行为,包括具体行政行为和事实行为;二是引起行政赔偿的行为是违法的侵权行为。若是正常执行职务行为造成损害的,不属于行政赔偿,也不属于行政侵权行为造成的损害
3、损害事实。损害事实是指当事人的合法权益受到了行政侵权行为的客观损害。这种损害必须是已经产生或必须产生的,不是想象的,是直接的,也就是说违法侵犯公民、法
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人和其他组织合法权益的行政行为必须已经造成现实的损害,受损害的权益必须是合法的,才发生赔偿问题。损害事实包括物质损害事实、人身权益事实和精神损害事实。物质损害是指对财产权益的损害;人身损害事实是指对公民身体的直接损害;精神损害是指对公民和法人的人格权所受到的损害。
从理论上讲,与民事损害相比,国家侵权造成的损害范围面广,因为在国家各项管理活动中,公民的各种权益都有可能受到侵害,除了人身权、财产权以外,还有政治权、受教育权等。但由于考虑到财力的可承受能力,一般难以对国家侵权造成的所有损害进行赔偿。正是在这个意义上讲,作为侵权赔偿责任构成要件的不是“损害事实”,而是“法定损害事实”。[iii]
4、因果关系。行政侵权行为与损害事实之间存在因果关系,其中违法行为是原因,损害事实是结果,这种因果关系是连接责任主体与损害的纽带,是责任主体对损害承担法律责任的基础和前提,如果缺少这种因果关系,那么行为人就没有义务对损害负责,如果行政机关和行政机关工作人员负有这样的特定义务而不履行,就导致了受害人的损害,二者之间便形成了因果关系。
(三)建立行政损害赔偿制度的意义
1、有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益。行政
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机关及其行政机关工作人员执行职务时,有可能发生侵害公民、法人合法权益的现象。如何防止、减少这类侵权现象,并且对已经遭受损害的人予以赔偿,这是一些国家100 多年来长期探索的问题。我国行政机关及其行政机关工作人员的违法侵权现象早已存在且时有发生,但对受害人的赔偿制度却没有确立,这一现状与我国的国体不相适应,迫切需要通过立法早日确立行政赔偿制度。建立行政赔偿制度,不仅能够切实地保障公民、法人和其他组织已经遭受侵权的权利得已恢复和补救,而且也可以减少和防止侵权现象的发生,从而根本上保护人权、发展人权。
2、有效地监督和促进行政机关依法行使职权。长期以来,由于缺乏明确具体的行政损害赔偿制度,个别行政机关和行政机关工作人员违法行使职权,乱抓人、乱罚款现象屡禁不止,即使被发现查处,也因不负任何金钱赔偿责任而难以有效地制止,违法行政现象难以根治。行政赔偿制度的建立,可以从根本上对行政机关及其工作人员起到监督促进作用,防止和减少违法行使职权的现象,改进行政机关的工作作风,提高行政执法水平,促进行政机关依法行政。
二、我国现行行政赔偿范围的有关规定
(一)行政赔偿的侵权行为范围
1、对侵犯人身权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》针对行政赔偿的范围作了肯定及排除式的列举规定,根据该法第
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3条的规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权之一的,受害人有取得赔偿的权利:(1)违法拘留或违法采取限制人身自由的行政强制措施的;(2)非法拘禁或者以其他方法剥夺公民人身自由的;(3)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力
行为造成公民身体伤害或死亡的;(4)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
2、对侵犯财产权的损害赔偿。根据该法第4条的规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(1)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;(2)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;(3)违反国家规定征收财物、摊派费用的;(4)造成财产损害的其他违法行为。
3、国家不予赔偿的情形。根据该法第5条规定,国家对下列情形之一的不承担赔偿责任:(1)行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为;(2)因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的;(3)法律规定的其他情形。
(二)行政赔偿的侵权损害范围
1、物质损害。物质损害,又称财产损害,是因侵权行为所导致的具有财产形态的价值减少或利益的丧失,[iv]如物
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的损害,身体健康权损害所花费的医疗费、误工费等。行政违法行为侵害相对人人身权、财产权的,都会造成物质损害。物质损害又可以分为直接损害和间接损害(积极损害和消极损害)。直接损害是因侵权行为所导致的现存财产上权利和利益的数量减少和品质降低。间接损害是指侵权行为阻却了财产上的期待利益。期待利益是指在正常情况下应当到来的利益,例如利息、租金、利润、劳动报酬等。我国行政赔偿以赔偿直接损害为主,原则上不赔偿间接损失。
2、精神损害。精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦,无法正常进行日常活动的非财产上的损害,[v]如精神上的悲伤、失望、忧虑等。精神损害通常由侵犯人身权而造成,但也不排除因侵犯财产权而引起。前者如侵犯人格尊严或侵犯身体健康权引起受害人精神上的痛苦,后者如行政机关非法拆除相对人的建筑,致使受害人气愤、痛苦。
遗憾的是,《国家赔偿法》没有全面肯定精神损害赔偿,仅规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金。这一方面是由于我国缺乏精神损害赔偿的传统,精神损害赔偿不发达所致;另一方面是过多的考虑国家经济承受能力的结果。
三、我国现行行政损害赔偿范围的立法缺陷
(一)赔偿范围过窄
综观现行行政赔偿范围的规定,不难看出其受我国《行
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政诉讼法》影响的程度。无论从条文的设置还是具体的表述上看,《国家赔偿法》有关行政赔偿范围的规定都受到了现行行政诉讼法有关受案范围规定的影响。如同实践中对行政诉讼受案范围规定的误解一样,人们往往也将行政赔偿的范围仅仅局限于侵犯人身权和财产权的违法行为。至于侵犯到行政相对人其他合法权益(如受教育权、政治权利等)的违法行为,是否需要赔偿则不得而知。
同时,根据《国家赔偿法》有关条文的字面规定,似乎行政不作为引起的损害并不属于行政赔偿范围之列。事实上,司法实践中也就是这样理解的。例如,在备受社会各界关注的“李茂润诉四川阆中市公安局拒不履行法定职责案”中,阆中市人民法院在“被迫”审理该案的过程中,就曾以“人民警察不履行保护人民群众人身和财产安全的职责造成损害应否承担赔偿责任,法律法规没有明确规定”为由,于2001年4月21日作出中止诉讼的裁定。随后,四川省高级人民法院以川高法,2000,198号《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》向最高人民法院请示。2001年6月26日,经最高人民法院审判委员会第1182次会议通过,向四川省高级人民法院作出肯定答复:“由于公安机关不履行法定职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程
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和结果中所引起的作用等因素。”(同年7月17日,最高人
民法院以法释,2001,第23号《关于公安机关不履行法定
职责是否承担行政赔偿责任的问题的批复》的名义对外正式
公布了这一解释)同年9月4日,阆中市人民法院根据上述
批复精神作出了确认被告阆中市公安局不履行法定职责的
行为违法、赔偿原告李茂润19751.32元的判决。如果说随着
最高人民法院上述批复的公布,行政不作为致损赔偿的问题
已经“解决”了的话,那么无论是在理论上还是实践中,都还
有大量的违法行政活动致损赔偿问题仍然处于“灰色地带”。
1、因制发的规范性文件违法对行政相对人造成损害的是
否需要承担行政赔偿任。在我国,规范性文件侵权的现象比
比皆是,尤其是实际生活中的乱收费、这些不明确的事项至
少包括以下五个方面:
篇二:浅谈我国的行政赔偿论文
目录
一、行政赔偿的概念及其特征 ?????????????????1
(一)行政赔偿的概念 ????????????????????1
(二)行政赔偿的特征 ????????????????????1
二、行政赔偿在我国的发展过程 ????????????????2
三、我国确立行政赔偿制度的意义 ???????????????3
四、我国的行政赔偿责任的归责原则 ??????????????3
五、我国的行政赔偿的范围 ??????????????????3
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六、行政赔偿范围扩大的现实性和必要性 ????????????3
七、我国现行行政赔偿制度存在的问题及对
策 ??????????4
(一) 关于与职务相关行为的界定???????????????4
(二) 关于受害人民民事求偿权和国家赔偿求偿权的竞合问题???5
(三) 关于行政赔偿的范围问题????????????????5
(四) 关于赔偿的具体计算??????????????????6 参考文献 ??????????????????????????7
浅谈我国的行政赔偿制度
陈广年
【内容提要】:行政赔偿是国家赔偿制度的主要组成部分,我国的行政赔偿制度最初有1954 年宪法确立,现行宪法再次规定,1989年,《行政诉讼法》有所发展。1994年,《国家赔偿法》的颁布,标志着我国行政赔偿制度的进一步完善。行政赔偿制度的确立与实施将会从很大程度上更有效地保障公民、法人和其他组织的合法权益,促进国家机关依法行使行政职权。本文拟就我国的行政赔偿有关内容作简要论述。
【关键词】:行政赔偿行政主体、行政违法行为
行政赔偿是国家赔偿制度的重要组成部分,我国的行政赔偿制度最初由1954年宪法确立,现行宪法再次规定,1989
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年《行政诉讼法》有所发展,再到1995年《中国人共各国国家赔偿制法》的实施,使我国行政赔偿制度无论是实体还是程序,均得到了进一步健全和完善,这对于进一步保障公民、法人和其他组织的合法权益,促进国家机关依法行政职权。也曾被学者誉为“对宪法承诺的公民基本权利的兑现法”,在我国的民主法制实践中具有里程碑的意义的法律,标志着我国行政赔偿制度的进一步完善。
一、行政赔偿的概念及其特征
(一)行政赔偿的概念
所谓行政赔偿即行政侵权赔偿,是指行政主体及其工作人员,在行使行政职权过程中,因其行为违法而侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害,由行政主体予以赔偿的法律制度。
(二)行政赔偿的特征
第一,行政赔偿实质上是一种国家赔偿。行政职能属于国家职能,行政权也属于国家权力。行政主体及其工作人员行使职权所实施的职务活动,是代表国家进行的,根本上是一种国家活动。因此行政赔偿是一种国家赔偿。另外,行政赔偿费来源于国家财政,赔偿义务最终还是由国家来承担的。
第二,行政赔偿的起因是行政侵权损害行为。行政侵权赔偿损害行为是行政主体作出的行政行为侵犯并损害了公民、法人和其他组织的合法权益的行为。只有这种行为才有可能
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引起国家行政赔偿责任。
第三,行政赔偿的义务主体只能是侵权行政机关。侵权行政机关是指作出侵权行为的行政机关和实施侵权行政行为的行政机关工作人员所在的行政机关。法律、法规授权行使行政职权的组织也可视为侵权行政机关,人而具有行政赔偿义务主体的资格。除此之处,包括行政机关工作人员在内的任何人和组织都不得作为行政赔偿的义务主体。
第四,行政赔偿范围以具体行政行为造成的侵犯损害为限。依照我国法律规定,除具体行政行为以外的抽象行政行为以及国防、外交等国家行为不在国家承担行政赔偿责任的范围之内。
第五,行政赔偿的责任形式是损害赔偿。这一特点将行政赔偿责任与其他行政责任分开来。如行政合同的责任形式是解除合同、支付违约金,行政违法的责任形式是对其人身财产、行为资格及精神等方面的剥夺、限制和警戒。
第六,行政赔偿的法律责任主体是行政主体。这是相对于国家而言的,虽然行政赔偿是国家赔偿,根本上由国家来承担赔偿义务,但国家是个抽象主体,无法直接以法律主体的身份参加行政法律关系和承担法律责任。因此,在行政法中,只能由具体享有行政职权的行政主体来承担法律上具体赔偿责任。
二、行政赔偿在我国的发展过程
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行政赔偿责任是国家赔偿责任的一部分,行政赔偿的发展过程是伴随着国家责任和国家赔偿制度的发展的。
我国历史上最早关于行政赔偿的法律规定见于1935年5月5日国民党政府公布的《中华民国宪法草案》(“五五宪草”)。1947年的《中华民国宪法》每26条正式规定:“凡公务员违法侵害人民之自由或权利者,除依法律受惩戒外,应负刑事及民事责任,被害人就其所受损害并依法律向国家请求赔偿。”从此,正式确立国家赔偿制度。
新中国成立以后,最早在立法上规定国家赔偿的法律文件是1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》。该条例第二十条规定:“港务局如无任何法令根据,擅自下令禁止船舶离港,船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失。并得保留对港务局之起诉权。”同时,1954年宪法第九十七条规定:“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利。”该规定从宪法上确立了国家赔偿制度。1957年以后我国经历了一段曲折的发展历程,人权与法制遭到践踏,国家行政赔偿制度逐渐被否定。1975年宪法和1978年宪法都没有规定赔偿制度。1982年宪法制订颁布后,以《中国人民共和国国家赔偿法》的实施为标志,以相关的法律法规为辅,我国逐渐建立健全了国家赔偿制度,行政赔偿制度也随之逐步形成、完善。1982年宪法第四十一条
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第三款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”这为我国行政赔偿制度的建立提供了宪法依据。
《民法通则》第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”受侵害的公民、法人有了要求国家赔偿的具体法
律依据。1994年5月12日我国颁布实施了《国家赔偿法》,该法的颁布实施标志着我国全面确立了行政赔偿制度。
三、我国确立行政赔偿制度的意义
行政赔偿制度的确立,对于保障公民合法权益,促进社会主义市场经济建设以及防腐倡廉,提高行政效率等都有重要的意义:第一,确立行政赔偿制度,有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。第二,确立行政赔偿制度,是建立社会主义市场经济的必然要求。党中央在十四提出要在中国建立社会主义市场经济体制。 第三,确立行政赔偿制度,对于防腐倡廉、提高行政效率有积极的推进作用。另一方面,由于行政侵权所造成的损害首先由国家予以赔偿,这也有助于鼓励国家机关、工作人员大胆处理各种各样纷繁复杂的公务,从而提高工作效率。 最后,确立行政赔偿制度,还助于消除社会不安定因素,维护安定团结的政治局面。
四、我国的行政赔偿责任的归责原则
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行政赔偿的归责原则,即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准,是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。我国行政赔偿的归责原则是违法原则。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病,又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点,是一个比较合适的原则。主要包括,过错责任原则、危险责任原则、违法责任原则。
五、我国的行政赔偿的范围
根据《国家赔偿法》第3条、第4条之规定,行政赔偿范围包括侵犯人身权的违法行政行为和侵犯财产权的违法行政行为两种,对上述两种违法行政行为所造成的损害,受害人有权请求国家赔偿。主要包括:一、违法拘留或者违法行政采取限制公民人身自由的行政强制措施;二、非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为;三、以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身份伤害或者死亡的违法行为;四、违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为;五、造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为。
六、行政赔偿范围扩大的现实性和必要性
1、行政赔偿范围的扩大是法治建设日益完善的需要。随着国家政治体制改革的逐步深化,国家的行政管理正在逐步
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走上民主化、法治化的轨道,依法治国、依法行政已成为国家机关及其工作人员必须遵守的基本原则。这一原则必然要求法制的完备,必须将行政法律关系主体的权利义务加以明确界定,只有明确界定了行政主体之间的权利义务,才能使行政相对人知道行政主体该为什么、不该为
什么、怎么为;现代法治的精神在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。
2、行政赔偿范围的扩大是行政法律关系自身特点决定的。在行政法律关系中,由于双方当事人一般处于不平等的地位,行政法律关系不以双方当事人的合意和符合双方当事人的意志为前提,决定了行政主体的权利义务都必须是行政法规事先确定的。
3、行政赔偿范围的扩大是实现“行政法治”的必然要求。现代社会,行政法治已基本形成,行政相对人无不处在行政法治的环境之中。只有行政相对人在受到行政侵害时能得到有效的法律救济,才能增加相对人对政府的信任,从而减少对抗,消除矛盾,真正实现行政法治。当前对于行政侵权损害赔偿时机已经成熟,首先,我国已建立了一定程度的赔偿法律制度,行政赔偿制度的实施也积累了不少经验,为在行政赔偿领域奠定了法制基础。其次,我国社会主义时场经济体制已经初步确立,民主法治观念逐步深入人心,为在行政赔偿领域奠定了思想基础。再次,行政侵权的损害赔偿已被
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许多国家接受,这反映了行政赔偿发展的趋势和必然。
七、我国现行行政赔偿制度存在的问题及对策
我国行政赔偿制度的建立,广泛借鉴参考了世界各国已有的行政赔偿制度,吸收了国内外有关赔偿理论的优秀成果。但我国的行政赔偿毕竟建立不久,立法上不可避免地存在着一些粗疏的情况,主要的一点就是略显简略,操作性差,下面笔者不揣浅陋,谈几点看法:
(一) 关于与职务相关行为的界定
《国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第五条第二款规定:“行政机关工作人员行使与职权无关的个人行为,国家不承担赔偿责任。”据此,有人认为,国家承担赔偿责任的基础是“职务相关论”。“职务相关论”包括职务行为和职务相关的行为。职务行为是指行政主体实施行政职权本身的行为;职务相关行为是指在行使职权过程中实施的与职权有联系但又不属于职务范围本身的行为;一般多为事实行为。在司法实践中,对于是否是职务行为并不难判断。而对与职务相关的事实行为的认定则存在一定的困难。由于职务相关的事实行为的认定则存在一定的困难。由于职务相关行为是一个抽象、模糊的概念,有些行为是否与职务相关,由于客观情况的纷繁复杂,人们的认识和看法就不尽一致,
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这不可避免的直接影响国家赔偿范围的宽窄。因此,分析一个致害行为是否属于执行职务的行为后者与执行职务的行为有关,除了考虑时间、职责权限、名义要素外,还要从以下方面着手:
第一, 要考虑致害行为的动机和目的,动机、目的是与职务相关行为的本质要素,之所以将动机、目的作为职务相关行为的本质要求。是因为人们的行为
篇三:论行政赔偿的范围
论文摘要
随着经济的发展,国家的职能尤其是行政管理职能得以拓宽,任何国家机关及其工作人员在执行职务的过程中,都可能给公民、组织的合法权益造成损害。然而我国法律对行政赔偿范围的规定还不够完善,从而间接的损害了行政相对人的合法权益,因而有必要对其进行深入的研究和探讨。本文主要从我国行政赔偿范围概述、行政赔偿范围的界定、国家赔偿法中行政赔偿的范围的调整比较以及对行政赔偿范围存在的不足等部分,对我国行政赔偿的范围加以探讨。
关键词:行政赔偿范围行政相对人行政赔偿范围的界定
目 录
前言 4
一、行政赔偿范围概述5
(一)行政赔偿范围的含义 5
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(二)行政赔偿范围的立法方式5
(三)影响行政赔偿范围的因素5
(四)界定行政赔偿范围的原则6
二、我国现行行政赔偿的范围6
(一)行政赔偿的侵权行为范围6
(二)行政赔偿的侵权损害范围7
三、我国现行行政赔偿的范围的不足7
(一)行政赔偿归责原则单一 7
(二)《国家赔偿法》所规定的行政赔偿的范围较窄 8
四、我国行政赔偿范围的完善8
(一)确立了多元归责原则体系8
(二)扩大行政赔偿侵权行为的范围 9
五、结束语10
六、参考文献 10
论行政赔偿的范围
前 言
行政赔偿是我国国家赔偿制度的重要组成部分,是为行政机关及其工作人员的违法行政行为承担赔偿责任的主要方式。行政赔偿责任的确定和发展与我国社会主义市场经济的发展及国家民主与法制的建设和完善密切相关。
在人类历史上,行政赔偿制度从无到有,行政赔偿的范围也经历了一个逐步发展的过程。在封建专制体制以及“君权
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神授”、“国王不会为非”、1“主权豁免”2等观念的制约下,国王或国家不承担任何赔偿责任。但随着资产阶级政权的建立,对个人权利的重视,尤其是19世纪以来技术和经济的发展,行政对社会的干预越来越多,主权豁免日益落后于时代的要求,国家赔偿责任问题开始引起人们的关注。
最早建立行政赔偿制度的是法国,20世纪以来,法国行政法院通过判例不断扩大行政赔偿的范围。今天法国行政法已从物质损害发展到精神损害,其赔偿范围在西方国家中最为广泛。德国的行政赔偿制度建立于19世纪末。1919年《魏玛宪法》在世界上首次通过根本法确立了国家赔偿责任,1981年德国正式颁布国家赔偿法。德国的行政赔偿的损害范围包括既得利益的损失。3英美两国长期奉行国家豁免原则,直到二战后才放弃主权豁免,确立国家行政赔偿制度,但行政赔偿的范围仍有很大局限。英美国家的行政赔偿主要适用民事赔偿的原则。 我国现行《国家赔偿法》颁布十余年, 目前规定的行政赔偿范围是在借鉴外国优秀的赔偿制度和结合我国国情的基础上制定的,主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期,无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围,在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。但是随着时代的发展和人们法律意识的提高,这种做法显然已经不能适应当下形势的需要。综观所有问题,关键是所界定行政赔偿范围过窄,我国的行政
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赔偿范围只涉及公民、法人和其他组织的人身权、财产权,并且要求必须是直接损失,国家才承担责任,其他的合法权益及间接损失无法纳入国家赔偿范围,从而导致公民其他的许多权利乃至宪法性权利都可能被架空,一旦受到行政机关极其工作人员的随意剥夺而无法寻求救济途径,这与我国建设社会主义法制国家的目标背道而驰因1
2威廉.韦德,徐柄:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版。 皮纯协,冯军:《国家赔偿法释论》,中国法制出版社1994年版。
3皮纯协,冯军:《国家赔偿法释论》,中国法制出版社1994年版。
此,我国于2010年4月29日颁布新的《国家赔偿法》,完善了行政赔偿范围的立法,进一步推动中国法制化的进程。
一、行政赔偿范围概述
(一)行政赔偿范围的涵义
行政赔偿范围的含义,在学术界有不同理解。我国著名行政法学者姜明安教授认为行政赔偿的范围是指国家对行政行为造成的损害承担赔偿责任的领域。4而著名行政法学者马怀德教授认为行政赔偿范围包括两个方面:第一,国家对行政活动哪些损害相对人的行为承担赔偿责任。第二,国家赔偿行政相对人因违法行政受到的哪些损害。5本文中采用
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第二种观点。
(二)行政赔偿范围的立法方式
世界各国的《国家赔偿法》关于行政赔偿范围的立法模式各有不同,大体可以分为三种:一是概括式。有关行政赔偿范围的法律中不列能够引起行政赔偿的行为或者事项,而是统一规定凡符合某一个概括性原则的行为或者事项都引起行政赔偿,例如日本国6;二是列举式。有一部分国家对行政赔偿范围的规定是通过行政法院判例荟萃而成的,而在成文法中却未对能够引起行政侵权赔偿的行为或事项做出明确的规定,比如法国7;三是综合式,即概括式和列举式并用的立法模式。8美国的《联邦侵权求偿法》就是采用综合式来规范赔偿范围的典型。
我国的国家赔偿法采用的就是概括式和列举式相结合的立法方式,主要是根据我国的具体情况并借鉴世界其他国家的优秀成果确立的,这种立法模式对行政赔偿的范围做出了明确的规定,确保了公民的合法权益。
(三)影响行政赔偿范围的因素
我国学术界对行政损害赔偿构成要件提出了许多种标准,如有些学者认为构成要件有以下三种:侵权行政行为;损害事实;因果关系。有些学者认为责任构成要件为以下四种:侵权行为主体;损害事实;执行职务的行为违法;侵权行为与损害结果之间的因果关系。从对行政损害赔偿范围的影响
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因素来看,主要有四个基本要素:
1、侵权行为主体。侵权行为主体作为行政损害赔偿责任的要件之一,他所要解决的问题是国家对那些组织或个人的侵权行为所造成的损害承担赔偿责任。任4 姜明安:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2000年版,第398页。
5 马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》,中国法制出版社1998年版第135页。
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7 曹竞辉:《国家赔偿法之理论与实务》,新丰文出版公司1984年版第52-53页。 王名扬:《法国行政法[M]》,中国政法大学出版社1989年版。
8 王名扬:《美国行政法[M]》,中国法制出版社1995年版。
何侵权行为都是由一定的主体所实施,在行政损害中,将赔偿范围限定在特殊的组织和个人所实施的侵权行为的范围之内。
2、行政侵权行为。行政侵权行为所要解决的问题是国家对行政主体那些致害行为不负赔偿责任。一般认为,行政侵权行为主要是违法侵权的职务行为,同时包括在实施职务行为时发生的其他侵权行为。对于职务行为的认定标准,各国的理论研究和法律都不尽相同,这也是使得国家承担责任的范围大小不一。
3、损害事实。现实生活中“损害”形态十分复杂,既有直接
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损害,又有间接损害;既有特定性损害,又有普通性损害。对于这繁多的损害,国家并非都一概负责赔偿。任何国家的赔偿法都只规定对一定性质和范围内的损害进行赔偿。事实上,国家通过对损害事实构成要件的取舍,可实现限定国家赔偿范围的目的。
4、因果关系,这种因果关系应当是客观的,符合理性的,而不是机械的、随意的。在行政损害赔偿中,因果关系比较复杂,实质损害事实与行政侵权行为之间的内在联系,体现了国家对因公权力的行使损害的人进行救济和补救的程度。为此,对于行政赔偿因果关系的认定,应当充分考虑社会责任的公平分担及社会正义的充分体现。因果关系的认定宽严与否直接影响相对一方权利救济范围。近年来,一些国家在实务中放松了因果关系的严格要求,而倾向于采取直接因果关系。
(四)界定行政赔偿范围的原则
行政赔偿范围的宽窄对相对人的权益有着重要影响,决定着相对人的索赔要求能否得到法律支持,为此,在界定行政损害赔偿的范围时,因遵循以下基本原则:一是充分保护公民、法人和其他组织的合法权益;二是促进行政机关及其工作人员依法行政;三是同国家财政实力相适应;四是行政效率与全力保障一致原则;五是兼顾国家法制环境和立法趋势。
二、我国现行行政赔偿的范围
(一)行政赔偿的侵权行为范围
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1、侵犯人身权的赔偿范围根据新《中华人民共和国国家赔偿法》第3条规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:9(1)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(2)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(3)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(4)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 9 参见新《国家赔偿法》第3条规定。
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范文四:论行政赔偿的范围
? ? ? ?论行政赔偿?的范围
论?行政赔偿的?范围 所谓?行政赔偿,?是指行政机?关和行政机?关的工作人?员,在执行?职务的过程?中,侵犯公?民、法人或?者其他组织?的合法权益?,国家所应?承担的赔偿?责任。行政?赔偿的范围?包括两部分?内容:
? 一是国家?承担赔偿责?任的行为范?围;
?二是承担赔?偿责任的侵?权损害范围?。前者指国?家对哪些行?为予以赔偿?,哪些行为?可以免予赔?偿或不赔。?后者则指国?家对哪类损?害予以赔偿?,对间接损?害、精神损?害是否赔偿?。
? 国家负?责赔偿的行?政侵权行为? 确定行?政侵权行为?的范围是许?多国家赔偿?立法的一项?重要内容。?多数国家是?通过规定国?家豁免范围?确定赔偿范?围的,国家?豁免范围越?大,赔偿范?围就越小。?当然,各国?豁免范围是?有差异的,?这也就决定?了各自的赔?偿范围的区?别。它们既?是各国法律?传统、政法?制度决定的?,也是与其?他法律已有?规定相协调?的结果,同?时还夹杂着?一些财政经?济上的考虑?,因而是相?当复杂的。?总体而言,?凡符合国家?赔偿责任的?构成要件,?又未被豁免?原则排除的?所有行政行?为,国家都?应予以赔偿?。
?
?(一)国家?不负行政赔?偿责任的行?为 尽管?各国关于行?政机关不负?赔偿责任的?规定有很多?差异,即使?同一国家前?后法律规定?和判例也不?一样,但一?般来说,对?以国家名义?实施的国防?、外交行为?,行政机关?制定规则条?例行为、军?事行为及法?律已有规定?的国
国家?不负赔偿责?任。即使可?以赔偿,也?不适用于国?家赔偿法,?营公用?企业事业行?为等,
而适用特别?法。
?
? 1.国家?行为又称政?府行为、统?治行为。指?行政机关以?国家名义实?施的,与国?家重大政治?、军事和安?全有关的行?为,如宣战?、媾和、备?战、战争动?员等国防行?为,建交、?断交、批准?、缔约参加?退出国际条?约协定等外?交行为,因?公共安全采?取紧急卫生?、经济、军?事等措施的?行为(宣布?戒严、重大?防治救灾行?为、抗传染?病措施等重?大的公益行?为),国家?重大建设项?目的调整、?重要行政区?划变动、调?整工资、物?价等重大经?济政府行为?。国家行为?是最高国家?行政机关实?施的具有高?度政治性的?行为,一般?不受法院司?法审查。 ?
各?国均承认对?统治行为,?国家不负赔?偿责任,但?对国家行为?的范围,理?解并不完全?一致。在法?国,统治行?为范围较广?,凡属政治?领域内的法?律争议,机?构之间的行?为均包含在?内,英国则?以对外关系?为限,德国?以属于宪法?领域内的国?家指导为限?。
??国家行为免?责有两方面?的原因,
? 一是国?家行为事关?国家主权和?公共利益,?通过法律加?以适当保障?是必要的,?有利于保障?行政权正常?有效行使。?
二是?传统上"国?家主权"观?念和国家豁?免原则的影?响。随着民?主政治的发?展,过于宽?泛的国家行?为招致许多?批评,很多?国家通过判?例和立法开?始对政府行?为不负责任?创设一些例?外。
? 2.?行政立法行?为 很少?有国家在法?律中明确规?定,对国家?立法行为造?成的损害不?负赔偿责任?,但在判例?和习惯上均?将立法行为?排除在赔偿?范围之外。?如美国惯例?上,国家对?上下议院立?法行为造成?的损害不负?赔偿责任
? ?。在?法国,国家?对立法职能?造成的损害?承担赔偿责?任以法律有?明确规定为?前提,如果?法律未作规?定,国家不?负赔偿责任?,这是法国?的传统原则?。从众多国?家的法制传?统看,国家?对议会立法?职能原则上?不负偿赔责?任,只有在?法律已明确?规定时才可?能发生赔偿?问题。
? 既?然国家对立?法行为造成?损害不予赔?偿的原则并?不是绝对的?,那么,说?明国家在有?些情况下对?立法是可以?赔偿的。国?家对立法行?为予以赔偿?的特殊条件?是:首先,?该项立法行?为已被确认?为违宪或违?法;其次,?立法行为造?成的损害对?象是特定的?,而不是普?遍的;再次?,立法中并?没有排除赔?偿的可能性?;最后,在?国家无过错?时,损害必?须达到相当?严重的程度?,受害人才?能由于制定?法律而遭受?损害请求赔?偿。同时还?应当明确,?国家为了保?护重大利益?而制定的法?律,不负赔?偿责任,如?制止物价上?涨、保护公?共卫生、应?付紧急状态?的法律,国?家对此不负?赔偿责任。?符合以上条?件的立法是?可以赔偿的?,特别是行?政机关制定?法规、规章?、决定、命?令等行政立?法行为,在?给相对人造?成损害后,?国家应当予?以赔偿。 ?
?在我国,除?立法行为能?否赔偿外,?还存在一个?对抽象行政?行为可否赔?偿的问题。?对此理论界?还有争议,?目前普遍的?观点是:根?据行政诉讼?法,抽象行?政行为不能?被直接起诉?,即使该行?为违法,如?果发生使相?对人合法权?益造成损失?的现实后果?,也要通过?具体行政行?为实施,所?以完全可通?过起诉具体?行政行为提?起赔偿诉讼?,不必诉抽?象行政行为?。对此,我?认为不无商?榷之处。 ?
国家?赔偿诉讼并?不完全等同?于行政诉讼?,用行政诉?讼的受案范?围限制国家?赔 ?首先,
偿诉讼范?围是不恰当?的。也就是?说,只要行?政机关的执?行职务行为?造成相对人?损害并构成?国家赔偿责?任,即使是?行政诉讼中?不能被起诉?的抽象行政?行为也完全?可以成为赔?偿诉讼的标?的。
? 其次?,抽象行政?行为侵犯相?对人权益的?现象是普遍?的,与具体?行政行为并?无多少区别?。如果把抽?象行政行为?排除在赔偿?诉讼之外,?就可能出现?行政机关借?此规避法律?,采用抽象?行为实施违?法的现象。?
? 再次,并?非所有影响?公民权益的?抽象行政行?为必然通过?具体行政行?为实施。例?如行政机关?发布一项禁?止某些人从?事某种活动?的规定,自?发布生效之?时就可以造?成相对人损?害,而不必?通过具体行?为实施。如?果不允许相?对人对抽象?行为提起赔?偿诉讼,必?然放纵行政?机关这方面?的违法行为?。
? 最后,?各国法律均?无明确禁止?对抽象行政?行为提起赔?偿诉讼的规?定 。 ? 因?此,我认为?,抽象行政?行为和其他?立法行为一?样,对它们?造成的损害?能否请求赔?偿,仍然应?该以前述条?件为标准加?以判断,而?不必受行政?诉讼法关于?受案范围的?束缚而将行?政立法和抽?象行为排除?在赔偿范围?之外。
? 3?.对自由裁?量行为造成?的损害国家?不予赔偿的?规定,是美?国《联邦侵?权赔偿法》?的一项重要?内容。该法?在2680?条中规定了?大量不适用?国家赔偿的?情形,其中?很大一部分?是行政自由?裁量行为,?如因海关、?财税的评估?错误稽征税?额或扣押货?物时所生的?损害,因实?施检疫所生?之损害、因?人身加害殴?打、不法拘?禁、不法逮?捕、诬告、?滥用诉讼、?诽谤、虚伪?陈述、诈欺?及妨碍契约?的权利等导?致的损害;?因财政部采?取财政作业?或货币制度?等金融措施?所生的损害?;公务员执?行职务已尽?相当注意造?成的损害;?以及行政机?关或公务员?行使裁量权?或不行使裁?量权,不论?该裁量权是?否滥用,国?家均不负赔?偿责任。 ?
?我认为由自?裁量行为是?指行政机关?公务员为达?到立法目的?,自由决定?如何,何时?、何地应实?施何种行为?而采取的依?照他最佳判?断的行为。?既然是自由?裁量,就应?当给予行为?人以一定自?由度,在此?范围内若造?成他人损失?,国家不必?承担责任。?但是,如果?行政机关或?公务员在应?当行使裁量?权时不行使?,或超越滥?用裁量权侵?犯他人权益?的其结果必?然违背法律?赋予其裁量?权的目的,?构成明显的?违法行为,?国家应当对?此承担赔偿?责任。
? 4?.军事行为? 很多国?家赔偿法都?规定了对军?事行为不负?国家赔偿责?任的内容。?例如美国《?联邦侵权赔?偿法》第2?680条第?10项规定?:对任何在?战争期间,?因陆海军及?海岸警卫队?的作战活动?所产生的赔?偿请求,国?家不予赔偿?。瑞士联邦?责任法也规?定,战时军?事行为造成?的损害,国?家一般不负?赔偿责任,?依特别法规?定执行。平?时演习引起?的,可以依?军事行动规?程负赔偿责?任,但以军?队在演习事?先加以防范?并使损害减?至最低限度?为条件。我?认为,军事?行为与行政?行为不同。?对合法实施?军事行为造?成损害的是?否赔偿,如?征用土地、?战争损害等?,应依特别?法规定。但?对于军事机?关依法律授?权或行政委?托从事的行?政行为造成?非法侵害的?,应当予以?赔偿,例如?军事机关在?管理环境卫?生、计划生?育等方面的?行为,国家?应予负责。?
? 5.特别?公用事业行?为 因铁?路、邮电、?土地、通信?、航空运输?等公营公用?事业行为造?成的损害,?依特别法规?定解决,不?适用于国家?赔偿法。许?多国家法律?规定,对于?铁路、邮电?等公用事业?单位的行为?造成损害的?,依照特别?法规定予以?解决。美国?《联
,因邮?寄的函件、?物品遗失、?误送、误投?所造成的损?害,不适用?国邦侵权?法》。规定?
家赔偿,?英国《王权?诉讼法》也?规定,对于?邮政物品的?损害,国家?不负赔偿责?任。
? 在我?国,邮政等?公用事业正?趋于企业化?,因此造成?的损害依照?特别法或民?法解决,国?家不负担赔?偿责任。例?如《中华人?民共和国邮?政法》第6?章则规定了?特别的损失?赔偿条款。?规定了对平?常邮件的损?失、邮政企?业不负赔责?任。《铁路?法》第58?条规定,因?铁路行车事?故及其他铁?路运营事故?造成人身伤?亡的,铁路?运输企业应?当承担赔偿?责任。
? 6?.国家合法?行为造成的?损害,非有?法律明确规?定,国家不?予赔偿。例?如,行政机?关对公民法?人采取的合?法行为(包?括处罚、强?制、命令等?)造成损害?,除非法律?有规定,如?土地法规定?征用及军事?法律规定的?军事行为,?国家给予适?当补偿,否?则国家不负?赔偿责任。?
? 7.不可?抗力造成的?损害。若损?害完全是不?可抗力造成?的,如发生?地震、火灾?、水灾、飓?风等引起公?民损害,国?家不负责任?。行政机关?依法扣押一?辆轿车放置?机关院内,?发生地震造?成车辆损害?,受害人不?得就损害向?扣押行政机?关提出。 ?
?8.行政机?关公务人员?实施的与行?使职权无关?的个人行为?,国家不负?责任。 ?
? (二)?国家减免赔?偿责任的情?形 在有?些情形下,?虽然国家为?赔偿责任主?体,但不必?负完全的赔?偿责任。国?外个别法律?也有类似规?定,如奥地?利国家赔偿?法第2条规?定,如果被?害人能依照?普通民事诉?讼法或行政?诉讼程序获?得赔偿的,?不得依照国?家赔偿法行?使赔偿请求?权。国家行?政机关免责?或减责的情?形主要有:? 损益相?抵。指受害?人因同一受?害事实已从?其他途径如?保险、社会?救济,抚恤?等得到全部?或部分补偿?的,则应在?行政赔偿金?融中扣除,?国家因此免?除或减轻赔?偿责任。例?如,某公民?被行政机关?汽车撞伤,?但通过保险?已获得全部?补偿的,国?家可减免此?责任。适用?损益相抵原?则,主要
是?考虑到损害?赔偿以填补?受害人损失?为宗旨而不?是让受害人?因此获得更?多的利益,?即不当得利?。
??因此,适用?该原则时,?必须注意:?所谓"相抵?"是指能够?相抵的同一?损害事实而?获得的利益?,如果受害?人就另外一?损害事实获?得的利益,?不能与此损?害相抵。受?害人所获的?利益,必须?是与损害有?直接、必然?关系的利益?,如果受害?人从亲朋好?友处获得慰?问性的财物?,不能作为?相抵内容。?
? 过失相抵?。所谓过失?相抵是指受?害人对损害?的发生和扩?大负有责任?时,国家可?减轻或免除?承担赔偿责?任。过失相?抵的表现形?式很多,被?害人未能及?时采取救济?方法而减少?损失,如违?法拘禁、征?税、查封或?征收等,被?害人不及时?采取法律上?的救济方法?,造成损害?或扩大损害?的,也可以?视为过失相?抵。在此种?情况下,是?否可以或容?易采取救济?措施是判断?能否相抵的?标准。
? ?法定代?理人的过失?,一般应视?为受害人的?过失。
? 第?三人过错。?如果受害人?的损失是第?三者的介入?而引起的,?国家不负赔?偿责任,如?果是行政机?关和第三者?共同行为造?成的,则负?连带责任,?行政机关仅?就其行为部?分负责。 ?
?
(三?)特殊行为?的 论行政?赔偿的范围?赔偿范围 ? 行政机关?及公务员执?行职务的违?法行为,如?果不在上述?免责、减责?行为之列,?对该行为造?成的损害,?国家均应予?赔偿。我国?行政诉讼法?规定的行政?侵权赔偿责?任仅仅是行?政赔偿的一?部分,除具?体行政行为?和侵犯公民?法人人身财?产权行为之?外还存在大?量的行政诉?讼范围之外?的职务行为?,它们如果?侵犯了公民?、法人的人?身权财产权?或其他权益?的,国家也?应当承担赔?偿责任。这?些职务行为?主要包括:?非法限制或?剥夺公民人?身自由的行?为;殴打或?侮辱公民的?行为;违法?使用武器、?警械使公民?受到伤害的?行为;非法?的内部惩戒?行为;违法?或不当的狱?政管理行为?;不作为行?为。
?
? 1.非法?限制或剥夺?公民人身自?由的行为 ? 对于行政?机关实施的?非法限制或?剥夺公民人?身自由的行?为,如非法?拘禁、扣留?、审查等造?成的损害,?国家是否应?该赔偿呢??从各国立法?看,只要这?些行为符合?行政赔偿责?任构成要件?,法律又未?明确排除赔?偿的可能性?,国家一般?均承担赔偿?责任。
? 我?国行政诉讼?法规定了对?违法拘留处?罚、违法限?制人身自由?的强制措施?造成的损害?,国家应予?赔偿。但多?数人主张,?行政诉讼法?规定的可以?赔偿的行为?必须满足两?个条件,首?先它们是具?体行政行为?,其次,它?们的合法性?已被司法机?关判决否定?。
??那么除此之?外的不在行?政诉讼范围?之内的其他?限制剥夺公?民人身自由?的职务行为?造成损害,?国家应否赔?偿呢?多数?人主张公民?可以依照《?民法通则》?第121条?提起赔偿诉?讼。也有人?主张可以将?这些行为视?为其他侵犯?公民人身权?的行为,从?而通过行政?诉讼途径解?决。我认为?,无论通过?何种方式解?决,有一点?是应该明确?的,即凡是?行政机关或?法律授权组?织、行政机?关委托给织?及公务员个?人在执行职?务、行使国?家权力过程?中侵犯了公?民人身自由?的,均构成?行政侵权行?为。不论这?些行为是否?为具体行政?行为,也不?论这些行为?是否属于拘?留、逮捕或?收容及其他?法定行政行?为,国家均?应予赔偿。?
? 2.公务?人员殴打或?侮辱公民的?行为 对?于公务员执?行职务期间?殴打或以暴?力侮辱公民?的行为,国?家是否予以?赔偿?理论?界有两种观?点:第一种?观点认为,?公务员执行?职务期间殴?打或以暴力?侮辱行为属?于个人过错?行为,公务?员个人承担?赔偿责任。?美国新西兰?的法律和法?国早期判例?持此主张;?第二种观点?认为,公务?员执行职务?期间殴打侮?辱行为属于?兼有个人过?错与公务过?错的合并责?任行为,公?务员之所以?能够侵害相?对人权益,?是因为公务?为其提供了?机会,同时?也表明国家?疏于监督也?是造成损害?的原因。在?这种情况下?,国家也应?当独立承担?责任或者与?公务员负连?带责任。当?然,受害人?更愿意选择?实力雄厚的?国家为赔偿?主体。实践?中,法国对?个人过错乃?至犯罪行为?承担赔偿责?任?。
? 我?认为,对这?种行为应具?体分析。如?果打骂、侮?辱行为是公?务员在执行?职务过程中?因素质不高?或业务不熟?练、情绪急?躁等原因而?产生的,那?么属于职务?过失(包括?重过错)。?可以视为公?务行为运作?中产生的瑕?疵,应由国?家承担赔偿?责任,同时?国家对公务?员保有求偿?权和其他纪?律处分权;?如果殴打侮?辱行为是公?务员为了寻?泄私愤、报?复或个人恶?意而借执行?职务实施的?,则应视为?个人过错行?为,或与公?务脱离的个?人行为,国?家不应对此?承担责任,?而应由公务?员个人负担?。但受害人?若无法通过?刑事附带民?事或普通民?事诉讼程序?获得满意的?赔偿时,仍?有权向国家?请求赔偿。?
? 3.违法?使用武器机?械造成公民?伤害的行为? 194?9年法国最?高行政法院?通过案例确?立了一项原?则,即公务?员执行职务?以外的本人?过错,如果?和公务的执?行有密切联?系时,
?949年另?外一个案件?中确立的特?别风险理论?也主张:公?务可以?同时成为公?务过错。1
人员使用?武器本身已?构成特别风?险。在这种?特别风险下?造成的损害?, 一般?要由国家负?责赔偿?。?我国虽无这?方面的规定?,但类似案?件还很多,?公务人员如?果违反有关?武器使用的?法律、法规?、规章规定?,造成他人?伤亡的,国?家应当承担?赔偿责任。?所谓违法使?用,包括违?反有关规程?故意或过失?使用武器或?其他枪械造?成他人损害?的情形。当?然,如果警?察执行任务?中施放催泪?弹头、焰火?、防雹弹,?或受害者是?拒捕的对象?时,行为无?违法或过错?,国家不负?赔偿责任。?执行治安公?务中造成的?损害赔偿以?严重过错为限。?
? 4.?非法的行政?机关内部惩?戒等行为 ? 关于行政?机关对公务?员的内部惩?戒等行为是?否产生赔偿?的问题,我?国一些学者?有分歧意见?,一种观点?认为,行政?机关工作人?员的奖惩任?免行为属于?内部行政行?为,不在行?政诉讼范围?之列,如果?允许对这类?行为提起赔?偿诉讼,势?必扩大法院?的司法审查?权,导致与?行政诉讼法?不一致的结?果;另一种?观点则在部?分同意上述?看法基础上?,提出了解?决法律冲突?的办法,即?在行政机关?和司法机关?之间划分权?限,审查行?政机关对公?务员的奖惩?、任免行为?合法性的权?力仍属于行?政机关,如?果该行为被?确认违法,?并且在行政?程序中未能?就赔偿纠纷?达成协议,?那么,对赔?偿纠纷最终?解决的权力?属于司法机?关?。
? 我?认为,行政?机关对公务?员奖惩任免?等行为是可?以引起损害?并由国家予?以赔偿的行?为。因为这?种行为在损?害方式和结?果上与一般?的行政侵权?行为并无太?大区别,关?键在于内部?行为的合法?标准难以掌?握,如果内?部行为已由?法定机关确?定违法,那?么赔偿问题?也会得到相?应解决。事?实上,行政?赔偿程序是?一种特殊的?实现赔偿责?任的方式步?骤,它与行?政程序和行?政诉讼具有?相似性、关?联性,但也?有一定区别?。因此,我?们不必局限?于行政诉讼?范围和程序?,完全可以?采用新的独?立的赔偿程?序解决内部?行政行为致?害的赔偿问?题。从我国?建国以来多?次的平反冤?假错案的历?史及国外行?政赔偿
的范围看?,违法?的内部行为?不仅可能造?成相当严重?的损害,而?且也是应予?以赔偿的行?为之一。 ?
?5.狱政及?精神病院之?违法的管理?行为造成的?损害,国家?应当赔偿 ? 监狱、看?守所、拘留?所,少教,?妇教等劳教?场所及精神?病院在管理?过程中违法?、不当造成?相对人(被?限制人身自?由的人)身?体、财产、?生命、精神?损害的,国?家应当负责?赔偿。这种?非法管理行?为包括虐待?被限制自由?的人,或疏?于管理,致?使被看管人?身体健康和?生命受到损?害的行为,?如不及时治?疗患病的被?看管人、不?制止被看管?人之间的殴?斗、打骂、?体罚被看管?人等。
? 狱?政和精神病?院承担损害?赔偿责任的?依据是,当?公民失去人?身自由,服?从于管理机?关看管教育?治疗时,国?家应对被看?管人承担必?要的保护责?任,避免非?法侵害的发?生。这种关?系类似于监?护人与被监?护人的关系?。因此,国?家对被看管?人在失去自?由期间遭受?的损害,特?别是来自公?务员的侵害?,应当承担?必要的责任?。
? 6.不?作为行为 ? 就理论而?言,不作为?无疑是最严?重的行政侵?权之一,国?家对不作为?造成的损害?应当承担责?任。但是,?究竟什么是?不作为,对?不作为行为?如何界定却?是十分实际?而又复杂的?问题。在美?国,国家机?关有无明确?的义务是确?定该机关行?为是否属于?不作为的依?据,换言之?,如果国家?的义务和职?责是明确的?,那么国家?就应对不履?行该义务的?不作为负责?。采取充分?保护措施的?情况下,才?构成不作为?行为。 ? 可?见,构成不?作为行为须?符合几个条?件:
这种义务?有的是法律?确定的,有?的是长官上?级指 ?一是行政机?关负有明确?的职责义务?,
示命令?,也有按普?通常理在正?常情况下应?做的。凡是?本应该做的?而没有做,?就属于不作?为;
?二是行政机?关及公务员?的作为是必?要的,即只?有在相对人?明确要求作?为或当时的?特定环境要?求作为时而?没有做,才?构成不作为?;
三?是如果行政?机关及公务?员使相对人?处于危险或?更易于受伤?害的境地,?或未能及时?阻止损害发?生,则属于?不作为行为?;
四?是还必须考?虑公务员的?意识状态、?如果能证明?公务员对受?害人处境有?故意放任或?疏忽大意、?过于自信的?过失,那么?就视为不作?为。
? 国家?应予赔偿的?行政侵权损?害范围 ?行政侵权损?害与民事损?害一样,依?损害内容分?为财产损害?和非财产损?害。而依据?损害的性质?可以分为积?极损害和消?极损害,消?极损害又包?括可得利益?损害与预期?利益损害两?类。国家对?以上几种类?型的损害是?否均承担赔?偿责任呢??各国做法不?完全一致,?均依照特别?法和判例,?在对损害事?实加以分析?的基础上确?定。我国对?此尚无明确?规定,实践?做法也不一?,理论上还?存在一此争?议。但总的?方向是:不?过分增加国?家财政负担?,充分全面?保护受害人?权益。 ?
? (一)?财产损害 ? 所谓财产?损害是指因?侵权事实的?发生而导致?的具有财产?形态的价值?减少或利益?的丧失。一?般包括:生?命健康权受?损害,所造?成殡葬费及?抚养费损害?;身体受损?害后增加的?生活上需要?及因此减少?劳动力的损?害;物的损?害,指毁损?及消失所丧?失和减少的?价值。非财?产损害包括?:生命权受?损害;身体?、健康、名?誉、自由受?到侵害而产?生的抚慰金?。
? 对于财?产损害,多?数国家只赔?偿直接和一?部分间接经?济损失、实?际利益的损?失和直接可?得利益的损?失。而对间?接损失和预?期利益,一?般不予赔偿?。实际利益?和可得
利益损失包括财??产的一部或?全部丧失,?财产外部变?形、数量减?少导致的价?值降低或失?去价值,财?产的变质、?破损、导致?其价值降抵?或失去价值?;可得利益?的丧失,如?失去原本可?取得的利息?、利润,或?其他收入等?。预期利益?是尚未具体?、尚未确定?的收益但依?通常情形或?已定计划、?设备或其他?特别事情,?可以期待得?到的利益,?因损害的丧?失而妨碍得?到的利益。?在美国,国?家赔偿往往?与比较直接?的损失连在?一起;英国?侵权法则采?取了非常缓?慢的步伐逐?步放开对间?接经济损失?的赔偿,至?今英国法院?也不愿意通?过侵权制度?赔偿受害人?非身体损害?引起的经济?利益损失。?
?我国行政法?理论界也一?贯主张,行?政侵权赔偿?的范围应限?于直接损害?和将来必然?获得的利益?。之所以不?排除国家赔?偿中的部分?间接损失,?是因为我国?《民法通则?》和《行政?诉讼法》并?没有把间接?损失从行政?赔偿范围中?排除出去,?因此对现有?的损失要赔?偿,对可得?利益损失也?要赔偿。但?是,在司法?实践里却有?不同观点,?认为行政诉?讼中的侵权?赔偿责任,?一般以赔偿?受害人的实?际损失为限?,不赔偿可?得利益的损?失,这是行?政赔偿区别?于民事赔偿?的一个主要?内容。
? 所?失利益赔偿?是现代社会?侵权损害救?济的必然趋?势。在行政?诉讼中,由?于直接损失?往往伴随着?间接损失,?可得利益损?失十分普遍?,不仅表现?在财产损害?中,而且更?多地表现在?能力和资格?损害中,例?如,在吊销?证照、责令?停业、查封?、冻结扣押?财物等行政?侵权行为中?,所受损害?与所失利益?往往是相生?相伴的。如?果仅赔偿所?受损害而置?所失利益于?不顾,显然?是难以弥补?受害人损失?的,于理不?公。
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(二)非?财产损害 ? 对公民法?人的人格、?名誉、健康?、生命、自?由等造成的?难以用贷 ?
币?衡量的损害?为非财产损?害,即人身?权的损害。?所谓人身权?是指与人身?不可分离而?又没有直接?财产内容的?权力,包括?人格权与身?份权。人格?权是指公民?享有的生命?、健康、人?身自由、姓?名、名誉、?荣誉、肖像?等权利,法?人享有的名?称权、名誉?权等;身份权是指与权??利主体的身?份不可分离?的权利,它?包括抚养权?、赡养权、?监护权、法?定继承权、?代理权等。?与人身权、?财产权相联?系的权利还?有知识产权?,包括着作?权、专利权?、商标权、?发现权及其?他科技成果?权等。
? 侵?犯人身权一?般有两种后?果,
?一是造成财?产损害,国?家[3]下?一页 论行?政赔偿的范?围对此类损?害一般均予?以赔偿。
? 二是精?神损害,是?指对人身造?成的精神痛?苦,它包括?精神上的悲?伤、忧虑气?愤、失望等?。精神损害?多为侵犯人?身而产生,?但也不排除?侵犯财产权?造成的精神?损害。对国?家侵害公民?法人人身权?造成的精神?损害是否损?害,无论在?国外立法实?践中还是在?我国理论研?讨中均有一?定争议。 ?
?国家赔偿法?中关于精神?损害赔偿的?规定和做法?大多与民法?无二。依照?日本《国家?赔偿法》第?4条规定,?除国家赔偿?特殊规定外?,国家或公?共团体的损?害赔偿责任?,依民法规?定,包括对?精神损害赔?偿。在日本?,不论是财?产损害,还?是非财产损?害,都属于?可赔偿的范?围。?瑞士?《民法典》?有关精神损?害赔偿的规?定同样适用?于国家赔偿?责任。法国?的行政法院?起初对名誉?情感等不能?用金钱计算?的精神损害?不负赔偿责?任,后来逐?渐解除了限?制,判决行?政机关负精?神损害赔偿?责任,目前?还在逐步扩?大,包括对?信仰、美观?、名誉的损?害,国家都?开始负赔偿?责任。德国?1973年?《国家赔偿?法》(草案?)
专条对非?财产上的损?害赔偿予规?定,但倾向?于减轻对于?精神等人身?损害的赔偿?责任。
? 国?家对于精神?损害承担赔?偿责任似无?异议,只是?在赔偿范围?大小,方式?标准等问题?上尚须斟酌?。我国国家?赔偿法颁行?之前适用行?政诉讼法与?民法通则,?而两法对精?神损害赔偿?并未排除,?因此对此类?案件的赔偿?也是必要的?[3]
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范文五:论行政赔偿的范围
论行政赔偿的范围
行政赔偿的范围通常在两种含义上使用:一是指国家对哪些行政行为造成的损失予以赔偿,二是指国家对行政行为造成的哪些损失予以赔偿。行政赔偿范围决定了国家承担的赔偿责任的大小,行政赔偿范围的确定受一国社会经济条件的影响,在一定程度上反映了不同的国家对受害人的保护水平。
一、行政赔偿范围建立的前提
行政赔偿范围与行政赔偿制度的相关规定息息相关,行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害,由国家承担赔偿责任的制度。针对行政赔偿前提是满足行政损害赔偿要件的构成。
行政损害赔偿责任的要件如下
1、行政侵权主体。行政侵权主体是构成行政损害赔偿责任的必要条件之一。行为主体要件所要解决的是谁实施的行为才能引起行政损害赔偿责任的问题,即国家侵权行为的主体是谁。按照我国《国家赔偿法》第2条的规定,侵权的主体必须是行使国家行政权的国家行政机关及其工作人员。法律、法规授权具有管理公共事物职能的组织或行政机关委托的组织行使某项行政权,这时如果经授权或委托的组织违法行使行政权,给公民、法人或其他组织造成损害,也应当由国家承担赔偿责任,一般公民、法人不能成为国家侵权行为的主体。
2、执行职权的行为违法。国家负责赔偿的损害必须是行政机关或行政机关工作人员违法行使职权时引起的。这里包含两层含义:一是引起行政赔偿的行为必须是行政机关及其工作人员行使职权过程中的行为,包括具体行政行为和事实行为;二是引起行政赔偿的行为是违法的侵权行为。
3、损害事实。损害事实是指当事人的合法权益受到了行政侵权行为的客观损害。这种损害必须是已经产生或必须产生的,不是想象的,是直接的,也就是说违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行政行为必须已经造成现实的损害,受损害的权益必须是合法的,才发生赔偿问题。损害事实包括物质
损害事实、人身权益事实和精神损害事实。物质损害是指对财产权益的损害;人身损害事实是指对公民身体的直接损害;精神损害是指对公民和法人的人格权所受到的损害。
4、因果关系。行政侵权行为与损害事实之间存在因果关系,其中违法行为是原因,损害事实是结果,这种因果关系是连接责任主体与损害的纽带,是责任主体对损害承担法律责任的基础和前提,如果缺少这种因果关系,那么行为人就没有义务对损害负责,如果行政机关和行政机关工作人员负有这样的特定义务而不履行,就导致了受害人的损害,二者之间便形成了因果关系
二:行政赔偿范围相关规定
我国的行政赔偿范围,主要涉及三个方面的内容:一是范围的规定模式,二是肯定的行政赔偿范围,三是排除行政赔偿范围的事项。根据我国国家赔偿法的规定,行政机关及其公务员行使职权时侵犯受害人的人身权和财产权,受害人有权请求国家赔偿。
1.侵犯公民人身权。
行政机关及其公务员行驶职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(1)违法拘留或违法采取限制人身自由的行政强制措施的;(2)非法拘禁或者以其他方法剥夺公民人身自由的;(3)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的;(4)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(5)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
2.侵犯公民、法人和其他组织财产权
行政机关及其公务员在行使行政职权时有下列侵犯财产情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(1)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;(2)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;(3)违反国家规定征收财物、摊派费用的;(4)造成财产损害的其他违法行为。
3.不予赔偿的情形
根据我国国家赔偿法的规定,属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任::(1)行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为;(2)因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的;(3)法律规定的其他情形。
三、行政赔偿范围的不足
1.主要以列举方式确定行政赔偿的范围,极大地限制了行政赔偿的范围
我国《国家赔偿法》以概括式与列举式相结合、以列举式为主以及肯定性范围与否定性范围相结合的方式确定了行政赔偿的范围。这种模式虽然可操作性强,从理论上来说第三、四条的概括性“兜底式”款项,随着经济和社会的发展会将一些行政侵权行为逐渐纳入行政赔偿的范围内。但是,通过列举的方式来确定行政赔偿的范围,尤其是否定性列举和肯定性列举的并用,必然会导致既未列举排除也未列举肯定的事项,无法确定是否属于行政赔偿的范围,容易导致“挂一漏万”的弊端。《国家赔偿法》第三、四条具体列举了一些行为方式,尽管在每条的最后都规定了“兜底式”款项,即“其他违法行为”,但由于没有明确的规定,再加上在实践中对“其他违法行为”的理解不一致,导致行政机关和人民法院在界定“其他违法行为”时有较大的主观随意性,实践中一些违法行为很难确定是否属于行政赔偿范围。加之行政机关和人民法院在处理一些有关行政赔偿的案件时,一般倾向拘泥于按照法律条文明确列举的事项来处理有关赔偿案件,导致行政赔偿范围的缩小,使条款明文列举之外的行为和权益被排除在行政赔偿之外。
2.纳入行政赔偿的侵权行为较少,精神损害赔偿尚未纳入行政赔偿之中
制定行政赔偿范围除受归责原则限定外,还有两项标准,即行为标准和损害标准。所谓行为标准是指行政机关的哪些行为应被纳入赔偿范围。《国家赔偿法》第三、四条具体规定了哪些行政侵权行为应被纳入行政赔偿的范围,并且作了“其他违法
行为”的“兜底式”规定,看似比较完备,但在实践中由于对“其他违法行为”难以界定, 至使一些遭到违法行为侵害的相对人权益得不到及时的救济。例如,抽象行政行为和行政不作为等。
目前我国行政赔偿制度对行政机关内部惩戒行为、公有公共设施因设臵或管理有欠缺造成损害、间接损害及精神损害等问题皆排除在赔偿范围之外,我认为这主要是由于一些实际困难以及缺乏这方面的立法经验积累、力求稳健妥当所致,但随着我国国家赔偿法的逐步实施,今后应逐步拓宽行政赔偿的范围,以适应国际行政赔偿制度的发展趋势。