范文一:许霆恶意取款案
许霆恶意取款案
一、案由:许霆恶意取款案
二、案件焦点 :
1、被告许霆恶意取款的行为是否构成盗窃罪 ?
2、对被告许霆的行为应如何定性?
三、争议与分歧意见
针对这一焦点有两种不同的观点:
第一种观点认为:许霆恶意取款已构成盗窃罪
1、代理人的行为是被代理人所指定的,从事指定性交易。 ATM 取 款机可以辨识出被告许霆的身份,但不等于银行知道此事。更何况 ATM 机是一个机器,和自然人不同。所以许霆在取款时,只是 ATM 取 款机知道, 是符合秘密盗窃的行为要件的。 如果第一次发现银行系统 有问题, 那是不当得利。 但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、 非法取得他无权占有的东西, 主观上有故意, 客观上他在直接支配下 取得了货币的所有权。这时他就构成了盗窃罪,应适用刑法。
2、储户与银行之间是合约关系,规定储户不能透支;柜员机出 现故障后,并不能代表银行的真实意愿,许霆明知柜员机是坏的,但 没有告知银行或报警, 他的行为就是一种单方面的盗窃, 将出现故障 的 ATM 机作为自己的盗窃工具使用。
3、银行作为一种金融机构,其法人主体只有一个, ATM 机应该 是属于金融机构的一个组成部分。 ATM 里面的资金,也都是由银行来
补充的。我们用银行卡一样或存钱、取钱,或办理第三方业务,办卡 的时候签字确认里边都有契约精神。所以, ATM 事实上也是一个有银 行代理权的主体。
第二种观点认为:许霆恶意取款并没构成盗窃罪
第一、许霆以自己真实的身份申请办理银行卡,银行接受了这一申 请, 许霆与银行之间即形成了银行与储户这一特定的法律关系, 这一 法律关系视为平等主体之间的民事合同关系, 许霆的银行卡的帐户是 合法的。之后, 许霆以该银行卡与该银行系统内的所有机构及“授权 组织”之间的行为,无论在什么情况下,应当理解为双方对该民事行 为的明知,其行为也应是属于对上述合约的履行的范畴。
第二、许霆本人用自己的银行卡取款,这一系列交易行为当时均能 在银行交易明细流水清单中记录并体现,事后必为银行人员所发现 (这种发现我们应视为是一种业务范畴) ,这一事实,是一种常识或 者说是一种普遍认识。
第三、许霆本人亲自在银行自动柜员机 ATM 的监控录像下取款,已 明确表明其身份, 而且自动柜员机 ATM 配有监控录像, 这是一个众所 周知的事实, 故亦可推定许霆本人应当知道这一事实, 而不能根据其 供述时的语言表达来认定其是否是“秘密” 。
第四、关于许霆“机器知道,人不知道”的供述,这是一个常识的 错误,是一种认知上的错误,我们可合理推理,机器知道,则应当理 解为人知道,机器知道的情况下,人也应当知道。
第五、许霆没有破坏银行自动柜员机 ATM 的行为。
综上所述,许霆以自己的实名银行卡的取款行为,对于银行来说,
是公开的,并且, 许霆对其自己的取款行为明知会为机器知道,我们 根据正常的逻辑推理,应理解为许霆对自己的取款行为银行是知道 的。故,许霆在客观上没有实施“秘密窃取”他人财物的行为,其行 为不能构成盗窃罪。
四、结论
我认为此案不应以盗窃罪论处,应以侵占罪之诉解决。
通过在上面盗窃罪中的分析,虽然许霆取款行为并不违法(因是 ATM 机的故障,自动以 1000倍的比例吐款) ,但许霆占有该款后就有 保管和归还该款的义务, 许霆拒不将该款归还银行的行为, 则构成刑 法第二百七十条(将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大, 拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有 其他严重情节的, 处二年以上五年以下有期徒刑, 并处罚金, 本条罪, 告诉的才处理)规定的侵占罪。
侵占罪是刑事自诉案件,需要告诉(银行向法院起诉)才处 理, 刑期为二年以上五年以下有期徒刑且并处罚金 (因非法占有的款 额巨大) 。
综上所述,许霆恶意取款的行为,构成侵占罪而不构成盗 窃罪; 如银行提出刑事自诉, 对许霆应处以在二年以上五年以下有期 徒刑且并处罚金。
范文二:许霆恶意取款案评析
许霆恶意取款案评析
第21卷第2期
(2009年2月)
山西高等学校社会科学学报.
SOCIALSCIENCESjouRNALOFCOLLEGESOFSHANXI
VO1.21NO.2
(Feb.2009)
许霆恶意取款案评析
张旭光
(山西农业大学山西太谷030801)
[摘要]被媒体炒作的沸沸扬扬的许霆一案在举国上下引起众多争议.许霆的行为构成犯罪
还是不构成犯
罪,如果构成犯罪构成何种犯罪,成了众多争议的焦点,他们基于不同的立场纷纷提出自己的
观点.笔者通过对各
种观点的整合和分析评述后认为,许霆的行为经历了由民事行为向刑事行为转变的过程,因
此,许霆的行为性质不
能一概而论,必须分阶段具体分析定性.
[关键词]许霆;恶意取款;犯罪;评析
【中图分类号]D920.5[文献标识码]B[文章编号]1008—6285(2009)02一Ol12—03
一
,案情简介
2006年4月21日晚上l0点左右,广东省高级
人民法院的保安许霆来到广东省高级人民法院对面
的ATM机旁,用自己的工资卡取钱,原本只想取一
无意中将一百元按成了一千元,ATM 百元钱的许霆,
机竟然真的吐出了一千元钱,而工资卡的余额竟然
只少了一块钱.许霆意识到ATM机出了问题,决定
再试试看,反复取款数十次后,卡中只有170多元余
额的许霆,一口气从ATM机里取出了5万5千元.
22日凌晨1点左右,许霆再次来到这台神奇的ATM
机前,用自己的工资卡再次连续取款上百次,前后两
次共取款171笔,合计人民币17万5千元.背着这
17万5千元,坐上了回山西老家的长途汽车.就在
许霆离开广州的同时,广州市商业银行发现了这台
ATM机的异常情况,迅速向广州市公安局报了案.
2007年5月22日,许霆被公安民警抓获.
2007年10月15日,广州市人民检察院向广州
市中级人民法院提起公诉,指控许霆犯有盗窃罪.
2007年11月20日,广州市中级人民法院作出判
决:许霆非法占有为目的,采用秘密手段,盗窃金
融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处
无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财
产.许霆对一审判决不服,随即向广东省高院提起
上诉.2008年1月10日,广东省高院裁定许霆案
发回重审.2008年3月31日,广州市中级人民法
院第二次公开开庭审理,以盗窃罪判处许霆5年有
期徒刑,罚金人民币2万元,并退赔其从银行ATM
l12
机上取出的17万3826元.许霆不服提起上诉.
2008年5月22日下午广东省高院对许霆案作出维
持原判的终审判决.
二,观点争鸣及评析
许霆一案被媒体报道后,立即在全国引起一场
大讨论.法律界人士,新闻媒体,普通百姓等各色人
等竞相发表自己的观点,一时间各种观点相互激荡,
大鸣大放,形成我国自推进法治进程以来在法治建
设战线上少有的盛况.笔者总结这些观点,认为大
致可以分为出罪和人罪两大类,其中每一类观点中
又有不同看法.
(一)出罪观点及其评析
这种观点认为,许霆的行为不构成犯罪,应当作
为非犯罪处理,其中又具体分为三种观点:
1.民事行为说.该说认为,许霆的行为符合民
法上不当得利的构成条件:即一方获利,一方受损,
获利和受损之间具有因果关系,一方获利没有正当
根据.因此,许霆与银行之间形成了不当得利的债
权,债务关系,对许霆的行为只能用民法加以调整,
其行为不构成有关以非法占有为目的的侵犯财产犯
罪,如盗窃罪,诈骗罪,侵占罪等罪名.
2.新型行为说.该说认为,许霆的行为不构成
不当得利,但也不属于现行刑法中规定的犯罪行为,
而是一种全新的行为.虽然具有一定的社会危害
性,但是由于不具有刑事违法性,因此基于罪刑法定
原则中法无明文规定不为罪的要求,对许霆的行为
不能作为犯罪处理.
[收稿日期]2008—09—09
【作者简介]张旭光(1974一),男,山西平遥人,硕士,山西农业大学公共管理学院教师,山西三
晋律师事务所执业律师.
第21卷第2期山西高等学校社会科学学报2009年2月
3.期待可能性说.这种观点认为,如果不能期
待行为人实施适法行为,就不能对行为人的行为进
行非难,因而就不存在刑法上的责任.本案中,ATM
机由于发生故障产生了”神奇”的功能,当人们面对
这样一台神奇的ATM机时,我们不可能期待普通的
社会公众能做到自律.正如清华大学教授许章润所
说,仅仅靠公民自律,这是个有指望而没有把握的事
情,而公民自律只有在好的环境他才自律的了,如果
你的制度环境漏洞百出,你让一个人永远自律,将是
要求他去做圣人而不是凡人,而毕竟百分之九十九
的人是普通人.因此根据期待可能性理论,人们不
可能期待许霆在那种情景中做出合理的行为,这就
产生了责任阻却事由,所以许霆的行为不构成犯罪.
笔者不赞同出罪的观点,原因如下:
首先,笔者认为民事行为说所持观点欠妥.纵
观许霆全部取款的过程,笔者认为许霆的行为不符
合不当得利的要件.因为对于不当得利构成要件之
一
的”一方获得利益”要求获利人所获得的利益不
是通过侵权而获得的,但对于其已经获得利益之后
对该利益的占有是恶意还是善意则在所不问.本案
中,许霆在发现ATM机的奥秘之后,在自以为银行
不会知道的错误认识下,疯狂地恶意取款上百余次,
总金额达17万余元,并且事后携款潜逃.从其主客
观方面可以看出,许霆的恶意取款行为很明显带有
侵犯他人财产所有权的特点,因此,不应该适用不当
得利的规定.而且由于其主客观方面的特点导致其
行为具有严重的社会危害性,已不足以为民事法律
关系所调整.这时候,刑法的二次性开始凸显,刑法
作为保护法益的最后一道防线将对其行为适用刑事
法律关系予以调整.
其次,笔者认为期待可能性说所持观点也不能
成立.因为,根据判断期待可能性存在与否的标准
来衡量许霆的行为得不出许霆缺乏期待可能性的结
论.判断期待可能性行为人标准说认为,应当以行
为时的具体状况下的行为人自身能力为标准考察期
待可能性的有无,如果根据行为人的具体情况我们
能期待其作出适法行为的,则行为人应当负刑事责
任;反之,如果根据行为人的具体情况我们不能期待
其作出适法行为的,则行为人不应当负刑事责任.
结合本案,许霆作为一名高级人民法院的保安,应该
有着更强的自律意识和法律意识,只有这样才能更
好地履行保安职责,保护好国家,集体的利益和人民
的生命财产安全,这是社会对保安所持的最基本的
期待.而许霆的行为正是在存在这样一种普遍期待
的前提下,实施了背离自己职责的行为.所以,许霆
恶意取款行为中不存在责任阻却事由,对许霆的行
为应当进行刑法上的非难.
第三,笔者认为新型行为说观点不符合事实.
许霆的行为并不是我国刑法分则没有规定的新型危
害社会的行为,许霆的行为完全符合盗窃罪的犯罪
构成.具体理由下文将详细阐述.
(二)入罪观点及其评析
这类观点认为许霆的行为是一种犯罪行为.考
量许霆的行为,其主观上具有非法占有的目的,客观
上利用ATM机发生故障恶意取款,并且数额巨大,
具有严重的社会危害性,应当受到刑法的非难.但
是,在许霆的行为构成哪种犯罪问题上,又有以下几
种观点:
1.盗窃罪说.该观点认为,许霆的行为符合盗
窃罪的以非法占有为目的,秘密窃取数额较大公私
财物的行为特点,应该以盗窃罪对许霆的恶意取款
行为进行定罪量刑.
2.诈骗罪说.该说认为,许霆明知道自己的工
资卡只有170元,但仍然实施了向ATM机输入取款
指令额超过卡内余额的行为,并且事后携巨款潜逃.
从许霆的一系列行为来看,符合诈骗罪的以虚构事
实,隐瞒真相的行为非法占有他人财物的主客观特
征,因此对许霆的行为应当以诈骗罪定罪量刑.
3.侵占罪说.该观点认为,许霆的行为经历了
一
个由民事法律关系向刑事法律关系转化的过程.
最初许霆通过恶意取款得到了l7万元属于民法上
的不当得利,但是后来许霆携款潜逃拒不退还的行
为符合刑法上侵占罪的犯罪构成.
笔者对上述观点不敢苟同,理由如下:
首先,笔者认为许霆的行为不构成诈骗罪.诈
骗罪的本质特征在于行为人出于非法占有的目的,
通过实施欺诈行为使被害人产生主观上的认识错
误,从而使被害人仿佛自愿地把财物交付给行为人.
诈骗罪的成立要求行为人必须实施了虚构事实,隐
瞒真相的欺诈手段,并且欺骗对象是具有完全行为
能力的自然人.而在本案中,许霆使用的是自己真
实有效的借记卡,输入的是自己设定的密码,没有实
施任何欺诈行为,不应当成立诈骗罪.至于许霆输
入的取款指令远远大于其借记卡余额的行为也不是
欺诈行为,这种行为仅仅是许霆提出的一个异想天
开的请求而已,根本没有实施任何欺诈行为.另外,
诈骗罪的犯罪对象是有思想,会思考的自然人,而本
案中许霆的作案对象是以ATM机为代表的银行,因
113
第21卷第2期山西高等学校社会科学学报2009年2月
此从犯罪对象看也不符合诈骗罪的特征.
其次,笔者认为许霆的行为也不符合侵占罪的
构成.所谓侵占罪是指以非法占有为目的,将代为
保管的他人财物或他人遗忘物,埋藏物非法占为己
有,拒不缴还,数额较大的行为.侵占罪的本质特征
是行为人将其合法持有的他人财物予以非法占有,
并且数额较大,拒不退还.侵占罪的犯罪对象仅包
括代为保管的他人财物,他人的遗忘物和埋藏物.
结合本案事实,许霆与银行之间根本不存在什么代
为保管的民事法律关系,许霆故意利用ATM机发生
故障而恶意提取的17万元很明显也不是什么银行
的遗忘物和埋藏物,因此,许霆的行为不符合侵占罪
的犯罪对象,而且许霆从ATM机提取的款项是在他
非法占有私欲推动下故意利用出错的ATM机获得
的,不符合侵占罪本质特征中”合法持有”的要件.
第三,对许霆的行为成立盗窃罪的观点笔者不
完全同意.笔者认为,许霆行为过程其实经历了一
个由民事向刑事转变的过程,我们不能不加区分地
将许霆的行为一概归之为盗窃行为,这不符合事实,
也不利于对其正确地定罪量刑.
三,笔者观点
纵观许霆的行为过程,我们可以将其划分为三
个阶段:第一阶段,从许霆拿上工资卡去ATM机取
款开始到他发现ATM机的”秘密”并完成第一次取
款为止,这个阶段又可以叫做善意取款阶段;第二阶
段,从许霆发现ATM机的”秘密”后进行第二次取
款开始到许霆完成最后一次取款为止,这个阶段也
可以叫做恶意取款阶段;第三阶段,许霆携款潜逃.
从许霆第一阶段的行为可见,许霆第一次的取
款是在其无意中获得的,主观上并没有非法占有的
目的,客观上也没有实施侵犯他人权益的行为.当
许霆胡乱敲击键盘后,ATM机竟然出乎意料地吐出
了一千元人民币,而许霆的工资卡上只少了一元,到
此为止,笔者认为许霆的行为是符合不当得利的行
为要件的.对于许霆额外获得的999元应当以不当
得利之债返还给银行.
114
令人遗憾的是,许霆没有就此停止,贪婪使得这
个风华正茂的年轻人进入了第二阶段并最终选择进
入第三阶段.从许霆第二阶段和第三阶段的行为表
现来看,笔者认为,许霆的行为符合盗窃罪的犯罪特
征.因为,根据主客观相一致的原则,构成盗窃罪必
须主观上具有非法占有的目的,客观上实施了秘密
窃取公私财物的行为.结合本案,许霆主观上非法
占有目的在第三阶段行为表现中已经暴露无遗,这
是不言而喻的.认定许霆的行为是否构成盗窃罪关
键在于许霆的行为是否属于”秘密窃取”.根据刑
法理论,所谓”秘密窃取”是指行为人采取主观上自
以为不为财物所有人或保管人所知悉的方法将财物
取走的行为.可见,”秘密窃取”具有”主观性”和
“相对性”的特点.”主观性”是指行为人主观上自
以为是在秘密窃取,客观上是否为人所知悉或者被
人觉察在所不问.”相对性”是指秘密窃取是相对
财物所有人,保管人而言,而不是对受害人以外的人
而言,也就是说,在窃取财物时即使被他人发现或暗
中注视也不影响盗窃罪的成立.许霆在”ATM机发
生故障,银行可能不会知道是谁取的款”的错误认
识下实施了取款行为,完全符合”秘密窃取”的”主
观性”和”相对性”的特点,其行为属于秘密窃取的
范畴.因此笔者认为,许霆的行为符合盗窃罪以非
法占有为目的,秘密窃取公私财物的主客观方面的
特征,所以其第二阶段的行为构成盗窃罪.
综上所述,本文认为,许霆的行为经历了一个由
民事到刑事的转变.其第一阶段的行为符合不当得
利的构成要件,应适用民事法律关系加以调整;其第
二阶段和第三阶段的行为更符合盗窃罪的构成要
件,应当追究其盗窃罪的刑事责任.
通过以上分析,我们发现,无论是出罪观点还是
人罪观点均各执一端,或以偏概全,或囿于表象,均
未能客观全面地揭示许霆行为的法律本质.只有在
客观全面地分析许霆行为的全部过程,认识到许霆
的行为经历了一个由民事到刑事的转变过程,结合
对相关法律的准确理解,才能得出正确答案.
OnXuTing’SImmoralWithdrawal
ZhangXuguang
(ShanxiAgriculturalUniversity,Taigu030801,China)
[责任编辑郭海仙]
范文三:许霆恶意取款案之我见
许霆恶意取款案之我见
戴梦凡 司法一班 学号:1105060117 许霆恶意取款案回顾:
2006年4月21日晚10时,许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元,狂喜之下,许霆连续取款5.4万元。当晚,许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作多次。后经警方查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后,二人各携赃款潜逃。
同年11月7日,郭安山向公安机关投案自首,并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后,法院认定其构成盗窃罪,但考虑到其自首并主动退赃,故对其判处有期徒刑一年,并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆,17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空,今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前,广州市中院审理后认为,被告许霆以非法侵占为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
今天(3月31日)下午,广州市中级人民法院对许霆盗窃一案进行了重审宣判,法庭认定许霆盗窃罪成立且属于盗窃金融机构,在法定刑以下判处有期徒刑五年,并处罚金二万元,追缴违法所得173826元。据悉,许霆表示不再上诉。
广州市中级人民法院两次判决,都认定许霆犯盗窃罪,且属于盗窃金融机构数额特别巨大。依法律求规定,应当判处无期徒刑或者死刑。广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培表示,本案经省高级人民法院发回重审后,经进一步查证,根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度,根据《刑法》第六十三条第二款规定,对许霆予以从宽处理,在法定刑以下判刑。甘庭长表示,根据该条款,下级法院如果决定在法定刑以下判刑,必须依法报请最高人民法院核准。如果最高人民法院核准了,判决方能生效。
分析:对于许霆案的争议在社会上一直存在,同时对于许霆案件的观点也很多,在此我只发表自己的分析与看法。
首先,关于广州市中级人民法院对于许霆及其同伴郭安山的判决:广州市中级人民法院在一审中判处许霆无期徒刑并剥夺政治权利终身及没收个人全部财产,对其同伴郭安山的判决则是考虑其自首并归返钱款,判处其有期徒刑一年并处罚金1000元。我们可以从我国的法律条款中找到相关的法律支持,刑法第264条:盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物,情节严重的。从中可以看出“盗窃金融机构,数额特别巨大的”这一行为应判处无期徒刑或死刑,并没收全部财产。如此,从这个角度看,法院对于许霆给予的判决还是适用法定幅度的最低刑——无期徒刑。论及此处,我们暂且肯定许霆的“盗窃金融机构,数额特别巨大的”,则法院的判决是公正的。至于另一名被告郭安山的判决则较为公正,因为郭安山只是“盗窃”1.8万元,
不属于数额特别巨大,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》 :
一、个人盗窃公私财物“数额较大”,以五百元至二千元为起点。
二、个人盗窃公私财物“数额巨大”,以五千元至二万元为起点。
三、个人盗窃公私财物“数额特别巨大”,以三万元至十万元为起点。
同时我国刑法第67条规定:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行,以自首论。所以,总的来说,在许、郭二人的行为符合法院所判决的行为的前提下,法院的判决还是较为公正的,而且在某种程度上,法院对许霆的判决还是“人道”的判决。至于在广东省高级人民法院对许霆的二审判决中的对许霆判处“有徒刑五年,并处罚金二万元”,是根据许霆案的犯罪事实,犯罪情节和对社会的危害程度,根据刑法第63条第二款规定:犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。对许霆予以从宽理,在法定刑以下判刑。
其次,让我们谈谈许霆的行为及在法定刑以下判刑:
1、 关于许霆的行为是否构成不当得利的问题,根据《民法通则》第92条的规定:没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。即所谓不当得利是指无法律上的原因而受利益,致使他人受损失的行为,不当得利既可以基于当事人的法律行为而发生,也可以基于自然事实而发生。不当得利实质上是一个事件,不以得利人有行为能力或识别能力为前提。在本案中,许霆第一次本想取100元,但取款机吐出1000元,所以许霆得到这1000元的事实是不以他的意志为转移的,可以认为是一个事件。即使之后他误以为自己操作失误而进行第二次第三次操作直至取出5.4万元,也可以认定为不当得利。而在此时,作为一名正常的成年人,他应该能意识到在只有170元余额的情况下是不可能取出这么多钱的。然而他却喊来同伴一起取款,此时已不可认定为不当得利了,而应当将其认定为以非法占有为目的的恶意取款的行为了。所以,许霆只有前几次的取款行为可视为不当得利,而之后的行为已不能视为不当得利了。
2、 许霆的行为是否构成“侵占罪”的事实,刑法第270条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。很显然许霆所得17.5万元并不是银行交其代为保管的财物,所以其行为不构成侵占罪。
3、 是否构成“盗窃金融机构罪”,首先,在上文中提到若将ATM机视为金融机构,那即构成许霆的盗窃金融机构罪,但ATM机是否为金融机构还有待论证,然而可以肯定的是ATM机不是金融机构,金融机构的定义是专门从事信用活动的中介组织,主要分为四类:
第一类,中央银行,即中国人民银行。
第二类,银行。包括政策性银行、商业银行。
第三类,非银行金融机构。主要包括国有及股份制的保险公司,城市信用合作社,证券公司,财务公司等。
第四类,在境内开办的外资、侨资、中外合资金融机构。有人谈及可将ATM机视为金融机构的外延,在这我举个例子,手可以视为人的外延,那么如果我砍了别人的手,是否可以认为我杀了人呢,所以在我看来,许霆的行为不构成“盗窃金融机构”。
4、 有关法定刑以下判刑的问题,“法定刑”,是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的款项作为“法定刑”;如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即以其犯罪行为应当适用的量刑幅度作为“法定刑”;如果只有单一的量刑幅度,即以此为“法定刑”。同时刑法第63条规定:犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
最后,由于许霆案引起了广泛的争议,在此我也谈谈“法治”与“人治”的问题,按照严格的法治观念,有了法律条文,一切参照法律的规定,任何人不得徇私枉法。而民意认为许霆案一审判决太重,民为水,君为舟,水能载舟,亦能覆舟。所以广东省高院将案件收回并重审,这就是“人治”影响“法治”的结果。其实“人治”与“法治”并非全然对立,首先,法律就是人制定的;其次,法律制定后,如何解释法律条文,也是人决定的,例如对于许霆案中“盗窃”的不同解释。在美国等国家经常出现大法官“释宪”,也说明了同样的问题;第三,法律条文本来就有弹性,如何掌握这种弹性,又是人决定的。所以在我看来,“法治”与“人治”并非水火不容,而是相辅相成、互相影响的。
综上,即许霆案之我见。
范文四:许霆恶意取款案的刑法学思考
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许霆恶意取款案的刑法学思考
摘要:2007年12月16日,广州市中级人民法院一审对利用银行ATM机出现漏洞而恶意取款的许霆以盗窃 无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。该案判决一经
引发较多争议,争议的焦点主要集中于许作出,立即引起轩然大波,学界对此判决结果看
霆的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及对其行为量刑是否合理等方面.
1月10日,许霆案裁定发回广州市中级人民法院重审,2008年3月31日,许霆案一审重审结果宣布,广州市中级人民 盗窃罪判处许霆有期徒刑5年,罚金2万元。许霆对一审重审判决结果不服提出上诉,2008年5月22日,广东省高级 院作出终审判决,依法裁定驳回许霆的上诉,维持原判。至此,许霆案似乎尘埃落定了。然而回顾该案,笔者认为其对于 视我国的相关刑事立法和刑法理论具有较为典型的意义,理应加以深入的反思和探讨.
关键词:恶意取款;不当得利;信用卡诈骗罪;侵占罪;盗窃罪;量刑
一、案情介绍 2006年4月21日,24岁的广东省高级人民法 院的保安许霆下班后来到广东省高级人民法院对 面的广州市商业银行的ATM机旁,用自己的工资 卡取钱,原本只想取100元钱的许霆,无意中将 100元按成了1000元,ATM机竟然真的吐款1000 元,许霆取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账 户里只被扣了1元,狂喜之下,许霆连续取款5.4 万元。当晚,许霆回到住处,将此事告诉了同伴 郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作 多次。后经警方查实,许霆先后取款171笔,合 计17.5万元,郭安山则取款1.8万元。事后,二 人各携赃款潜逃.
2006年11月7日,郭安山向公安机关投案自 首,并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理 后,法院认定其构成盗窃罪,但考虑到其自首并 主动退赃,故对其判处有期徒刑1年,并处罚金 1000元。而潜逃一年的许霆,17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空,于2007年5月在陕西宝鸡火 车站被警方抓获。2007年12月16日,广州市中 级人民法院一审审理后认为,被告许霆以非法侵 占为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融 机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判 处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人 全部财产。一审判决后,许霆认为法院量刑过重, 就向广东省高级人民法院提出上诉。2008年1月 10日,广东省高级人民法院将许霆案发回广州市 中级人民法院重审,2008年3月31日,许霆案一 审重审结果宣布,广州市中级人民法院以盗窃罪 判处许霆有期徒刑5年,罚金2万元。许霆对一 审重审判决结果不服提出上诉,2008年5月22 日,广东省高级人民法院作出终审判决,依法裁 定驳回许霆的上诉,维持原判.
二、许霆的行为是否构成犯罪 虽然许霆案的终审判决已经作出,但是该案 留给我们的反思却是深刻的。之所以该案具有如此大的反响,首先就是由于对许霆利用ATM机出 现漏洞而取款17.5万元这一行为究竟是否构成犯 罪引发了激烈的争议。按照刑法理论的通说,评 价一种行为是不是犯罪行为,就应当看该行为是 否符合犯罪的主要特征,即犯罪的本质特征社会 危害性、犯罪的法律特征刑事违法性以及犯罪的 后果特征应受刑罚惩罚性,这三个特征是互相联 系、不可分割的,形成一个整体,共同揭示犯罪 的本质。[1]因此,任何犯罪行为都不能欠缺如上三 方面特征。那么,许霆的行为究竟是否符合上述 三个特征呢?对此,需要逐一加以分析.
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首先,许霆的行为是否具有社会危害性呢, 不言而喻,显然是有的,因为可以肯定许霆的连 续取款行为首先应被认定为是一种非法行为,或 许在本案中,许霆的第一次取款行为是用自己的 银行借记卡取款,其本意是为了取款100元,但 无意中错按为1000元,此时许霆并没有产生非法 占有的目的,因此许霆的错按行为是不能给予责 难的,很显然许霆的第一次取款行为应被视为合 法有效的行为,或者说许霆的第一次取款行为并 非恶意取款
当许霆发现ATM机出现故障之后,其主观意志上 却发行为,这一点是没有质疑的。然而,
生了变化,从其第二次取款行为开始,就产 生了一种非法占有的意图,在此情形下,许霆明 知是由于ATM机发生错误而使得自己能够获取数 额巨大的资金,而且他也肯定意识到这些资金如 果由自己占有是根本不具备合法性的,但许霆仍 然受到从第二次取款行为之后所产生的非法占有 意图的支配,连续多次实施取款行为,将数额巨 大的银行资金据为己有(从许霆取款之后潜逃一 年,同时在一年之内并未有将资金主动归还银行 这一点来看,许霆主观上非法占有的意图还是很 明显的)。此种非法占有意图的出现足以表明此时 许霆在主观上已经产生了一种恶意,这样,从许 霆第二次取款行为开始,其后的一系列连续取款 的行为都应当被认为是不具有合法性的恶意取款 行为。这里尤其需要指出的是,许多观点将许霆 的第一次取款行为和以后的连续取款行为混为一 体,认为在行为的主客观方面没有差别,笔者认 为这是不正确的,对其第一次取款行为和以后的 连续取款行为需要严格加以区分,尤其是应当严 格判断其主观意志上发生的转化,如果忽视这一 点,势必影响到对其行为性质的正确认定。同时, 正是许霆的连续取款行为给银行方造成了巨大的 财产损失,实际上侵犯了银行方的财产权(因为银行方所损失的资金首先需要由银行方自己来承 担弥补
和金融机构的安全,这样一种侵权 行为无论如何都是具有社会危害性的,至于社会 危责任)
害性的严重程度,则可以成为判定一般违法和 犯罪的界限标准,但不能否定社会危害性本身的 存在。基于上述分析,笔者认为,许霆恶意取款 的行为既然首先就已经构成侵权行为,那么显然 就不能否定其具有的社会危害性,至于其行为是 否构成犯罪还需要详加讨论,但笔者可以肯定的 是,侵权行为本身就具有社会危害性是毋庸质疑 的,甚至犯罪行为本身就是一种严重的侵权行为, 只是犯罪行为的社会危害性严重程度要远大于一 般的侵权行为.
许霆恶意取款行为具有社会危害性固然可以 肯定了,但是,问题却在于许霆恶意取款行为的 社会危害性程度究竟如何,是否已经达到成立犯 罪所要求的社会危害性严重程度呢,换句话说, 许霆恶意取款行为的社会危害性程度是否需要以 刑法来介入加以否定评价和制裁,或许这也正是 争议的主要焦点所在,因为这涉及对许霆恶意取 款行为进行法律属性评价的问题,即许霆恶意取 款行为是否符合成立犯罪所要求的法律属性--刑 事违法性,简言之,许霆恶意取款行为所违之法 是否就是刑法,这是需要考量的。许多观点都认 为,许霆恶意取款行为的社会危害性程度并未严 重到需要以刑法加以惩治的地步,因此对其行为 不宜认定为是犯罪,而应根据其行为特征和行为 方式,以及综合其行为社会危害性程度的判断, 认定为属于一种民事上的不法行为比较合理,代 表性的观点更是认为许霆恶意取款行为充其量应 当属于民法上的不当得利行为,理由在于当许霆 在广州商业银行开设了帐户以后,事实上就与银 行之间形成了一份储蓄合同,这份合同代表了许 霆与银行之间的交易,交易方式显然就包括了许 霆使用银行卡在ATM机上取款的行为,应当说, 这一行为本来就属于合同约定范围内的正当行为, 因而是完全合法有效的,但是由于ATM机出现错 误,导致许霆取出了与其存款不符的资金,这些 多取出来的资金无疑是丧失了合法根据的,这样 就明显超出了双方储蓄合同约定的交易范围了.
换言之,许霆在没有合法根据的情形下不当地获 取了不应属于自己的利益,同时,许霆在得知自 己的获取利益没有合法根据或得知其合法根据已 经丧失后,本应及时将不当获
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取的利益返还给受 害方广州市商业银行,然而许霆却没有及时履行这种返还义务,因此,许霆的行为符合不当得利 的特征。我国《民法通则》第92条规定:“没有 合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应 当将取得的不当利益返还受损失的人。”该法条乃 是确认某一行为构成不当得利的法定依据,根据 该法条之规定以及结合相关的理论通说,构成民 法上的不当得利,必须具备三项基本要件:一是 受益者获得利益;二是他人利益遭受损害当对受益者在不当获取利益时的;三是 受益者获得利益没有法律上的根据。其中,还应
主观心理状态加 以分析,即当受益者不知其获得利益没有法律上 的根据时,虽然其获得利益仍属不当,但此时其 主观上应为善意,反之,当受益者明知无法律上 的根据而获取利益时,仍然将该利益据为己有, 则在主观上属于恶意,由此,以受益人在获取利 益时是否知情为标准,不当得利也就有了善意不 当得利与恶意不当得利之分。当然,我国有学者 主张恶意不当得利不应存在,即不当得利之债的 产生必须以受益人获取利益时持续善意为基本前 提要件,受益人明知无法律根据仍取得利益实质 上是一种违法的侵权行为。如果肯定恶意不当得 利,就会混淆不当得利与侵权行为的界限。[2]然 而,肯定恶意不当得利应当存在的理由则认为, 不当得利制度是从利益不当变动的角度出发,以 恢复利益的平衡为归宿,根据受益人主观上的善 意与恶意的不同确定不同的不当得利返还的范围, 对恶意受益人苛以较善意受益人重的返还义务就 反映了不当得利制度本身的不同调节尺度,可以 认为是不当得利制度对恶意受益人主观的否定评 价。不当得利法重在均衡作用,而侵权行为法除 了填补因权利受侵害所生的损害,还有制裁功能, 对主观有过错的违法行为人的行为实行制裁。不 当得利与侵权行为并不是完全相互排斥的关系, 不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权可以 竞合,从尊重受害人意愿、有利于保护受害人权 利的考虑出发,应当首先由当事人选择行使对自 己更为有利的请求权。[3]的确,恶意不当得利应予 认可,毕竟不当得利制度的立法本意和规范基础 同侵权行为是有所不同的,尤其是在恶意不当得 利的情形中,虽然也对他人的利益造成损害,但 此时受益人是被动的,其只是消极地接受了不应 取得的利益,这与积极主动地实施损害他人利益 的侵权行为还是有显著区别的。因此,肯定恶意 不当得利并不会发生与侵权行为相混淆的问题.
此外,域外的相关立法及理论也充分肯定不当得利中理应包含恶意不当得利,如德国学者认为: “不当得利中,受益人取得利益可以基于两种情 形,一是取得人可以是自己对他人的利益实施了 侵害:取得人并未受到给付,而是自取利益;二 是取得也可以不是基于给付和基于对他人权益的 侵害。”[4]又如我国台湾地
区学者认为:“受领人 应负第182条第2项所定的严格责任,须以受领 时知无法律上原因(自始恶意),或其后知之(中 途恶意、嗣后恶意)为要件;但不包括因过失而 不知的情形。受领人依其对事实认识及法律上判 断,知其欠缺保有所受利益的正当根据时,即为 已足,不以确实了解整个法律关系为必要。”[5]再 如《日本民法典》第704条规定:“恶意的受益 人,应返还其所受利益并附加利息。如尚有损害, 则负赔偿责任。”于此可见,在不当得利制度中, 恶意不当得利当有存在之余地。现在再次回到许 霆案中来加以考察,从许霆恶意取款行为的全过 程来看,似乎是由于ATM机发生错误导致许霆多 获资金,这些资金又属于许霆没有合法根据所取 得的利益,同时ATM机发生错误又促使了许霆产 生了非法占有之意图,于是许霆决意不将这些不 当获取的利益予以返还(这里需要再次说明,许 霆对ATM机发生错误和自己获取利益没有法律根 据都是明知的)。如上种种恰好是同恶意不当得利 的构成特征相吻合的,据此就可以判定许霆的行 为构成不当得利。如此理解似乎无可厚非,理由 也似乎十分充分。然而,经过对许霆案更进一步 的深入探究,就会发现断定其
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构成不当得利哪怕 是恶意不当得利也还是存在问题的,因为如前所 言,许霆的第一次取款行为和以后的连续取款行 为应当加以区分,在行为性质上不可混为一谈.
假设许霆在第一次取款之时,由于其事先并不知 道ATM机出现故障,只是被动地获取了超出其银 行卡内数额的资金,此时许霆即便主观上具有占 有这些多获的资金且不予归还
成不当得利甚至是恶意不当得利是没有问题的, 退一步而言,从人性角的意图,认定其构
度考虑,许霆的第二次取 款行为也可被理解为是受到好奇心的驱使,相信 大多数人处在该场合或许都会进行相同的尝试.
如果此时许霆就此罢手,不再进行后续的多次取 款行为,那么就可以不当得利认定并通过民事途 径加以解决。诚如有观点指出,对许霆前两次取 款行为可进行如下处理:许霆案中,许霆获得了 不属于他的财产,即使这是因为银行的傻瓜式错 误造成。从社会正义的角度看,国家权力可以介入,只是这种介入应该是救济式的,应只以改正 错误为目的--在国家权力主持下为银行追回损 失。[6]若真是如此处理,许霆案恐怕也不会引起轩 然大波。但是,不容忽视的事实却是许霆在经过 连续两次取款之后,已充分认识到ATM机出现错 误,由此产生了非法占有的意图,并在此意图支 配之下,连续多次积极主动地实施恶意取款行为, 于是,从许霆第三次取款行为开始,其行为性质 也随着主观意志的变化而发生根本性的转变,这 也就是说,从许霆第三次取款开始至以后一系列 取款行为均不能再解释为是被动的不当得利行为, 而是主动实施的侵权行为了。因此,认为许霆的 行为构成不当得利充
行为认定之,将许霆整个恶意取款行为都理解成 不当得利正是其量只能以其前两次的取款
犯了前述对行为阶段的主客观方面 变化不加区分的错误,所以笔者认为,对许霆整 体的行为不宜定性为不当得利,而首先应认定为 是侵权行为。这里还有一个问题,就是如前所言, 侵权行为本身也是轻重程度有别的,轻者构成民 事上的一般侵权行为,重者就是犯罪行为。那么 许霆的这种侵权行为仅仅是民事上的一般侵权行 为还是已经构成了犯罪行为呢,这也是需要探讨 的。有学者主张,如果要认定许霆的行为是犯罪 行为,就必须符合刑法的二次规范性特征,即刑 法意义上的犯罪行为就其本身的行为属性而言, 具有二次性的违法特征,即违反了刑法赖以存在 的前置性法律,进而才违反了刑法的规范性内容.
对许霆的行为不能简单地从刑法中寻找有无相应 的法条可以对应,而应当首先从刑法的前置法-- 民法中寻找这是一种什么性质的行为。如果能用 民法上的规定加以解决的话,那就没必要再进入 到刑法之中去。因此,许霆的行为只是由民法规 范来调整,不应以刑事手段来处理。[7]此观点似乎 颇有见地,而且该学者或许是从减轻许霆的责任 和警示银行方不再放松自身的职守的角度来考虑 的,这样考虑不能说没有道理。然而,从许霆案 来看,笔者对该学者的观点还是不敢苟同的,诚 然,对任何一个犯罪行为是否成立的确应建立在 二次违法性的判断标准上,犯罪行为也确实可能 不仅触犯刑法同时也触犯民法规范,但显然犯罪 行为最终还是应当由刑法来调整。该学者认为许 霆的行为既然是一种侵权行为,首先就违反了民 法规范,这是正确的,但似乎也就此止步了,其 并没有深入探究许霆的行为实质上有无超出民法 的调整范围而应纳入到刑法的视野中去的可能。事实上,从许霆的后续取款行为来看,无论其主 观意图还是行为方式以及行为所造成的后果,都 已经远超出民事上的一般侵权行为,因为许霆是 在明知ATM机出现错误的情形下而连续实施恶意 取款行为,并且不法获得的资金数额达17.5万元 之巨,可以说,许霆的主观犯罪动机是明显的, 并具有明显的犯罪目的即不法获取财物,换言之, 许霆实施取款行为完全是出于故意而为之,这显 然不同于并不出于故意而实施的一般侵权行为.
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最关键的是,其侵犯的财产数额是巨大的,远非 一般侵权行为所要求的
侵犯财产数额较小所能涵 盖的。因此,许霆的恶意取款行为之严重程度无 论如何都已经突破了民法调整的范围,而应进入 刑法的否定评价之中。可以说,许霆的行为具备 了刑事违法性,仅由民法规范对其调整已显得有 所乏力,所以理应由刑法加以惩罚方能起到足
这也导致了许霆案的够 的警示作用。虽然在许霆案中,银行方也有自身 不可推卸的责任,
特殊性, 但无论如何,银行方的过错只是许霆犯罪的诱因, 它为许霆实施犯罪易于得手提供了某种条件,却 不能因之否定许霆恶意取款行为本身犯罪性的成 立.
综上分析,许霆恶意取款行为已经完全具备 了社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚惩罚性 三方面要件,这就足以表明,许霆的行为已经构 成犯罪,而并非仅仅能够认定为民法上的不法行 为了.
三、许霆的行为构成何种犯罪 既然已经肯定许霆的行为构成犯罪,那么其 究竟构成何种犯罪呢?这也是许霆案中争议最大 的问题.
首先,有部分学者主张许霆的行为可以构成 信用卡诈骗罪,认为根据全国人大常委会作出的 《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的 解释》,我国刑法中的“信用卡”是从广义而言 的,包含借记卡,但普通的借记卡并不具有透支 的功能。由于ATM机出现故障,许霆所用的借记 卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出 17.5万元,表明其借
即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款)。同 时许霆具备了非记卡已具有了透支的功能 (
法占有的目的,经发卡银行催收 后仍不归还,那就可能构成我国刑法第196条规 定的信用卡诈骗罪,且属于该条第一款第(四) 项所指的“恶意透支”的情形。[8]该观点看似很有 道理,然而经过仔细推敲,笔者认为对许霆的行为应当排除构成信用卡诈骗罪的可能,因为根据 有的学者的表述,恶意透支,是指持卡人以非法 占有为目的,或者明知无力偿还,超过规定限额 或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不 归还的行为;但采取欺骗方法申领信用卡而透支, 或者持卡人非法占有目的明显的,不受“经发卡 银行催收后仍不归还”的限制。[9]其中,对于第二 种情形的采取欺骗方法申领信用卡而透支显然是 不能适用于许霆的行为的,因为许霆所持的信用 卡完全是其本人合法有效的工资卡,所以许霆是 该信用卡的合法使用人,所以完全可以排除许霆 构成第二种以欺骗方法恶意透支的情形。比较容 易混淆的是许霆的行为与第一种情形即合法持卡 人的恶意透支似乎有所相似,笔者认为,其实这 也是有所不符的,因为许霆的恶意取款行为并非 是由于其所持有的借记卡已经得到发卡银行的批 准而具有了透支功能,而是由于ATM机本身出错 所致。ATM机出错使得许霆所持有的借记卡似乎 具有了透支的功能,但此时该卡的所谓透支功能 是虚假的,或者说实际上并没有得到发卡银行的 认可或批准,ATM机出错并不能当然地认可借记 卡本身自动地转变成具备了透支功能的信用卡, 这也就意味着在卡中无存款记录的情况下先支取 钱款的行为实际上并不具有合法性。须知,就合 法持卡人恶意透支构成信用卡诈骗罪而言,也必 须是以其所持有的信用卡本身具备合法的透支功 能作为前提,只是此种情形的恶意透支应加以惩 罚的是行为人后续的在非法占有目的支配下的经 发卡银行催收后不归还透支钱款的行为,而行为 人合法持卡透支(该卡本身具有合法透支的功能) 的行为是不能予以责难的。因此,当信用卡本身 就不具备合法透支功能情形下行为人持该卡取款, 笔者认为这是不宜认定为信用卡诈骗罪中的“恶 意透支”情形的。总之,许霆持有的信用卡并不 具有透支功能,许霆之所以能前后共取款17.5元, 利用的是银行ATM机出错现故障,并非利用的信 用卡本身的透支功能,事实上,许霆的这张信用 卡自始至终实际上是没有透支功能的,
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或者说是 因为ATM机的故障而导致该卡有了虚假的透支功 能。据此,就可以断定许霆的行为完全不属于恶 意透支,那么也就谈不上信用卡诈骗罪了。此外, 还有学者指出,当行为人持信用卡到ATM机上取 款时,由于银行电脑交换系统处于调试期间, ATM机吐出的金额超过行为人超过申请领取数额, 行为人为取得大量现金,继续任意进行操作,非法获取大量财物的,应构成盗窃罪,也不构成信 用卡诈骗罪。[10]笔者对此观点也表示赞同,具体
许霆案中ATM机出现故障是否如其所言到 许霆案,与该观点所指情形极为相似,姑且不论
是银行电 脑交换系统正处于调试期间,也不论对此种情形 下行为人的行为是否构成盗窃罪(此问题留待下 文详细讨论),至少可以肯定的是,此种情形足以 成为否定许霆的行为构成信用卡诈骗罪的充分理由.
其次,侵占罪与盗窃罪之争恐怕是围绕许霆 案罪名定性中争论最激烈的一个焦点问题。主张 许霆的行为构成侵占罪的观点认为,侵占罪是指 以非法占有为目的,将代为保管的他人财物,或 者将合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己 有,数额较大,拒不退还的行为。在许霆案中, 由于ATM机发生了故障,导致银行方无法对ATM 机进行正常的控制,暂时失去控制其自身拥有的 资金的能力,所以应该把这些暂时失控的资金理 解成遗忘物,而许霆在对ATM机进行操作时一开 始是合法地持有了这些资金,过后又产生了非法 占有之意图,于是将这些资金非法据为己有,并 拒不退还,据此可以认定许霆的行为构成侵占罪.
此外,即便这些资金不被认定为是银行方的遗忘 物,仍可被视作银行方可以控制的财
霆不对ATM机进行操作,则这些资金仍然留存于 ATM机中,处于银行方实际控物(如果许
制之下),但是许霆 却将这些资金取出。依照许霆在一审重审期间作 出的辩解,他之所以这么做为了代银行方保管这 些资金。有辩护意见就认为,许霆的行为可被视 为代为保管的他人财物,之后又在非法占有意图 支配下将这些代为保管的财物非法据为己有且拒 不退还,这样同样可以认为许霆的行为属于侵占 罪。但主张许霆的行为构成盗窃罪的观点却认为, 从主观上看,许霆具有非法占有之目的,符合盗 窃罪的主观要件;从客观上看,许霆实施了秘密 窃取ATM机内资金的行为。我国刑法理论一般认 为,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公 私财物数额较大的行为。从许霆行为的主客观两 方面考察,完全符合盗窃罪的构成特征。两相比 较,笔者还是赞同许霆的行为实际上是构成盗窃 罪,之所以要否定其构成侵占罪,理由如下:首 先,侵占罪与盗窃罪都属于侵犯财产犯罪,其主 观上都是以非法占有他人财物为目的,这是两个 罪名的共同特征,但是两个罪名所具有的这一非 法占有他人财物目的的体现却是有所差别的,最主要的是两个罪名对这种非法占有目的产生的时 间要求是不同的,这也是正确区分侵占罪与盗窃 罪的重要标准。一般而言,在侵占罪中,作为主 观的犯罪目的,行为人非法占有的目的是产生于 占有他人财物之后,特殊情况下也可以在产生在 占有财物之时,但决不可能在行为人占有财物之 前产生。如果行为人在占有他人财物之前即有非 法占有之目的而后又占有他人财物的,可能构成 其他财产犯罪,但决不能构成侵占罪。[11]而盗窃罪 则不然,根据盗窃罪的定义,行为人显然是先有 非法占有目的,然后在此目的支配之下再实际占 有他人财物。那么回顾许霆案,就可以清晰地判 断出许霆的行为实际上是构成盗窃罪而非侵占罪 如前所述,许霆的非法占有目的是从第一次取款 行为结束到第二次取款行为开始(严格地讲,可 以从第三次取款行为开始,这主要取决于前述对 第二次取款行为的行为性质的判断)这一时间内 产生的,这就需要重点考察具有如此非法占有目 的的许霆是如何作为的,假设许霆在第一次取款 之后不当得利999元,如果停止了后续的取款行 为,仅就这999元可被视为暂时脱离银行方控制 的遗忘物或者是许霆代为保管的银行方的财物 此时许霆也仅就这999元拒不退还的,那么就有 成立侵占罪的空间,当然,还要看这999元是否 满足侵占罪“数额较大”的标准,如果不满足这 一标
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准,则还仅仅构成民法上的恶意不当得利。[1 但是,正是许霆的后续恶意取款行为在主客观方 面发生了根本的变化,刑法所要予以责难的正是 许霆的后续恶意取款行为,因为许霆明知ATM机 已经发生故障,并在非法占有目的支配之下利用 此种故障采用秘密窃取的手段获取了大量不应属 于自己所有的资金,这样在许霆的后续恶意取款 行为中,的确是先有非法占有目的然后再实际占 有他人财物,这样无疑是符合盗窃罪的特征的 主张许霆的行为成立侵占罪的观点恰好是同前述 主张其成立不当得利的观点一样犯了如下错误 即对许霆不同行为阶段中主客观方面的不同情形 本应加以严格区分,然而如上两种观点却对之有 所忽视,这样得出的结论就难免十分牵强。此外 还需要注意的是,正确区分侵占罪与盗窃罪的标 准除了上述主观方面非法占有目的的产生时间不 同外,还在于客观行为方式的不同,如有学者认 为,盗窃罪只能以作为方式实施,不可能是不作 为。侵占罪客观方面表现为对业已合法占有的他 人财物应当退还而拒不退还,即应履行退还其占有的财物的法律义务而拒不履行,本质上是一种 不作为。[13]这种观点是十分正确的,其中对于侵占 罪所要求的合法占有的他人财物,有学者更是进 一步肯定了这是作为成立侵占罪的前提条件,即 要有通过正当、善意、合法的手段,占有他人的 财物的行为。这一条件也是侵占罪区别于其他犯 罪的重要特征。[14]在许霆案中,许霆的第一次取款 行为所获资金可以说是通过正当、善意、合法的 手段取得的,这是没有问题的,至于其没有法律 根据多获得的部分,由于其没有履行退还的义务, 因而是一种消极的不作为方式,或许就其第一次 取款行为而言,可以成立侵占罪或不当得利,但 其后续的恶意取款行为却是一种积极的作为行为, 而且通过这种行为所取得的巨额资金恐怕再难以 认定是通过正当、善意、合法的手段取得的,尽 管许霆后
谓来辩解其是对银行方的财物代为保管, 但是其并没有得到银行方的明确委托,所以其所 的代为保管并不具有正当性与合法性,换言之, 银行方并没有赋予许霆对其财物的代为保管义务, 所以许霆的辩解实属牵强。因此,通过考察许霆 的行为方式,理应认定其成立盗窃罪较为合适.
另外。假设许霆获取的资金认定为银行方暂时失 控的遗忘物也是不妥当的,这诚如有学者所言, 对于遗忘物等“脱离占有物”的侵占,只能是客 观上利用财物脱离占有的事实状态而取得该财物, 而不能是行为人主动创造条件(利用ATM机的错 误再次取款可谓主动创造财物脱离占有的状态), 否则,就不是单纯的侵占问题。由此而论,许霆 的恶意取款行为不成立侵占罪。[15] 当然,对许霆的行为认定为构成盗窃罪也是 不乏质疑的,其中,原一审判决以许霆盗窃金融 机构判处其无期徒刑的判决结果是受到广泛质疑 的,此问题由于涉及到对许霆的量刑问题,所以 留待下文详细讨论。另一引起质疑的问题就是对 许霆恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的 特征存在不同看法。的确,盗窃罪虽然是司法实 践中的多发性的常见罪名,对该罪名的准确认定 本来似乎并不困难,但笔者以为,实际上盗窃罪 还是相当复杂的,对盗窃罪的构成特征就存在不 少令人困惑的问题,依据盗窃罪的一般定义及通 行的刑法理论认定和处理一般的盗窃犯罪行为好 象没有什么问题,但盗窃罪在司法实践中却往往 呈现出新的特点和新的类型,不易清晰把握和认 定,许霆案就是其中一个典型的个案。因为许霆 的恶意取款行为具有一定的特殊性,似乎有别于一般的盗窃犯罪行为,有观点即认为,许霆是使 用本人的实名银行卡在有监控系统的ATM机上取 款,输入的是自己的密码,因此取款行为是公开 进行的,所以不符合盗窃罪的秘密窃取的特征.
这样理解正确吗?对此,笔者认为需要对现行的 刑事立法和刑法理论进行严密的思考,尤其是盗 窃罪的构成要件需要进行深入的探究。或许要解 决许霆恶意取款行为究竟是否构成盗窃罪的问题, 最为关键的是对所谓的秘密窃取应作出准确的理 解,其中又包含两个问题:一是我国的盗窃罪得 以成立是否必须以秘密窃取为必备要件;二是如 果认可秘密窃取
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仍作为盗窃罪成立的必备要件, 那么对秘密窃取之所谓“秘密”应怎样理解。以 下笔者尝试对这两方面问题进行探讨。首先,从 我国刑法第264条关于盗窃罪的规定来看,盗窃 公私财物,数额较大或者多次盗窃的就可以构成 盗窃罪,似乎并没有明确规定盗窃罪必须以秘密 的方式予以实施。但我国刑法理论的通说向来都 认为盗窃罪中的盗窃行为必须是秘密进行的,如 有学者就对盗窃罪的定义归纳为以非法占有为目 的,秘密窃取数额较大的公私
公私财物的行为。[16]另有学者更进一步指出,秘密 窃取财物是盗窃罪财物或者多次窃取
的本质特征,更是盗窃罪区别 于其他侵犯财产犯罪的主要标志。[17]然而,域外诸 多刑法理论却对此作出了不同的理解,例如日本 学者提出:“窃取,本来是指秘密取得之意,但 即便是公然实施也可构成本罪。”[18]以及“窃取不 要求是‘秘密窃取’,在窃取的方法、手段上没有 限制,只要是违反被害人的意思而占有财物,就 构成盗窃罪。”[19]我国台湾地区学者也表达了相同 的看法,认为“窃取只要以非暴力之和平手段, 违反持有人之意思,或未得持有人之同意,而取 走其持有物,即足以当之,并不以是乘人不知不 觉,且以秘密或隐密方法为必要。”[20]域外学者的 观点理应引起关注,受此影响,近年来我国有学 者也对盗窃罪中秘密窃取要件的成立性提出了类 似的观点,即认为盗窃罪在客观方面表现为违背 占有人的意思,以平和手段将财物转给自己或者 第三人占有的行为。[21]其中所言的平和手段,依笔 者之理解,应是窃取不能以暴力、胁迫方法实施, 其具体方法可在所不问,那么自然就不必一定要 强调实施行为的秘密方式了。若是如此,如果在 盗窃罪中并不一定要以秘密窃取作为其成立的必 备要件的话,那么在许霆案中,许霆并未采用暴 力等方式破坏ATM机取得财物,即使其是以公开方式实施取款行为,仍不应影响其盗窃罪的成立.然而
通说的观点,强调盗窃罪必须以秘密窃取为其令人遗憾的是,目前我国刑法学界仍然固守
必 备要件,上述域外和国内学者的观点毕竟没有成 为主流,所以导致对许霆恶意取款行为的认定上, 因一再强调其欠缺所谓的秘密窃取要件而否定其 成立盗窃罪。针对上述质疑,笔者较为赞同陈兴 良教授所主张的观点,即无须取消盗窃罪的“秘 密”这一特征,但可以对“秘密”一词赋予特定 的含义,因为窃取的“窃”本来就有秘密的意思, 秘密取得也是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财 产犯罪的主要特征。[22]于是,在此就涉及对第二方 面问题的探讨了,即盗窃罪中秘密窃取之所谓 “秘密”应怎样理解。所谓秘密窃取,一般表现为 行为人采用自认为不使所有人、保管人、持有人 发觉的方法,将他人财物转归本人或第三人所有.
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范文五:[doc] 许霆恶意取款案的法学研究
许霆恶意取款案的法学研究
LegalS,stemAndSooioty
许霆恶意取款案的法学研究
李泽华金忠山
摘要社会各界关注的许霆取款案,随着2008年3月广州中院重新作出新的判决结果而结束.这是一个引起社会各界
广泛关注,引发法学界人士激烈争论的典型的司法案例.我们应该从这一案件的改判中吸取教训,以此来推动司法制度的
真正变革.本文从许霆恶意取款案如何定性,如何体现刑法的法定原则,及对本案主张成立窃罪”的基本立场上,提出有
关立法和司法改进的建议.
关键词盗窃罪侵占罪不当得利罪刑法定
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-O592(2o09)O7371?02
一
,
案情介绍:
2006年4月21日晚lO时许,许霆到广州一家商业银行ATM机
上取款,他银行卡里原本只有170余元,本打算取出100元,不小心在
“100后面多按了个”0”,但ATM机真的吐出了1000元,而银行卡账
户却只被扣款l元,许霆发现银行系统出错,连续取款54000元.当
晚,许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山.两人随即再次前往提
款,经警方查实,许霆先后取款171笔,合计l7.5万元:郭安山则取款
1.8万元.事后,二人各携赃款潜逃.
同年l1月7日,郭安山向公安机关投案自首,并全额退还赃款
1.8万元.经天河区法院审理后,法院认定其构成盗窃罪,但考虑到其
自首并主动退赃,故对其判处有期徒刑一年,并处罚金1000元
而潜逃一年的许莲,赃款因个人投资失败,己无法归还,2007年
5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获2007年l2月2O日,广州市中院
一
审审理后认为,被告人许霆以非法占有为目的,采取秘密手段窃取
银行经营资金,且数额特别巨大,以盗窃罪判处无期徒刑,剥夺政治权
利终身,并处没收个人全部财产,同时追缴被告人许霆的违法所得
l7.5万元.
许霆案经媒体报道后,引起舆论广泛关注和争议.2008年1月
l4日,广东省高院以事实不清为由将该案发回重审.
2008年3月31日,广州中院重审作出一审判决,认定许霆犯盗
窃罪,判处有期徒刑五年,并处罚金2万元,追缴赃款17.3826万元.
二,许霆案的法学分析
许霆案的分歧意见比较大,争议点集中在以下几方面:许霆的行
为是否构成犯罪,还是一般的民事侵权行为?许霆的行为是成立盗窃
罪还是侵占罪?是否符合”盗窃金融机构数额特别臣大”?银行的过
错能否减轻被告人的刑事责任?
(一)本案实质上是一起涉及郭安山和许霆两个人的共同犯罪
共同犯罪时指二人以上共同故意犯罪.从本案来看,许霆到ATM
机取款发现系统出错,连续取款54000元.当晚,许霆回到住处.将此
事告诉了同伴郭安llJ,两人随即再次前往提款.
二人有共同的犯罪行为,有共同的犯罪故意,完全符合共同犯罪
的构成要件,当然是共同犯罪.郭安山向公安机关投案自首,并全额
退还赃款1.8万元.经天河区法院审理后,法院认定其构成盗窃罪,
对其判处有期徒刑一年.也就是说对郭安山的行为定罪.基本上没有
引起社会各界的争议,许霆案的定为盗窃罪也应无争议.
(二)深刻理解和运用适用刑法人人平等原则
此案实际上是涉及郭安山和许霆两个人的共同犯罪.既然但对郭
安山的判处特别是对构成盗窃罪并没有引起关注.为什么对许霆案
其行为是否构成盗窃罪争议如此之大.
我们认为主要原因有两个,一是许霆案的一审处罚是无期徒刑,
处罚重,二是自动取款机出错(被害人有过错).甚至不少专家对于法
院将许霆案定义为刑事案件表示质疑.如华南理工大学法学院副院
长徐松林提出疑问:如果这个案子完全可以用民事手段的不当得利解
决的话,为什么非要动用刑法呢?北京大学法学院贺卫方教授表示,
自己得知这个判决时,感到很震惊,不是对法律判处当事人有罪感到
震惊,而是对其处罚太过严厉感到震惊”.
当然,许霆案在广州市中院重审开庭.法院作出一审判决,还是
认定许霆犯盗窃罪,这与郭安山和许霆两个人的共同犯罪定性的一种
肯定.如果我们深刻理解和运用适用刑法人人平等原则,既然对郭安
山的定罪没有异议,对许霆的定罪也应当无异议.
(三)本案构成盗窃罪
盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或
者多次盗窃公私财物的行为.本案成立盗窃罪.
1.行为人主观上以非法占有为目的
笔者认为,许某在第一次意外取出1000元,属于民法上的”不当
得利”.但在许某查询余额发现”取1000元只扣l元”后,他接下来的
连续取款的行为在性质上已经发生了变化:在主观上,他已具备了”非
法占有的目的”,即明知自己的行为会导致银行的财产受损失,但积极
的追求这一结果的发生.并在此主观故意支配下,实施了特定的危害
行为,致使银行遭受巨大损失.在这个过程中,其主观上具有”非法占
有的目的”.行为人之所以产生占有银行财产的动机和目的,并在此
主观心理状态支配下连续恶意取款,正是因为其取款行为有一个”合
法形式”的掩盖”每次取款1000元却只扣1元”.在此”合法形式”的
掩盖下,以为自己的取款行为并未被银行记录,于是放心取之.
2.行为人的行为是秘密窃取
成立盗窃罪,行为必须符合”秘密窃取”的行为特征.有人认为,
作者简介:李泽华,郧阳医学院公管学院讲师,中南财经政法大学2007届高校教师刑法学硕士在读
金忠山,郧阳医学院公管学院教师,讲师,刑法学硕士.
37l
许霆的行为并不符合盗窃犯罪秘密窃取的特征.因为他持自己的卡
取款,是自己的密码,而且所有交易信息都会记录在他自己的帐户中,
因而不具有秘密性.
所谓”窃取”,是指使用非暴力胁迫手段,违反财物占有人的意志,
将财物占为己有.”窃取”当然具有通常意义上的”秘密性”,但是,”秘
密窃取”的实质在于行为人自认为自己的行为是隐秘的,暗中的,至于
事实上是否隐秘,暗中,不影响行为的性质.所以,秘密窃取,不以必
须在暗中窃取或在被害人不知晓的情况下取得财物为必要条件.可
见,本案中,虽然许某的行为在银行看来,几乎不存在什么秘密性可
言,但是,这并不影响许某自认为存在某种”秘密性”,在许某看来,
ATM机”每次只扣l元”的情形的确可以掩盖他实际上取走了1000
元的事实.
因此,许某以非法占有为目的,采取自认为不被银行发觉的方式,
利用银行ATM机的故障,将银行的财物非法据为己有,其行为完全
符合盗窃罪的构成要件.
3.ATM机是否属于”金融机构”?
刑法第二百六十四条设置法定刑时明文规定了两种加重情形:有
下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(1)盗窃金融
机构,数额特别巨大的:(2)盗窃珍贵文物,情节严重的.那么,许某的
行为是否进一步构成”盗窃金融机构且数额特别巨大”呢?在此,认定
ATM机是否属于”金融机构”,对于正确选择法定刑就显得尤为重要.
广州市商业银行,包括所有其下属的分支机构,营业厅所,都属于
金融机构的范畴,ATM机是金融机构为客户提供各种金融服务的不
可分割的部分,ATM机都属于”金融机构”的有机组成部分,对ATM
机的犯罪,会直接对金融机构的财产安全构成侵害或威胁.换一种情
况,如果采用破坏ATM机,而盗窃其里面的人民币时,大家此时一定
认同此行为是盗窃金融机构:说到底本案是其具体的行为方式特殊,
行为人的危害不是特别严重,因此,通过否认”ATM机不是金融机构”
来达到减轻行为人责任的途径是不可取的.
(四)深刻理解和运用罪刑法定原则
许霆案的终审判决.从一审判决的无期减到重新审理判决的5
年,刑期大大缩短.在表面上反映出了在许霆案中舆论,民意在与司
法的较劲中获得了胜利.但从法律上看,这个”胜利”恰恰使法律本身
丧失了尊严.特别是我国刑法规定的罪刑法定平等原则.
从罪名上看,两次审定的是同一罪名:盗窃金融机构罪.也就是
说,重审在”许霆有罪无罪”和”此罪还是彼罪”这个问题上,没有任何
差别.定罪没有变,量刑有大幅减轻.盗窃金融机构数额特别巨大的
法定刑是无期徒刑或死刑,为何判5年?法院认定许霆盗窃金融机
构,数额特别巨大,且没有法定减轻情节,可又在后面强调,许霆主观
恶性相对较小,犯罪情节相对较轻,故在法定刑以下量刑.连法院的
判决自己都感到明显前后矛盾.虽然刑法63条二款这个特别条款允
许在法定刑以下量刑.也就是说重审在强大的舆论压力下,法院找到
了减轻刑期的依据.
三,关于本案的立法及司法建议
(一)立法建议
当严格按照现行刑法的一般理论和法律解释,适用原理对本案进
372
行分析之后,发现本文得出的结论是行为人许某”盗窃罪”是成立的,
“盗窃金融机构且数额特别巨大”也是成立的.一审法院判处行为人
“无期徒刑”已经是法定刑中的最低刑了.然而,如考虑到事发银行存
在过失,行为人的行为方式,也就是综合全案和社会背景来看,笔者认
为本案的社会危害性,行为方式,主观方面,客观危害等都不是特别严
重,并没有达到需要判处其”无期徒刑”的严重程度.
因而,如果严格适用现行刑法,则其所受刑罚与其社会危害性明
显不相适应,罪刑明显不均衡.事实上,也正是由于对本案的量刑过
重,才会促使人们希望通过将本案解释为”侵占罪”,”不当得利”等等.
然而,所有这些解释都是难以成立的.一边是法律严肃性的要求,一
边是普通民众对法律公平感的渴望,在这个个案中二者的冲突得以鲜
明的显现.那么,根源在什么地方呢?
笔者认为,根源正在于相关立法的缺陷:盗窃金融机构的刑罚设
置不科学,原设置是:1.盗窃数额较大的,处三年以下有期徒刑,拘役
或管制;2.盗窃数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑;3.盗窃数
额特别巨大的,处无期徒刑或死刑.单就刑罚设置的通常要求而言,
刑法对于盗窃金融机构的法定刑设置出现了明显的空档,从”十年以
下”直接就到”无期徒刑”了,难以实现”罪刑相适应.因此,有必要将
盗窃金融机构数额特别巨大的法定刑设置略略调低,改为”盗窃数额
特别巨大的,处十年以上有期徒刑,无期徒刑或死刑”.这样,根据具
体案件中犯罪行为的社会危害性大小可以选择刑罚的幅度.
(二)司法建议
量刑程序要规范化和制度化,在量刑上规范法官的自由裁量权.
我国的刑事审判制度继承了大陆法的传统,将定罪程序与量刑程序合
二为一.在刑法上规定了量刑的法定情节和酌定情节,但在程序法上
如何保障,在量刑问题如何接受控辩双方的举证,质证和辩论,无法有
效规范法官在量刑上的自由裁量权.许霆案件引起社会公众关注的
焦点之一恰恰是法院的量刑问题,人们普遍认为广州中院的原审判决
在量刑上有失偏颇,这一量刑问题应该在重审法庭上得到较为充分的
质证和辩论,由此方能体现法院对剥夺公民自由问题的慎重性.这种
“从无期到五年”的量刑变更,固然大大减缓了刑罚的苛酷性,使被告
人受到合乎情理的处罚,却仍然是在不公开,不透明的情况下完成决
策过程的.广州中院的改判还完全应验了众多法学者的预测:维持盗
窃罪的判决,在量刑上作减轻处理,报请最高法院核准.对于刑法第
63条的减轻处罚报请复核程序,民众有理由提出质疑:究竟是一审法
院有直接减轻刑罚的权力,然后在经历两审终审之后报请最高法院核
准,还是在一审法院做出减轻刑罚的裁决之前,事先请示最高法院
呢?这显然属于有待解决的程序问题.在这一意义上,民众期待不仅
仅满足于许霆案”从无期到五年”的量刑变化,而应去探究司法制度的
深层问题,并推动这一制度的实质变化.
参考文献:
【l】本案案情及相关资料均来自
http://news.qq.corn/a/2007I107/002548him,http://news.
qq.com/a/20080331/002924.htm.http://news.qq.com/a/20080402/O0l16
5.htm,http://
【2】张明楷刑法学(第二版).北京:法律}}{版杜2003年版
【3】马克昌.刑法学.北京:高等教育出版社.2003年版.
【4】王作富.刑法学.中国人民大学出版社.2007年版.