范文一:xnF非专属管辖二题
非专属管辖二题
杨弘磊
非专属的管辖协议与只规定一个国家的法院有管辖权的专属管辖协议相比,效力较弱,专属的管辖协议提供给当事人的是最大的确定性,而非专属管辖权往往赋予当事人最大的灵活性,当事人可以自由追诉被告及其财产。另一方面,有些国家不承认当事人之间的专属管辖协议可以剥夺其法院的管辖权,非专属管辖的约定可以避免被这些国家认定无效的风险。但是,这种非专属管辖权的约定给当事人带来便利的同时,也产生了不确定因素,其实际效力往往需要根据案件具体情况进行分析。一般而言,通过这种非专属管辖权的约定所涉及的法院的管辖权是不特定的,其管辖权实际上处于一种浮动的状态,需要当事人的实际诉讼行为来确定。在很多情况下,其不能排除其他有管辖权的法院行使管辖权。
司法实践中,以下两个问题比较常见:
一、原告向双方约定的具有非专属管辖权的法院起诉
这种情况下,法院的管辖权得以确立,该“非专属管辖”法院一般不应支持被告对管辖权的异议。尽管在国际民事诉讼中允许所谓平行诉讼的情况存在,如果之后被告向“非专属”法院以外的其他法院起诉,除非存在必须行使管辖权的情况(如涉及本法域内不动产争议的诉讼),这些法院也不宜行使管辖权。如果认为被告可以通过管辖异议对已经确定的“非专属”管辖权提出挑战的话,那么,当事人之间的这种约定就没有任何意义。笔者认为,在我国的区际司法实践中,从解决区际管辖权积极冲突的角度考虑,确立这样的原则更加具有实际意义。
二、一方向双方约定的“非专属”法院之外的法院起诉,另一方以管辖协议的存在提出抗辩
这种情况下,法院应当根据案情,决定是否行使管辖权。
首先,如果综合案件的相关情况,受诉法院认为由其行使管辖权不会造成诉讼的不合理负担,且不会对诉讼的进行产生阻碍,则可以行使管辖权,特别是在被告方住所地位于受诉法院辖区之内的情况下。例如:日本某银行向北京法院诉北京某投资公司借款合同一案,双方在贷款合同中约定:“本协议各方不可撤销的同意,香港的法院拥有非排他性的司法管辖权,协议各方服从此类法院的司法管辖。”合同的准据法约定为香港法。被告根据协议管辖提出的抗辩被法院驳回,北京法院基于对合同签订地、履行地、被告住所地都在内地的情况的考虑,行使了管辖权。
其次,受诉法院分别不同情况确定是否行使管辖权。例如:某基金(住所地英属西印度开曼群岛)在内地法院诉广西某公司(住所地广西某市)、某有限公司(住所地英属维尔京群岛)股权转让合同侵权一案,该案引致纠纷的协议约定:“本协议适用香港法律,并据此诠释。本协议所有各方就本协议所引起的任何事宜受香港法院的非排他性的司法管辖权管辖。”广西某公司与原告没有直接合同关系,其经由某有限公司获得部分争议款项。法院最终认为:案件涉及在维尔京群岛注册的公司的股权转让问题,原告某基金是在英属西印度开曼群岛注册成立的公司,综合当事人的约定、审理案件适用的法律、当事人国籍因素,从方便审理原则出发,某基金诉某有限公司的纠纷宜按照当事人的约定,由香港法院审理,某基金诉广西某公司的案件由后者住所地的内地人民法院审理。本案中,虽然另一被告住所地在内地,但考虑到管辖协议对香港法院“非专属管辖”的约定以及案件审理的便利性因素,对原告与住所地在英属岛屿的一方被告之间的诉讼适用不方便法院原则,案件交与香港法院管辖是正确的。
第三,双方当事人住所地都在香港并约定“非专属管辖”的情况下如何处理。原告某房地产公司诉被告某银行贷款合同纠纷一案,在内地法院提起诉讼。双方在融资贷款协议中约定:“为了贷款人的利益,借款人不可撤销的同意,香港法院享有处理因本协议而产生或与本协议有关的任何纠纷的非专属管辖权,与此相适应,任何因本协议而产生的或者与本协议有关的诉讼都可以在这些香港法院提起,借款人不可撤销的接受这些香港法院的非专属管辖。”法律适用条款规定协议适用香港法律。法院认为:由于本案双方当事人均系在香港注册成立的法人,该融资贷款协议的签订地、履行地均在香港,当事人又选择香港法作为融资贷款协议的准据法。从方便诉讼的原则考虑,本案由香港特别行政区法院管辖更为适宜,内地法院不宜受理本案,据此驳回某公司的起诉。本案中当事人均为香港法人,签订、履行合同均在香港,双方已经约定了香港法院的非专属管辖权,准据法为香港法律,原告据以起诉的依据仅仅是某银行在内地设有办事机构的情况下,内地法院管辖本案,会在认定事实、适用法律、程序进行方面遇到障碍,最终确定内地法院不行使管辖权是恰当的。
对于“非专属管辖”与不方便法院原则运用之间的关系,笔者以为:在没有约定“非专属管辖”的情况下,一方向内地法院起诉,另一方应诉并无异议时,内地法院在存在管辖权联系因素的情况下,应当行使管辖权。如果被告对管辖权提出异议,受案法院应当根据案件实际情况,决定是否适用不方便法院原则。在这里,被告一方对管辖权提出异议是受案法院适用不方便法院原则的前提。没有这个前提,一般不宜主动适用。在约定了“非专属管辖”的情况下,如果受案法院不是协议约定的享有“非专属管辖权”的法院,则受案法院可以根据情况主动审查是否适用不方便法院原则,而不必必须有被告主张不方便法院抗辩的事实。鉴于不方便法院原则行使中法院具有较大的自由裁量权,因此,可以考虑从否定条件上对其加以规范。比如,可以参考1989年瑞士国际私法的有关内容,其第5条第(2)项规定:有下列情形之一时,被选择的
法院不得拒绝其管辖权:(a)当事人之一在该法院所在的州内有住所、惯常居所或营业所;(b)根据本法,瑞士法适用于该诉讼。这两个条件可以作为法院是否适用不方便法院原则的参考。最高法院公布的《涉外商事海事审判实务问题解答》中,提出了如何理解和掌握“不方便法院原则”的标准,包括:(1)双方当事人均为外国当事人;(2)主要案件事实与我国没有任何联系;(3)人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且判决结果需要到外国申请执行的,而且,该原则的适用要依当事人的申请为依据。
实践中,在借款合同、担保合同中也会出现这样的非专属管辖权条款,如:“各方同意提交香港法院的非排他性管辖。各方选定香港法院为管辖法院不应限制代理行或贷款行就与本补充契约相关的事项在其他任何法院起诉的权利。”此类管辖条款还可能表现为其他的形式,但总体上都是赋予债权人在与债务人或担保人的管辖权确定关系中以单边决定权。这种条款在管辖法院方面确定的双方权利义务是不均等的,赋予了债权人选择法院的更大自由。对于债务人和担保人而言,其往往只能在管辖条款所限定的范围内确定受案法院,而债权人完全可以在双方约定的管辖法院和其认为更加便利与适宜的法院起诉。这种形式的管辖条款,属于当事人之间以协议形式对法院管辖权的约定,虽然权利义务的安排有所不均,但如果不存在欺诈、胁迫等违反当事人意思自治的情况,并使一方当事人的实体权利受到重大的实质损害或有这种损害的风险,则应当受到尊重。但是,此类管辖条款又确实对签约时处于不利地位的当事人有失公平,其意思表示可能存在并不完全真实的情况。有学者认为如果管辖条款是附和契约的一部分,且明显侵犯议价能力较弱的一方当事人的利益,法院可以不尊重这一条款,如消费者合同中的此类条款等。值得注意的是,1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度从协议订立的时间角度体现了对弱者的保护。公约规定,除其它条件外,保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定在纠纷发生后订立始得尊重,在纠纷发生之前订立的,不予遵从。一般而言,管辖协议订立在纠纷发生之后,双方意思表示受到其它因素影响的可能性较小,
但在纠纷发生之前,弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实,或出于己方急迫需要的考虑,违心接受对
己不利的管辖协议条款的情形则比较常见。以保护弱者原则对协议管辖效力进行限制,是协议管辖真正体
现其价值优越性的重要条件,这一点在实践中应当有所认识。
范文二:非专属管辖二题探讨与研究
非专属管辖二?题
杨弘磊
非专属的管辖?协议与只规定?一个国家的法?院有管辖权的?专属管辖协议?相比,效力较弱,专属的管辖协?议提供给当事?人的是最大的?确定性,而非专属管辖?权往往赋予当?事人最大的灵?活性,当事人可以自?由追诉被告及?其财产。另一方面,有些国家不承?认当事人之间?的专属管辖协?议可以剥夺其?法院的管辖权?,非专属管辖的?约定可以避免?被这些国家认?定无效的风险?。但是,这种非专属管?辖权的约定给?当事人带来便?利的同时,也产生了不确?定因素,其实际效力往?往需要根据案?件具体情况进?行分析。一般而言,通过这种非专?属管辖权的约?定所涉及的法?院的管辖权是?不特定的,其管辖权实际?上处于一种浮?动的状态,需要当事人的?实际诉讼行为?来确定。在很多情况下?,其不能排除其?他有管辖权的?法院行使管辖?权。
司法实践中,以下两个问题?比较常见:
一、原告向双方约?定的具有非专?属管辖权的法?院起诉
这种情况下,法院的管辖权?得以确立,该“非专属管辖”法院一般不应?支持被告对管?辖权的异议。尽管在国际民?事诉讼中允许?所谓平行诉讼?的情况存在,如果之后被告?向“非专属”法院以外的其?他法院起诉,除非存在必须?行使管辖权的?情况(如涉及本法域?内不动产争议?的诉讼),这些法院也不?宜行使管辖权?。
如果认为被告?可以通过管辖?异议对已经确?定的“非专属”管辖权提出挑?战的话,那么,当事人之间的?这种约定就没?有任何意义。笔者认为,在我国的区际?司法实践中,从解决区际管?辖权积极冲突?的角度考虑,确立这样的原?则更加具有实?际意义。
二、一方向双方约?定的“非专属”法院之外的法?院起诉,另一方以管辖?协议的存在提?出抗辩
这种情况下,法院应当根据?案情,决定是否行使?管辖权。
首先,如果综合案件?的相关情况,受诉法院认为?由其行使管辖?权不会造成诉?讼的不合理负?担,且不会对诉讼?的进行产生阻?碍,则可以行使管?辖权,特别是在被告?方住所地位于?受诉法院辖区?之内的情况下?。例如:日本某银行向?北京法院诉北?京某投资公司?借款合同一案?,双方在贷款合?同中约定:“本协议各方不?可撤销的同意?,香港的法院拥?有非排他性的?司法管辖权,协议各方服从?此类法院的司?法管辖。”合同的准据法?约定为香港法?。被告根据协议?管辖提出的抗?辩被法院驳回?,北京法院基于?对合同签订地?、履行地、被告住所地都?在内地的情况?的考虑,行使了管辖权?。
其次,受诉法院分别?不同情况确定?是否行使管辖?权。例如:某基金(住所地英属西?印度开曼群岛?)在内地法院诉?广西某公司(住所地广西某?市)、某有限公司(住所地英属维?尔京群岛)股权转让合同?侵权一案,该案引致纠纷?的协议约定:“本协议适用香?港法律,并据此诠释。本协议所有各?方就本协议所?引起的任何事?宜受香港法院?的非排他性的?司法管辖权管?辖。”广西某公司与?原告没有直接?合同关系,其经由某有限?公司获得部分?争议款项。法院最终认为?:案件涉及在维?尔京群岛注册?的公司的股权?转让问题,原告某基金是?在英属西印度?开曼群岛注册?成立的公司,综合当事人的?约定、审理案件适用?的法律、当事人国籍因?素,从方便审理原?则出发,某基金诉某有?限公司的纠纷?宜按照当事人?的约定,由香港法院审?理,某基金诉广西?某公司的案件?由后者住所地?的内地人民法?院审理。本案中,虽然另一被告?住所地在内地?,但考虑到管辖?协议对
香港法?院“非专属管辖”的约定以及案?件审理的便利?性因素,对原告与住所?地在英属岛屿?的一方被告之?间的诉讼适用?不方便法院原?则,案件交与香港?法院管辖是正?确的。
第三,双方当事人住?所地都在香港?并约定“非专属管辖”的情况下如何?处理。原告某房地产?公司诉被告某?银行贷款合同?纠纷一案,在内地法院提?起诉讼。双方在融资贷?款协议中约定?:“为了贷款人的?利益,借款人不可撤?销的同意,香港法院享有?处理因本协议?而产生或与本?协议有关的任?何纠纷的非专?属管辖权,与此相适应,任何因本协议?而产生的或者?与本协议有关?的诉讼都可以?在这些香港法?院提起,借款人不可撤?销的接受这些?香港法院的非?专属管辖。”法律适用条款?规定协议适用?香港法律。法院认为:由于本案双方?当事人均系在?香港注册成立?的法人,该融资贷款协?议的签订地、履行地均在香?港,当事人又选择?香港法作为融?资贷款协议的?准据法。从方便诉讼的?原则考虑,本案由香港特?别行政区法院?管辖更为适宜?,内地法院不宜?受理本案,据此驳回某公?司的起诉。本案中当事人?均为香港法人?,签订、履行合同均在?香港,双方已经约定?了香港法院的?非专属管辖权?,准据法为香港?法律,原告据以起诉?的依据仅仅是?某银行在内地?设有办事机构?的情况下,内地法院管辖?本案,会在认定事实?、适用法律、程序进行方面?遇到障碍,最终确定内地?法院不行使管?辖权是恰当的?。
对于“非专属管辖”与不方便法院?原则运用之间?的关系,笔者以为:在没有约定“非专属管辖”的情况下,一方向内地法?院起诉,另一方应诉并?无异议时,内地法院在存?在管辖权联系?因素的情况下?,应当行使管辖?权。如果被告对管?辖权提出异议?,受案法院应当?根据案件实际?情况,决定是否适用?不方便法院原?则。在这里,被告一方对管?辖权提出异议?是受案法院适?用不方便法院?原则的前提。没有这个前提?,一般不宜主动?适用。在约定了“非专属管辖”的情况下,如果受案法院?不是协议约定?的享有“非专属管辖权?”的法院,则受案法院可?以根据情况主?动审查是否适?用不方便法院?原则,而不必必须有?被告主张不方?便法院抗辩的?事实。鉴于不方便法?院原则行使中?法院具有较大?的自由裁量权?,因此,可以考虑从否?定条件上对其?加以规范。
比如,可以参考19?89年瑞士国?际私法的有关?内容,其第5条第(2)项规定:有下列情形之?一时,被选择的法院?不得拒绝其管?辖权:(a)当事人之一在?该法院所在的?州内有住所、惯常居所或营?业所;(b)根据本法,瑞士法适用于?该诉讼。这两个条件可?以作为法院是?否适用不方便?法院原则的参?考。最高法院公布?的《涉外商事海事?审判实务问题?解答》中,提出了如何理?解和掌握“不方便法院原?则”的标准,包括:(1)双方当事人均?为外国当事人?;(2)主要案件事实?与我国没有任?何联系;(3)人民法院在认?定案件事实和?适用法律方面?存在重大困难?且判决结果需?要到外国申请?执行的,而且,该原则的适用?要依当事人的?申请为依据。
实践中,在借款合同、担保合同中也?会出现这样的?非专属管辖权?条款,如:“各方同意提交?香港法院的非?排他性管辖。各方选定香港?法院为管辖法?院不应限制代?理行或贷款行?就与本补充契?约相关的事项?在其
此类管辖条款?还可能表现为?其他的形式,但总体上都是?赋予债权人在?与债务人他任何法?院起诉的权利?。”
或担?保人的管辖权?确定关系中以?单边决定权。这种条款在管?辖法院方面确?定的双方权利?义务是不均等?的,赋予了债权人?选择法院的更?大自由。对于债务人和?担保人而言,其往往只能在?管辖条款所限?定的范围内确?定受案法院,而债权人完全?可以在双方约?定的管辖法院?和其认为更加?便利与适宜的?法院起诉。这种形式的管?辖条款,属于当事人之?间以协议形式?对法院管辖权?的约定,虽然权利义务?的安排有所不?均,但如果不存在?欺诈、胁迫等违反当?事人意思自治?的情况,并使一方当事?人的实体权利?受到重大的实?质损害或有这?种损害的风险?,则应当受到尊?重。但是,此类管辖条款?又确实对签约?时处于不利地?位的当事人有?失公平,其意思表示可?能存在并不完?全真实的情况?。有学者认为如?果管辖条款是?附和契约的一?部分,且明显侵犯议价能?力较弱的?一方当事人的?利益,法院可以不尊?重这一条款,如消费者合同?中的此类条款?等。值得注意的是?,1968年《布鲁塞尔公约?》协议管辖制度?从协议订立的?时间角度体现?了对弱者的保?护。公约规定,除其它条件外?,保险合同、赊购合同、租购合同中的?管辖权约定在?纠纷发生后订?立始得尊重,在纠纷发生之?前订立的,不予遵从。一般而言,管辖协议订立?在纠纷发生之?后,双方意思表示?受到其它因素?影响的可能性?较小,
但在纠纷发生?之前,弱方当事人屈?于双方经济地?位悬殊的现实?,或出于己方急?迫需要的考虑?,违心接受对
己?不利的管辖协?议条款的情形?则比较常见。以保护弱者原则对协议管辖??效力进行限制?,是协议管辖真?正体
现其价值?优越性的重要?条件,这一点在实践?中应当有所认?识。
范文三:非专属管非专属管辖二题的应用
非专属管辖二题
杨弘磊
非专属的管辖协议与只规定一个国家的法院有管辖权的专属管辖协议相比,效力较弱,专属的管辖协议提供给当事人的是最大的确定性,而非专属管辖权往往赋予当事人最大的灵活性,当事人可以自由追诉被告及其财产。另一方面,有些国家不承认当事人之间的专属管辖协议可以剥夺其法院的管辖权,非专属管辖的约定可以避免被这些国家认定无效的风险。但是,这种非专属管辖权的约定给当事人带来便利的同时,也产生了不确定因素,其实际效力往往需要根据案件具体情况进行分析。一般而言,通过这种非专属管辖权的约定所涉及的法院的管辖权是不特定的,其管辖权实际上处于一种浮动的状态,需要当事人的实际诉讼行为来确定。在很多情况下,其不能排除其他有管辖权的法院行使管辖权。
司法实践中,以下两个问题比较常见:
一、原告向双方约定的具有非专属管辖权的法院起诉
这种情况下,法院的管辖权得以确立,该“非专属管辖”法院一般不应支持被告对管辖权的异议。尽管在国际民事诉讼中允许所谓平行诉讼的情况存在,如果之后被告向“非专属”法院以外的其他法院起
诉,除非存在必须行使管辖权的情况(如涉及本法域内不动产争议的诉讼),这些法院也不宜行使管辖权。如果认为被告可以通过管辖异议对已经确定的“非专属”管辖权提出挑战的话,那么,当事人之间的这种约定就没有任何意义。笔者认为,在我国的区际司法实践中,从解决区际管辖权积极冲突的角度考虑,确立这样的原则更加具有实际意义。
二、一方向双方约定的“非专属”法院之外的法院起诉,另一方以管辖协议的存在提出抗辩 这种情况下,法院应当根据案情,决定是否行使管辖权。
首先,如果综合案件的相关情况,受诉法院认为由其行使管辖权不会造成诉讼的不合理负担,且不会对诉讼的进行产生阻碍,则可以行使管辖权,特别是在被告方住所地位于受诉法院辖区之内的情况下。例如:日本某银行向北京法院诉北京某投资公司借款合同一案,双方在贷款合同中约定:“本协议各方不可撤销的同意,香港的法院拥有非排他性的司法管辖权,协议各方服从此类法院的司法管辖。”合同的准据法约定为香港法。被告根据协议管辖提出的抗辩被法院驳回,北京法院基于对合同签订地、履行地、被告住所地都在内地的情况的考虑,行使了管辖权。
其次,受诉法院分别不同情况确定是否行使管辖权。例如:某基金(住所地英属西印度开曼群岛)在内地法院诉广西某公司(住所地广西某市)、某有限公司(住所地英属维尔京群岛)股权转让合同侵权一案,该案引致纠纷的协议约定:“本协议适用香港法律,并据此诠释。本协议所有各方就本协议所引起的任何事宜受香港法院的非排他性的司法管辖权管辖。”广西某公司与原告没有直接合同关系,其经由某有限公司获得部分争议款项。法院最终认为:案件涉及在维尔京群岛注册的公司的股权转让问题,原告某基金是在英属西印度开曼群岛注册成立的公司,综合当事人的约定、审理案件适用的法律、当事人国籍因素,从方便审理原则出发,某基金诉某有限公司的纠纷宜按照当事人的约定,由香港法院审理,某基金诉广西某公
司的案件由后者住所地的内地人民法院审理。本案中,虽然另一被告住所地在内地,但考虑到管辖协议对香港法院“非专属管辖”的约定以及案件审理的便利性因素,对原告与住所地在英属岛屿的一方被告之间的诉讼适用不方便法院原则,案件交与香港法院管辖是正确的。
第三,双方当事人住所地都在香港并约定“非专属管辖”的情况下如何处理。原告某房地产公司诉被告某银行贷款合同纠纷一案,在内地法院提起诉讼。双方在融资贷款协议中约定:“为了贷款人的利益,借款人不可撤销的同意,香港法院享有处理因本协议而产生或与本协议有关的任何纠纷的非专属管辖权,与此相适应,任何因本协议而产生的或者与本协议有关的诉讼都可以在这些香港法院提起,借款人不可撤销的接受这些香港法院的非专属管辖。”法律适用条款规定协议适用香港法律。法院认为:由于本案双方当事人均系在香港注册成立的法人,该融资贷款协议的签订地、履行地均在香港,当事人又选择香港法作为融资贷款协议的准据法。从方便诉讼的原则考虑,本案由香港特别行政区法院管辖更为适宜,内地法院不宜受理本案,据此驳回某公司的起诉。本案中当事人均为香港法人,签订、履行合同均在香港,双方已经约定了香港法院的非专属管辖权,准据法为香港法律,原告据以起诉的依据仅仅是某银行在内地设有办事机构的情况下,内地法院管辖本案,会在认定事实、适用法律、程序进行方面遇到障碍,最终确定内地法院不行使管辖权是恰当的。
对于“非专属管辖”与不方便法院原则运用之间的关系,笔者以为:在没有约定“非专属管辖”的情况下,一方向内地法院起诉,另一方应诉并无异议时,内地法院在存在管辖权联系因素的情况下,应当行使管辖权。如果被告对管辖权提出异议,受案法院应当根据案件实际情况,决定是否适用不方便法院原则。在这里,被告一方对管辖权提出异议是受案法院适用不方便法院原则的前提。没有这个前提,一般不宜主动适用。在约定了“非专属管辖”的情况下,如果受案法院不是协议约定的享有“非专属管辖权”的法院,则受案法院可以根据情况主动审查是否适用不方便法院原则,而不必必须有被告主张不方便法院抗辩的事
实。鉴于不方便法院原则行使中法院具有较大的自由裁量权,因此,可以考虑从否定条件上对其加以规范。比如,可以参考1989年瑞士国际私法的有关内容,其第5条第(2)项规定:有下列情形之一时,被选择的法院不得拒绝其管辖权:(a)当事人之一在该法院所在的州内有住所、惯常居所或营业所;(b)根据本法,瑞士法适用于该诉讼。这两个条件可以作为法院是否适用不方便法院原则的参考。最高法院公布的《涉外商事海事审判实务问题解答》中,提出了如何理解和掌握“不方便法院原则”的标准,包括:(1)双方当事人均为外国当事人;(2)主要案件事实与我国没有任何联系;(3)人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且判决结果需要到外国申请执行的,而且,该原则的适用要依当事人的申请为依据。 实践中,在借款合同、担保合同中也会出现这样的非专属管辖权条款,如:“各方同意提交香港法院的非排他性管辖。各方选定香港法院为管辖法院不应限制代理行或贷款行就与本补充契约相关的事项在其他任何法院起诉的权利。”此类管辖条款还可能表现为其他的形式,但总体上都是赋予债权人在与债务人或担保人的管辖权确定关系中以单边决定权。这种条款在管辖法院方面确定的双方权利义务是不均等的,赋予了债权人选择法院的更大自由。对于债务人和担保人而言,其往往只能在管辖条款所限定的范围内确定受案法院,而债权人完全可以在双方约定的管辖法院和其认为更加便利与适宜的法院起诉。这种形式的管辖条款,属于当事人之间以协议形式对法院管辖权的约定,虽然权利义务的安排有所不均,但如果不存在欺诈、胁迫等违反当事人意思自治的情况,并使一方当事人的实体权利受到重大的实质损害或有这种损害的风险,则应当受到尊重。但是,此类管辖条款又确实对签约时处于不利地位的当事人有失公平,其意思表示可能存在并不完全真实的情况。有学者认为如果管辖条款是附和契约的一部分,且明显侵犯议价能力较弱的一方当事人的利益,法院可以不尊重这一条款,如消费者合同中的此类条款等。值得注意的是,1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度从协议订立的时间角度体现了对弱者的保护。公约规定,除其它条件外,保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定在纠纷发生后订立始得尊重,在纠纷发生之前订立
的,不予遵从。一般而言,管辖协议订立在纠纷发生之后,双方意思表示受到其它因素影响的可能性较小,但在纠纷发生之前,弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实,或出于己方急迫需要的考虑,违心接受对己不利的管辖协议条款的情形则比较常见。以保护弱者原则对协议管辖效力进行限制,是协议管辖真正体现其价值优越性的重要条件,这一点在实践中应当有所认识。
范文四:管辖权异议申请书(非专属管辖)
管辖权异议申请书
申请人:郑州······有限公司,住所地郑州市二七区一马路····号(东操场街北)。法定代表人·····,职务总经理。
被申请人:····,女,汉族,住周口市黄河中路市政家属院····一单元三楼东户。
申请事项:
请求贵院依法将(2015)开民初字第····号案件移送至郑州市二七区人民法院审理。
事实与理由: 首先,本案原告诉求为确认合同无效,返还购房款,虽然涉及不动产,实质并非不动产物权的变动,不属于《民事诉讼法》规定的不动产纠纷,不应适用该条关于专属管辖的规定,是一般的合同纠纷,依照《民事诉讼法》第23条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地法院管辖。”
其次,依据《民事诉讼法》第二十一条第二款之规定 对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。
综上,申请人认为本案应当被告住所地即申请人住所地郑州市二七区人民法院管辖,请贵院依法移送。
此 致
郑州市高新技术产业开发区人民法院
申请人:郑州····有限公司 2015年 月 日
范文五:专属管辖
专属管辖的概念
专属管辖,是指法律强制规定某类案件只能由特定法院管辖,其它法院无权管辖,也不允许当事人协议变更管辖。与其他法定管辖相比,专属管辖具有优先性、排他性与强制性。专属管辖是法院管辖独有的制度,仲裁没有专属管辖。
编辑本段专属管辖的范围
专属管辖有分为国内专属管辖与涉外专属管辖。
国内专属管辖的范围如下:
⒈因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖。
⒉因港口作业发生纠纷提起诉讼,由港口作业地法院管辖。
⒊因继承遗产提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地(由价值大小来认定)管辖。
涉外专属管辖的范围如下:
根据我国《民事诉讼法》第244条规定,属于我国人民法院专属管辖的涉外民事案件有:
1.在我国履行的中外合资经营企业合同纠纷;
2.在我国履行的中外合作经营企业合同纠纷;
3.在我国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷。
此外,根据国际私法的理论和实践,下列情形发生的案件,也应当专属人民法院管辖:其一,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;其二,因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。而因继承遗产纠纷提起的诉讼,情形比较复杂,一般不作为专属管辖对待。
仲裁排斥诉讼中的专属管辖:
民诉意见305条、依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十四条规定,属于法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。
编辑本段专属管辖的效力
专属管辖指法律规定某些类型的案件只能由特定的法院管辖,其他法院无管辖权,当事人也不得以协议改变法律确定的管辖。专属管辖是地域管辖的一种形态,从一些国家或地区的相关规定看,专属管辖具有如下效力:
1.排他效力。当法律规定某类案件专属于某一或者某些法院管辖,便意味着唯有法律规定的法院才有权受理和裁判这类案件,其他法院均无权
管辖这类案件,当事人不得向其他法院提起诉讼,其他法院也不得以任何理由来受理这类案件。排他性是相对于法院而言的,是针对法院所产生的效力。
2.排除效力。排除效力是指排除当事人以协议选择管辖法院的权力。排除效力是由排他效力衍生的,是相对于当事人而产生的效力。专属管辖的案件既然只能专属于法律规定的法院管辖,当然也就不允许当事人以协议的方式改变专属管辖。
与专属管辖相对的,是任意管辖,法律在设定任意管辖时,主要考虑的是当事人的私益,以便利当事人进行诉讼和平衡原、被告的利益为出发点。对于任意管辖,法律允许双方当事人通过协议并达成合意予以变更。各国或地区的协议管辖一般均包括明示的协议管辖与默示的协议管辖两种,前者指当事人在纠纷发生前或纠纷发生后通过书面形式选择某一法院为案件的管辖法院,后者则是指原告向无管辖权的法院起诉,被告不提出无管辖权的抗辩而答辩应诉。[1]协议管辖具有改变法定管辖的效力,使原先没有法定管辖权的法院由于当事人明示或默示的选择而取得了管辖权。 专属管辖往往是基于社会公共利益目的而规定的,因而不允许当事人通过协议管辖来改变专属管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第25条和第244条在设置非涉外和涉外民事诉讼协议管辖时均明确规定不得违反专属管辖的规定。
排除效力只是意味着排除当事人通过协议管辖来改变专属管辖,而并不意味着一概排除协议管辖,其实即使是专属管辖的案件,亦存在协议管辖的可能性。当案件因法律规定专属两个法院管辖(如继承遗产的案件,专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖),或者因财产的自然状况(如不动产坐落于不同辖区的法院),当事人可以以协议方式选择管辖法院,[2]只不过当事人的这一选择受到了限制,即只能从有专属管辖权的法院中进行选择。
3.限制效力。专属管辖的效力还表现在对牵连管辖的限制上。牵连管辖又称合并管辖,是指对某一案件有管辖权的法院,因另一案件与该案件存在牵连关系,而对另一案件一并管辖和审理。牵连管辖的实质是对某案件有管辖权的法院基于牵连关系取得了原本不属于自己管辖的案件的管辖权。牵连管辖适用的主要情形是原告增加诉讼请求和被告提出反诉。 牵连管辖虽然在事实上扩大了受诉法院的管辖范围,但是这一扩大又受到专属管辖的限制,如果另一案件是属于专属管辖的案件,那么受诉法院便不能基于牵连管辖而取得该案件的管辖权。例如,在被告提出反诉的时候,由于反诉的诉讼标的虽然与本诉有牵连,但它仍然属于独立的诉,而作为独立的诉,反诉亦有其管辖法院。反诉未必属于受理本诉的法院管辖,但如果把受理本诉的法院对反诉有管辖权作为提起反诉的条件,那么势必大大缩小反诉的范围,不利于利用同一诉讼程序解决相关纠纷这一目
标的实现,因此,运用牵连管辖的理论,承认受理本诉的法院有权受理原本无管辖权的反诉,以达到反诉与本诉合并辩论与裁判的目的,但如果反诉是属于另一法院专属管辖的案件,那么受理本诉的法院就不能基于牵连管辖而取得对反诉的管辖权。我国有学者指出:“被告以与本诉标的的请求或与防御方法有关联的请求为限,可以在口头辩论终结前,向本诉系属的法院提起反诉,但反诉标的请求属于别的法院专属管辖时,不在此限。我国民事诉讼法虽然规定被告有权提出反诉,法院对反诉可以与本诉合并审理,但并没有专门规范反诉的条文,反诉及其要件是通过学理来确定的??”[3]《日本民事诉讼法》第185条规定,允许当事人在诉讼进行中通过扩张请求的方式提起中间确认之诉,[4]中间确认之诉可依据牵连管辖由原本没有管辖权的受诉法院管辖,但此项请求属于其他法院专属管辖时除外。
4.职权审查效力。管辖权是诉讼的要件之一,“诉讼要件是指为了做成本案判决所需要的要件”。[5]这意味着“管辖权是法院对案件实行审判权的前提条件,非管辖法院对诉讼就不应该作出本案判决,所以有无管辖权是诉讼要件之一。法院依职权应随时查清管辖权”。[6]法院只有在对受理的案件有管辖权时,才能够对案件作出实体判决。如果法院在受理案件时就发现自己没有管辖权,那么就应当告知当事人向有管辖权的法院提起诉讼;如果法院在受理案件后发现本院对案件没有管辖权,那么就应当把案件移送到有管辖权的法院审理。对是否有管辖权,法院应给予必要的关注。[7]值得注意的是,法院对管辖权的关注存在程度上的差别。对于专属管辖,法院应当主动关注,在发生疑问时,应当依职权进行审查,应通过依职权调查证据来确定是否遵守了管辖规定;而对于一般地域管辖和特殊地域管辖,则不必主动予以关注,而要等到被告提出管辖权的抗辩时,法院才应予以关注,才要求原告举证证明管辖权存在的依据。例如,在法国,对于争讼案件,“法官只有在以下三种情况下才能够依职权宣告其无管辖权:(1)当争议与人的身份有关时;(2)当法律从地域上赋予另一法院专属管辖权时;(3)当被告不出庭时”。[8]
存在这一差别的原因在于,专属管辖事关公益,且排除了其他法院的管辖,为了维护这一专属权,相关法院应当依职权主动予以审查。地域管辖虽然是在不同地域的同级法院之间分配第一审案件,但由于这一分配主要不是出于公益性的考虑,因此不具有专属性,即便原告向某一无管辖权的法院提起了诉讼,但只要被告对此无异议,某一法院即可因被告的应诉行为而取得管辖权。因此,在承认默示协议管辖的情况下,法院即使未主动对管辖权问题进行审查,而是等到被告对管辖权提出异议后再进行审查也不违法。
虽然《民事诉讼法》规定了管辖异议制度,但是它仅在涉外民事诉讼中规定了默示协议管辖制度,对于大量的非涉外民事诉讼,仍要求法院对
管辖权问题主动进行审查,如果我国将来通过修订民事诉讼法而在非涉外诉讼中承认默示协议管辖,那么法院对专属管辖与非专属管辖关注程度的差别就会显现出来。[9]
5.撤销效力。为了保证专属管辖的规定得到严格遵守,一些国家和地区的民事诉讼法要求法院在受理上诉案件时依职权审查下级法院是否遵守了专属管辖的规定,上诉审法院如果发现原审判决确实违反了专属管辖的规定,那么就应以程序重大违法为由,撤销已经作出的判决,将案件移送到有管辖权的法院审理,而对于违反一般或特殊地域管辖受理案件的情形,虽然允许当事人提出管辖权异议,并在异议被驳回时提出控告,但如果法院已经作出了实体判决,那么“当事人不得于上诉审为无管辖权之主张,上诉审法院亦不得以此为理由废弃原判决”。[10]在实行三审终审制的日本,对于法院违反专属管辖规定受理案件的,当事人不仅可以向二审法院提起上诉,而且可以以判决违反法令为理由提起第三审上诉。[11]
6.拒绝承认效力。专属管辖体现的是一个国家在司法方面的主权,它意味着不承认外国法院对特定类型案件的管辖权,如果外国法院受理了专属于本国管辖的案件并作出了裁判,那么就被视为对本国主权的侵犯,“在所有的情况下,都有理由排除外国判决的承认”。[12]由于承认是执行的前提,因此,拒绝承认也就等于拒绝执行。
编辑本段专属管辖与其他管辖的关系
(一)专属管辖与协议管辖
专属管辖与协议管辖有着密切的关系。专属管辖构成了对协议管辖的限制和排除。凡属专属管辖的案件,当事人不得以协议管辖的方式予以变更,这是世界各国的通例。正是由于专属管辖与协议管辖有着紧密的联系,因此常常需要通过协议管辖来解释、说明专属管辖。例如,德国的尧厄尼希教授在其主编的教科书中对专属管辖所下的定义是:“某法院的专属管辖是指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更,并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之”。[13]需要说明的是,当协议管辖只选择某一个法院管辖时,该案件只属于当事人选定的那个法院管辖,其他法院无权管辖,这使得协议管辖也具有一定的专属性,或者说通过协议使案件“专属”于某一法院管辖,但是,这并不是真正的专属管辖,并不具有专属管辖的效力。例如,在双方当事人选定合同签订地的甲地法院为管辖法院后,如果当事人一方在发生纠纷后却向合同标的物所在的乙地法院提起诉讼,而另一方当事人也应诉答辩了,那么当事人双方在事后就不能再以存在着“约定的专属管辖”为理由而提出管辖异议。
(二)专属管辖与专门管辖
我国除设有普通法院之外,还设有一些专门法院,如海事法院、军事法院、铁路运输法院等,这些法院也管辖部分第一审民事案件:如海事法
院受理当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼;军事法院受理双方当事人都是军队内部单位的经济纠纷案件;铁路运输法院受理铁路货物运输、旅客运输等的合同纠纷案件、对铁路造成损害的侵权纠纷案件。虽然这些专门法院有特定的受案范围,它们所受理的案件也具有专属性,[14]但这种专属性与专属管辖不同。
另外,在专门法院受理的案件中,有时也存在着专属管辖与非专属管辖之分,例如《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(以下简称《海事诉讼特别程序法》)就对一些案件规定了专属管辖。[15]
(三)专属管辖与一般(特别)地域管辖
我国民事诉讼中的专属管辖规定在地域管辖中。在地域管辖中,专属管辖是一个接近于特别地域管辖的概念。民事诉讼中的地域管辖可以分为一般地域管辖与特别地域管辖,其中,一般地域管辖主要是根据被告住所地与法院辖区之间的关系来确定的;而特别地域管辖是针对特殊类型的案件专门规定的管辖,主要是根据合同履行地、侵权行为地、标的物所在地与法院辖区的关系来确定管辖。从确定管辖的标准看,专属管辖明显不同于一般地域管辖而与特别地域管辖相同,正因为如此,《德国民事诉讼法》关于专属管辖的规定是混杂在特别审判籍之中的,该法第20—34条的主要规定就是特别审判籍,其中第24条、第29条、第32条又规定了不动产的专属审判籍、使用租赁或用益租赁案件的专属审判籍、环境案件的专属审判籍。
专属管辖与一般地域管辖、特别地域管辖的关系和一般地域管辖与特别地域管辖的关系不同。一般地域管辖与特别地域管辖是并列关系。即某一诉讼,如果法律既规定了一般地域管辖,又规定了特别地域管辖,原告便获得了选择权,原告既可以选择向具有一般地域管辖权的法院提起诉讼,也可以向具有特别地域管辖权的法院提起诉讼。《民事诉讼法》在对合同、侵权行为等特别地域管辖的案件作出规定时,规定这些案件的合同履行地、侵权行为地和被告住所地的法院均有管辖权,实际上也就是承认这两种地域管辖的竞合关系。专属管辖与一般地域管辖或特别地域管辖的关系是一种排斥关系,即只要诉讼法规定了专属管辖,就不得再适用一般地域管辖或特别地域管辖。对于法律规定属于专属管辖的案件,当事人只能向法律规定的有管辖权的法院提起诉讼。
编辑本段完善我国专属管辖制度的思考
(一)应适当拓宽专属管辖的范围
《民事诉讼法》确定的专属管辖案件,目前只包括不动产等三类案件,一些性质上适合确定为专属管辖的案件尚不包括在内,因此有必要适当扩大专属管辖案件的范围。如破产案件就宜列入专属管辖的范围,破产案件涉及申请或被申请破产企业的重整、和解和清算,专属于债务人所在地的
法院管辖,有利于法院查明企业的财务状况,有利于法院指导、监督企业的重整。[30]再如,公示催告申请,应向票据支付地的基层人民法院提出申请;申请人关于除权判决的申请,也是向受理公示催告的票据支付地基层人民法院提出的,这实际上也是专属管辖。环境侵权案件也有必要确定为专属管辖,因为环境侵权案件一方面受害人人数众多,另一方面涉及对污染行为的形态、严重程度的调查,对过错、因果关系这些事项的判断。也正是因为如此,德国于1990年颁布的《环境责任法》规定这类案件由造成损害的设备所在地的法院专属管辖。“这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起,以便能够在统一的证据调查之后作出裁判。”[31]考虑到环境侵权诉讼的特殊性,我国可以借鉴德国的做法,将环境侵权案件规定为专属管辖。此外,与公司法有关的一些案件,如关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件,请求撤销上述决议的案件,请求法院解散公司的案件,亦宜设置专属管辖。
(二)应进一步强化专属管辖的效力
虽然《民事诉讼法》在设定协议管辖制度时明确禁止当事人违反专属管辖的规定选择一审法院,在最高人民法院颁发的司法解释中,也有维护专属管辖效力的规定,如《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》(以下简称《严格执行民事诉讼法的若干规定》)第9条规定:“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人,以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人,均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”,但在笔者看来,《民事诉讼法》和司法解释对专属管辖的规定尚嫌不足。为了进一步强化专属管辖的效力,使诉讼当事人和法院都严格遵守专属管辖的规定,在将来修订民事诉讼法时还应增补以下规定:
第一,在反诉中排除属于专属管辖的案件。虽然在本诉系属中允许被告提起反诉具有方便当事人进行诉讼、节约诉讼成本、提高诉讼效能、防止出现裁判结果相抵触等种种优点,但是若反诉案件属于另一法院专属管辖时,为维护专属管辖的效力,有必要在民事诉讼法中把“专属管辖”作为反诉的消极要件,明确规定此种情形不允许提出反诉。
第二,上诉审法院在对上诉案件的审理中应依职权纠正违反专属管辖的错误。自从我国的民事诉讼模式从超职权主义转向当事人主义之后,法院对上诉案件的审理也从原来的全面审理转向有限审理,根据《民事诉讼法》第151条的规定,第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。尽管最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第180条的规定中也要求二审法院“如果发现在上诉请求以外原判确有错误的,也应予以纠正”,但由于管辖错误属于程序方面的错误,并不在《适用意见》第181条明确规
定需要撤销原判、发回重审的严重违反诉讼程序的三种情形之列,在当事人于一审程序中未提出管辖异议又未将其作为上诉理由的情形下,二审法院往往不会再审查管辖是否正确。虽然在一般情况下二审法院这样处置是正确的,但由于专属管辖问题事关公益,因此有必要给予区别对待,二审法院应当依职权审查一审法院在受理案件时是否违反了专属管辖的规定,如果发现一审法院违反了专属管辖的规定,那么就应当根据《适用意见》第181条规定的“其他严重违反程序的”这一兜底条款,撤销一审判决,把案件交给具有专属管辖权的一审法院审理。
第三,把违反专属管辖制度确定为申请再审和提出抗诉的首选事由。在审判实务中,最高人民法院对于违反专属管辖制度的情形持坚决否定的态度,即使是在民事诉讼法修订前,对违反专属管辖制度受理案件的情形,最高人民法院也会通过再审来予以纠正。如在中国工商银行巢湖市分行与广东省惠州市皖惠实业发展公司等借款纠纷案中,中国工商银行巢湖市分行向安徽省巢湖市中级人民法院起诉借款人皖惠公司,要求其偿还550万元借款。由于皖惠公司将550万元借款用于向广东省惠州市乡镇企业房地产开发公司(以下简称“乡企公司”)财贸开发部(开发部系广东省惠州财贸集团公司与惠湖公司的联营企业,挂靠“乡企公司”)购买在建的房屋,而该在建房屋后因故停建,皖惠公司要求退款,与“乡企公司”财贸开发部发生纠纷,安徽省巢湖市中级人民法院便把惠湖公司、“乡企公司”、财贸集团追加为无独立请求权的第三人参加诉讼,并判决惠湖公司直接偿还中国工商银行巢湖市分行的欠款,“乡企公司”和财贸集团负连带责任。惠湖公司不服一审判决,向安徽省高级人民法院提起上诉,安徽省高级人民法院审理后认为一审法院将惠湖公司、“乡企公司”、财贸集团列为第三人并无不当,但判决第三人向中国工商银行巢湖市分行履行义务不当,改判惠湖公司向皖惠公司返还购房款。惠湖公司不服终审判决,向最高人民法院申请再审,最高人民法院指令安徽省高级人民法院再审,安徽省高级人民法院再审后作出了驳回申诉、维持原判的判决。惠湖公司仍然不服,继续向最高人民法院申请再审,最高人民法院决定由自己进行再审。最高人民法院经再审后认定,原审法院将借款合同关系与房屋买卖合同关系合并审理,把惠湖公司、“乡企公司”、财贸集团列为第三人是错误的,违反了民事诉讼法关于专属管辖的规定,也违反了《严格执行民事诉讼法的若干规定》关于不得将专属管辖案件中的一方当事人作为无独立请求权的第三人的规定,于是撤销了安徽省高级人民法院针对第三人的判决。[32]
2007年修订后的《民事诉讼法》,已经把“违反法律规定,管辖错误的”作为当事人申请再审和检察机关提出抗诉的事由。虽然《民事诉讼法》对管辖错误未作区分,但是管辖错误实际上是存在不同情形的,既有违反级别管辖的错误也有违反地域管辖的错误,在后一种情形下,还存在违反
一般或特别地域管辖的错误与违反专属管辖的错误。由于专属管辖涉及民事诉讼制度的公共秩序,违反专属管辖显然是一种最为严重的管辖错误,因此理应成为申请再审和提出抗诉的首选事由。
2008年11月8日,最高人民法院审判委员会通过了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《解释》),《解释》第14条规定:“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的,人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第1款第7项规定的‘管辖错误’”。这一规定进一步强调了专属管辖的不可变更性,对维护专属管辖的效力很有助益。
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