范文一:鉴定意见的质证
鉴定意见的质证
2017-08-29刑事事务 作者:张成(北京大成刑事部主任、大成刑委会副主任)
鉴定是“法官背后的法官”。在存在鉴定意见的案件当中,鉴定意见几乎无一不左右着判决结果:罪重或罪轻,甚至有罪或无罪。高高在上的法官对鉴定意见的审查能力往往受专业知识的限制不得其法,沦为鉴定意见的被动执行者,“鉴定审判”往往代替了法官的审判工作。
例如:故意伤害害中伤残程度的鉴定、故意杀人案件中死亡原因的鉴定、交通肇事案件中的事故责任认定,痕迹、车辆性能、车速鉴定,危险驾驶案中血液酒精含量鉴定,毒品案件中毒品成份、含量、数量的鉴定、涉财类犯罪中财物、房产等价值的评估鉴定、集资诈骗、非法吸收公众存款、假冒伪劣产品案中销售数额的审计报告、会计鉴定,等等。
但是,应当承认,目前我国的鉴定机构、鉴定人员的整体鉴定能力还是参差不齐的。在某些鉴定领域或者说某些地方的鉴定市场中,鉴定机构设置、鉴定人员管理、鉴定意见的出具都相当混乱。比如常见的房地产价格鉴定、审计鉴定、名贵饰品、奢侈品、古玩字画的鉴定等等。正是大量简陋、粗糙、令人发指的不负责任的鉴定,蒙蔽了司法人员的法眼,树立了司法机关将冤错案件进行到底的决心。“想赢的律师要比检察官强在哪?(语出北京大成刑事部徐平律师)”,强在我们知识体系的更深入,对案件的把握更透彻,捍卫人权的决心更强大。有发现、揭露、推翻控方鉴定意见的能力,就是我们刑辩律师必须要认真学习、深入研究、有时需要借助外力(专家辅助人)的一项基本技能。
一 、司法鉴定概述
司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动(见《司法鉴定程序通则》)。
大体来说,鉴定意见可分为法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定、知识产权鉴定、司法会计鉴定、计算机司法鉴定等种类。我们在财产犯罪类案件中常见的价格鉴定认证中心出具的价格鉴定意见,不属于严格意义的鉴定意见。还有常见的审计报告,也不属于鉴定意见,但由于在案件中比较多见,在本文中也有所提及,后文中不再专门注明。
二、对鉴定意见的质证
(一)鉴定对象是否符合鉴定范围
鉴定对象是具体案件中涉及专门知识需要由鉴定机构或有专业知识的人士就其专业问题给出意见的对象。比如字迹、光盘中的内容、物品的化学属性等等。鉴定机构在依法登记时都有鉴定业务范围,侦查机关就某鉴定对象的某专业问题委托鉴定机构进行鉴定时,要符合鉴定机构
的鉴定范围。常见的超范围鉴定比如审计报告中对审计结果得出的数额认定为系违法所得,就属于对专业问题进行了法律评价,越俎代庖干了超出专业范围的法律评价的活。
(二)鉴定机构和人员的资质
2016年司法部制定的《司法鉴定人登记管理办法》第三章中,对鉴定主体包括鉴定机构和鉴定人员的资质作了规定,比照辨别即可。需要注意的是,在具体案件涉及的专门问题的鉴定中,可能对鉴定机构和鉴定人员的资质会有更细致的规定。比如,交通肇事案件中的事故责任认定,需要由两名以上有事故认定资格的交通警察出具,这种资格一般由省级交通管理部门考核颁发。
此外,还有复核人的问题。在鉴定中,一般有两名以上的鉴定人,还要有一名复核人,复核人不能是鉴定人。
超出鉴定范围鉴定,也属于鉴定机构和人员资质不合格的一种。比如在交通事故成因鉴定中,对车辆驾驶人、乘车人进行了论证分析,这既属于超出鉴定范围鉴定,也属于对鉴定事项不具有鉴定资质的鉴定。
(三)鉴定材料的
狭义的鉴定材料简称检材。检材常见的比如血液、足迹、指纹、唾液、毛发、违禁物品等。检材一般从案发现场或被告人、被害人身体部位取得,提取、固定、编号、保管、送检都有详尽的规范要求。对相关要求的违反,意味着检材同一性有可能存疑、且检材可能受到污染导致鉴定结论出现偏差。
2016年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的通知,专门针对毒品案件制定了专门、细致的规范。该规定也引起了业内外的高度关注。
在这一规定之前,公安部办公厅 2010年11月4日印发《公安机关涉案财物管理若干规定》却鲜有人知道。其中第五条规定:公安机关各办案部门应当对涉案财物实行统一管理,并指定不承担具体办案工作的民警负责本部门涉案财物的接收、保管、移交等管理工作;严禁由办案人员自行保管涉案财物。第九条规定:办案人员依法提取涉案财物后,应当在二十四小时内将财物移交给涉案财物管理人员,并办理移交手续. 第十条 涉案财物管理人员对办案人员移交的涉案财物,应当对照有关法律文书当场查验核对、登记入册,并与办案人员共同签名或者盖章。对于缺少法律文书或者法律文书中对必要事项记载不全的,应当要求办案人员补齐。在办理案件中,应当注意引用。
广义的鉴定材料还包括鉴定所依据的检材之外的关于案情的材料。重要的补充卷宗中的材料可能影响鉴定意见又未在鉴定意见依据的鉴定材料中列明的,应当指出,提出质疑。
(四)对鉴定方法的质疑
比如,在常见的危险驾驶案件中的酒精含量的检测,就有多个现行有效的标准:《血液酒精含量的检验方法》(GA/T842-2009)、《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空-气相色谱检验方法》(GA/T1073-2013)、《血液中乙醇的测定 顶空气相色谱法》(SF/Z JD0107001-2010)、以及若干省、市的地方性标准。根据中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2010)第
5.3.2的强制性规定,血液酒精含量检验方法按照GA/T842-2009规定,且该标准是专门适用于行使中的车辆驾驶人的。
鉴定方法适当,还要审查鉴定设备、仪器是否先进,是否按规定进行了日常维护、对衡器进行了鉴定前的校准。
(五)鉴定意见结论是否确定、唯一
在鉴定意见中,偶见“不排除”或者“均系…原因之一”或者“等原因”等字样。这样的鉴定意见不具有唯一性、确定性,不能联系起行为和结果之间的刑法因果关系。比如,在一起故意伤害致死的案件中,鉴定意见给出的死亡原因是“高度醉酒、情绪紧张、外力等因素”综合导致脑梗病变死亡。结合案情,高度醉酒是其自身饮酒所致,情绪紧张是其酒后滋事所致,而外力包括行为人的外力和其自家亲友推搡、拉拽等外力。即行为人的外力与被害人死亡结果之间不具有排他的因果关系,其死亡原因不具有确定性。最后该案由一审的有期徒刑十年改判为有期徒刑三年缓刑五年。
(六)对鉴定意见的形式审查
比如鉴定人的签名、鉴定机构的盖章、鉴定结论的告知文书、鉴定意见是否有涂改增补等等。鉴定意见有遗漏或文字错误的,可以通过补充鉴定文书由原鉴定人进行补充或修正;鉴定意见有错误需要重鉴定的,应当另行指定鉴定机构或另行指定鉴定人重新出具新文号的新的鉴定意见。
(七)对鉴定意见的综合质证
在集资诈骗类犯罪、非法吸收公众存款类、非法经营、销售假冒伪劣商品类案件的辩护当中,尤其要注意结合在卷证据对鉴定意见进行综合质证。这些案件当中一般都存在帐实不符的问题。比如有些非法经营案件、销售假冒伪劣商品案件由行为人个人或以家庭为单位进行,没有正式的帐目,进货、发货、退货记录不清、不翔实,有些当事人的标记仅有自己能够看明白、说清楚,侦查机关没有讯问到位或者审计单位没有引起重视,会导致审计结果失去客观性。有时这种不准确性涉及的数额并不大,但却违背了刑事案件“事实清楚,证据确实、充分”的定罪原则,辩护人加以利用,可以成为谈判的筹码。
再比如在一起违法发放贷款罪中,公诉机关指控银行工作人员指使房地产评估部门分别做出两份差价1个亿的评估报告,为贷款获得审批通过制造条件。我们在辩护中指出,两份报告依据的评估标准是不同的,一份是成本法,一份是市场法,成本价和市场价当然是有比较大的差异的,成功地击破了这一项指控内容。
三、质疑鉴定意见之决战庭审
对鉴定意见的充分质疑,离不开对专业领域的研究,很多时候依赖于专家证人。所以在很多有鉴定意见的刑案件辩护工作中,控、辩双方谁吃透了鉴定意见,发现了问题,论证了问题,谁就能在庭审对抗中获胜。决战庭审、赢在庭审,可以粗略分为以下几个步骤:第一步个人研究,依常识提出质疑阶段,比如朱明勇律师在《无罪辩护》一书中谈到,对鉴定文书中一个不像问号也不像逗号的标点感到困惑提出质疑,最后经向鉴定人员求证,得知是不确定结论的问号,从而成功推翻了这一项轻伤指控;第二步自行查阅资料初步研究质疑能否成立阶段,在这一阶段我们要对案件涉及的专业领域是否有更具体的国家标准、行业标准进行资料搜集;第三步聘请专家辅助人阶段,请专家辅助人帮助答疑解惑,论证质证能否成立;第四步申请鉴定人出庭、专家辅助人出庭阶段;第五步才是决战庭审,在庭审中对鉴定人进行质询、请专家辅助人到庭对专门事项的鉴定问题作出权威说明阶段。决战庭审的精彩,基础功夫和努力是在庭审之前就已完成的,庭审实际上是将鉴定中存在问题向法庭揭露的有剧本的表演。
范文二:对鉴定意见的质证
对鉴定意见的质证
对鉴定意见的质证鉴定书的质证至少应关注以下九个方面:
一、鉴定人和鉴定机构是否具有鉴定资质
鉴定人必须具有相应的鉴定资质,鉴定机构必须具有承揽特定鉴定业务的相应资质。一份鉴定书上载明的鉴定人和鉴定机构任一不具有相应资质的,鉴定结论即为非法,不应作为定案的依据。
一般情况下,鉴定书附有鉴定人和鉴定机构的鉴定资质证书。资质证书是证明鉴定资质的凭证。如果不附有鉴定资质证书,代理律师应该要求鉴定人和鉴定机构出具。审查鉴定证书至少需注意以下三点:第一,核对鉴定证书中的姓名或名称与鉴定人或鉴定机构是否完全一致。第二,审查鉴定证书的有效日期,看鉴定结论是否在资质证书有效期内出具。第三,审查资质证书的颁发单位,进一步查证颁发单位是否有权力颁发该鉴定资质证书。
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条确定了从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。因此,在审查上述三类鉴定结论时,鉴定人和单位应为在各省级司法行政部门登记的鉴定人和鉴定机构。
上述三类鉴定外的其他司法鉴定[1]和诉讼程序之外的鉴定、仲裁程序中的鉴定由于不实行法定登记管理制度,对鉴定人和鉴定机构的管理主要是行业管理,鉴定资质也由行业主管部门颁发。在审查鉴定资质证书的颁发单位时应注意此一点。
二、鉴定委托程序是否合法
鉴定的委托分为法院委托、仲裁机构委托和当事人委托。在诉讼和仲裁程序中,当事人申请鉴定,并经法院或仲裁机构准许的,由法院或仲裁机构作为鉴定委托人与鉴定机构建立鉴定委托关系。在诉讼或仲裁程序中,当事人可以自行委托鉴定机构,对特定事项进行鉴定。
鉴定委托程序的合法性表现在三方面:第一,鉴定委托人限于法院、仲裁机构和当事人,其他单位或个人委托的鉴定委托的鉴定能否作为本案的鉴定结论使用应格外慎重判断。第二,接受委托的只能是鉴定机构,鉴定人不得直接接受委托。第三,鉴定委托协议不得约定根据鉴定结果的具体情况支付鉴定费用。曾有当事人与鉴定机构签订建设工程造价委托鉴定协议。协议中约定按照鉴定机构的审减额的固定比例计收鉴定费。这种约定促使鉴定机构为获取更多的鉴定费用而再中立,鉴定结论也丧失了可信性。
三、委托鉴定事项与鉴定结论一致
鉴定人仅应根据委托鉴定事项进行鉴定,并就委托鉴定事项出具鉴定书。并非针对鉴定委托事项的而作出的鉴定结论不应作为定案的依据。超出鉴定委托范围的鉴定结论,其超出鉴定委托范围的部分不应作为定案的依据。
四、样本必须是真实的
不要因为将要进行鉴定而忽视了对样本真实性、合法性的审查。举个例子,如果要做笔记鉴定,在确定检材以后,就要拿样本来比照、分析、认定检材的真实性。样本的真实性是鉴定结论准确的基础。因此,一定要先确保这个样本是真实的。如果样本书写人可以到场,可以监督书写人书写,以确保样本真实。如果样本书写人因其他客观原因无法亲自到场,应尽量要求以公证的形式提取笔迹样本。如果样本书写人已经过世,代理律师应使出全身解数查证样本的真实性。
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[1] 仅在诉讼程序中运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
五、鉴定程序和鉴定方法是否符合规范,鉴定所依据的标注是否正确、有效
鉴定是运用科学技术或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。鉴定的程序和方法是否符合规范,决定了鉴定结果的准确、可信程度。但对于没有鉴定专业知识背景的普通代理律师而言查证这个问题是相当困难的。如果当事人同意,我们可以聘请
另外一家鉴定机构或者专辅助人[1],对已有的鉴定结论进行审查。在查证过程中尤其应关注鉴定程序、鉴定方法是否符合规范。
鉴定所依据的标准是否正确、有效相对容易审查。举两个例子。在人身损害赔偿纠纷案件中,如果鉴定机构对人身损伤程度的鉴定所依据的是《人体轻微伤的鉴定标准》(GA/T 146-1996),而鉴定结论是人身损害已构成人体轻伤。那么,鉴定所依据的标准就是错误的。再如,在房屋拆迁过程中需进行重置成新价的评估。如果被评估房屋所在地是北京,评估时间是2004年5月,评估所依据的是1999年北京市房屋土地管理局和物价局颁布的《北京市住宅楼房估价技术规范》,那么根据这一评估标准所得的评估结论就因评估标准失效而无效。《北京市住宅楼房估价技术规范》在2003年10月1日废止,代之以《北京市房屋重置成新价评估技术规范》。
六、鉴定报告形式是否合法
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定:“审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的可许技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”根据前述规定,代理律师在对鉴定书进行形式审查时至少也应该关注到以上七项。
有些情况下,缺少一项内容可能导致整个鉴定无效。在北京仲裁委员会(2006)京仲裁字第0531号仲裁案中,鉴定书第5页注意事项中明确规定:“本报告须有负责人、校对人、审核人、批准人签字,并
加盖封面章、结论章、骑缝章方为有效。”而实际上报告中并无校对人签字。因而鉴定报告并未生效,不能作为定案的依据。
七、鉴定人出庭
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定:“诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。”根据前述规定,在当事人对鉴定有异议时,鉴定人出庭作证,并就鉴定方法、程序等事宜进行说明,这已经构成鉴定人的法定义务。如果鉴定人没有正当理由,拒绝出庭,导致当事人的异议无法查证的,鉴定结论不能作为定案的依据。
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[1] 依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条之规定。
知识产权司法鉴定的范围:
根据2000年11月司法部发布的《司法鉴定执业分类规定(试行)》,知识产权司法鉴定是指依法取得有关知识产权司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托,根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解,并运用必要的检测、化验、分析手段,对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定;对技术转让合同标的是否成熟、实用,是否符合合同约定标准进行认定;对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定;对技术咨询、
技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定,或者有关法定标准进行认定;对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定;对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定并提供鉴定结论的活动。
蒋志培:知识产权诉讼证据问题研究----知识产权诉讼策略大有讲究
作者:最高人民法院知识产权审判庭庭长 蒋志培
知识产权诉讼中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强,较一般民事诉讼更为复杂。知识产权审判除了要贯彻最高人民法院关于民事诉讼的证据规则外,还要适用专利法、商标法和著作权法等法律、司法解释关于知识产权证据制度的特殊规定。
一、权利人和利害关系人的认定
当事人是否享有知识产权,是其能否提起知识产权诉讼的前提。因此,在审理知识产权民事案件中,应当根据不同类别,对当事人是否享有权利进行认定。
当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼,所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等,查证属实的,应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据,对方不能提供相反证据反驳的,人民法院应当确认其享有权利。
对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为享有与著作权有关权利的证据的,法院不得以当事人未提供其取得著作权人授权的证据,直接否定其权利人身份。
在侵权诉讼中,经过登记的著作权,其权利人可以将登记文件及相应的作品提供法庭作为权利证明;没有经过登记的著作权,其权利人应当提供何种证据来证明自己享有著作权,往往发生争议。考虑到著作权法关于“如无相反证据,在作品上署名的视为作者”的规定,最高人民法院关于著作权法的司法解释第七条规定,当事人提起诉讼所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等,可以作为证据。
这条规定的重点,是把“合法出版物”作为著作权以及与著作权有关的权利的证据形式予以承认,对解决著作权的证明问题具有重要的意义。合法出版物的含义就是符合国家新闻出版的规定、有书号、是国家新闻出版署承认的。一般地说,人们对作品底稿、原件作为证据比较熟悉。最高人民法院在著作权司法解释中把合法出版物也列入证据,在一些情况下,就不需要再找作品底稿、原件来证明待证事实了,既方便了法官,也减轻了当事人的举证责任。
知名商品特有的名称、包装、装潢,主要是通过使用产生的权利。当事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名称、包装、装潢的反不正当竞争诉讼,就其主张的权利向人民法院提交了该商品在一定市场上为公众知悉的证据,对方不能提供相反证据反驳的,人民法院应当确认其为知名商品,并对其特有的名称、包装、装潢予以保护。
专利权、注册商标专用权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、企业名称权等是通过法定程序登记或者审查核准而产生的权利。当事人提交有关的权利证书或者登记证明等证据,对方当事人不能提供该权利已经撤销、无效或转让等证据反驳的,应当确认当事人享有相应的知识产权。
知识产权法律规定的利害关系人应当根据事实和法律确认。根据司法解释的规定,各类知识产权许可合同的独占被许可人、排他被许可人,均可以认定为利害关系人。普通许可合同的被许可人,在许可人明确授权的情况下,可以视为利害关系人。利害关系人可以根据法律和司法解释的规定自行或者与知识产权权利人共同提起诉讼或者依法申请采取诉前临时措施。
二、专业技术的鉴定
在知识产权审判中,专业技术鉴定是个非常重要的问题,有时甚至是审判某些案件的关键。实践中,大家对什么是专业技术问题,什么是法律问题,在理解上并不一致,以致造成委托鉴定的事项差别很大。
笔者认为,是专业技术问题还是法律问题,关键是看这个问题是否需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决。比如,是否纳入专利权的保护范围、依法确定是否构成侵权等问题,是不需要专业技术人员的专业知识和经验解决的,或者此时专业技术的问题已经解决了,在这个基础上进行侵权判定,委托所谓侵权技术鉴定就是文不对题了。又如,专利侵权案件中所涉及的技术特征之间的技术手段及其功能、效果是否基本相同,本领域的普通技术人员是否不需要创造性的劳动就能够联想到等问题,就是需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决的,如果法官自己不能解决,就可以委托技术鉴定。
有观点主张,像上述问题也不宜委托鉴定,因为专业技术人员
一旦对这些问题作出肯定或者否定的回答,法院就只能作出侵权或者不侵权的判定,实质上是将法律问题委托鉴定,因此,法院委托技术鉴定的事项只能限于鉴定客体的相同或者差异上,其他问题仍应由法官来判断。其实不必这样绝对化。技术鉴定不同于检验检测。检验检测可以只就被检对象的相同或者差异情况进行简单罗列,而技术鉴定要根据鉴定对象的相同或者差异情况,分析其在技术上的意义,并作出技术上的判断。
与鉴定有关的,还有对某些产品的检测和检测标准问题。最近,最高人民法院对云南省高级人民法院的一个请示的答复中就谈到了这个问题。针对案件处理中有观点提出对某产品国家没有监测标准,须等待有关部门制定了标准再处理本案的意见,指出有关本案产品涉及的检测问题,如果国家没有制定相关的检测标准,可以参照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第(一)项的规定,按照本领域的惯常做法来进行检测。只要所采用的方法具有充分的科学依据,其检测结果一般可以作为定案的依据。
三、公证取证方式的适用
在司法实践中,权利人对侵权的取证工作比较困难,因此,权利人将目光投向公证机关,意图是为当事人收集证据、提交证据和举证责任提供一种合法的便利和公正、可靠的保险。于是,出现了对销售侵权复制品等侵权行为公证取证的取证方式。
所谓公证取证,是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。由于计算机程序有容易被复制和删除的特点,在计算机软件侵权案件中权利人经常采取
这种取证形式。一般认为,公证人员在现场对当事人的取证活动进行公证,属于《公证暂行条例》规定的“保全证据”的情形。
问题是,公证人员如果在公证过程中表明身份,则侵权人不可能现场销售侵权物品,也就无法取得侵权的证据;而如果不表明身份,则被告往往提出这种公证不具有保全证据的法律效力。对保全证据的程序和要求,《公证暂行条例》和其他有关公证的法律法规乃至规章均无明确规定,民事诉讼法和司法解释以往也没有明确的规定。对这种取证方式的争议,一直存在。
考虑到著作权和其他知识产权案件取证的难度,以及目前知识产权保护力度仍有不足的实际情况,最高人民法院关于著作权法的司法解释规定,当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物、发票等,可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据。但有相反的证据除外。
对于那些属于以欺诈、胁迫、利诱等不当方式取证的效力问题,应当适用最高人民法院关于民事诉讼的证据规则第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”的规定,不予采信。严格以该规定认定证据,可以抑制当事人因履行举证义务、承担举证责任而不择手段等负面效果。
四、专利侵权的诉前证据保全问题
最近一次修改专利法等知识产权法,增加了诉前的临时禁令。当时,最高人民法院民事审判第三庭提出,在司法实践中,相对于保护权利人的合法权益和防止禁令失误,证据保全更为重要,适用的频率也更高。在我国的知识产权法律中应当规定对证据的诉前保全。在以后的商标法和著作权法中,都采纳了法院的意见,增加了诉前证据保全的规定。但是,在前的专利法对此没有作出明确规定,问题主要是专利的权利人能否单独申请诉前证据保全。应当说,专利法没有规定专利侵权的诉前证据保全,与著作权法、商标法的有关规定确实不协调,对专利权的保护不利。
为了弥补这种缺陷,满足司法实践的合理需要,最高人民法院在2001年6月公布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中,对此作了很大突破,即允许申请人在申请诉前停止侵犯专利权行为(即临时禁令)的同时,申请证据保全。但对申请人能否在不申请临时禁令的情况下,单独申请诉前证据保全没有规定。这一方面满足了司法实践的需要,有利于对专利权的保护;另一方面,司法解释毕竟是对法律具体适用中的解释,不是立法,专利法没有诉前证据保全规定,司法解释不能走得太远了。现在,如何处理专利法与商标法等不协调的问题,既然专利法和司法解释已经这么规定了,就应当按照法律的规定办,否则就没有法律依据。实践中解决的方法是,允许当事人在提起诉讼的同时申请证据保全,人民法院可以受理证据保全申请,进行证据保全措施,然后送达起诉状等。当然,在实践中遇到此类问题,包括不正当竞争纠纷中能否适用诉前证据保全,根据具体案情如果认为确有必要,也不排除通过报请最高人民法院考虑作出司法解释的途径来解决。
五、知识产权法律规定的特殊举证责任
专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任作了一
些特殊的规定,比如专利法第五十七条第二款规定,因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。商标法第五十六条第三款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。但停止侵权的责任仍然要承担,除非双方当事人另行就此达成协议。著作权法第十一条第四款规定,如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第五十二条规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的,复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。
初看起来,这些法律条文似乎都是民事责任方面的规定。但仔细推敲,这些规定都应属于对举证责任的法律规定,是专为知识产权诉讼中某种举证不能时,当事人应当负担一定民事责任而作的特殊规定。对上述这类关于举证责任的特殊规定,人民法院应当严格执行。在知识产权案件审判中,遇到法律特殊规定的情形,应当适用知识产权法律特殊的规定,而不适用最高人民法院关于证据规则的一般规定。
1、专利侵权中涉及新产品方法的发明专利的举证责任倒置
这个问题的焦点主要集中在如何处理好证据公开质证与保护被告商业秘密的关系上。根据专利法第五十七条第二款规定,这类专利侵权案件是要由被告提供其产品制造方法不同于专利方法的证明,这是被告的法定举证义务,应当严格执行。专利法如此规定,是由于是否使用某种方法专利的证据很难提供,原告只要能证明被告生产的新
产品与专利产品一样,举证责任就发生倒置,由被告证明其生产产品的方法不同于原告的方法专利。该项规定是知识产权举证责任倒置最典型的例子,适用时要把握好以下几个要点:
一是要在原告完成了应负的举证责任之后,才能实行举证责任倒置。除了上文所述外,原告还要证明被告生产的产品与自己依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品,同时还要说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品。如果原告不能证明这两点,或者被告能够举出相反的证据推翻原告的事实主张,被告就不承担提供自己产品制造方法的举证责任。
二是应当将被告提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内,即以足以证明其产品制造方法与原告的专利方法不同为必要,而不是要求被告提供其产品的全部制造方法。例如,被告只要证明其产品制造方法的个别工艺步骤、化合物的个别成分等,与方法专利的某一必要技术特征不同也不等同,即为完成了举证责任。这样就可以在很大程度上起到保护被告商业秘密的作用。
三是被告根据法定举证责任倒置义务所提供的证明其产品制造方法的证据应当依法进行质证方能作为认定案件事实的根据,不能以所提供的证据涉及商业秘密而拒绝质证。既然要质证,当然也要将证据提供给对方,进行证据交换,否则就无法质证。
在司法实践中,有的不让原告接触被告的涉及商业秘密的证据,以致出现被告提供的证据的载体都有瑕疵,使得证据质证与保护被告商业秘密的关系失衡了,专利法有关举证责任倒置的规定也因此落空。当然,为了防止扩散被告的商业秘密,人民法院一定要严格依照
民事诉讼法和最高人民法院司法解释规定的程序进行质证,并且可以根据具体案件采取相应的防范措施。
2、商业秘密的举证责任是否倒置问题
商业秘密包括技术秘密,涉及这类客体的举证责任是否发生倒置,在司法实务界和学界都有不同的认识和观点。有的观点主张,在侵犯商业秘密的纠纷案件中,要适用被控未经许可使用商业秘密的一方负倒置的举证原则,同专利领域的方法专利的举证责任相同。理由是被告使用商业秘密的事实很难为他人举证,而被告则很容易对自己使用的商业秘密特别是技术秘密举证。为了加强对商业秘密的保护,应当举证责任倒置。
此种主张忽略了专利与商业秘密的重大区别,忽略了举证责任倒置只能来源于法律的特殊规定。首先,专利的主体只能是一个,必须由有关国家机关授权。而一项商业秘密可以有不同的多个主体,并不需要授权取得。其次,对商业秘密的侵犯不在于是否对商业秘密使用、披露等行为,而主要是是否以不正当的手段获取了商业秘密;反向工程取得的商业秘密被认为是合法取得,而在专利来说,制造、使用、销售、许诺销售某项专利等行为都会被认为属于涉嫌侵犯该项专利权的行为。再次,新产品方法专利的举证责任倒置为专利法等法律所明文规定,而反不正当竞争法等对商业秘密的举证责任并没有相应规定。所以,商业秘密侵权诉讼的举证责任倒置,并没有法律依据,并且今后将此种举证责任进行立法的理由也仍嫌不充足。
在涉嫌侵犯方法专利权的案件中,对待被控侵犯的客体为发明专利的,如果原告举出基本证据后,被告以其商业秘密和担心其商业
秘密被泄漏为由对抗的,对进行鉴定被告送检的材料应该进行质证,以保证证据材料和鉴定结果符合证据的“三性”。如果涉及的是实用新型专利,此类专利未经过实质审查,可靠程度较差,因而在商业秘密的披露程度上就应有一定的控制,应该防止二次泄密。
而在涉嫌侵犯商业秘密的案件中,原告是商业秘密的权利人,被告也说自己被控的技术方案或者其他信息属于商业秘密,在被告是否使用原告的商业秘密上,不能适用举证责任倒置,还应当适用谁主张谁举证的原则,这时,原告的举证责任就重于被告:不但要证明自己享有权利,还要证明被告通过不正当的手段获取了或者使用了自己的商业秘密。
3、出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任
根据著作权法第五十二条的规定,出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有不侵犯他人著作权的比一般人更强的注意义务,应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品,他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证,举证不能的推定未尽到注意义务,虽然原始的侵权复制品并不是最初来源于这些行为人,他们仍应承担侵权的法律责任。
根据著作权法的这一规定,最高人民法院在著作权法司法解释第十九条规定,出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任,发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的,依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。这一规定对遏制市场中涉及出版、制作
等中间环节的盗版等侵犯著作权行为,具有重要意义。
4、计算机软件复制品出版者、制作者的举证责任
《计算机软件保护条例》第二十八条规定,软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。该条规定的法源,同样来自我国著作权法第五十二条的规定。
这些法律和法规规定内容的实质,都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时,这些行为主体就要承担一定的法律责任,从而解决了在司法实践中长期存在的难题,即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定,当行为人所出版、制作等的作品为侵权品时,行为人应当证明其作品有合法授权或者合法来源,如果证明不能或者不实,就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。
总之,根据法律和司法解释的规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。在审判案件过程中,当事人是否已经尽到了举证责任,必须由法官根据法律和司法解释预设的举证责任规范,结合案件的实际情况做出具体确认。
在依据法律和有关司法解释无法明确确定举证责任时,可以根
据公平原则和诚实信用原则,综合当事人的举证能力确定举证责任。
来源:人民法院报
范文三:论鉴定意见的质证制度
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论鉴定意见的质证制度
作者:胡昊天
来源:《青年与社会》2015年第01期
【摘 要】鉴定意见是民事诉讼司法实践中常用的证据种类。对于鉴定意见的质证,既关系到法官能不能查明事实,也关系到当事人双方实体权利义务的归属。文章旨在从现行质证制度的运行出发,参考两大法系的做法,探讨改良我国的鉴定意见质证制度,以期完善证据制度。
【关键词】鉴定意见;质证;专家辅助人
鉴定意见是指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题,通过鉴别和判断后做出的书面意见。新《民事诉讼法》在第63条将证据种类之一的“鉴定结论”改为了“鉴定意见”,有助于破除法院与当事人片面迷信鉴定结果的准确性的思维定势,防止鉴定人决定裁判结果的错误导向,使法官可以自由的进行裁量,体现了立法表述的科学性;在第78条首次明确了鉴定人有出庭作证的法律义务,对应了证据必须经过质证才能为法官采信的基本规则,至少在立法上层面上纠正了鉴定人出庭难的问题,同时赋予了当事人独立的鉴定程序的启动权,淡化了法官垄断鉴定启动权的职权主义色彩,使鉴定程序的启动权分配更加合理。
一、问题的提出
我国没有统一的法典化的证据法,对于证据制度的相关规定分散于性质不同、效力不一的各类法律文件。对应我国相对松散的证据制度,在民事诉讼领域,涉及到鉴定意见的规定也见诸《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《司法鉴定程序通则》等。纵观这些规定,不仅内容分散而且位阶混乱,最重要的是规定过于原则化,制度衔接差,操作性不强,实难构成完整的体系。 实务操作中,对于鉴定意见的质证,在广大基层法院的审判过程中,通常做法是由法官宣读书面鉴定意见,如无异议,即行采纳。偶有当事人提出对鉴定意见的异议,也不过是引起重新鉴定程序,通过再次鉴定后的书面意见往往就被作为最终定论,当事人及其律师由于不具备专业知识,很难提出法律意义上的有力抗辩。而对于鉴定意见的质证,最大的问题在于鉴定人出庭比例偏低。虽然民诉法规定了证据必须经过质证才能被法官采信,但是根据相关资料查询,即使在刑事诉讼领域,“只有不到5%的鉴定人出庭作证接受了法庭询问”,民事诉讼领域这一数据则可能更低。讨论其原因,一是考虑到先前立法上没有规定鉴定人出庭的法律义务和责任,且制度上缺乏对鉴定人出庭的物质保障;同时我国素来以上“衙门”为不光彩的事的传统思想根深蒂固,且鉴定人往往抱有一旦个人出庭,引起被鉴定一方的敌视,甚至在行业内树敌的顾虑,这在医疗事故鉴定人中尤为常见。第二,基层法院的一线法官由于工作负担大,从诉讼经济的角度考虑,不愿意在鉴定意见的问题上投入太多时间精力,同时因为缺乏对鉴定意见
范文四:刑事鉴定意见的有效质证
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刑事鉴定意见的有效质证
作者:张磊
来源:《法制与社会》2013年第30期
摘 要 新刑诉法中以“鉴定意见”取代原有的“鉴定结论”,反映了对该证据类型的正确认识,纠正了以往对司法鉴定终局性的错误认识。司法鉴定作为一种科学判断性的认识活动,受主客观等各方面因素的限制,仍有失真的可能,需经过质证确定鉴定意见的合法性、关联性及真实性。文章通过分析质证现状中存在的鉴定意见开示制度不完善、鉴定人出庭率极低、质证主体缺乏质证能力等问题,结合新刑诉法中规定,提出实现鉴定意见有效质证的途径。 关键词 鉴定结论 鉴定意见 质证
作者简介:张磊,北京市通州区人民检察院公诉二处。
中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)10-124-02
一、新刑诉法中“鉴定意见”表述的确立
关于司法鉴定具体以何名称作为刑事证据形式参与刑事诉讼,在新旧刑事诉讼法中有着不同规定。旧刑诉法规定:鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且签名;新刑诉法规定:鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签字。新刑诉法以鉴定意见取代鉴定结论,有其理由依据。分析司法鉴定的实质概念、特征,新刑诉法正式选用鉴定意见是科学、正确的。 司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定的鉴定主体是具有一定科学技术或专门知识的鉴定人,其运用具有的专业知识、经验对案件中的专门问题进行辨别和判断而提供的个人意见,司法鉴定依据的材料是客观的,但同时鉴定活动是一种主观认识、经验判断。司法鉴定具有科学性,同时具有局限性。司法鉴定需经过有效质证证实其正确性后,才能作为法官定案依据,“鉴定结论”的表述恰说明在以往的司法审判活动中法官对司法鉴定的过分信赖。
新刑诉法中“鉴定意见”代替“鉴定结论”的表述反映了对该证据类型的正确认识,纠正了以往对司法鉴定终局性的错误认识。
二、鉴定意见的质证现状
司法鉴定作为一种科学判断性的认识活动,鉴定后获得的鉴定意见本质上属于言词证据,受主客观等各方面因素的限制,仍有失真的可能,需要控辩双方在法庭审理过程中进行质疑、询问,确定鉴定意见的合法性、关联性及真实性,即鉴定意见需经过质证才能作为审判人员定案依据。但由于以往诉讼观念中对鉴定意见的错误认识以及法律规定过于笼统、抽象,造成对
范文五:论鉴定意见质证的特殊性
论鉴定意见质证的特殊性 内容提要:在司法实践中,鉴定意见的质证常常流于形式,失之于浅,困之于难。为破解该难题,《刑事诉讼法》规定了鉴定人、有专门知识人出庭制度。但并非所有案件均用到这些制度,而且实证研究表明,这些制度并未完全实现预期效果。之所以如此,根本原因是“病理”分析不足:没有从理论上剖析鉴定意见质证所面临的特殊性,也就是质证客体、质证主体、质证方法的特殊性。与普通意见相比,鉴定意见属于“二次生成的专业意见”。这就要求对鉴定意见采取“线性分段质证法”,即围绕“案件情况——检材——专业意见”这一线性过程展开质证。其中,普通人可胜任“案件情况”到“检材”的第一阶段质证任务,而“检材”到“专业意见”的第二阶段质证任务只能由专业同行才能胜任,为此,应实施鉴定人、有专门知识人同时出庭制度。
关键词:鉴定意见;质证;客体;主体;方法
鉴定意见是《刑事诉讼法》规定的证据之一,是鉴定人运用科学技术或者专门知识对案件中的专门性问题进行检验、鉴别后给出的专业意见。它在解答主体、针对对象、形成过程及具体内容等方面均区别于其他证据。这就决定了使用常规质证方法难以有效质证鉴定意见。为破解该难题,《刑事诉讼法》第187条、第192条分别规定了鉴定人、有专门知识的人出庭制度。但笔者调研发现,《刑事诉讼法》实施以来,有些基层法院尚未遇见这两类人出庭参与质证的案件。其他学者研究表明,即使是鉴定人出庭,如果质证者缺乏鉴定意见所涉及的专门知识,质证鉴定意见仍难免走过场、表面化。破解鉴定意见质证难题,切实发挥相关制度的实效性,需要从理论上明晰质证鉴定意见所面临的特殊性,即质证客体、主体、方法方面的特殊性。
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