范文一:中国法律的近代化发展试题
内蒙古工业大学 2011—— 2012学年第一学期 《中国法律的近代化发展》期末 (考试 ) 试卷(A ) (课程代码:07040037x )
试卷审核人:考试时间: 2011.12 注意事项:1. 本试卷适用于选修本课程的选修学生。
2. 本试卷共 4页,满分 100分。答题时间 90分钟。
班级:姓名:学号:
一、名词解释(具体要求:本大题共 4小题,每小题 10分,共 40分,请将答案填在空白处)
1、李悝与《法经》
2、春秋决狱
《 中国法律的近代化发展 》试卷 第 1 页 共 4页
3、 《唐律疏议》
4、礼法之争
《 中国法律的近代化发展 》试卷 第 2 页 共 4页
二、简答题(具体要求:本大题共 2小题,每小题 15分,共 30分,请将答案写于空白处)
1、简述中国传统法律的近代化进程?
2、简要陈说中国法律的儒家化?
《 中国法律的近代化发展 》试卷 第 3 页 共 4页
三、 论述题(具体要求:陈述清晰、论证严密、见解合 理, 30分)
谈清末修律对中国法律近代化的影响。
《 中国法律的近代化发展 》试卷 第 4 页 共 4页
范文二:中国法律的近代化发展试题
一、名词解释(具体要求:本大题共4小题,每小题10分,共 40分,请将答案填在空白处)
1、李悝与《法经》
李悝: 李悝,周定王五十四年(前455年)生,周安王七年(前395年)卒,战国时魏国人,战国时期著名的政治家,法家代表人物。
主要成就:李悝变法,使魏国富国强兵 代表作:《法经》《李子》
《法经》:法经是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典,《法经》成为以后历代法典的蓝本,它的制定者是战国时期著名的改革家李悝。 战国时期各国的变法很多,李悝也在魏国魏文侯的支持下进行变法,推行新政。其中之一就是制定了《法经》。
2、春秋决狱
春秋决狱又称“经义决狱”,是西汉中期儒家代表人物董仲舒提出来的,是一种审判案件的推理判断方式,主要用孔子的思想来对犯罪事实进行分析、定罪。即除了用法律外,可以用《易》、《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《春秋》六经中的思想来作为判决案件的依据。《春秋》是孔子修订的一部鲁国的编年史。
3、《唐律疏议》
《唐律疏议》 原名律疏;又名唐律、唐律疏义、故唐律疏义,是东亚最早的成文法之
一。唐朝刑律及其疏注的合编,亦为中国现存最古、最完整的封建刑事法典,共三十卷。
4、礼法之争
所谓“礼法之争”,是指在清末变法修律过程中,以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执.
二、简答题(具体要求:本大题共2小题,每小题15分,共30
《 中国法律的近代化发展 》试卷 第 1 页 共 2页 分,请将答案写于空白处)
1、简述中国传统法律的近代化进程?
中国近代以来法律发展的历史进程,是在西方资本主义法律文化和中国传统法律文化的撞击和冲突中展开的。本土法律文化和外来法律文化,作为对立体系的融合、吸收本来就是不容易的事件,更由于中国封建传统法律文化的强大和特殊的历史原因,这一过程就显得更为复杂和缓慢。对于这一过程进行历史的考察和分析,从中获得一些有益的启示,对于我国的法制建设,重建中华民族的法律文化,都将是有积极意义的。
2、简要陈说中国法律的儒家化?
法制儒家化是指儒家思想逐步渗透法律领域,改造并支配法律,使之发生“质”的变化。纵观中国法制史,法制儒家化实际上就是中国封建社会前期法制演进的主要内容。这一过程以汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”为起点,以开元刊定《永徽律疏》为终点 ,其间经历了汉魏、两晋、北魏、北齐等历代统治者的不断推进。若对这一过程进行细致整理,便不难发现,隋唐诸多成熟的法律制度实际上都始于北魏,或者是北魏对现有的法律制度加以改造,使之更加符合儒家纲常伦理,从而被沿用至隋唐。然而,北魏以胡族入主中原,既面临着游牧文明与农耕文明的差异所带来的冲突与选择,又不谙中国国情,更缺乏经世治国的文化理念和方术,却仅用一百多年时间,集中地总结了秦汉魏晋和南朝封建法制的累累成果,创造性地加以发展,不仅适应了当时现实政治斗争的需要,而且还为隋唐法制的完备和成熟提供了条件和依据。如此成就,北魏法制儒家化功不可没。可以说,若无北魏法制上承前代之余绪,下开唐代之新风,便不可能出现被视为中华法系代表作之唐律,这便是北魏法制儒家化地位重要之所在。
三、 论述题(具体要求:陈述清晰、论证严密、见解合
理,30分) 谈清末修律对中国法律近代化的影响。
清末修律:1、特点。(1)立法指导思想方面表现为仿效外国资本主义法律形式及固守中国封建法制传统,既主张“参酌各国法律”,又强调“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”。(2)内容方面表现为封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的混合。(3)形式方面表现为区分法律部门、区分实体法与程序法,形成了近代法律体系的雏形。(4)立法程序方面表现为既没有真正的民主形式,当然不能反映人民群众的要求和愿望。
2、影响与评价。(1)清末修律导致中华法系解体。使中国近代法走上半殖民地半封建道路。(2)清末修律为中国法律近代化奠定了基础。(3)清末修律引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。(4)清末修律在客观上有助于推动中国资本主义的发展和教育制度近代化。
《 中国法律的近代化发展 》试卷 第 2 页 共 2页
范文三:浅谈中国法律的近代化转型
浅谈中国法律的近代化转型
这几个月来通过对《中国法律和中国社会》、《中国法制史》(主编:郭建)《中国法制史》(仁井田阩)等几本书的阅读,使我受益匪浅,对中国古代至近代的中国法制都有了更加深刻的认识,对中国法治思想的流变、法律发展的历程、司法体系的逐步完善、法典的编撰、各种民间民事契约的规定等等各个方面都有了更加深刻的认识。下面我就从中国法律的近代化转型这一方面,结合看书的体会,浅显的谈一下我的看法。
中国古代的法律,特别是刑法,在历史上的发达程度在世界上都是屈指可数的。不管是在立法的原则、立法的技术还是法典的编撰方面都在很长的一段时间内走在世界的前面。在立法原则方面,有天理国法人情的有机结合,立法技术表现在如唐律等里面的类推原则和罪行法定原则的融合等多方面。在法典编纂方面,不仅在战国时期就出现了中国最早的体系化的成文法典—《法经》6篇,而且刑法典中在长时间里经历了从12篇体例到7篇的精炼和成熟。博大精深的以礼为中心、礼法有机结合的中华法系也在很大程度上对其他东亚及东南亚国家产生了及其深刻的影响,如日本的大宝、养老律令,高丽的律令,越南现存最古老的法典——黎氏安南的刑律,都深受唐律的影响。中华法系在世界法制史上留下了浓墨重彩的一笔。
然而,随着西方社会工业革命的发展,伴随而来的是对世界其他国家的侵略。而清朝的统治者们还在闭关锁国,实行严厉的海禁政策,在这一片封闭的世界中做着“天朝上国”的迷梦。两次鸦片战争和随后的一系列西方列强对中国的侵略,使中华民族遭遇到“数千年来未有之强敌”,经历了“四千年来未有之创局”,在逼迫清政府签订了一系列不平等条约后攫取了诸多在中国的特权,其中就包括在华的领事裁判权,这是对中国政府司法主权的严重践踏。一批仁人志士开始被动的寻求收回领事裁判权的道路。
一、转型的原因
我们知道,中国法律的近代化是伴随着西方列强的武力侵华的产物,是被动的接受,而不是积极主动的探索,这与中国法律近代化转型的原因是有关的。首先,中国古代的法律制度虽然在很长一段时间内占据着世界的领先地位,但是因为中国社会处在相当稳定的以权力为媒介的家父长制的统治之下,无论从立法的指导思想、立法的体例和法典的内容方面,基本上从唐律开始并没有太大的变化,代代相传,一脉相承。在鸦片战争后,西方列强对中国的入侵强烈的震撼了清朝的统治,自己知足的小农经济开始瓦解,资本主义在中国开始得到发展,这就使得社会生活的各个方面开始发生深刻的变化,这种在中国适用了几千年的法律开始逐渐的显露出它的弊端,法律是要求在社会中发挥实用的,如果一种法律已经不能再社会中发挥作用了,那么可以说他的功能也就丧失了,他的使命也就完成了,就应该有一种新的法律来取代他的位置。第二方面,西方列强通过种种不平等条约攫取了在中国的领事裁判权,包括中英《五口通商章程》、《虎门条约》、《烟台条约》,中美《望厦条约》等等不平等条约,还在上海等地设立了会审公廨,其实际上是对领事裁判权的延伸。对中国领事裁判权的攫取使得中国的司法主权收到严峻的挑衅,出现了“外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判”的怪现象,极大的伤害了中国人民的感情。而且,西方列强也把中国法律的落后和不公正作为取得领事裁判权的借口。所以,在上面所述的根本原因的推动下,把收回领事裁判权为直接目的,中国的许多走在时代前列的仁人志士开始寻求中国法律的近代化之路。
二、指导方针
面对内忧外患的局面,针对法律改革的原则问题,统治阶级内部出现了重大分歧。以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派与以修订法律大臣为代表的法理派展开了一场激烈的理论争论,我们称之为“礼法之争”。他们争论的焦点主要在于关于封建礼教伦理纲常的各个方面的问题,礼教派认为,“因伦制礼,准礼制刑”,“中国素重纲常”,自古以来中华民族的“三纲五常”等伦理
道德必须体现在新修订的各种法律当中,而不能全盘的西化。而法理派则以西方各国法律原则为依据,提出中国的法律制定应该符合世界各国的良规,适应现实的需要,不应该特别注重中国的封建礼教。在双方的互相辩论中,“折中各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而不戾乎我国历世相沿之礼教民情”就实质上成为了中国近世法律变革的主旋律。在这个方针的指导下,中国政府制定了大量的法律法规,开启了延续数十年的法律近代化的转型之路。
三、近代化转型的经过
中国法律的近代化转型经历了清末、民国两个重要的时期,现在我将这两个时期分为以下几个阶段,以期更加明了的展示中国近代化的历程。
1、清末时期
清末时期是中国法律近代化的开始阶段,迫于内外各方面的压力,开始了法律的近代化之路。
首先,第一阶段:1900年—1906年,我称之为预备阶段。1901年,清政府颁布变法新政上谕,1902年任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣,设立修订法律馆,作为修订法律的专门机构;1904年修订法律馆正式办公;1905年,清政府正式派端方、载泽等五大臣出国考察政治,并正式成立专门机构——考察政治馆,这是一个专门为宪政做准备的工作机构;1906年,清政府正式颁布《宣示预备立宪谕》,表面上开始“仿行宪政”。在这一阶段,清政府通过颁布各种法律文件,进行了管制的改革,宣示预备立宪,为各种近代法律的制定创造了条件,奠定了基础。
第二阶段,1907年—1909年,我称之为仿行宪政阶段,这一阶段,清政府主要做了仿行西方宪政的尝试。主要表现在,第一,1908年颁布由宪政编查馆修订的《钦定宪法大纲》,是一个以确认和维护君权为核心的制宪纲领;第二,1908年7月颁布各省《咨议局章程》和《咨议局议员选举章程》,设立各省的咨议局,作为“指陈通省利病,筹计地方治安”的机构,到9月各省咨议局先后成立,并于1909年9月1日开议。《中国法制史》编者马建红认为这些一系列的仿行宪政的尝试并不只是政治欺骗的方式或者一场骗局,它不仅仅制定了一些纲领性文件,而且还有详细的操作步骤;而咨议局成立的选举在中国历史上是一个破天荒的第一次代表选举,是中国民主进程中极为重要的一步。我认为,马建红教授的观点非常的正确,在中国几千年封建专制的牢笼中解脱出来并不是能够一蹴而就的,清政府虽然主观上有通过立宪巩固自身统治的愿望,但是无论如何还是在客观上推动了中国民主政治的发展。
第三阶段,1910年—1912年,高潮和崩溃阶段,这一阶段,它主要进行了以下活动。第一,1910年,颁布《大清现行刑律》,是对《大清律例》的局部调整,作为过渡性的法典而适用;第二,1910年,制定完成《大清商律草案》,体系完整,内容周详。第三,1911年,颁布《大清新刑律》,在各方面对以往旧律进行了修改,是一部真正近代意义上的刑法典,但是也对一些维护君权和宗法伦理的法律进行了保留;第四,完成了《大清民律草案》的起草工作,大清民律草案仿造德国、日本等过的民法典分为总则、债权、物权、亲属、继承五篇,对未实施,但是对民国以及新中国成立后的民事立法都产生了重大的影响;第五,1911年10月,颁布《宪法重大信条十九条》,迫于时局的压力,相对缩减了皇帝的权力,但是此时武昌起义已经揭开了辛亥革命的序幕,清朝的统治处于风雨飘摇之中,再无力回天。我认为,这一时期是清末法制法制的最为重要的时期,这一时间内,中国相继颁布了刑事、民事、商事等重要的法典草案,在对西方法律的引进方面迈出了及其重要的一步,虽然大部分的法律随着1912年2月12日清政府的灭亡并未真正实施,但是对后继王朝的立法都产生了非常深刻的影响,可以说后世的立法都是在这一基础上的继续和发展。
清末时期的法律转型是被动的,但是在客观上对西方法治思想的引进和传播所作出的贡献是难以磨灭的,为中国法律的近代化转型奠定了初步的基础。
2、中华民国时期
中华民国在辛亥革命后继清朝政府而成立,虽然是新式的政权,但是难免在诸多方面对前朝的继承,特别是在法律方面,由于清末时期已经在法律的近代化道路上迈出了重要的几步,但是还远远不能达到民众的希望,另一方面,国民对于收回外国领事裁判权的渴求依然没有改
变,民国当然不会逆时代潮流而停止前进的步伐,所以民国政府在清末指明的法制道路上继续前进。在法律的近代化方面,由于特殊的历史变革,中华民国时期存在好几个阶段,主要可以分为北京政府时期和南京政府时期。所以,对于我对于法律近代化的阐述也将主要从这两个阶段着手。
第一阶段,中华民国北京政府时期。第一,1912年颁布《暂行新刑律》,是对《大清新刑律》的部分修改,“就旧律斟酌援用”的结果,条文除与民国国体抵触的条文删去之外,其余基本保留原样,民国对清末立法的继承可见一斑。第二,1914年,袁世凯颁布《暂行新刑律补充条例》,注重对人伦犯罪的惩处,是袁世凯提倡复古的结果,在一定程度上显示了中国法制近代化所面临的封建残余的艰巨挑战。第三,1916年到1918年,国民政府的努力下形成了“刑律第一次修正案”和“刑律第二次修正案”,无论立法原则还是内容都较先前有重大进步。第四,整个北京政府时期盛行判例法,大理院创设大量判例,起到了统一司法适用的作用。总体来看,北京政府时期这一阶段虽然在政治、经济等其他方面没有很好的发展,但是在法律方面的贡献确实不可磨灭的,特别是在判例法的适用方面确是具有可圈可点之处的,虽然由于政局的剧烈动荡创制成文法的活动有所放缓。
第二阶段,中华民国南京政府时期。在《中国法制史》书中写到,为了迎合英美等列强“渐进放弃”领事裁判权的要求,适应收回治外法权的需要,国民政府加快了创制新型法律的步伐。这在我看来也正表明了中华民国南京政府时期的立法仍然是被动性质的立法,并没有超越清末和北京政府时期的立法动机。其立法成就可以总结为几个方面。第一,刑法典的创制施行。1927年,王宠惠在北京政府时期《刑法第二次修正案》基础上编成《刑律草案》,并于1928年颁布并实施。并在1935年颁布新的《中华民国刑法》;第二,民法典的创制。南京政府时期的民法典是在1929到1930年期间分期颁布的,在清末民法草案的基础上修正而成,大量吸收了清末立法的内容,同时也多采取当时世界上最先进的民法制度,特别是德国民法典的立法原理以及制度,在一定程度上将之做了适用于中国国情的改造。分为“总则编”、“债”、“物权”、“亲属”、“继承”五编,其中前三编较多的吸收了西方的立法经验,而后两边具有较为浓厚的中国习惯色彩。这也是中国历史上第一部正式颁行的民法典,在中国的民法发展史上占有非常重要的地位。第三,1936年5月5日,颁布“中华民国宪法草案”,且在1947年颁布《中华民国宪法》,是为中国宪政史上形式最为民主、内容最为完备的宪法。通过这一时期的立法,中华民国南京政府时期的“六法体系”最终形成。书中认为,“这一体系的完整性、严密性不输于任何一个大陆法国家,英美法国家更是难以望其项背”,让我对这一体系曾经的偏见得到了纠正,重新认识到这一体系的真正强大。
四、对当代中国法律移植的借鉴意义
对历史的学习在一定意义上来说是为了能够更好的指导将来的实践,吸取在历史的长河中曾经的教训,不至于再走不必要的弯路,我认为对于法制史的学习也是如此。在现代社会高速发展的今天,法律也需要不断的发展变化。清朝末期的法律近代化的转型是迫于内忧外患的被动形式的,而对于当代中国的法律需要向发达国家学习借鉴的这一总体的认识已是无可争议的,没有谁再像张之洞一般对向西方学习法律制度持着强烈的反对态度,现代中国的学者、教授都在积极的向外国吸取法律方面宝贵的经验。在这样的背景下,法律移植也成为时下的热点问题。而我通过对清末以来法律近代化的转型的学习,对法律移植问题产生了更加深刻的认识。我认为最重要的一点是法律移植应该根植与中国的国情。如果土壤有问题,再好的树苗都是不可能成活的。中国近代以来的法律西方化的进程中,保守与激进的论战时有发生,最终还是采取的折中一说,特别是民国的立法中,一方面非常强调积极的采取西方先进的法律制度,另一方面又充分的考虑中国的固有民情,两者不可偏废其一。现代我国法律的移植也应该将两者有机的结合,才能有更多的造福于人民的法律制度。正如书中所说,法律移植没有统一的模式,每一个国家都可以走不同的移植之路,只要能够将现代法律和社会传统有机的结合,就可以创制出更有利于国家民主实现的法律制度,这也是我从书中得到的最深的感悟。
范文四:中国法律近代化与大陆法系的影响
作者:范忠信叶峰
河南省政法管理干部学院学报 2003年05期
中图分类号:D909.2 文献标识码:A 文章编号:1008-6951(2003)01-0039-09
大陆法系,作为当代世界上历史最为悠久的主要法律传统之一,曾经对中国法律近代 化产生过十分重要的影响。民国时期的法律就被认为属于大陆法系(注:沈宗灵.比较法 总论[M].北京:北京大学出版社,1987.54.[法]勒内·达维德.当代主要法律体系[M]).上海:上海译文出版社,1984.71.)。研究大陆法系对中国法律的影响,不仅有利于总 结我国法制的历史经验,而且有利于探索加强和完善我国法制的途径,探索澳门和台湾 回归后中国法律的发展趋势。
一、清末法制变革与大陆法系的影响
中国的法制历史源远流长,可以上溯至公元前21世纪的夏朝。自此以下,一脉相承, 至唐朝形成以唐律为代表的中华法系,并被移植到日本、朝鲜、越南等亚洲国家和地区 (注:杨鸿烈.中国法律在东亚诸国之影响[M].北京:商务印书馆,1937.3.)。但是,到 清朝末年,传统的中华法系发生了重大变化,法典的“诸法合体,以刑为主”体例被西 方式的由多个部门法共同组成的体系所取代;以儒家的纲常伦理为指导思想和基本原则 ,以“一本于礼”、“家族本位”为基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法制原 则的巨大冲击,形成中西法律文化汇合的新特征。
(一)清末法制改革的动力与压力
1840年鸦片战争以后,随着帝国主义和资本主义的入侵,资本——帝国主义与中国的 封建专制主义相结合,使中国封建的法律体系和司法制度逐步半殖民地半封建化。其重 要表现和主要标志是,清廷于19世纪中期被迫承认帝国主义侵略者强行攫取的领事裁判 权,以及为适应列强的需要在租界内设置会审公廨。
领事裁判权是帝国主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法特权。它 是帝国主义国家通过驻外领事等机构,对在半殖民地国家领土内的本国侨民,根据本国 的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲。历史上,希腊、意大利、 英国曾在其他欧洲国家实行过这种制度。在亚洲,土耳其最早实行这种制度,泰国、日 本等国也曾被实行过这种制度(注:郑竞义.法律大辞书[M].北京:商务印书馆,1936.1 865.日本国际法学会.国际法辞典[Z].北京:世界知识出版社,1985.801.)。根据不平 等条约的规定,在中国享有领事裁判权的侨民,在成为民事、刑事诉讼中的被告时,只 能由该国在中国的领事按其本国的法律裁判,中国司法机关无权过问。领事裁判权制度 在中国的确立,始于1843年《中英五口通商章程》。该章程规定,中英两国国民发生诉 讼,“英人如何科罪,由英国议定章程、法律,发给管事官(即领事)照办”。1844年《 中美望厦条约》更扩大领事裁判权的范围,规定美国人之间的诉讼由美国领事办理,美 国人与他国人之间的诉讼由有关国家的官员自行办理,中国官员不得过问。随后,法国 、意大利、俄国、德国、日本等20余个帝国主义列强先后通过条约或者援引最惠国待遇 条款,相继在中国取得了领事裁判权。为了行使领事裁判权,帝国主义列强在中国设立 了由其驻华领事充任审判官的领事法庭,审理轻微的民事和刑事案件。对于比较重大的 民事和刑事案件,则由各国设在邻近中国的附属国(殖民地)法院或其本国法院审理。法 国规定,对在华犯有重罪的法国人,交由法国设在西贡的法院审理;比利时规定,比利 时人在华人员犯有重罪者,应当被送回布鲁塞尔审理;丹麦规定,丹麦人在华犯罪情节 较重者,应当被送回哥本哈根审理;日本规定,涉及在华日本人的重大案件,由日本在 朝鲜清津或者其本土长崎的法院管辖。领事裁判权对国家属地优越权的侵犯,使中国的 政治和法律遭到巨大损害。当中国公民成为民事或者刑事诉讼的被害人或者原告人时, 其合法权益往往受到侵害却得不到法律的保护,而列强在华犯罪侨民或者民事侵权人往 往受到庇护。其直接后果是,外国在华的不法侨民愈来愈横行霸道,无恶不作,而中国 人民的反抗怒火愈演愈烈。
自19世纪60年代至90年代,全国各地民众杀教士、烧教堂事件迭起,与领事裁判权关 系密切。
1900年,义和团运动爆发,英、法、日、俄、德、美、意、奥八个帝国主义国家联合 组成“八国联军”攻占北京。1901年,清廷被迫与英、美、俄、德、日、奥、法、意、 西、荷、比11个帝国主义国家签订《辛丑条约》,中国向帝国主义列强赔款4.5亿两白 银,年息4厘,分39年还清,本息共计9.82亿两白银;按照帝国主义列强的要求修改通 商章程和办理通商事宜;并永远禁止中国人民成立或参加“与诸国仇敌”的各种组织。 至此,清王朝与人民群众、清王朝与帝国主义列强、人民群众与帝国主义等多种矛盾到 了十分尖锐对立的地步,危及到濒临颓废的清王朝的存续。为了适应帝国主义列强在华 的需要,消弥人民群众的义愤,把自己从危机中解救出来,曾经镇压了“百日维新”的 慈禧不得不宣布“预备仿行宪政”,即准备实行变法,推行新政。
与此同时,帝国主义列强为了保持和继续攫取在华权益,企图缓和同中国的矛盾,利 用中国人民渴望争取独立自主、收回治外法权的心理,向清廷施加压力,把改良法律制 度作为其放弃领事裁判权的前提,逼使清王朝从闭塞无知的愚昧状态走出来,变成一个 既有利于输入资本、保证其经济掠夺需要,又有力量防止内乱、稳定政局的半殖民地政 权。1902年初,英、日、美、葡等帝国主义列强在与清廷续订商约的过程中表示,他们 愿意尽力协助中国彻底改革法制,使中国的法律制度与西方各国的法制协调一致。“一 俟查悉中国律例情形及审判方法与一切相关事宜皆臻完善”,“即允弃其治外法权”( 注:《中英续议通商地船条约》第十六款,《大清法规大全·外交部》。)。
帝国主义列强的许诺不啻大旱云霓,清廷朝野内外似乎找到了共同点。清王朝的一些 重臣连忙联名上奏皇帝,要求改良法制。直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督 张之洞,更是联名保举刑部左侍郎沈家本、驻美公使伍廷芳修定法律。在清朝末年颇有 影响的一些知识分子也积极呼吁变法律、审狱法,学习“西学”,旧学参新,以雪国耻 、以图富强。“自此而议者,乃群措意于领事裁判权(注:《清史稿·刑法志》)。”面 对各方面的压力,1902年5月13日,清朝的最高统治者终于发布谕旨:“现在通商交涉 事益繁多,著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心 考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理(注:《大清法规大全·法律部》,1905年8 月13日又发布《宣示预备立宪谕》(《大清光绪新法令》第1册)。)。”
(二)清末法制改革的宗旨和模式
为了变法修律,清廷于1904年5月15日设立了修订法律馆。1905年3月4日又设立了考察 政治馆(1907年8月13日,考察政治馆更名为宪政编查馆)。根据清朝最高统治者的谕旨 ,清廷确定,以西方各国为模式来修订法律和改革法制。修订法律大臣沈家本等人在19 05年4月24日《删除律例内重法折》中指出:“方今改订商约,英、美、日、葡四国均 允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律,恭绎谕 旨,原以墨守旧章,授外人以口实,不如酌加甄采,可默收长驾远驭之效。”(注:沈 家本.历代刑法考[M].中华书局,1985.2024.)修订法律大臣伍廷芳等人《奏订新律折》 中指出:“臣等奉命修订法律,固以明定法权推行无阻为指归,尤以参酌东西择善而从 为目的”(注:《光绪朝东华录》光绪三十一年九月。)。法部尚书戴鸿慈等人在1907年 7月18日《奏拟修订法律办法折》中指出:“今我皇太后皇上……允宜采取各国之法, 编撰大清国法律全典……此臣所谓主事之政策也。”修订法律大臣沈家本等人在1908年 3月1日《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》中即更加明确地指出:“是以臣家本 上年进呈刑律,专以折冲樽俎、模范列强为宗旨(注:清末筹备立宪档案史料(下册)[M] .839、852.)。”宪政编查馆和资政院在1908年8月27日《会奏宪法大纲暨议院法选举法 要领及逐年筹备事宜折》中再次重复了这一宗旨:“著宪政编查馆、资政院王大臣督同 馆院谙习法政人员,甄采列邦之良规,折衷本国之成宪,迅将君主宪法大纲暨议院、选 举各法择要编辑,并将议院未开以前,逐年应行筹备各事,分期拟议,胪列具奏呈览( 注:清末筹备立宪档案史料(上册)[M].54.)。”
为了保证修订法律宗旨的实施,清廷遴选了一批谙习中西法律的官员牵头,聘请了一 批外国法律专家作为顾问,召回了一批已经毕业的留学生翻译、整理外国法典和法学著 作(注:沈家本.历代刑法志[M].2023.)。与此同时,清廷派遣大臣出洋实地考察一些国 家的政治法律状况。通过翻译外国法典、法学著作和考察外国政治法律制度,清廷逐步 将“折冲樽俎,模范列强”的变法修律宗旨调整为以大陆法系国家法律为蓝本,尤以日 本法律为模式的宗旨。1906年9月1日,清朝最高统治者召开御前会议确立了变法修律和 立宪的基本原则,其中第二条即是:大体效法日本(注:杨幼炯.近代中国立法史[M].北 京:商务印书馆,1936.32.)
清廷变法修律向大陆法系一边倒倾向的形成,主要有以下一些因素:
第一,中国重视成文法的传统与大陆法系近似。自公元前407年战国时期魏相李悝编纂 封建社会第一部综合性的刑法典《法经》到清朝的《大清律例》,历朝历代都有编纂具 有根本法性质、以刑法为主的综合性法典的惯例。大陆法系的法典化模式与中国成文法 典传统甚相近似,英美法系的以判例法为主体的“散漫”模式显然与中国传统法律文化 风格差距太大。
第二,出洋考察大臣们对大陆法系国家,特别是对日本、德国、法国的政治法律制度 具有倾向性。出洋考察大臣们走出国门,首先到达日本,深深地为日本仿效欧洲大陆国 家变法修律所产生的效果而折服,马上流露出取法日本之意。而出洋考察大臣对于英、 美的政治法律制度虽然予以肯定,但表示难效法。甚至在比较大陆法系国家与英美法系 国家的政治法律制度时,明显地扬大陆法系而抑英美法系。
第三,日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律,由弱变强,以小胜大的历史经 验深深地刺激了清末主持变法修律的人们。清朝朝野目睹了帝国主义列强在我国土上进 行这场战争,深受刺激。他们认为,小国日本之所以能够战胜大俄国,主要是因为日本 变法修律和进行立宪的结果。
第四,在受聘担任清廷变法修律顾问的外国法律专家中,主要是日本法律专家,著名 者有冈田朝太郎(刑法专家)、松冈义正(民法专家)、志田钾太郎(商法专家)、小河滋次 郎(监狱法专家)。这些日本法律专家在作顾问期间,积极推崇和大量传授日本法律制度 ,发挥了比较重要的作用。
(三)清末法律的“大陆法系化”
按照清廷确立的立宪与变法修律宗旨,清廷的修订法律馆和宪政编查馆先后修订和制 定了一些法律和法律草案。这些法律和法律草案具有明显的大陆法系化特点。
1.宪法
“宪法”一词,我国古已有之,《国语》就有“赏善罚奸,国之宪法”的话。但是, 在我国古代,“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只是指国家的典章和普通法律规范。近 代意义的宪法概念和宪法是随西方文化与法律学说的传播而输入中国的。清朝末年,定 宪法被认为是医治中国百病的良药和复兴中国的良策之一。清廷在国际国内的压力下, 被迫于1906年9月1日宣布“预备立宪”:在“各项法律详慎厘订”等基础上,“俟数年 后规模粗具,查看情形,参用各国成法,妥议立宪实行期限,再行宣布天下,视进步之 迟速,定期限之远近”(注:清末筹备立宪档案史料(上册).44.)。1908年8月27日,清 政府被迫公布了中国历史上的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》,并宣布经过九年的 预备立宪期限之后,再颁布根据这个《钦定宪法大纲》制定的宪法。
2.刑法
清末以前的封建刑律,与中国封建专制主义中央集权的大一统制度相适应,采取“诸 法合体”的编纂形式,集刑事、民事、行政、诉讼等内容于一体,用刑罚方法调整各种 社会关系。修订法律馆在开馆之后,继承历代封建法制建设的传统,视刑律为国家的基 本法律,决定首先修订刑律,于1904年即着手对《大清律例》进行删削、修改和补充, 以此作为在新刑律颁布之前的过度性法典。“预备立宪”的诏令颁布之后,修订《大清 律例》的工作被纳入《钦定逐年筹备事宜清单》(注:清末筹备立宪档案史料(上册)[M] .61.)。1908年,修订工作完成。修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》,于1 910年公布施行。《大清现行刑律》虽然是在《大清律例》的基础上修订而成的,其体 例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼,但是,它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产 物,已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。清廷在修订《大清现行刑律》的同时, 也开始制定新刑律。1906年,修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问,遴选 一批国内法学专家分别担任纂辑,历经三年,四易其稿,于1907年下半年编成《大清新 刑律草案》。1910年11月5日,宪政编查馆核订告竣,定名为《大清新刑律》。1911年1 月25日,清廷正式公布《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国历史上第一部仿效大陆 法系国家刑法制定的刑法典。
3.民法
1907年,清廷商部根据朝廷关于修订法律的谕旨,奏请制定民律。不久,朝廷下令设 专门机构,并聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正为顾问,起草民律。1911年8月, 《大清民律草案》完成。这是中国有史以来第一部专门民法典草案,因清亡未及公布。
4.商法
清末商法创制也受到大陆法系的影响。1903年3月,清廷命载振、伍廷芳、袁世凯等编 订商律。次年1月,公布《商人通例》9条,《公司律》131条。1906年,又编成《破产 律》69条公布。1908年,修订法律馆又聘请日本学者志田钾太郎帮助编订商律,次年完 成,定名为《大清商律草案》,内分总则、商行为、公司法、海船法、票据法等五大部 分,共1008条。这是中国有史以来第一个商事法典,但由于清亡而未及颁行。
5.诉讼法
1906年4月,沈家本等完成《民事刑事诉讼律草案》,5章260条。因各省督抚反对,清 廷未颁布施行。
6.法院组织法
1906年12月,清政府法部拟定了《大理院审判编制法》,全法分为45条,这是我国第 一部正式的法院组织法,惟其所定仅以京师为范围。1910年,法部又在前者的基础上编 成《法院编制法》,16章164条。该法是为全国各级法院之统一的组织法。
至此,中国的“六法体系”已初现端倪。以宪法为统率,包括宪法、民法、商法、刑 法、诉讼法、组织法(一说宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法或说民刑诉讼法 合一,外加行政法)在内的六大法典体系,即所谓“六法体系”,正是大陆法系“法典 法系”的典型特征(注:梅利曼.大陆法系[M].15.)。法国曾有所谓“法兰西五法”(宪 法在外),德国亦有“六法”之说。日本仿之,编“六法全书”。中国法律近代化工程 开始即采取此种模式。这是中国法制“大陆法系化”的典型标志。
二、民国时期“大陆法系化”的深入
辛亥革命推翻了清王朝,清廷的法制改革不了了之。但是,中国法制近代化的事业并 未放弃,在民国的新政治中,法制近代化暨大陆法系化的工程仍在进行并有所发展。
民国时期中国法制“大陆法系化”的进一步发展,主要体现在以下几个方面。
(一)六法体系的形成与完善
民国时期,中国法律进一步大陆法系化,这主要体现在“六法体系”的形成与完善上 。在宪法方面,中国第一部真正的资产阶级宪法 《中华民国临时约法》于1912年3月 在南京宣告诞生。此后,中国的宪法不管内容如何变化,其“法典化宪法”或“成文宪 法”的特征越来越明显,体系越来越完备。到1948年南京国民政府的《中华民国宪法》 ,体例上几乎与日本宪法、法国宪法和德国宪法无重要差别。
在刑法方面,民国肇始即明令“《大清新刑律》除与民国国体抵触各条应失效力外, 余均暂行援用”,更名为《中华民国暂行新刑律》。1914年,法律编查会成立,以修订 刑律为首要任务,又聘请原参与《大清新刑律》起草工作的日本法学家冈田朝太郎参与 修订。次年,拟成刑法修正案。此次修律,变化甚大,条文改动者十有五六。此次所成 草案,称为“第一次刑法修正案”。1918年,“修订法律馆”在“参照各邦立法”的基 础上,又对“第一次刑法修正案”进行加工,形成了“第二次刑法修正案”。1928年, 南京国民政府在“第二次刑法修正案”基础上,参照欧陆日本最新刑事立法,正式制定 公布了《中华民国刑法》(史称“旧刑法”)。1935年,南京国民政府再次根据当时欧陆 盛行的“社会法学”思潮,对刑法进行大幅度改革,制定颁布了《中华民国刑法》(史 称“新刑法”)。
民国刑法继续师从德国日本。(1)从法典体例上看,1928年“旧刑法”和1935年“新刑 法”基本上与德国1877年《刑法典》及日本1907年《刑法典》相同。甚至总则的内容构 成及顺序安排、分则各章的标题(类罪名)等与德、日刑法差异不大。其所发生变化之处 ,也与当时德、日的刑法改正案雷同。(2)1935年“新刑法”,仿欧陆刑法,据刑法起 草委员会报告称新刑法“侧重于防卫社会主义”,广泛“参酌了最近外国立法例,如一 九三二年波兰刑法,一九三一年之日本刑法修正案,一九三○之意大利刑法,一九二八 年之西班牙刑法,一九二七年之德国刑法草案,一九二六年之苏俄刑法等,以资借镜” (注:谢振民.中华民国立法史[M].1131.)。此处所列举的几乎全是大陆法系国家刑法。
民国民商法的大陆法系化进一步加强。民国成立,即设法典编纂会(后改为法律编查会 或修订法律馆),以《大清民律草案》为蓝本,重新起草民国民律草案。1926年完成民 律总则、债、物权、亲属、继承各编草案,是为“民律第二次草案”。南京国民政府成 立后,设法制局,继续修订民法典草案。1929-1933年间,民法五编相继完成并公布。 民国民法典虽亦兼采英美法系的某些内容,但体例上更加大陆法系化。首先,此次民法 典起草,更广泛地以各省民商事习惯调查为基础。为了起草民商法,各省均设民商习惯 调查会等专职调查机构,经调查分别编成各省民商习惯调查报告,最后由法律修订馆汇 总编成《民商事习惯查报告录》。这种旨在将民间流行的民商习惯整理并法典化的做法 ,是大陆法系特别是德国法系的典型立法模式(见前)。其次,在法典体例上,进一步溶 入大陆法系各国法典之一般潮流。如民法总则编中,采法、意等国民法典最新编例,“ 摭全编通用之法则,订为法例一章,弁诸编首”。又如在民商合典方面,显然亦追随大 陆法系最新立法趋势。当时意大利、瑞士等大陆法系国家民法典均采民商合一体例,不 单立商法典。革命前俄国亦采民商合一。当时法、德等国许多学者也正主张民商合一( 注:梅利曼.大陆法系[M].114)。所以主持民法典起草工作的胡汉民等人根据各国立法 趋势力主民商合一,获得支持。再次,在民法内容上也多仿欧陆各国民法。如禁治产制 度、法人制度、物之分类、债法制度等方面,均采德、日、瑞、俄民法相关制度。吴经 熊说:“我们试就新民法第一条到第一二二五条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士 民法和债编逐条对校一下,倒有百分之九十五是有来历的,不是照账誊录,便是改头换 面。”这一评价,基本上反映了民国民法典大面积抄袭大陆法系国家民法典的概貌。不 过,吴博士认为这不能叫抄袭,“我们的民法虽然大部分以德、瑞民法做借镜,要不能 不问底细就认为盲从了。……俗语说的好,无巧不成书,刚好泰西最新法律思想和立法 趋势,和中国原有的民族心理适相吻合,简直是天衣无缝”(注:法律哲学研究[M].上 海会文堂新记书局,1933.27.)。这也解释了民国时期中国法律的大陆法系化进一步加 深的原因。民国民法的大陆法系化加深,也与法国人宝道(Padoux)被聘为民法起草顾问 有关4(注:谢振民.中华民国立法史[M].913.)。
在诉讼方面,民国诉讼立法继续师从大陆法系各国诉讼法典。民国伊始,以清末《民 事诉讼律草案》为蓝本订定《民事诉讼条例》,“民事诉讼律由德国法递演而来,民事 诉讼条例亦同属德国法系,惟多参采晚出之奥地利、匈牙利两民事诉法,并间采取英美 法,于德法之缺点矫正不少。德国于1924年曾将其民事诉讼法大加修改,日本亦于1926 年修正其民事诉讼法。此二法可修改之处,《民事诉讼条例》多已采行。故《民事诉讼 条例》较之德日法及《民事诉讼律》,实已大有进步”(注:谢振民.中华民国立法史[M ].1222.)。南京国民政府成立后,又以《民事诉讼条例》为蓝本,订定《民事诉讼法》 ,在体例及各种制度上,均仿从德日奥匈等国民诉法典,特别是模仿德日(注:谢振民.中华民国立法史[M].1232-1233.)。刑事诉讼法的情形亦然,自清末《刑事诉讼律草案 》到民国初年的《刑事诉讼条例》,到南京政府的《刑事诉讼法》,均以德日刑诉法为 师。
民国时期的行政法制也步大陆法系后尘而日渐发达。首先是行政组织法。中央各机关 组织法基本完备,填补了清末以来的多项空白。其次,象《行政执行法》、《违警罚法 》、《审计法》等一些基本的行政法典,也均系民国初期制定。这些立法,亦多仿德日 同类立法之制。
六法体系基本完善的标志是,民国时期,正式出现了以“六法全书”命名的法规汇编 。1912年,上海法政学社正式以《中华六法全书》为名开始出版系列法规汇辑。1913年 商务印书馆开始以《中华六法全书》为名出版系列法规汇编。此后,以《六法全书》命 名的法规汇编本层出不穷,且编例日益精到,到1941年左右就出现了附有立法要旨、立 法理由、判例、解释例、参照条文的《六法全书》版本,这标志着六法体例的全面成熟 (注:以上参见北京图书馆编《民国时期总书目·法律》,书目文献出版社,1990.31-5 1.)。
(二)司法组织及审判制度的大陆法系化
民国时期的司法组织,沿着大陆法系的模式进一步完善。首先,在法院及审级方面, 民国初年,裁撤初级审判厅,于是对清末的《法院编制法》重加整理,于1932年完成《 法院组织法》。该法改四级三审制为三级三审制,法院系统由地方法院、高等法院、最 高法院三级构成。这一变革,亦是舍德日而就法、意之制。其次,关于检察机关的体制 ,民国采用法、德体制,将检察机关附设于各级法院内,但独立行使职权,隶属于司法 行政部。这与英美法系国家司法部长兼任总检察长,司法行政与检察业务由同一套人马 执行的情形大不相同。再次,在行政审判制度方面,民国政府亦采德、法体制,设立专 理行政诉讼的行政法院,而不是仿英美制以普通法院受理行政诉讼。1912年《临时约法 》即仿大陆法系,设平政院。1932年改设行政法院。专理全国行政诉讼之审判事务(注 :展恒举.中国近代法制史[M].台北:台湾商务印书馆,1973.234-235.)。
民国时期的审判制度亦在清末审判制度上继续大陆法系化。这主要表现在以下几个方 面:(1)检察官领导刑事侦查预审,司法警察完全受检察官指挥调度,警察机关没有任 何独立的刑事侦审权力。这种体制,正是法德等大陆法系国家的一般体制。此一体制民 国期间即基本确立。(2)纠问式诉讼体制。作为大陆法系主要特征之一的“纠问式诉讼 ”模式,民国期间亦在中国正式确立。这种法官在法庭上既是导演,又是主角,常主动 积极发问并操纵程序的体制,正与德、法等欧陆国家相同。(3)庭审程序。民国民刑诉 讼法确立的庭审程序,从宣布案由到宣读起诉书、讯问被告、法庭调查、法庭辩论、评 议表决、宣判,几乎与德、日等国庭审程序丝毫不差。(4)判决书体例,亦仿大陆法系 体制。在大陆法系国爱家,判决书被视为法院的整体表态而不是法官个人据法判断。所 以,“在法院宣告判决时,无需统计法官们赞成或反对的票数。在多数大陆法系国家的 审判实践中,无论法官对案件的赞同意见还是反对意见,都不作记载,也不予公布,甚 至不记反对票数。这是因为,通常总是把法院看成一个不露面的整体”(注:梅利曼.大 陆法系[M].40.)。民国时期确立的判决书体制,还是这样一种体制。这种体制正是模仿 法德日等国的结果。(5)立法性法院的形成。为了防止法律解释权落入普通法官之手, 大陆法系国家一般都设定以它的最高法院为统一解释法律的机构,这就是所谓立法性法 院(注:梅利曼.大陆法系[M].44.)。民国初年即以大理院为最高惟一的法律解释机构。 编印《大理院解释例汇编》后,又以最高法院独享统一解释法律法令之权。自1929年起 ,又以司法院大法官会议解释宪法并统一解释法律和命令。这种体制,与英美法系任何 普通法院法官有权解释法律、审查法令违宪的情形大异其趣。
(三)大陆法系类型判例制度的形成
大陆法系的最显著特征之一是,它有着与英美法系显然不同的判例制度。中国近代判 例制度正是以大陆法系的判例制度为模式建立起来的。
1.判例的体制或存在形式
中国近代类型的判例大概始于北洋政府大理院的判例和解释例。大约1912年开始,大 理院即编辑《大理院制决录》;自1919年起,即有编辑《大理院判例要旨汇览》之举。 这种汇编,尽可能压缩案件事实,有的甚至干脆省去事实,仅将判决理由之精华汇集成 书。这种被压缩、提炼留下的所谓“判决要旨”,大多在二百字以内,有的甚至仅几十 字,相当抽象,如同法规条文。这种情形,与英美法系的判例汇编大不相同,却与大陆 法系的判例体制一致。“大陆国家的判决中不愿论及案件事实”,“当判决印刷于期刊 或判例汇编中时,则有将其截短甚至删减的倾向”(注:康纳德·威格特,等.高鸿均译 ,普通法和大陆法中发现法律的方法和诉讼程序[J].法学译丛,1991,(2).)。“由于 高级法院和部分下级法院的判例定期汇编和出版……依我们普通法的观点来看,这些判 例往往被斩头去尾而且还缺乏完整的事实说明”(注:梅利曼.大陆法系[M].95.)。中国 近代以来的判例体裁及存留方式正与此相似。这一方面固然受中国古代“例”制度的影 响,但也不能否认有大陆法系特别是德、法、日等国判例制度的影响。
2.判例的效力
民国以来,判例在中国几乎没有正式的法定效力。判例在司法中只供法官参考。虽然1 915年的《法院编制法》第37条规定:“大理院各庭审理上告案件,如解释法令之意见 与本庭或他庭成案有异,由大理院长依法令之义类,开民事科或刑事科或民刑两科总会 审判之。”但这仅要求大理院新判案件不要与自己的成案矛盾,只是间接承认判例的效 力,并不是直接规定各级法院可以援引上级法院成例判案。在编辑判例汇编时,大理院 长公开宣称是“备参考,供取资”(注:大理院判例要旨汇编(第1卷)[M].1919.1.)。但 是,实际情形与此相反:各级法院都在适用判例。至少是将上级法院的判例作为法律解
释与相关律文一起援用。司法判例汇编的不断编选、删废,不断依六法体例与成文法条 一起分门别类出版,正反映了司法适用的频繁。
这种情形与大陆法系国家的情形相类。在大陆法系国家,原则上讲,“法官在审理案 件时只能根据‘确定’的原则,解释和适用立法机关所制定的法律,司法判例不准作为 ‘法律’来加以引用”。但实际上与此相反,“判例在法院审理案件的过程中一再被引 用。……如果判例是上级法院所作,那么下级法院法官即使对判例的正确性持有异议, 一般也只好依判例办案,因为他并不希望自己所作的判决被上级法院撤销。如果判例系 最高上诉法院或与之相等的司法机关所作,那么这些判例就具有解释法律的权威,对下 级法院发生普遍的拘束力”。“虽然没有‘服从先例’的正式原则,法官的活动却受到 判例的影响”,“律师在辩护中总是引用判例,法官判决案件也常常参照判例”(注: 大陆法系[M].51.)
民国时期的判例,法律上或理论上没有拘束力,但实践上有法律效力。这种情形,与 中国传统的“例”在法律上事实上均有最高效力的情形大不相同。所以可以说,这种情 形的形成,主要是受了德、法、日、意等大陆法系国家判例制度的影响。
3.判例的作用
民国时期确立的判例制度,在判例作用方面也与大陆法系一致。就民国历次所编汇判 例的内容看,其作用不外是两者:一是解释法律,二是补充法律(注:此处参考了武乾 《论近代中国的判例制度》(未刊稿,1999年8月),谨致谢意。),如最高法院1930年上 字第364、1174号判例对旧刑法第36条“正当防卫”的要件的解释说明(注:最高法院判 例要旨[M].大东书局,1944.中册,393;1946.第1辑,236.),便是解释法律的显例。 又如1944年大理院上字第207号判例创制了中国近代民法中的“不当得利”制度(注:大 理院判例要旨汇览(第1卷)[M].1919.“民法”83.),这是以判例补充法律的显例。
这种情形与大陆法系相似。“判例在大陆法系国家可以看做是司法解释的一种形式”( 注:董皞.司法解释论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.326.),大陆法系 从禁止法官解释法律到容忍法官解释法律,实是法系内部的一场革命。其解释的方式当 然是通过判决显示出来。此外,法官有权通过判例补充发展法律。《法国民法典》起草 人之一的波塔利斯认为,“法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合, 应该允许法官有根据正义、良知和睿智的光辉补充法律的权能”(注:勒内·达维.当代 世界主要法系(英文本)[M].伦敦斯蒂文生父子出版公司,1978.138.转引自郭华成.法律 解释比较研究[M].北京:中国人民大学出版社,1993.29-30.但该书中译本(上海译文出 版社1984)并无此文。)。正是在这种思想的指导下,法国的法官们根据《法国民法典》 第1382条的简单的原则性的规定,建立起了完整的侵权行为法体系,“(法国的)侵权行 为法几乎完全是根据法典中的几条概括规定而发展起来的司法判例”(注:大陆法系[M] .59.95.)。中国自民国以来的这种判例制度情形,与中国封建时代“编例”的情形虽有 一定相似之处,但却有着显著的差异,即:中国古代的“例”以皇帝御判的方式作出, 有最高法律效力,常常是“以例破律”、“因例废律”。不是解释补充律条,而是取代 律文。近代中国的判例则不然:它是法官们的创作,没有绝对的效力。依附律文而存在 ,仅起解释补充之类作用。因此,我们认为,这种判例制度不是中国传统判例制度的遗 留蜕变,而是大陆法系判例制度影响的结晶。
三、新中国的法制历程与大陆法系影响
新中国的法律制度,人们一般不再将其列入大陆法系,而是与苏联及其他社会主义国 家一起另编一类,称之为“社会主义法系”。事实上,这种划分是值得商榷的。大陆法 系、英美法系的划分是以其法律形式、风格、程序、组织等外表特征为依据的,但“社 会主义”不是这种依据,而是法的原理、价值、正义观、基本的制度选择上的差异。“ 社会主义法系”概念似无法与大陆法系、英美法系两概念并列。不过,不管怎么划分, 我们不能不承认,社会主义各国的法律更多地受到大陆法系的影响(社会主义国家原多 为大陆法系区域),相当程度上具有大陆法系的特征。新中国的法律尤其如此。
新中国的法律体系有两大源头:一是革命根据地法,二是苏联法。革命根据地法一方 面受苏联法律的影响,另一方面也受当时国统区法律的影响。不过前者是公开的,后者 是潜在的。苏联法的前身是作为大陆法系成员的俄国法;国民党政府的法律则自清末以 来一直以大陆法系为师,内容上虽然不断有变化,但形式、风格、组织、程序上自有难 以逃脱的习性或胎记。因此,新中国法的两个源头都是大陆法系的。
新中国法律受大陆法系影响体现在许多方面。
(一)从法律体系看
新中国的法律体系,虽至今天才基本形成,但建国初即有了基本构思。在完成宪法之 后,**多次说“民法刑法都要搞”,当然是指要搞民法典、刑法典。早在“**” 前就开始了刑法典的起草工作,易稿三十余次。1979年以来,我们先后完成了《刑法典 》、《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等基本法典的创制 ,基本形成了以这几大法典为主干并率领许多相关的法律法规共同组成的一个庞大体系 。这种法典体系,与作为大陆法系表征的五法典或六法典体系并无根本不同。从立法指 导思想来讲,要搞“成龙配套”的法典体系,也一再是立法者的主要愿望。而这正是大 陆法系的习惯观念。
(二)从法典编纂观念看
新中国的法典编纂观念与大陆法系的法典编纂观念极为接近。首先,我们以《关于废 除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》(1949年2月党中央发布)拉开了 新中国法制的序幕。这一指示宣布废除国民党的“六法全书”及一切法律制度,命令任 何机关不得再加援引,宣布应当根据马列主义理论和解放区的司法原则建构新的法律制 度。通过废除国民党的法制,可以实现“砸烂一切旧的国家机器”,为建立新的秩序廓 清道路的目标。这种思路,与梅利曼先生所描述的大陆法系的法典编纂观念几乎如出一 辙:“盲目的理性主义者一方面认为:历史可以通过废除法规而消灭;另一方面又设想 ,一个全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就会建成,并取代旧 制度”(注:梅利曼.大陆法系[M].30.),其次,“推崇民族国家的国家主义”观念深深 地影响了新中国的法典编纂。新中国成立以来,之所以要特别强调废止、批判旧中国法 律及法律意识,乃是因为它们是“半封建半殖民地法”,是“卖国政府的法”,是抄袭 帝国主义的法;中国过去丧权辱国,中华民族受外族欺侮,似乎均跟这套法律有关。中 国要自强自立,中华民族要站起来,就得重新建立一套充分体现和捍卫民族独立自主的 法律体系。为着这一目标,必须统一全民族(全国)的一切法律制度,首先谋求内部的一 致,使国内不同地区不同族群的法律完全划一而无矛盾。这种观念,与梅利曼所述法国 革命后法典编纂者的观念不谋而合:“废除所有旧法并限制它们对新法的影响,其原因 之一就是他们推崇民族国家的国家主义。国家主义者认为,一切在这种国家(指民族国 家——引者)建立之前形成的法律及来源于外国的法律(如来源于欧洲的法),都有损于 国家主义思想。……推动国家集中统一的运动,使各地不同法制和法规的归并(即划一 ——引者)日益重要,‘全体法国人应当适用一个法律’的自然法思想,正反映了这种 要求”。(注:梅利曼.大陆法系[M].30.)本于类似的“推崇民族国家的国家主义”观念 ,新中国成立后前三十年几乎只强调否定、批判外国法的因素及影响,也从未正式“认 可”任何一个地方或民族的原有习惯或旧中国的任一法律制度为仍有效力的法律。再次 ,关于立法应尽量通俗易懂方便大众的观念。梅利曼认为,大陆法系特别是法国近代法 律创制指导思想之一是“废除法学家的作用”、“建立简单、无技巧、通俗易懂的法律 制度”。而“实现这个目标的一种方法,就是用清楚、明确、直截了当的方式表述法律 ,以使公民无需请教律师和法院就读懂法律,知道他们的权利和义务”(注:梅利曼.大 陆法系[M].31.)。新中国以来的立法观念何尝不是如此?法典中尽量回避“法言法语” ,尽量通俗易懂,尽量用生活语言。法学家在建国后近三十年里一无用处,其拥有的知 识只是“旧法观念”,是原罪,须终日忏悔。直到改革开放前夕,我们还不曾认识到法 学家有什么用途。最后,关于立法必须有利于防止“法官立法”的观念。大陆法系的习 惯观念认为:“法律必须完整、清晰、逻辑严密。如果不能达到这种要求,就必然造成 法官立法(注:梅利曼.大陆法系[M].31.)。”新中国的立法,在头三十年里虽然是以“ 宜粗不宜细”为指导思想。但是现在,我们越来越以实际行动否定这一原则,立法越来 越细密、法典篇幅越来越大。其出发点,不外是务使立法完整、清晰、严密,以防法官 “上下其手”、“任意出入人罪”,也防止法官立法。
(三)从法律解释体制看
新中国的法律解释体制与大陆法系的法律解释体制十分相近。在大陆法系国家,一方 面,出于立法司法分权原则,理论上不容许法官有解释法律(实为法官立法)的权力。另 一方面,由于事实上法律自身的天然局限,无处不需要解释,故又不得不容忍法官作司 法解释,即容许法官作有限的法官立法。为了解决这一矛盾,大陆法系国家不约而同地 采取了一种共同的解决方案,即:“最高上诉法院”成了“立法性法院”,“对保证下 级法院正确统一解释和适用法律负有基本职责”,由它来就法律法令的适用问题作统一 解释(注:梅利曼.大陆法系[M].44-45.)。
新中国的情形也是如此。中国虽并不像欧陆那样强调立法司法分权,但是在防范和反 对法官解释法律即法官立法方面不谋而合。我国的做法与欧陆相似:一方面千方百计防 止法官们自行解释法律,上下其手。宪法明文规定法律解释权属于全国人大常委会(宪 法第67条),而未许可任何司法机关分享此权。但是另一方面又规定“最高人民法院对 于在审判过程中如何具体应用法律法令的问题进行解释”(注:《人民法院组织法》, 第33条。)。这就使最高法院成为“立法性法院”,使最高法院成为实际上的法律解释 机关。其所解释的法律,常常超越“如何具体应用法律法令的问题”的范围。反过来, 全国人大常委会除了制定特别法令修改变更既有法律外,不再行使法律解释权。这种法 律解释体制,可能有着大陆法系的影响。
(四)从司法组织和审判体制看
新中国的司法组织由基层、中级、高级、最高四级法院组成,实行两审终审制。最高 法院基本上不具体审理任何案件,而是作为全国法院的最高领导机构,并负责就法律的 解释和适用问题作权威性的解答。它即使审理案件,也大多与“法律的解释和适用”问 题相关,一般不审理案件的事实问题。这种情形与大陆法系普通法院的体制及其最高法 院的作用很相似(注:梅利曼.大陆法系[M].99.)。
新中国的司法审判,基本上仍是大陆法系式的“纠问式”诉讼模式,法官充当法庭上 的主宰者,包括陪审员在内的法庭上所有的人基本上都在法官的支配指挥之下。法官的 角色基本上没有消极中立的仲裁者色彩,只有父母官主动积极审查案情、分清是非、惩 恶护善的色彩。近年虽然许多地方在搞“辩论式诉讼”改革,但这是一个涉及到整个法 律体系制度基本构思、立足点的宏观问题,不只是在法庭上改改法官的问语及法庭程序 安排就能解决的。
在法院判决方面,新中国的体制也是大陆法系式的。首先,法官基本上没有独立依据 法律判决案件的权力,案件判决须经法官的“领导”批准。一般案件报庭长批准方可制 作判决,稍大一点的案件就要报院长或审委会批准。法院的体制,一如行政机关的首长 负责制。法官与庭长院长基本上是行政机关中僚属与主官的关系。其次,判决基本上不 反映法官的个人意见,只笼统宣布依法作出如何判决,从不宣布合议庭中赞成、反对票 数及反对意见。这些情形与大陆法系的情形相似。在大陆法系国家,“通常总是把法院 看成是一个不露面的整体”、“法院宣告判决时,无需统计法官的赞成或反对票。在大 多数大陆法系国家的审判实践中,无论法官对案件的赞同意见还是反对意见,都不作记 载,也不予公布,甚至不记载反对票数”(注:梅利曼.大陆法系[M].40.)。至今我们各 法院的判决书不都是如此吗?
(五)从判例及法律渊源来看
新中国从未把判例正式认定为法律渊源。判例在审判中并无独立价值,仅起着参考作 用。它作为成文法条的解释说明、具体化、补充,仅可依附于相关法条而使用,不能单 独适用,甚至根本不能出现于判决书中。法官为处理眼下的案件而寻找法律依据时,首 先想到的是寻找成文法规的一般性规定,而不是寻找先前的判例中体现的原则、规则或 构成条件。这种情形与梅利曼所言大陆法系国家的情形(见前)相当一致。对待判例的这 种态度,应与大陆法系的潜在影响有一定的关系。
结语
大陆法系对中国近代以来法律制度的影响问题,是一个相当复杂的问题。本文只能就 此一影响的形态作一个初步的描述。本文所描述的仅仅是其中的一部分,也许尚有许多 体现这种影响的事实我们还未认识清楚,亦因篇幅所限尚有许多无法穷举。在列举了这 些影响形态后,我们也许要问:中国近代法制变革为何易于受大陆法系影响而不是英美 法系影响?这是另一个很有意义的理论问题。郝铁川先生已就此作了一个初步的回答(注 :中华法系研究[M].上海:复旦大学出版社,1997.195-212.)。也许,进一步深入研究 中国传统法律文化与欧陆法律文化之间的潜在相似性,是这一课题进展的关键。
收稿日期:2002-11-08
作者介绍:中南财经政法大学,湖北 武汉 430073/最高人民检察院,北京 100726 范忠信(1959- ),男,中南财经政法大学教授,法律史研究所所长,法学博士/叶峰, 最高人民检察院检察员,外事局局长。
范文五:中国法律的传统与近代化的开端
中国法律的传统与近代化的开端
中国法律的传统与近代化的开端
张晋藩
【专题名称】法理学、法史学
【论文网络来源】http://www.csscipaper.com/D410 【论文期刊期数】1997年01期
【论文期刊来源】《政法论坛》(京)1996年05期第77-85页 【作者简介】张晋藩 中国政法大学教授、博士生导师
一、中国古代法律的传统
中国是世界上文明发达很早的国家之一,法律的历史可以上溯到公元三千年左右,而且没有中断过,因此沿革清晰,内容丰富,资料浩瀚,在世界文明古国中是仅有的,显示了中华民族对于世界法文化宝库的重大贡献。不仅如此,中国古代法律以其所具有的鲜明特色,以及它对周边国家的深远影响,而被世界公认为五大法系之一。
根据地下文物秦简的发现,早在公元前4世纪左右,秦国已经有了调整范围相当广泛的法律,其法律释文的准确统一,诉讼程序的初步制度化,以及法医学知识的具体应用,都雄辩地说明了当时中国的法律水平居于世界的先例。 至公元7世纪初,唐朝建立以后,经济、政治、文化都达到了繁荣的程度,唐朝的法律也趋于成熟和定型,并且奠定了唐以后封建法律的基础。被世界公认的中华法系,就是在唐代形成的。
明清是中国封建社会的最后两个王朝,明清法律是中国封建法律的完备型态,无论是行政立法、民事立法、经济立法、刑事立法、诉讼立法都取得了超越以往的成就。
由于中国是一个地处东北亚大陆、资源丰富的国家,自给自足的自然经济长期占统治地位,人民的日常生活所需从男耕女织中基本上得到满足,而不依赖于市场。作为社会基础的家长制家庭,既是生产单位也是承担国家各项义务的基本单位,因此得到了国家权力的维护。国家政权组织,从进入阶级社会起便实行专制主义的制度,而且沿着螺旋上升的轨迹不断强化,日益成为中国社会前进的障碍。就文化而言,以纲常伦理为主要内容的儒家文化,被统治者奉为国家文化,是教育与科举考试的根本依据,也是立法与司法的指导思想。以上就是中国古代的基本国情,它决定了中国法律特有的传统。
(一)礼法互补,综合为治
礼起源于氏族社会祀神祈福的仪式。由于礼具有因俗制宜的功能和精神威慑的力量,因此进入阶级社会以后便被改造成为适合国家统治的行为规范。西周初期,周公制礼,把礼的规范系统化,并以尊尊亲亲作为制礼的出发点和归宿。尊尊为忠,旨在维护王权;亲亲为孝,旨在维护父权。可见通过制礼把政治与伦理沟通起来,形成了中国古代特有的政治。
礼的主要功能在于“别贵贱,序尊卑”,维护等级秩序,因此明礼、隆礼成为贯通过中国古代四千多年的治国方针。
在礼和法的关系上,首先,礼指导着法律的制定,譬如纲常之礼便是历代封建
法典最基本的内容。其次,礼影响着定罪量型。《唐律》之所以被推崇,就在于它“于礼以为出入”,凡是违礼之罪要加重刑罚。最后,礼法互补,共同维护社会的稳定和国家的长治久安。其具体表现:第一,礼侧重于预防犯罪,所谓“导民向善”,“禁于已然之前”;法侧重于惩罚犯罪,所谓“禁人为非”,“禁于已然之后”。第二,以礼的规范弥补法律条文的不足。汉初实行的“引经决狱”就是引礼入法、以礼补法的重要表现。第三,礼主刑辅,综合为治。历代凡专任刑罚者被视为“致乱之源”,而推行“礼主刑辅”者被誉为“治世之端”。《唐律疏议?序》中说“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋褶须而成者也”。礼的差等与法的特权性是一致的,礼法互补,以礼为主导,以法为准绳;以礼为内涵,以法为外貌;以礼移民心于隐微,以法彰善恶于明显;以礼夸张恤民的仁政,以法渲染治世的公平;以礼行法,减少推行法律的阻力,以法明礼,使礼具有凛人的权威。凡此种种,都说明了礼法互补可以推动国家机器有效地运转,是中国古代法律最主要的传统,也是中华法系最鲜明的特征。
(二)天理、国法、人情三者协调一致
西汉大儒董仲舒,最早将三纲——君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲,与“天”联系起来,说“王道之三纲可求于天”,[?]并以天尊地卑来论证君臣、父子、夫妇之间的主从关系。为了维护君主的绝对权威,他鼓吹“天子受命于天”。[?]为了论证等级制度的合理性,他也以天意为说词,说:“差贵贱,本之天”。经过董仲舒的说教,三纲五常被神化了,违背三纲五常便是“反天之
道”。
发展至宋朝,以朱熹、程颢、程颐为代表的理学家,进一步将三纲五常奉为“天理”,谁违背了纲常就违了天理,要受到不可逃脱的惩罚。其目的显然是维护以君权为至高无上的等级制度的永恒性和不可侵犯性。
作为国家重要活动的立法也要遵循天理行事,于是以维护君权为核心的三纲,便成了封建立法的基本原则。随着礼法不断合流,天理也不断法律化,可以说天理体现为国法,国法是天理的化身,天理与国法既相通又相合。天理赋予纲常以神圣的威严,国法又对纲常的稳定统治以刑罚的强制保证。朱熹曾说:“废三纲五常这一事,已是极大罪名”。
从董仲舒到程朱理学家不仅沟通了天理与国法的联系,而且还从天人感应出发,将天理、国法、人情三者联系起来,以国法为中枢使三者协调一致,以确保社会有序、国家稳定。封建国家一方面要求官吏不得“舍法用情”、“违法徇情”。但另一方面针对特定情况也主张“法顺人情”,甚至“舍法用情”。以明法自恃的唐太宗李世民曾经悯宥犯死罪的功臣,而自己请罪于天。以执法严格著称的明太祖朱元璋,也曾经为孝子屈法。封建时代的人情,有些是符合当时社会流行的并被广大民众认可的情理。因此法情并重看来是矛盾的,实际是统一的。执法以体现封建的法治主义,顺情以适应人们的心理状态和公认的道德准则。从大量的案例可以看出法顺人情之“情”,多与纲常伦理有关,为了夸张纲常伦理的作用,可以屈法顺情,这不仅无害于国法的权威,还可以标榜统治者的仁政。
(三)重公权、轻私权与无讼的价值取向
中国古代在专制主义的统治下,法律以维护公权即国家的统治权为首要任务,为了保护国家的利益不受侵害,以惩恶为目的的刑法被特别强调,如发生侵犯国家利益或君主的行为,则为最严重的犯罪,处最严厉的刑罚。至于私权观念
则较为淡薄,私人之间的财产纠纷,被视之为“细故”,常常依据礼的规范或习俗进行调处,而缺乏必要的法律调整。以致民事法律处于零散状态,没有形成私法体系。不仅如此,中国古代由于缺乏法律上的私人平等,个人的价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家中贵贱。因此,既没有广泛的契约关系的发展,也很少有为身份的自由而进行的运动。至于为私权益而进行的诉讼,在统治者看来不外是细事争端,缺乏应有的重视。他们所追求的是息讼、无讼,这是他们良好的官声政绩的表现。
从孔夫子起便以“必也使无讼乎”作为施政目标。西汉时东郡太守韩延寿,把民间发生词讼看作是自己的德化不足所致,因而常常闭门思过,使得诉讼当事人也都“深自责让”,“郡内二十四县莫复以词讼言者”。[?]“无讼”不仅是官僚们的价值取向,也在群众中具有广泛的影响,这是由中华传统文化深厚的积淀所致。聚族而居的血缘关系与世代为邻的地缘关系,特别是农业社会的经济结构,使得社会成员之间枝蔓相连,以和睦共处、和谐无争为准则。如发生争执则寄希望于纲常的德化作用和族长邻右的调处功能,很少诉讼于官府。在这种思想笼罩下产生了“以诉讼为耻”的心理状态,缺乏应有的诉讼权利观念。当然因诉讼而带来的讼累,也使得人们视“讼”为畏途。(转载请注明网络来源:政治学论文网)
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(四)法自君出,权力支配法律
在专制制度的统治下,一切大政方针由皇帝“乾纲独断”。法律也自君出,称之为钦定。皇帝所拥有的特权,超越于法律,支配着法律。他可以因一时之喜怒或立法或废法,或生或杀或予或夺。历代的法典中从来没有约束皇帝权力的条款,直到晚清立宪,制订的《钦定宪法大纲》中,仍然规定“皇帝权力神圣不可侵犯”。在中国漫长的封建时代,确定出现过遵法、奉法的皇帝,如汉文帝、唐太宗,但这并不改变法自君出的根本事实。法律是权力的附庸,一切法治秩序的兴废,都取决于君主个人的品德与才干。明末著名思想家黄宗羲说:封建国家的法律是“一家之法”,而非“天下之法”,[?]点出了封建法律的实质。
(五)严格的身份等级与不同的法律调整
中国古代实行严格的等级制度。基于身份等级的不同而形成了不同的法律调整,其主要表现是:
1.权利与义务根据主体的不同而有明显的差别。处于一切权力顶峰的皇帝自不待言,即使是贵族官僚也有种种法定的特权,他们只有对皇帝尽效忠的义务。至于庶民虽然享有依法从事生产、经商的权利,但这是他们的生存权,也是国家赖以存在和发展的基础,封建国家所鼓吹的“国以民为本”就在于“强由民力,财由民出”。在封建法律中找不到关于庶民政治权利的条款,相反对于义务的规定却十分具体。在公元前4世纪左右的秦律中,便详列了庶民对国家应尽的服徭役、兵役、遵守法令、力田生产、连坐告奸等法定义务,不履行者要受到严法制裁。此外,在家族主义统治下,庶民也要履行孝亲、尊上、敬祖、守制等法定义务。妇女在“三从”的教条束缚下,实际上被否定了法律主体的地位。她们要严格遵循孝敬翁姑、相夫教子的义务,她们所拥有的继承权、立约权,是有限的、有条件的。至于卑幼的经济权、婚姻权都在家长的控制之下,
以家长的意志为准,甚至人身权也缺乏法律的保障。最为悲惨的是名列贱籍的奴婢阶层,他们“律比畜产”,是权利客体,是为主人尽义务而存在的,不具备独立的人格。
总之,在封建统治者看来,专制国家是庶民权利的总代表,家长与主人是卑幼与奴婢权利的总代表,这就是封建的等级名份。
2.良贱之间同罪异罚,如,奴奸良人妇女者,加重一等处刑,良人奸婢女者减一等处刑。此外,严禁良贱通婚,奴娶良人为妻者,杖八十,强制离异。贱民不准参加科举考试,更不得出仕为官。良贱的等级结构由于法律的多方面保护以至历时虽久,却很少改变。
3.血缘上的尊卑亲疏,也有不同的法律调整。“五服”的制度化、法律化,表现了血缘关系上的亲疏尊卑对于定罪量刑的重要意义。龚端礼在《五服图解》中说:“律首载丧服者,所以明服制之轻重,使定罪者由此为应加应减之准也”。中国古代法律重身份等级,轻统一用法,正是它的特权性的重要表现。
(六)家庭本位的社会结构,家法是国法的补充
中国自进入阶级社会起,便以家庭为社会的基本构成单位,由家而国,家国相通。由于家族是作为法律主体而存在的,因此才有族诛之法。但只要家族的利益不危及国家利益,国家便认同族长、家长自主的治家之权。允许家族代行基层行政组织的某些职能,如催办钱粮、维持治安、处理户婚田土等民事纠纷和轻微刑事案件。由于法律维护家庭本位的社会结构,因此历经二千余年依然保持稳定,成为封建专制制度的重要支柱。
流行于家内的家法也是国法的补充。作为家法形式的族规、祠规、义门规范等等,由来已久,它和宗族与家族的发展与演变密切联系。宋朝为了维护专制统治,鼓励联宗收族,建立族内稳定的封建关系,使得地方性的宗族组织迅速发展。至清代,家族组织普遍建立,乾隆二十九年,江西一省建有宗祠的宗族,竞达8994族。适应家族的发展与管理的需要,家法也迅速发展起来,形式多样,调整的范围几乎涉及到族内生活的一切领域,如族籍、尊卑秩序、财产关系、婚姻继承、祭祖祀宗、窃资赌博等等。治家的家法被看作是与治国的国法同等必要,据说所谓:“家之有规犹国之有典也,国有典则赏罚以饬臣民,家有规寓劝惩以训子弟,其事殊,其理一也”。[?]
家法以国法、习惯、纲常教义为基础,经过修订加工而成,并以家族自身的力量和国家政权作为施行的保障,家法与国法共同组成了封建的法律体系,这是中国所独有的。
(七)重刑轻民,律学是法学的集中代表
中国古代法律虽然不象西方学者所断言的那样“只有刑法,没有民法”,但重刑轻民的确是历史的事实,譬如代表性的法典是刑法典,它涵盖了各个部门法,所谓“诸法合体,民刑不分。”即使是民事案件也往往用刑责。在概念上民法与刑也是相通的。由于重刑轻民,决定了中国古代的法学是以律学为集中代表。律学的内容主要是刑法学、刑事诉讼法学,因此又称为刑名律学。律学所探讨的立法与用法、定罪与量刑、司法与社会、法律与道德等等,其细微与广博,均为同时期世界所少有。
律学的主要形式是注释现行法律,故称为注释律学。律学的作用是通过解释法律,谋求法律的统一适用,维护大一统的专制主义国家。律学从商鞅改法为律开其端倪,至清朝发展至高峰。律学反映了专制主义的政治与文化政策和重刑轻民的倾向,贯穿了礼法结合的精神,适应了司法实践的要求。由于律学的发
展没有受到外来法律文化的影响,因此只有纵向的继承关系,而没有横向的比较。这种特殊性也是它的局限性。律学的研究成果丰富了立法者的认识,提高了司法官吏的办案能力,有利于法律的统一适用。律学著作的广泛性与多样性,与繁荣了传统的法律文化。
二、西方法文化的输入与中国法制的近代化
起源很早,而且具有辉煌历史的中国古代法律,在其漫长的发展过程中却是陈陈相因,发展缓慢,充满了保守性和孤立性。当西方资产阶级已经发生了革命,建立了资产阶级的民主与法律制度时,中国仍然保留着完全意义上的封建法制,直到1840年鸦片战争以后,海禁大开,西方的法律文化同西方的商品一起输入到中国。从此,中国传统法律遭遇到猛烈的冲击,处于不得不变的大趋势当中。而中国社会性质的变化,民族资本主义的发展和社会阶级构成的变动,也为接受资本主义法律文化提供了物质基础。
西方法律文化的主要内容是确立法律的权威,提倡法治;尊重个人的平等权、自由权;鼓吹三权分立;制订包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、法院组织法的法律体系等等。
西方法律文化输入中国的渠道主要是传教士的传播;翻译西方启蒙思想家的法律著作和各种法典;聘请西方法学家讲授法律,参与立法;派出官员出国考察学习等等。这个过程是从林则徐提倡“睁眼看世界”开始的。作为清朝官僚的林则徐从知己知彼、百战不殆出发,提倡了解和引进西方文化,为此他组织编译了《华事夷言》和《四洲志》。在鸦片战争失败,林则徐被发往伊黎“效力
的遣送途中,还委托好友魏源完成《海国图志》的编篡。1843年出版的赎罪”
《海国图志》一书,是当时介绍西方的百科全书。此后1846年出版的梁廷枬的《海国四说》,1848年出版了徐继畲的《瀛寰志略》,其中不仅叙述了外国史地知识,也介绍了西方的总统制、选举制、联邦制、刑法、税法与诉讼等等。 鸦片战争后十年发生了太平天国农民革命,在太平天国后期领导人中,洪仁轩是介绍西方法律文化的先驱者。他提出“国家以法律为先”、“法制以遵行为要,能遵行而后有法制”的观点。并且主张以法律手段来保护私人投资,开发矿山;兴办银行和保险事业;奖励发明保障专利权等等。洪仁轩曾经在香港以教书为业,研读了西方国家的一些自然科学和社会政治学的著作,是当时接受西方资本主义影响较多的知识分子。他的法律思想在当时还没有可能变为现实,但的确起了开风气之先的历史作用。(转载请注明网络来源:政治学论文网) TAG标签: 封建 法制 传统 法律 改革 国家 西方 发展 社会 权力
至19世纪70年代,中国出现了早期的资产阶级改良派。他们的代表人物是王韬、马建忠、薛福成、陈炽、郑观应、陈虬、何启、胡礼垣等。他们中间或者受雇于外国传教士从事翻译工作,或者协助清朝官僚办理洋务,或者担任外国公使,或者从事现代工商的经营,总之都不同程度地同资本主义国家有所接触,接受了西方的法律文化,并通过他们的著述介绍到中国。
综括早期改良派的法律思想如下:
1.主张建立议会制度。如郑观应在《盛世危言》自序中说:“乃知其治乱之源,富强之本,不尽在船坚炮利,而在议院,上下同心,教养得法。”陈虬还提出,“京都设议员三十六人??公举练达公正者,国有大事,议定始行”,“县各设议院,大事集议而行”。[?]
2.提倡重商恤商,制定商律。他们认为“握四民之纲者,商也”。“商务盛衰之枢,即邦国兴亡之券也”。他们的重商思想产生于抵制外国资本主义的商业侵略,希望清政府能够恤商即扶植工商业。特别是提出翻译西方国家的商律,“量为删改”,制订中国的商律,以发展中国的民族工商业。 3.建议按西方模式修改律例,改革司法,废除刑讯及凌迟之刑与连坐之法。 在此期间,清朝成立的京师同文馆是中国官方的翻译机构,负责翻译外国律例,成为介绍西方文化的重要窗口。此外,由西方传教士在中国设立的出版机构——广学会,出版了伏尔泰、卢梭、孟德斯鸠、狄德罗等人的著作。“把中国人的思想开放起来”,对中国传统法律的改革和近代化起了舆论先导的作用。 至19世纪末,改良派的法律思想通过严复、康有为、梁启超等人的译、著得到进一步传播。曾经留学英国的严复翻译了赫胥黎的《天演论》、孟德斯鸠的《法意》、亚当斯密的《原富》等西方资产阶级社会科学名著,提高了中国人了解西方社会科学的水平。严复以天赋人权、主权在民为理论武器,抨击了清朝专制制度,强调改革法律制度。他说:“今者事事方为更始,而法典居其最要”。但法律要“为民而立”,这样的法律才是“治国之法”,才有“保民之效”。他主张以法为治,建立一套“上下咸遵”、“一国人必从”[?]的完备法律制度。
戊戍变法的主要领导人康有为,是“时移法亦移”的改革者。在他的变法主张中,也提出了改革旧律、制订新法的主张。首先,应“采择万国律例,定宪法公私之分”。其次采取“罗马及英、美、法、日本之律”,修改清朝的刑律,
重订施行”。最后,制订民法、商法、诉讼法。他说:“其民法、改重从轻,“
民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法,西人皆极详明,既不能闭关绝市,则通商交际,势不能不概予通行”。“各种新法,皆我所夙无。故宜有专司,采定各律以定率从”。[?]
作为19世纪末资产阶级改良派的宣传鼓动家、理论家的梁启超,对西方资产阶级法学较同时期人研究最多,观点也最鲜明。他推崇卢梭和孟德斯鸠的法律思想,认为卢梭的《民约论》“最适于今日之中国”、“孟德斯鸠的《万法精理》应该成为未来中国“改制之模范”。他强调“法治主义为今日救时唯一之主义”。他批评荀子的人治观,说:“荀卿有治人无治法一言,误尽天下,遂使吾中华数千年,国为无法之国,民为无法之民”。[?]
戊戍变法虽然立足点于改良,建立君主立宪政体,但仍然不为顽固派所容,遭到了血腥的镇压。此后不久在中国大地上发生了一场势如狂飚的反帝运动——义和团运动。清朝政府尽管借助西方列强的暴力,镇压了义和团运动,但其自身也陷入了风雨飘摇之中,而不得不实行新政以摆脱危机。1901年1月,流亡西安的慈禧下诏变法,说:“世有万古不易之常经,无一成罔变之治法。大抵法久则弊,法弊则更”,“法令不更,锢习不破,欲求振作,须议更张。”[?]同年4月,特设督办政务处为综理新政的机关。
1902年,又派沈家本、伍廷芳为修订法律大臣,将“一切现行律例按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”。[(11)]并于次年奉旨建立修订法律馆。晚清修律是在西方法律文化对中国传统文化几十年的撞击之后,作为晚清新政的一项内容开始的。20世纪初期的国际环境与中国内部的实际状况,决定了晚清修律超出了传统的修律的藩篱,是中国法律近代化的开端。虽然晚清修律历时不到十年,但它的修律成果和历史价值,都为世人所瞩目。而这一切又是和晚清修律的主持人沈家本的思想与活动分不开
的。
沈家本(1840—1913年),字子淳,别号寄移,浙江归安(今浙江吴兴)人。光绪九年考中进士,留刑部补官,遂专攻法律之学。光绪十九年,出任天津知府。历任山西按察使、刑部左侍郎、大理寺正卿、法部右侍郎等职。由于他长期莅职刑部,得以浏览历代的法典王章、刑狱档案,悉心整理了中国古代的法律资料,深入研究和考证了中国古代法律发展的源流与成败利钝,是谙熟中国古代法律、并在一定程度上给予批判总结的著名法学家。不仅如此,在资本主义文化东渐、新学萌起的历史条件下,他还热心探索资本主义国家的法律,接受了资产阶级法律思想的影响,——是当时中国比较全面地了解西方资本主义国家法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改良主义者。
沈家本在担任修订法律大臣期间,遵照清政府关于“务期中外通行”的修律方针,提出了“参考古今,博辑中外”的修律宗旨。对西方法律采取“取人之长以补吾之短”、“彼法之善者,当取之,当取而不取,是之为愚”的态度,力图通过修律改变中国固有的传统法系,以便“与各国无大悬绝。”[(12)]同时他也反对完全撇弃中国传统的旧律,说“当此法治时代,若但征之今而不考之古,但推崇西法,而不探讨中法,则法学不全,又安能会而通之,以推行于世。”[(13)]
晚清修律,首先,制定了大清新刑律,将清朝以刑罚严酷野蛮著称的《大清律例》改变为资本主义性质的刑法。其次,按照大陆法系起草了民律、商律、民事诉讼法、刑事诉讼法、法院编制法,改变了中国传统的“诸法合体、民刑不分”的法律结构。为了使晚清修律合于世界法律发展的潮流,沈家本派遣修订法律馆成员出国考察法律,同时聘请日本的法学家参加修律。他还组织力量大量翻译外国法律,作为中国修律的参考,建立了法律学堂,培养新的法学人才。 晚清修律虽然大部分没有施行,但它标志着中国传统的封建法律体系已解体,中国的法律开始和世界先进的法律接轨,因而是中国法律近代化的重要里程碑。沈家本的努力不仅奠定了新律的规模,扩展了西方法律文化的影响,而且还成为连结中西法律文化的纽带,使中西法律文化由碰撞而渐趋于融合。有人评价沈家本的功绩时说:“中国法系全在他手里承先启后,并且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人。”[(14)]
中国法律的近代化,是一个历史的发展过程,晚清修律只是继往开来的重要一步,在这个过程中充满了新与旧、民主与专制、前进与倒退的复杂尖锐的斗争。是发展中的经济关系和先进的阶级力量推动了中国法律近代化的进程,而一大批思想家、改革家在中华民族危机的时刻,把改革与救亡联系在一起,冲破了清朝旧律的束缚,设计了改革法律的种种方案,谱写了中国法律近代化的宏篇巨幅。当前我国正在深化改革,完善社会主义法制,也可以说是适应市场经济,使我国法制进一步近代化的历史时期,因此了解和总结晚清时期中国法律近代化的过程及其经验,具有一定的借鉴意义。(转载请注明网络来源:政治学论文网)
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三、值得借鉴的中国法制历史的经验
如前所述,中国法制的历史是悠久的,未曾间断的,因而积累的经验也是非常丰富的,认真加以总结,对当前的法制建设很有借鉴意义。古人说:“观今宜
鉴古,无古不成今,”这里只从宏观上提出以下几点认识:
(一) 重视或漠视法制对国家盛衰具有重大影响
众所周知,法制推动了人类社会走向文明,法制调整经济关系促进社会的发展,法制强调政治关系保证国家机器的运转,法制调整社会公共职能使社会达到有序,法制还规范人们的行为促进道德与法律的自觉。因此重视法制就会推动社会的发展,使国家富强;而漠视法制则不仅阻碍社会的发展,还会导致一个政权的覆灭。在中国历史上,重视法制的王朝均为盛世,因此法制成为盛世的标志之一。公元前11世纪,周朝建立,著名的政治家周公鉴于商朝末年“重刑辟”,败坏法律秩序,遭致亡国的教训,因而强调尊重法律,“明德慎罚”,从而缓和了周初严峻的阶级矛盾,造就了“成康之治”,《史记?周本纪》说:“成康之际,天下安宁,刑措四十余年不用。”
汉初,著名的“文景之治”是以“上下守法”为重要的契机。史书中记载了汉文帝以皇帝之尊严恪守法的事迹。据《汉书?张释之传》,文帝一次出行中渭桥,有人从桥下走出,惊文帝坐骑,廷尉张释之以“犯跸”罪,判该人罚金。文帝要求重判,张释之谏曰:“法者,天子与天下公共也,今法如是,更重之,是法不信于民也。”又说:“廷尉,天下之平者也,壹倾,天下用法皆为之轻重,民安措其手足,惟陛下察之。”文帝终于表示折服。
唐朝贞观时期是中国著名的封建盛世,为历史学家交口称道的“贞观之治”是和唐太宗李世民重视法制分不开的。他把健全法制看作是“安民立政,莫此为先”的头等大事。贞观之治,不仅表现为法制相对完备,尤其是严于执法。李
(15)]因此当他违世民曾明确表示:“法者非朕一人之法,乃天下之法”。[
法宽恕了一个犯贪污罪的功臣时,表示要请罪于天。李世民重视法制是从隋朝漠视法制招至覆亡的教训中总结出来的。隋朝曾经是一个强盛的封建王朝,传至二世炀帝,任意毁法,“宪章避弃。不以官人违法为意”,以致“人不堪命,遂至于亡”。唐初的统治者大多经历了隋朝的覆亡过程,因此他们“动静必思隋氏,以为殷鉴”。李世民强调“人有所犯,一一于法”,[(16)]严肃了法律秩序,使得贵族官僚们不敢为非作歹,国家充满了生气,经济文化得到迅速发展。
清朝在关外时期,兵力不足20万,经济远远落后于明朝,但却夺取了明朝政权,其中重要的原因之一就是严守法度,公平执法。清太祖努尔哈赤曾总结说明朝之所以衰败,就在于“法令不公平,不严明”。所以他强调权贵宗法,如果“悖道行乱”,“就是掌管国人执政的诸贝勒,也依法惩办”。[(17)]他曾经诛杀了心怀异谋的女婿蒙格布禄和长子褚英,处罚了勒索财物的身居五大臣之一的养子达尔汗虾。以至当时明朝人的著作中也承认后金“法令之严,无徇无纵”。清朝入关以后继承了关外时期严格执法的传统,乾隆时曾经对几十名犯贪污罪的封疆大吏处以极刑,从而造就了“康乾之治”。由此可见盛世与法治的关系。
(二) 变法改制与法律的保障作用
在中国历史上曾经发生过多次重大的经济体制改革,如:秦商鞅变法,汉盐铁专卖,北魏隋唐均田、两税法,宋王安石变法,明一条鞭法,清摊丁入地等等。这些改革有的成功了,有的则未能贯彻始终。成功的改革都是和充分发挥法律的保障作用分不开的。具体说来在改革之初,要确立法律的权威,用法律为改革开辟道路。例如,战国时期秦商鞅变法之前提出“缘法而治”的法治主张,作为改革的舆论先导,并依法对反对改革的太子师傅公孙贾处以黥刑,公子虔
处以劓刑,所谓“法及太子,黥劓其傅”。[(18)]宋王安石变法,以制订新法即所谓“善法”作为改革的起步,他说:“盖君子之为政,立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治;如其不能立法,而欲人人悦之,则曰亦不足矣”。[(19)]明朝张居正在推行改革前,响亮地提出了“以法绳天下”的口号。以上说明中国历史上的改革家们认识到了要充分运用法律扫清改革道路上的障碍,以突破“祖宗成法”的束缚。
在改革实施的过程中,法律不仅是推行改革的保障,而且要以法律的形式肯定和巩固改革的成果。以商鞅变法为例,变法的主要内容是废除奴隶制的国有土地制,实行封建的地主土地所有制,是经济体制的重大变革。为了推行和保障改革的实施,商鞅颁布了“开阡陌封疆令”,否定奴隶制的土地所有制;颁布了“初为赋令”,在承认土地私有合法后,按照田亩和人丁收取赋税。为了发展封建的小农经济,立法强调:“樛(努)力本业,耕织致粟帛多者复其身(即免除徭役);事末利及怠而贫者,举以为收孥(官奴隶)。”“民有二男以上不分异者,信其赋”。[(20)]商鞅变法的成功,是和改革的成果及时法律化分不开的。1975年出土的《秦简》,再现了确认封建经济体制的一系列法律,如:《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《关市》、《工律》、《工人程》、《均工》、《徭律》等等。可以说商鞅所推行的封建化的改革成果,都在法律中得到了体现。这正是“商鞅虽死,其法未败”的重要原因,也就是说由于法律全面地固定了经济改革的成果,即使改革者身亡,改革成果仍然继续和发展,人亡而政不息。与此相反,有些改革只寄希望于皇帝个人的支持,缺乏及时的立法,结果随着皇帝个人状况的变化,使变法遭到失败。例如,唐朝顺宗时期,柳宗元、刘禹锡、王叔文等进行一次改革,曾经取得一时的效果,但由于他们的改革只依靠皇帝的一纸诏令,而当顺宗皇帝中风不语让位给太子以后,改革便遭到了失败,王叔文被杀,柳宗元、刘禹锡相继贬为远州司马。近代康有为、梁启超领导的戊戍变法,也只寄希望于光绪皇帝,而当光绪被囚,戊戍变法也就难逃失败的厄运。
由于改革是一场深刻的体制的变革,必然触犯到某些既得利益集团,因而充满着激烈的斗争,为了战胜顽固守旧者的反抗,在运用法律武器的时候,必须树立法律的权威,作到严而公、信而明。商鞅把当看作是“国之权衡”,是公正的,因此实施法律要求作到“不失疏远,不违亲近”,同时强调守法,他下令:如敢随意改动新法,“损益一字以上,罪死不赦”,[(21)]“守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族。[(22)]为了使法律信而明,商鞅“立木为信”,表示有令必行,信赏必罚。他还十分注意法律宣传,“为法,必使之明白易知”,以至“妇人婴儿皆言商君之法”。[(23)] 与商鞅变法获得成功相反,宋王安石变法最终失败,就在于他面对代表大地主大商人利益的保守派的攻击破坏,未能严肃地绳之法,坚决打击,相反却陷入了无休止地理论上的争论,或者进行于事无补的言词针砭,即所谓“讽谕”。同时,也未能把新改革的经济体制进一步制度化、完善化、法律化。并且缺乏一支执行新法的得力的官僚队伍,他曾经重用参与改革的吕惠卿、曾布,但这些人是借新法谋私利的投机分子,他们制造分裂,破坏了新法的推行,最后使王安石被迫罢相而去。经验证明建立一支领导改革推行新法的得力队伍,也是关系到改革成败的关键。(转载请注明网络来源:政治学论文网) TAG标签: 封建 法制 传统 法律 改革 国家 西方 发展 社会 权力
(三) 正确处理权力与法律的关系是维系法制的根本
中国从进入阶级社会建立国家时起,便受古东方特殊文化的影响,实行专制主义的政体,这就决定了权与法的特定关系。在封建时代,皇帝是最高的立法者,同时又可以根据“事有时宜”自由权断,不受法律的约束。因此总的说来皇权支配法律,法律是权力的附庸。但是在中国历史上也曾经出现过法律约束皇权的开明之世,如汉初的文帝时期和唐初的太宗时期。当法律约束了权力,法律就具有权威,法制秩序就能够维持,贵族豪门就不敢公然违法,百姓庶民得以相对地安居乐业。但是专制主义的发展必然使权力超越于法,不受法律的约束,从而造成政治的腐败。为什么封建时代群众赞美清官,歌颂清官,其秘密就在于清官使自己的权力行使,局限在法定的限度以内,而不追逐无限制的习惯权力。中国封建时代的思想家也曾提出过限制专制权力的问题,但没有也不可能产生实际效果。如同罗素所说:“道家认为这个问题是无法解决的,因而主张无为。儒家则相信通过某种伦理和政治的训练,可以使掌权者成为温和和仁爱的贤人。”[(24)]发展至明代,专制制度走向极端,政治的腐败导致法纪的荡然无存。作为皇帝的内侍、亲军竟然掌握了司法大权,过去非法的变成了合法,权力滥用到如此地步,明朝的命运也就不亡何待了。明末清初黄宗羲、王夫子、唐甄之所以奋笔猛烈抨击专制制度,其根源就是权与法的矛盾发展的结果,其实质就是专制制度与自然法的冲突。近代中国发生的变法维新运动,基本上是主张用法来约束专制权力。
在西方,古希腊时代,著名的法律思想家柏拉图在《法律篇》中说过:“如果一个国家的法律处于从属地位,没有权威,我敢说,这个国家一定要覆灭;然而,我们认为一个国家的法律如果在官吏之上,而这些官吏服从法律,这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。柏拉图的法律思想对雅典法制秩序的建立具有重要的意义。在雅典,权力要服从法律,接受法律的监督。资产阶级革命时期,英国的思想家洛克曾经讲了一句名言:“法律一停止,暴政就开始”。[(25)]法国思想家卢梭也说:“因为法律乃是公意的行为,我们既无需问君主是否超乎法律之上,因为君主也是国家的成员”。[(26)]综观近代资产阶级启蒙思想家学说的核心,不外是确立权力服从法律的原则,因此,在资产阶级革命后的欧洲和北美都在宪法中规定了“法律至上”的内容。中外的历史都证明了如果不用法律对权力进行限制和规范,使它的行使不得超过应有的限度以至伤害公民的权利,就不可能建立正常的法制秩序,因此正确处理权力与法律的关系是维系法制的根本。
(四) 良法与廉吏是推行法制的必要条件
关于法与吏的关系是中国法制历史上重要的课题之一。在中国古代以君治和君主操纵下的官治为主要的政治特征。即使主张援法而治,一断于法的先秦法家,同样是君治主义者。韩非关于法、势、术的学说,构成了封建专制主义的理论基础。法家提出的“明主治吏不治民”实际是强调发挥官吏队伍的作用。荀子由于提出:“有治人,无治法”、“法不能独立,??得其人则存,失其人则亡”[(27)]的主张,成为人治论的奠基者,受到封建统治者的肯定。例如,清世宗说:“徒法不足以自行,”“治天下唯以用人为本,其余皆枝叶耳。”他强调“有治人,无治法,若不得其人即使尧舜之仁,皆苛政也”。[(28)]这里表现了一个封建皇帝对于法与吏关系的看法。
值得提出的是,即使是人治论者也并不否认立法的必要性及其治国的作用。荀
子便说:“法者,治之端也”,[(29)]荀子的人治论实际上是重人执法论,在他看来法是人制定的,由人来执行的。法是死的,人是活的,在发挥法的功能上人是决定性的。正是从这个认识出发,历代开明君治国,立法与选官并重。首先是制订法律作为国之纲纪,其次是重视选任执法之官。为使官吏严于执法,历代制订了治官之法,定期考课,惩贪奖廉,特别是形成了一整套监督机制,务使良法与廉吏结合,把这看作是推行法制的保证。唐时,白居易说:“虽有贞观之法,苟无贞观之吏,欲其刑善,无乃难乎”。[(30)]宋时王安石说:“理天下之财者法,守天下之法者吏也。吏不良,则有法而莫守;法不善,则有财而莫理。”[(31)]明末思想家王夫之说:“任人任法,皆言治也”,但是,“任人而废法是治道之弊也”,“任法而废人”也“未足以治天下”。结论就是“择人而授之以法,使之遵焉”。[(32)]晚清思想家魏源认为虽有好法但无良吏也会为害于民,因此他说“不难于立法,而难得行法之人”。[(33)]我党创始人李大钊在五四运动以前撰写的《民彝与政治》一文中也指出法与吏二者的关系;“国之存也,存于法,??国而一日离于法则丧厥权威”,但“法律死物也,苟无人以持之,不能自以行”,故“宜取自用其才而能适法之人”。
由此可见,良法与廉吏相结合是推行法制的重要条件。
(五) 发挥监察机关司法监督的作用
在中国古代,监察机关的设立是历史悠久的,其主要职能是督察百官,纠举失职,谏诤得失,维系纲纪,监督司法。秦时监察官执行公务时,“皆冠法冠”,以示执法不阿。
汉时,监察机关已经发展成独立的监察机构,并承担起监督司法活动的任务。如选派明法律者充当治书侍御史,“凡天下诸谳疑事,掌以法律当其是非”。[(34)]有时皇帝还特派绣衣直指御史与州郡官共同审理大案。 魏晋南北朝时期,中央监察机关之长御史中丞已拥有“震肃百僚”的权威,“自皇太子以下,无所不纠。”[(35)]
至唐朝,监察机关和体制都已定型,监察官对京内外各级官吏进行监督纠弹,“颛举不如法者”,“以刑法典章纠正百官之罪恶”,[(36)]实际是依法对有罪官吏提起行政诉讼。甚至有权对皇帝的诏令进行“封驳”。 为了充分发挥监察官的作用,宋朝由皇帝亲自掌握监察御史的任用权,凡是经宰相荐举为官或其亲戚故旧,均不得为御史。为了保证监察官具有实际经验,凡未经两任县令者不得为御史。明清二代作为最高审级的二法司的组成之一是中央监察机关,并参加会审、朝审。明朝还建立了御史巡按地方的制度,巡按御史是皇帝的代表,权力极大,“大事奏裁,小事立断”。[(37)] 总之,中国古代的监察机关独立地行使监察权,自成系统,不受枢要机关的干涉。相反某些朝代的最高军政长官也在监督之列。如元世祖曾明确表示:“中书朕左手,枢密朕右手,御史台是朕医两手的”。封建的监察机关以提高官僚队伍的素质,奖励清廉、纠弹不法为最重要的任务,因此其工作重点是惩贪和监督司法,并从制度上加以保证。乾隆十三年规定:“满、汉御史以十五省分十道,分理各省刑名”。特别值得提出的是,中国封建时代制定了系统的完整的监察法规。其集大成者为明朝的《宪纲总例》、清朝的《钦定台规》、《都察院则例》,可以说监察有法,是依法监察的,由于监察官的威势是附着于皇权的,是天子的“耳目之司”,所以品级虽不高,权力却较大,也正因如此,监察官职能的发挥,决定于专制制度的强弱与稳固。在漫长的中国古代,监察
机关确实起到了应有的作用,在制度建设上既有特色,也很有借鉴意义。
总括以上,可以看出,中国法制历史的悠久传统,鲜明的特色,近代转型的规
律以及所积累的丰富经验。在我国加强民主与法律建设的今天,了解过去,吸
取借鉴,剔除其封建性的糟粕,继承其民主性的精华,将是大有裨益的。(转载
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注释:
? 《春秋繁露?基义》。
? 同上书《为人者天》。
? 《汉书?韩延寿传》。
? 《明夷待访录》。
? 安徽《仙源东溪项氏族谱》卷一《祠规引》。 ? 陈虬《治平通议》,《变法》。
? 《辟韩》,《严几道文钞》卷一。 ? 《上清帝第六书》,《戊戍变法》第二册。 ? 《论立法权》《饮冰室文集》卷二十。 ? 《光绪朝东华录》总页第四六五五页。
《寄簃文存》卷一,《删除律例内重法折》。 (11)
(12) 《寄簃文存》一,《奏虚拟死罪改为徒流折》。 (13) 《寄簃文存》六《薛大司冠遗稿序》。 (14) 杨鸿烈:《法律发达史》。
(15) (16) 《贞观政要》卷五。 (17) 《满文卷老档?太祖》。
(18) 《史记?商鞅列传》。
(19) 《王临川集》,《周公》。
(20) 《史记?商君列传》。
(21) 《商君书?壹刑》。
(22) 《商君书?赏刑》。
(23) 《战国策?秦策一》。
(24) 罗素《权力论》。
(25) 《政府论》下编。
(26) 《社会契约论》。
(27) (28) 《荀子?君道》。
(29) 《请世宗实录》。
(30) 《长庆集》卷四十八。
(31) 《度支副使厅壁题名记》。
(32) 《读通鉴论》。
(33) 《海国图志》《筹海篇》。
(34) 《后汉书?百官志》。
(35) 《通典》卷二十四。
(36) 《新唐书?百官志》。
(37) 《明史?职官志二》。^
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