范文一:虚假广告和虚假宣传的区别
虚假宣传是口头、书面等多种形式,而虚假广告,是通过发布虚假广告的形式完成的。发布广告虚假的适用《广告法》,虚假宣传适用《反不正当竞争法》
虚假广告和虚假宣传的区别
所谓虚假广告是指广告主或广告经营者、广告发布者以欺骗、误导方式进行的含有虚假内容的商品或服务宣传活动。关于虚假广告,一般应从以下两个方面认定:一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标,获奖情况,以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传,或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。
而虚假宣传则是指经营者为牟取非法利益而利用广告或其他方法,对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示,导致或足以导致消费者对其产生误解从而作出错误判断的宣传活动。从法学的角度来看,二者同属意思表示的范畴,并且均属于虚假的、欺骗性或误导性的意思表示。
但二者有明显的区别:
一、调整的范围不同。虚假广告是虚假宣传的一种形式,虚假宣传包含虚假广告。虚假广告必然是虚假宣传,但虚假宣传不一定都是虚假广告。虚假广告只是虚假宣传的一种形式。
二、调整的主体不同。虚假广告的主体是广告主(商品的经营者和服务的提供者)、广告经营者和广告发布者;而虚假宣传的主体通常是商品的经营者或服务的提供者,即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。因此虚假广告的主体包括虚假宣传的主体,虚假宣传的主体范围比较狭窄。
三、调整的客体不同。虚假广告调整的是所有的广告行为,即“商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。而虚假宣传所调整的是宣传行为,广告或其他方法已涵盖了所有能够使社会公众知悉的各种宣传形式。其他方法主要包括新闻发布会、新产品或服务推介会、商品信息发布会、展销会、促销活动、雇用他人或向他人进行销售诱导(俗称“托儿”)、利用大众传媒作引人误解的报道(以非商业广告的方式如通过播放新闻、采访、发表文章等对商品进行宣传报道)、介绍新产品或服务的专题报告、讲座或座谈会等等。由此可见,虚假宣传的客体要远远地多于虚假广告的客体。
四、适用法律规范不同。对虚假广告,我国有《广告法》、《广告管理条例》来调整、规范广告活动并保护消费者与经营者的合法权益;而对虚假宣传,则没有专门立法,只能依据《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》来调整。因此,虚假宣传中除广告之外的其他虚假宣传都不在《广告法》的调整范围之内。同时,由于虚假广告是虚假宣传的一种形式,因此,用来规范虚假宣传的法律如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等都适用于虚假广告。
五、法律责任不同。对虚假广告而言,《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》以及《广告法》等多种法律对其规定了民事责任、行政责任,而《产品质量法》以及《广告法》还规定了相应的刑事责任。我国《刑法》第222条也专门规定了虚假广告罪,即广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传、情节严重的行为。而对虚假宣传而言,《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》对虚假广告以外的虚假宣传行为则主要规定了民事责任和行政责任。
虚假广告,是指以欺骗方式进行不真实的广告宣传。
发布虚假广告的具体行为如下:
1.广告主介绍的商品、服务本身即是虚假的。
(1)广告中有关商品质量、性能、功效等的说明,不符合商品的实际质量、性能、功效等。
(2)擅自改变食品、药品、农药等特殊商品的《广告审批表》批准宣传的内容,进行虚假、夸大宣传,欺骗、误导消费者。
(3)利用虚假广告招生办学、培训技术。
(4)发布虚假的“致富信息、实用技术”广告骗取钱财。
(5)无商品可供,或以次充好,以邮购为名骗取购物款,非法牟利。
2.广告主自我介绍的内容与实际不符。
(1)谎称自己已取得生产许可证、商品注册证;谎称产品质量已达到规定标准、认证合格,并获得专利等;谎称产品获奖、获优质产品称号等。
(2)假冒他人注册商标、科技成果以及假冒他人名义为自己的企业或产品作广告宣传。
3.对产品、服务的部分承诺是虚假的,不能兑现的且带有欺骗性的。
根据《广告法》规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布,并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
虚假广告就是对商品或者服务作虚假宣传的广告,它的虚假性主要表现在:
(一)夸大失实的广告:一般是经营者对自己生产、销售的产品的质量制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地来源等情况,或对所提供的劳务、技术服务的质量规模、技术标准、价格等资料进行夸大,无中生有的与事实情况不符的宣传。
(二)语言模糊,令人误解的广告:此类广告内容也许是真的或者大部分是真实的,但是经营者措词的技巧明示或者暗示、省略或含糊使得消费者对真实情况产生误解,并影响其购买决策和其他经济行为。
(三)不公正的广告:是指通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品的广告,此类广告的经营者不但违反了广告法,而且还违反了《反不正当竞争法》。
(四)消息虚假的广告:即所宣传的商品或者服务根本不存在,具体常见的虚假广告表现有:
1、在广告中对未达到国家质量标准的商品谎称达到国家质量标准。
2、在广告中对未获奖或未达到某种获奖级别的商品谎称获奖或夸大获奖级别。
3、在广告中对未获政府颁发的优质产品证书的商品广告谎称获得优质产品证。
4、在广告中对使用劣质原材制成的商品谎称使用优质原材料制成的商品。
5、在广告中对未申请专利或未获得专利证书的商品谎称取得专利申请或专利证书。
6、在广告中对性能低下的商品谎称性能优质
7、在广告中对用途单一的商品谎称多种用途。
8、在广告中对失效的商品谎称首次生产。
9、在广告中对未定点生产商品谎称国家定点生产商品。
10、在广告中谎称原产地消费者误认为品质优良。
11、在广告中非进口商品谎称进口商品,以此提高产品品牌。
12、在广告中对非先进技术生产的商品谎称先进技术设备生产。
13、在广告中对非最低价格或大幅度降价商品谎称最低价格或大幅度降价。
14、在广告中对交易资料弄虚作假。
上述表现形式不外乎:消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假的虚假广告。
利用广告对商品或者服务作虚假宣传,违反了《广告法》对于广告真实性的最基本的要求。由于虚假广告传递的是虚假的信息,会误导消费者和使用者,一旦消费者接受了广告所传递的虚假信息,就会给消费者造成或大或小的损失,严重的会给消费者造成人身或财产的损害。所以《广告法》中一再强调广告主真实,不得含有虚假内容,违背了法律的规定,就应承担相应的法律责任。
另:提醒消费者注意的是:网络迅猛发展的今天,利用网络传输、发布虚假广告如何适用法律,对此,广告法律规范尚无涉及,也无具体的司法解释,但笔者认为利用网络发布虚假广告的广告业主、经营者、发布者也应依照广告法有关规定,根据具体事实承担相应的法律责任。《广告法》与《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》具有相关性,消费者维权时应综合相关法律规范具体情况具体分析。
随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的不断完善,广告已成为当今社会生活的重要组成部分。而目前一些形形色色的用以欺骗和误导消费者的虚假广告,不仅挫伤公众对广告的感情、损害消费者的利益及商品生产经营者之间正当的竞争关系,也损害了国家利益和社会公众利益,扰乱了社会市场经济秩序,进而影响到社会主义市场经济的健康发展。因此分析和研究虚假广告的成因,并采取有力的措施予以打击,具有深远的历史意义和现实意义。
虚假广告产生的原因:
虚假广告之所以产生并且屡禁不止,其原因主要有以下几个方面:
(一)法律责任制度不完善。从总体上讲,虽然我国已基本形成了以行政责任、民事责任和刑事责任为内容的虚假广告法律责任体系,但从有效惩治虚假广告来看,仍有其不足之处。
(二)执法不严,查处不力。从目前情况看,虽然县级以上地方各级工商行政管理部门都设立了专门的广告监督管理机构,但普遍存在人员数量不足和一些人员素质不高的状况,使许多虚假广告无法及时依法查处。另外,对已产生社会危害的虚假广告的处理,一般限于承担民事赔偿责任或行政处罚责任范围之内,未能起到真正惩治和遏制的作用。
(三)虚假广告产生的根源是经济利益的驱动。
(四)消费者的自我保护意识不强。
(五)对虚假广告的监督机制不健全。长期以来,我国对虚假广告的治理,基本上是依赖工商行政部门的单一处罚,没有建立起行之有效的监督机制。
范文二:虚假表示和虚假宣传
虚假表示和虚假宣传
_作者:春秋
两个概念容易让人混淆,适用法律不同,新的《不正当竞争法》应明确各自含义及定性。 《反不正当竞争法》第九条:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”
《反不正当竞争法》第五条第四项:“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示”
共性:1、误导内容指“质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地”等相同;
2、有“引人误解”(误导造成误认误购)后果,而且还必须有“虚假”的客观属性;区别:1、(形式要件)“引人误解的虚假宣传”是利用广告或者其他方法表现,“虚假表示”是指在商品上表现;
2虚假表示仅指商品质量而不指提供服务。
“等”字的理解。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”中等字的理解。根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知:“------- 四、关于法律规范具体应用解释问题
在裁判案件中解释法律规范,是人民法院适用法律的重要组成部分。人民法院对于所适用的法律规范,一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的,该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的,可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。
法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”、“其他”等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”
③最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释
(2006年12月30日最高人民法院审判委员会第1412次会议通过)
法释〔2007〕2号
第八条经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:
(一)对商品作片面的宣传或者对比的;
(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;
(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
当前虚假表示的认定
关于对《反不正当竞争法》第五条第(四)项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复
工商公字〔2007〕220号
上海市工商行政管理局:
你局《关于对〈反不正当竞争法〉第五条第(四)项所列举的行为之外的虚假表示行为如何
定性处理的请示》(沪工商公[2007]283号)收悉。经研究,答复如下:
经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成份和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的,误导公众,扰乱市场竞争秩序,违反了《反不正当竞争法》第五条第(四)项的规定,构成虚假表示行为,工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定予以处罚。
“在商品上”和“在商品包装上”的区别(此段内容发表在2008年4月18日《中国工商报》三版,现内容有所修改。)
对某些案件是按虚假表示、还是虚假宣传定性处理,存有认识上的分歧,实际上是对 “在商品上” 和
“在商品包装上”认识上存有误区,有时甚至是混为一谈,导致了对案件一时难以认定。
1、包装物不属于《产品质量法》所界定的“产品”范畴。
产品进入流通领域销售就称为商品,这是不言而喻的。为了说明在“商品上” 和在“商品包装上”的区别,不妨看看《产品质量法》将“产品”与“包装物”是如何界定的。
《产品质量法》第二十七条:“产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:---;”第二十八条:“易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品,其包装质量必须符合相应要求,依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明,标明储运注意事项。”第四十条第二款:“不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准况的;---”可见《产品质量法》以上条款均将“产品”与“包装物”分离而论,该法所指的“产品”是不包括“包装物”在内的,是与“包装物”分离的。推而论之,从法理上理解“商品”也是指不包括“包装物”在内的物品。从实践中看,虽然在销售中“商品”与“包装物”一般是不分离地一同售出,但购买者实际需要、使用、消费的是其中的物品即“商品”,而不是“包装物。”
2、国家工商总局关于利用包装物进行宣传的相关答复
工商广字[1996]第319号和工商广字[ 2005]第173号答复,
均明确在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品,是广告的一种形式,以上答复是对广告方法的解释,是否构成“引人误解的虚假宣传”,要视标注内容宣传的结果是否“虚假”和“引人误解”而定,其处理依据的法律法规也不同。工商公字[2000]第210号答复明确了经营者在商品包装及商品说明书上使用与依法登记注册的企业名称不相同的企业名称,隐匿其中的部分内容,使消费者对商品的生产者产生或者足以产生误解的,违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定,属于不正当竞争行为(虚假宣传)。
3、商品标贴(签)附着在包装物上标注情况的具体处理。
按照《产品质量法》第二十七条表示标注规定,通常与商品质量相关的内容都应以商品标贴(签)予以标注。因各类商品的属性不同,实施的标准不同,所要求标注的内容也不同。在商品上的相应部位能够标注的质量相关内容如服装、家电、机械等。有些商品有关质量相关的内容无法在商品上予以标注,如酒、饮料、大米、面粉、钢筋、水泥、化肥等液态、小块粒、粉状细条状物体,只有在其不可剥离的包装上予以标注。
对商品包装上有关商品质量相关的内容虚假标注是否一律都按虚假宣传定性处理呢?要视个案具体情况而定。从我局办案实践来看,一般对商品质量相关的内容无法在商品上予以标注而在不可剥离商品包装上集中在相对区域内标注的,视为在“商品上”标注;标注有虚假内容的按虚假表示定性处理。在其它区域标注与商品质量无关的内容属虚假的,一般性的虚假内容按《广告法》相关规定处理,有误导性的虚假内容按虚假宣传定性处理。例如食品中纸盒包装牛奶,某品牌在包装盒侧面按照食品标签集中标注了标准、规格、主要成份和含量、生产日期、保质期等,其中对保质期经有关部门核定为15天擅自扩展标注为25天,按虚假表示定性处理;对某名牌牛奶在包装盒侧面按照食品标签集中标注了商品质量相关的内容,
但在包装盒正面却用大字号突出标注了“增强免疫力”字样,生产厂和销售商辩解是使用性能标注,案件承办人员认为此标注实际是功能性宣传且具有误导性,故我局对此案按虚假宣传定性处理。
对商品包装内有关商品质量相关的内容标注(不含大包装套小包装),例如服装、鞋帽的吊牌、标签,多数附着在商品上,少数摆放在包装内(虽然不在商品上,但也不在商品包装上),也视为在“商品上”标注。这样从宽处理和界定,一是对类似问题的认定能够一致,比较符合法律法规规定;二是避免行政处罚对象的争议,合乎情理的处理利于构建和谐社会。
关于虚假表示、虚假宣传行为有关问题的说明
1、对外地企业实施上述行为的管辖
根据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》,一般应按属地进行管辖。江苏省《关于当前公平交易执法办案工作的指导意见》中明确规定:“
对销售者所售商品上有引人误解的虚假表示行为、不正当有奖销售行为、商标侵权行为或者所售商品的宣传资料中有引人误解的虚假宣传行为实施行政处罚,如果这些行为是由生产者的违法行为造成的,对生产者的行为实施行政处罚原则上由生产者所在地工商行政管理机关管辖,对销售者的行为实施行政处罚由销售者所在地工商行政管理机关管辖。销售者所在地工商行政管理机关先行发现的,应将生产者的违法情况通报生产者所在地工商行政管理机关。”
2、对销售者未直接实施虚假表示、虚假宣传的行为为何实施行政处罚?
一是《产品质量法》规定了生产者的产品质量责任和义务,同时又规定了销售者的产品质量责任和义务
。如果销售者提出产品不是我制造的,为何要我承担产品质量责任?有经验的执法者会拿出充分的理由证明经销者应当承担相关的产品质量责任。从《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》角度看,销售者不仅要对产品的内在质量(相关技术指标)、外在质量(相关标签和标识)进行验货把关,还要对产品的外在标示部分内容(表示、宣传)进行把关,给消费者提供一个准确真实的产(商)品信息。
二是如何证明经销者应当承担相关的责任,调查取证是关键。首先要有确凿的证据证明其“表示、宣传”的内容的虚假,其次是经销者对“表示、宣传”的内容(如商品的价格、质量、性能、用途、生产者、制作成分、有效期限、产地、售后服务以及对推销商品,提供服务附带赠送礼品的品种和数量、获奖获优等方面)是否进行了核实,应当把关而未把住关,向消费者提供了错误的信息,造成了误导消费者而误认误购。
三是《反不正当竞争法》中的经营者既包括生产者也包括销售者。虚假表示、虚假宣传的行为由生产者造成固然要承担主要责任,但如果不追究经销者的责任,势必造成虚假表示、虚假宣传的进一步的泛滥。只有生产者、经销者共同承担责任和把关,加上消费者的监督和执法者的检查,才能营造一个公平竞争的经济秩序。
3、在“商品上”或者“商品包装上”的虚假表示行为将有明确界定
《反不争当竞争法》修订稿中第九条:“经营者不得在商品或者商品包装上伪造或者冒用认证标志、名优标志、地理标志等质量标志,对商品的质量、制作成分、生产者、产地、有效期限以及其他影响购买者选购商品的事项作虚假或者引人误解的表示。经营者不得销售、储存、展示、运输、出口违反前款规定的商品。”《反不争当竞争法》修订稿将明确在商品包装上与有关商品质量方面的内容虚假标注构成了虚假表示行为,与商品质量方面的内容无关并引人误解的虚假标注仍将构成虚假宣传行为
范文三:广告法 虚假宣传
广告法 虚假宣传
2005年11月16日,创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语,广告费1400元。某市工商局立案调查,以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由,根据我国反不正当竞争法第二十四条第一款之规定,对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政处罚。该公司不服,诉至法院。 本案争议焦点是:对广告虚假宣传行为的处罚,应当适用反不正当竞争法还是广告法。广告法第三十七条规定:“违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,??并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”反不正当竞争法第二十四条第一款规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为,前者制定时间晚于后者,应适用前者处罚;另一种观点认为,两者系法条竞合,行政机关有选择适用的权力,适用后者处罚并无不当。
笔者认为应适用广告法的规定处罚,理由如下:
反不正当竞争法第九条第一款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量??等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定,该法第二十四条是对违反该
款规定的罚则。同时,广告法第二十一条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定,而该法第三十七条中的“本法规定”显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说,广告法对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则,但处罚的标准却与反不正当竞争不一致。从性质上看,这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定,分别属于各自调整范围内的特别规定,难以“特别规定优于一般规定”来选择适用。同时,由于这两部法律调整的范围不同,也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。
相对于1993年的反不正当竞争法来讲,1995年的广告法属新法,立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。广告法第四十九条规定:“本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的,以本法为准。”可见,广告法立法时已作出凡与广告法规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定,而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于广告法本身适用的特别规定,具有优先于其他任何旧法规定适用的效力;同时,对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款,而非广告单行法律,否则,这一条款就没有任何意义,因为广告法施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。因此,在反不正当竞争法和广告法对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下,应适用广告法。
范文四:虚假宣传、虚假广告、虚假表示区别[1]
虚假宣传、虚假广告、虚假表示区别
一、法律法规、司法解释
1、引人误解的虚假宣传
①《反不正当竞争法》第九条:
“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告。”
②《安徽省反不正当竞争条例》第十条:
“经营者不得利用下列手段对商品的价格、质量、性能、用途、生产者、制作成分、有效期限、产地、售后服务以及对推销商品,提供服务附带赠送礼品的品种和数量等方面作虚假宣传;
[1]广告宣传;
(其他方法):
[2]雇佣或伙同他人进行欺骗性的销售诱导;
[3]虚假的现场演示和说明;
[4]张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料;
[5]利用新闻媒介作虚假的宣传报道。
广告的经营者应对广告的真实性负责,不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”
[6] 河南省反不正当竞争条例第十三条:在商品包装、装潢、样品、说明书上作虚假说明行为;
[7] 北京市反不正当竞争条例第十五条、上海市反不正当竞争条例第十四条:在经营场所内对商品作引人误解的虚假的文字标注、说明或者解释行为;
[8] “等”字的理解。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”中等字的理解。根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知 :
“------- 四、关于法律规范具体应用解释问题
在裁判案件中解释法律规范,是人民法院适用法律的重要组成部分。人民法院对于所适用的法律规范,一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的,该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的,可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。
法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”、“其他”等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其
所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”
③最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释
(2006年12月30日最高人民法院审判委员会第1412次会议通过)
法释〔2007〕2号
第八条 经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:
(一)对商品作片面的宣传或者对比的;
(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;
(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。 人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
2、引人误解的虚假表示
⑴《反不正当竞争法》第五条第四项:“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”
⑵《安徽省反不正当竞争条例》第九条:经营者不得利用下列手段对商品质量作引人误解的虚假表示行为:
[1] 伪造、冒用或者使用已被取消的认证标志或者名优标志;
[2] 伪造、冒用或者使用已被取消的质量检验合格证明、许可证、专利号或者兼职单位名称;
[3] 伪造或者冒用企业名称、地址,伪造或者冒用商品产地;
[4] 虚假表示商品规格、等级、制作成份及其名称和含量;
[5] 伪造或者模糊标注生产日期、安全使用期或者失效日期等。
前款所称商品产地指商品生产地、制造地、加工地(包括农副产品的生产地或者养殖地)
⑶关于对《反不正当竞争法》第五条第(四)项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复
工商公字〔2007〕220号
上海市工商行政管理局:
你局《关于对〈反不正当竞争法〉第五条第(四)项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理的请示》(沪工商公[2007]283号)收悉。经研究,答复如下:
经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成份和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的,误导公众,扰乱市场竞争秩序,违反了《反不正当竞争法》第五条第(四)项的规定,构成虚假表示行为,工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定予以处罚。
二○○七年十月十七日
二、引人误解的虚假宣传、引人误解的虚假表示的共性与区别
共性:1、误导内容指“质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地”等相同;
2、有“引人误解”(误导造成误认误购)后果,而且还必须有“虚假”的客观属性;
区别:1、(形式要件)“引人误解的虚假宣传”是利用广告或者其他方法表现,“虚假表示”是指在商品上表现;
2虚假表示仅指商品质量而不指提供服务。
三、“在商品上”和“在商品包装上”的区别(此段内容发表在2008年4月18日《中国工商报》三版,现内容有所修改。)
对某些案件是按虚假表示、还是虚假宣传定性处理,存有认识上的分歧,实际上是对 “在商品上” 和 “在商品包装上”认识上存有误区,有时甚至是混为一谈,导致了对案件一时难以认定。
1、包装物不属于《产品质量法》所界定的“产品”范畴。
产品进入流通领域销售就称为商品,这是不言而喻的。为了说明在“商品上” 和在“商品包装上”的区别,不妨看看《产品质量法》将“产品”与“包装物”是如何界定的。
《产品质量法》第二十七条:“产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:---;”第二十八条:“易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品,其包装质量必须符合相应要求,依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明,标明储运注意事项。”第四十条第二款:“不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准况的;---”
可见《产品质量法》以上条款均将“产品”与“包装物”分离而论,该法所指的“产品”是不包括“包装物”在内的,是与“包装物”分离的。推而论之,从法理上理解“商品”也是指不包括“包装物”在内的物品。从实践中看,虽然在销售中“商品”与“包装物”一般是不分离地一同售出,但购买者实际需要、使用、消费的是其中的物品即“商品”,而不是“包装物。”
2、国家工商总局关于利用包装物进行宣传的相关答复
工商广字[1996]第319号和工商广字[ 2005]第173号答复,
均明确在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品,是广告的一种形式,以上答复是对广告方法的解释,是否构成“引人误解的虚假宣传”,要视标注内容宣传的结果是否“虚假”和“引人误解”而定,其处理依据的法律法规也不同。工商公字[2000]第210号答复明确了经营者在商品包装及商品说明书上使用与依法登记注册的企业名称不相同的企业名称,隐匿其中的部分内容,使消费者对商品的生产者产生或者足以产生误解的,违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定,属于不正当竞争行为(虚假宣传)。
3、商品标贴(签)附着在包装物上标注情况的具体处理。
按照《产品质量法》第二十七条表示标注规定,通常与商品质量相关的内容都应以商品标贴(签)予以标注。因各类商品的属性不同,实施的标准不同,所要求标注的内容也不同。在商品上的相应部位能够标注的质量相关内容如服装、家电、机械等。有些商品有关质量相关的内容无法在商品上予以标注,如酒、饮料、大米、面粉、钢筋、水泥、化肥等液态、小块粒、粉状细条状物体,只有在其不可剥离的包装上予以标注。
对商品包装上有关商品质量相关的内容虚假标注是否一律都按虚假宣传定性处理呢?要视个案具体情况而定。从我局办案实践来看,一般对商品质量相关的内容无法在商品上予以标注而在不可剥离商品包装上集中在相对区域内标注的,视为在“商品上”标注;标注有虚假内容的按虚假表示定性处理。在其它区域标注与商品质量无关的内容属虚假的,一般性的虚假内容按《广告法》相关规定处理,有误导性的虚假内容按虚假宣传定性处理。例如食品中纸盒包装牛奶,某品牌在包装盒侧面按照食品标签集中标注了标准、规格、主要成份和含量、生产日期、保质期等,其中对保质期经有关部门核定为15天擅自扩展标注为25天,按虚假表示定性处理;对某名牌牛奶在包装盒侧面按照食品标签集中标注了商品质量相关的内容,但在包装盒正面却用大字号突出标注了“增强免疫力”字样,生产厂和销售商辩解是使用性能标注,案件承办人员认为此标注实际是功能性宣传且具有误导性,故我局对此案按虚假宣传定性处理。
对商品包装内有关商品质量相关的内容标注(不含大包装套小包装),例如服装、鞋帽的吊牌、标签,多数附着在商品上,少数摆放在包装内(虽然不在商品上,但也不在商品包装上),也视为在“商品上”标注。这样从宽处理和界定,一是对类似问题的认定能够一致,比较符合法律法规规定;二是避免行政处罚对象的争议,合乎情理的处理利于构建和谐社会。
四、关于虚假表示、虚假宣传行为有关问题的说明
1、对外地企业实施上述行为的管辖
根据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》,一般应按属地进行管辖。江苏省《关于当前公平交易执法办案工作的指导意见》中明确规定:“ 对销售者所售商品上有引人误解的虚假表示行为、不正当有奖销售行为、商标侵权行为或者所售商品的宣传资料中有引人误解的虚假
宣传行为实施行政处罚,如果这些行为是由生产者的违法行为造成的,对生产者的行为实施行政处罚原则上由生产者所在地工商行政管理机关管辖,对销售者的行为实施行政处罚由销售者所在地工商行政管理机关管辖。销售者所在地工商行政管理机关先行发现的,应将生产者的违法情况通报生产者所在地工商行政管理机关。”
2、对销售者未直接实施虚假表示、虚假宣传的行为为何实施行政处罚?
一是《产品质量法》规定了 生产者的产品质量责任和义务 ,同时又规定了销售者的产品质量责任和义务 。如果销售者提出产品不是我制造的,为何要我承担产品质量责任?有经验的执法者会拿出充分的理由证明经销者应当承担相关的产品质量责任。从《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》角度看,销售者不仅要对产品的内在质量(相关技术指标)、外在质量(相关标签和标识)进行验货把关,还要对产品的外在标示部分内容(表示、宣传)进行把关,给消费者提供一个准确真实的产(商)品信息。
二是如何证明经销者应当承担相关的责任,调查取证是关键。首先要有确凿的证据证明其“表示、宣传”的内容的虚假,其次是经销者对“表示、宣传”的内容(如商品的价格、质量、性能、用途、生产者、制作成分、有效期限、产地、售后服务以及对推销商品,提供服务附带赠送礼品的品种和数量、获奖获优等方面)是否进行了核实,应当把关而未把住关,向消费者提供了错误的信息,造成了误导消费者而误认误购。
三是《反不正当竞争法》中的经营者既包括生产者也包括销售者。虚假表示、虚假宣传的行为由生产者造成固然要承担主要责任,但如果不追究经销者的责任,势必造成虚假表示、虚假宣传的进一步的泛滥。只有生产者、经销者共同承担责任和把关,加上消费者的监督和执法者的检查,才能营造一个公平竞争的经济秩序。
3、在“商品上”或者“商品包装上”的虚假表示行为将有明确界定
《反不争当竞争法》修订稿中第九条:“经营者不得在商品或者商品包装上伪造或者冒用认证标志、名优标志、地理标志等质量标志,对商品的质量、制作成分、生产者、产地、有效期限以及其他影响购买者选购商品的事项作虚假或者引人误解的表示。经营者不得销售、储存、展示、运输、出口违反前款规定的商品。”《反不争当竞争法》修订稿将明确在商品包装上与有关商品质量方面的内容虚假标注构成了虚假表示行为,与商品质量方面的内容无关并引人误解的虚假标注仍将构成虚假宣传行为。
国家工商行政管理总局关于对获奖获优情况作不真实宣传行为认定问题的答复
工商公字[2002]第54号
颁布时间:2002-3-11发文单位:国家工商行政管理总局
河北省工商行政管理局:
你局《关于正确理解适用〈反不正当竞争法〉第九条规定处理案件的请示》((2002)6号)收
悉。经研究,答复如下:
经营者利用广告或者其他方法,对其获奖获优情况进行不真实的宣传,误导公众,扰乱市场竞争秩序,违反了《反不正当竞争法》第九条的规定,构成虚假宣传行为,可以依照《反不正当竞争法》第二十四条的规定予以处罚。
2002年3月11日
虚假表示与虚假宣传行为的理解
来源:兰州市工商行政管理局作者:
虚假表示和虚假宣传行为是目前市场上常见的一种不正当竞争行为,这种行为不但使消费者无法了解商品的真实情况,而且可能使消费者作出错误的购买决策,损害消费者的利益,同时也不正当地争取了交易机会,排挤了其他诚实经营者,破坏了公平竞争秩序。因此,《反不正当竞争法》第5条第4项和第9条分别对这两种行为作了禁止性规定。在实际执法活动中,大家普遍感到,在《反不正当竞争法》对于两者的法律后果有着不同的规定的情况下,对此如何正确理解和适用比较困难。为此,本期我们将作出分析,以帮助大家加深理解。
一、商品的三种宣传方式
《反不正当竞争法》第5条第4项规定:“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”本项规定是禁止在商品上对商品作引人误解的虚假表示。《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”本条显然是禁止采取广告或其他方式对商品作引人误解的虚假宣传的。从《反不正当竞争法》第5条第4项与第9条的逻辑关系看,该法规定了虚假宣传商品的三种方法,即《反不正当竞争法》第5条第4项的“在商品上”与第9条的“广告”和“其他方法”,三种方法应当是相互不同的。从实际情况看,“其他方法”只能是“在商品上”和“广告”以外的其他方法,也即“在商品上”和“广告”所涵盖不了的方法。换一个角度说,我国《广告法》对于广告已有明确的界定,“在商品上”与“其他方法”只能是广告以外的方法,而这些方法尚没有法律上的严格界定。
二、广告的内涵与外延
《反不正当竞争法》第9条第1款对于“广告”的内涵和外延并没有作出界定,但《广告法》以及《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等法律、行政法规和行政规章对于广告进行了具体的界定,这些法律、法规和规章中的“广告”与《反不正当竞争法》上的广告是同义的。
(一)广告的一般含义
广告有狭义与广义之分。广义的广告是指向社会公众或有关的人员发布的告示,如在国外包括政令宣告广告(宣扬政策、命令、法律等)、社会服务广告(有关文化、道德、家庭服务等的宣传)、竞选广告(宣传竞选人员及竞选情况的广告)、悬赏广告及商业广告等,其内容涉及政治的、社会的、商业的等广告。狭义的广告则是指为推销商品而发布的广告。
在我国,习惯上将广告区分为政府公告、公益广告和商业广告,广义的广告包括三者,有人还将分类广告(寻人、征婚、挂失、婚庆、丧唁、招聘、求购、个人告示、权属声明等广告)纳入进
去;狭义的广告仅指商业广告。
(二)广告的法律含义
1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》对于广告的含义未作界定,但从管理范围角度例举了广告的媒体和形式,即其第2条规定:“凡通过报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式,在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告,均属本条例管理范围。” 1988年1月9日发布的《广告管理条例实施细则》第2条对广告的管理范围作出了下列规定:“《条例》第二条规定的管理范围包括:(一)利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告。(二)利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告。(三)利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。(四)利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。(六)通过邮局邮寄各类广告宣传品。(七)利用馈赠实物进行广告宣传。(八)利用其他广告媒介和形式刊播、设置、张贴广告。”
1994年10月27日通过的《广告法》第2条第2款规定:“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”本款规定是对广告的内涵的规定。与对应起来,《广告管理条例》是有关广告外延的规定。 从《广告法》的上述界定及其立法本意来看,该法所调整的广告是一种商业性广告,具有以下要件或者法律特征:
(1)广告的主体是商品经营者或者服务提供者。
(2)广告主必须承担费用。
(3)通过一定的媒体和形式。
(4)其内容是直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务。广告是以推销商品或服务为目的的,本质上是以盈利为目的的。这一特征使其区别于政府公告、公益广告和分类广告。 广告法虽然颁布于反不正当竞争法之后,但它与反不正当竞争法之前颁布的《广告管理条例》的调整对象是一致的,《反不正当竞争法》第9条规定的广告的内涵和外延可以按照上述法律、法规和规章的规定进行界定。
三、“在商品上”的含义
《反不正当竞争法》第5条第4项所规定的虚假表示,是一种“在商品上”所作的虚假表示。那么,应当如何理解“在商品上”的含义呢?
在商品及其包装上对于商品进行表示,当然属于“在商品上”的范围,这是没有任何争议的。就是说,在商品上直接进行文字、图形标注(包括将标签直接粘贴于商品上),或者,在商品的包装上用文字、图形对商品信息进行标注(包括将标签直接粘贴于商品包装上),都属于《反不正当竞争法》第5条所规定的“在商品上”。
有争议的是,经营者有时未将标签粘贴于商品或其包装上,而随商品附带,或者,随商品附带商品说明书等,此时是否将其认定为“在商品上”?标签是商品附带的特殊的标示,与商品本身不可分,即使未粘贴于商品或其包装之上,也应视 为商品的必要组成部分,应当认定为属于“在商品上”的范围。其他随商品所附带的不属于广告的说明书等商品的介绍宣传品,并非商品的必要附带品,以归入《反不正当竞争法》第9条的“其他方法”为宜。
四、“其他方法”的理解
《反不正当竞争法》第9条规定的“其他方法”显然是广告以外的其他方法,而且,联系到第5条第4项的规定,“其他方法”是“广告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法,该法未作进一步的界定。
针对现实生活中常见的广告以外的宣传方法,我们可以归纳为如下几种主要类型。
(一)雇佣或者伙同他人进行销售诱导
这就是俗话中所说的“托儿”,即销售者雇佣他人,或者销售者的合伙人扮成购买者,对商品进行宣传。
(二)在经营场所内对商品的演示、说明、解释或者其他文字标注
这种说明、解释或者文字标注是广告以外的说明、解释和标注,是宣传商品的重要形式。在标签上伪造产地就是一种以文字标注的方式进行虚假宣传的典型事例。
(三)利用大众传播媒介作引人误解的宣传报道
利用大众传播媒介是以非商业广告的方式对商品进行宣传报道,如通过播放新闻、采访、发表文章等形式,尤其是,当前有新闻往往如此。经营者通过支付钱物让他人对商品进行虚假宣传报道的,经营者与其买通的宣传报道人都应当承担虚假宣传的责任。利用这种宣传方式进行虚假宣传时,其欺骗性甚于广告宣传,因为这种宣传披上了客观性的没有商业气息的外衣,要易于引人误解,危害性更大。
总之,“其他方法”的种类是多种多样的,上面的列举不可能穷尽所有其他方法。只要是符合“其他方法”的性质的其他方法,都可以纳入“其他方法”中来。在实践中,在商品上以及利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传,往往是结合在一起的,在性质上也是相同的,法律有必要将其作统一规定。
范文五:浅析虚假陈述和虚假宣传
浅析虚假陈述和虚假宣传
作者:程副毅 胡逸
来源:《法制与经济·下旬刊》2013年第08期
[摘 要]随着我国市场经济的日益发展,违背诚实信用原则的虚假宣传行为给作为市场经济命脉的竞争机制带来阻碍。面对中国尚显年轻的证券市场,同样背离诚实信用理念的虚假陈述行为对信息披露制度的完善乃至国民经济的发展产生了不可小觑的影响。针对虚假宣传和虚假陈述,不论是基于汉字语义带给人们在一般认知上的误解,还是其行为模式本身具有的重叠性使二者在司法实践中存在混同现象,都使得彻底区分两种行为具有十分重要的意义。文章将从虚假宣传和虚假陈述的概念入手,结合有关两者的理论分析、法律规定和司法实践,对两种行为在司法实践中存在的问题进行分析和评述,揭示其共性和区别,以期为今后的司法实践提供参考和帮助。
[关键词]虚假宣传;虚假陈述;诚实信用;区分标准
引言
随着中国社会主义市场经济的日益发展和完善,诚实信用原则成为市场经济健康发展不可背离的方向标。《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)第十条将虚假宣传行为界定为“在经营过程中试用的使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或者数量易于产生误解的所有表示或者说法。”这种行为就是误导公众(to mislead the public)的行为。而在2003年1月9日最高人民法院在相关规定中将虚假陈述界定为:“虚假陈述是指信息公开义务人违反证券法律规定,在证券发行或交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在信息公开时发生重大遗漏,不正当公开信息的行为。”从上述概念对虚假宣传和虚假陈述行为的界定来看,二者显然具有较为明显的区别。尽管如此,司法实践中依旧存在虚假宣传与虚假陈述混同的现象。
一、虚假宣传与虚假陈述的理论概述
虚假宣传与虚假陈述制度已经广泛存在于世界各国的立法条文之中,对两种行为的研究也已经有了相当的成果。
(一)虚假宣传的概念性分析
我国《反不正当竞争法》将虚假宣传列举为不正当竞争行为之一,其完整的称谓即“引人误解的虚假宣传”。世界知识产权(WIPO)国际局《反不正当竞争示范法》第4条中,直接将虚假宣传行为称之为“misleading the public(误导公众)”;在美国称为“false advertising(虚假广告)”;在欧盟则称为“misleading advertising(引人误解的广告)”等等,虽然提法各有不同,但重点均在“误导”。虚假宣传行为是经营者为了获取相关市场上的竞争优势和不正当利
益,在违背诚实信用原则的情况下,借助商业广告或者其他宣传方式,对于商品或服务信息诸如质量、方式、性能、用途等进行有悖于客观事实或者在一般认知下会产生误导的,具有欺骗或误导消费者属性的不正当竞争行为。
(二)虚假陈述的概念性分析
从某种意义上讲,证券市场就是信息市场。虚假陈述的概念作为对信息公开制度的保障最早源起于英国普通法的合同法和侵权法中。在英国《1986年金融服务法》中详细规定了证券市场中虚假陈述的含义、表现形式及对其的监管。
二、虚假宣传与虚假陈述的共性
根据上述对虚假宣传和虚假陈述的概念性分析,不难看出二者之间在某些方面存在一定的共性。
(一)都违背了诚实信用原则
虚假宣传中的“虚假”包括两种情况。一种是虚伪的,捏造的,是指在现实中根本不存在而经营者为达到目的无中生有的编造,诸如对产品的性能、产品的资格认证等情况进行捏造,误导、侵害消费者的合法权益;二是歪曲事实的,不符合实际情况的。“歪曲”即没有按照事情的真实面目出现,因而是不符合客观实际的诸如采取夸大、模糊或片面的方式宣传。
而对于虚假陈述而言,虽然其针对的是证券市场这一特定领域,但其行为方式也违背了诚实信用原则。虚假陈述简单来说是对依法应公开的信息作不实或误导性陈述或遗漏或不及时披露的违法证券行为,是信息披露义务人对其披露义务的直接违反,属于证券欺诈的范畴。
(二)表现形式上具有一定的共性
虚假宣传与虚假陈述在表现形式上具有一定的共性。主要体现在以下两个方面:
一方面是欺骗性虚假宣传与虚假陈述中的虚构事实都具有欺骗性。欺骗性虚假宣传往往不存在客观的事实依据,如上文提到的虚假的第一种情况,即是一种虚伪的,捏造的宣传,仅仅是经营者为达到目的无中生有的编造。
另一方面是误导性虚假宣传与虚假陈述中的故意遗漏、误导性陈述都具有误导性。误导性虚假宣传采用使人误解的陈述或者表述,使宣传受众对特定对象产生错误认识,即上文所述虚假的第二种情况,因而是不符合客观实际的诸如采取夸大、模糊或者片面的方式宣传,使消费者产生误解,从而达到经营者的目的。
(三)具有相似的危害性
虚假宣传和虚假陈述其所具有的欺骗性和误导性所产生的危害也具有一定的共性,可概括为三点,即侵益客体的复杂性、危害程度深和危害范围广。
虚假宣传误导或欺骗消费者,使消费者知悉商品真实信息的权利受到侵害,无疑是侵害了消费者的合法权利。同时虚假宣传之所以为法律所禁止,还基于其行为属于不正当竞争行为,背离了市场竞争的正常轨道。而虚假陈述作为一种特殊的侵权行为直接侵害了证券市场的信息披露制度,还侵害了投资者的合法利益,同时虚假陈述对整个国家的经济秩序和经济安全也造成了破坏。
三、虚假宣传和虚假陈述的区别
虚假宣传与虚假陈述除了具有上文所述的共性外,更重要的是两者间所存的区别,这对实践中有效区分两种行为有重要的理论意义。
(一)实施的主体范围不同
虚假宣传行为实施主体是特殊主体,即参与市场竞争的经营者,包括商品的生产者和销售者,以及广告经营者、发布者。而虚假陈述行为仅针对上市公司或者股票发行人、证券承销商、上市推荐人、专业中介服务机构及内部人员等。
(二)实施行为针对的对象不同
虚假宣传行为主要针对行为主体所提供的商品或者服务的质量、来源、价格或者其他信息,其行为侵害的客体是复杂客体。虚假陈述行为主要是针对股票发行人或者上市公司的整体经营业绩而进行,其侵害的客体也是复杂客体。
(三)实施行为的方式不同
一方面,虚假宣传与虚假陈述实施行为的载体不一致。虚假宣传行为主要通过广告、商品标签或者其他宣传方式作出。而虚假陈述行为是通过招股说明书或者上市公司的定期报告及临时报告的方式作出。另一方面,作为虚假陈述表现形式之一的不正当披露,其实施行为的方式与虚假宣传有很大差别。不正当披露是指发行人未能在合理的时间内迅速披露其应予公开的信息,是对信息披露制度所要求的信息及时性的直接违反。
(四)两者损害的法律关系不同
虚假宣传行为损害的是消费者的合法权益,而虚假陈述行为损害的是投资者的利益,让证券投资者误认为上市公司有较高的利润预期,从而产生了股票价格虚高的现象。
四、司法实践中两者的不可替换性
虚假宣传和虚假陈述分属不同的法域,上述区别决定了司法实践中二者的不可替换性。
(一)从虚假宣传和虚假陈述的构成来看,虚假陈述行为的要求更高
1.虚假宣传行为的构成要件分析
虚假宣传行为的主体是参与市场竞争的经营者,包括商品的生产者和销售者,以及广告经营者、发布者。其主观方面通常表现为虚假宣传的故意,并且以使消费者对特定的经营者或商品、服务等产生误解为目的,特殊情况下也有可能是过失。
虚假宣传行为的客观方面就是指作出“引人误解”的宣传的法律事实,包括三种情况,即“引人误解的虚假宣传”、“引人误解的真实宣传”和“以未定论的事实引人误解的宣传” 实践中,在考察虚假宣传和引人误解两个要件时,通常从手段和结果两个方面确定,有时会更侧重对结果的考察。这里的“消费者”是指按照交易观念,通常可能成为消费该商品的人,对于普通的产品和服务,即是一般的消费者;对于专业性商品,则要根据的是专业人士的普通注意力进行判断。
2.虚假陈述行为的构成要件分析
在我国现行的司法实践中,只有当虚假陈述的信息符合“重大性”标准时,才有可能构成民事赔偿责任。综观各国证券法规,均规定了信息重大性标准,并以此作为虚假陈述构成要件的基础。美国法通过SEC的规则和法院判例予以确立,英国法中以投资者及专业投资咨询人员的判断为标准决定披露信息的重大性。我国证券法规以原则概括与必要条款列举双重方式规定了虚假陈述的认定标准。根据《股票发行与交易管理暂行条例》和《公开发行股票公司信息披露实施细则》的规定,在我国,如果某一信息的公布可能影响到证券价格的波动,则该信息属于应被披露之列,采取的是股价认定标准。
通过上述分析,尤其是虚假陈述对虚假信息“重大性”的要求可以看出,虚假陈述的认定标准要高于对虚假宣传的认定要求。
(二)两者承担的法律责任有所区分
1.虚假宣传行为所应承担的法律责任。我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款,《反不正当竞争法》第二十四条第2款,以及根据《广告法》第三十七条规定可知,虚假宣传行为的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。但由于虚假宣传所触及的是不特定公众领域,深度与广度更有所长。
2.虚假陈述行为所应承担的法律责任。我国公司法和证券法及相关法律法规对虚假陈述的法律责任主要归纳为三类:
一是民事责任是虚假陈述的责任主体首先承担的责任。证券市场是个长期资本市场,必须首先切实保护投资者的热情。我国《证券法》第二百零七条也作了先民事后行政或刑事的规定。
二是行政责任,虚假陈述的责任主体所受的行政处罚主要有:“①没收其违法所得,并处以罚款;②责令停业,吊销责任人员的资格证书”等。
三是刑事责任,在对虚假陈述的责任主体追究刑事责任制度上,我国证券法仍采取严格刑民分离的的立法方式。
五、结语
最早作为道德标准的“诚实信用”原则,在经济市场日益繁荣的今天已经成为有关经济立法的基础理念之一。法律作为人类理性的集中体现在各个不同的法域存在竞合是常见的情形,但在司法实践中如何有效区分可能造成混同的法律概念则对实践具有重要的指导意义。虚假宣传与虚假陈述,前者属于不正当竞争行为,隶属于经济法的范畴,后者则是证券法的规范领域。在司法实践中,由于二者的认定标准存在差异,且虚假陈述的认定标准由于“重大性”的需要而高于虚假宣传的认定要求。
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[作者简介]程副毅,女,江苏盐城人,中南大学2010级本科生;胡逸,男,浙江宁波人,中南大学2010级本科生。
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