范文一:禁止权利滥用原则
禁止权力滥用原则
案例:某西式餐厅,其店门玻璃上有“衣冠不整者禁止入内”的告示,在该店内有“为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权 利”为内容的店堂告示。某日,周某身穿短裤、脚穿塑料拖鞋到该店就餐。该店当日值班经理向周某出示了上述告示,请其改日到该餐厅用餐。周某先后两次被拒绝用餐,于是起诉某公司。原告周某认为,依据消费者权益保护法,只有消费者选择消费的权利,而没有经营者选择消费者的权利,同时,这种做法伤害了其作为一个中国人的自尊心,并侵害了其名誉权。
被告公司辩称,为维护在本餐厅就餐顾客的权益,向顾客提供文明有序的就餐氛围,本公司专门设立“为维护多数顾客的利益,本店保留选择顾客 的权利”为内容的告示牌,对少数衣冠不整或举止粗鲁,明显影响其他顾客的客人进行劝阻。周某身穿短裤及塑料凉鞋到公共场所就餐,有影响其他顾客的可能,故 礼貌地拒绝其用餐,行为并无不当。
我国对消费者权益有所保护,但其存在界限。此处则体现了法治的一个基本原则——权利不得滥用。权利都有一定的界限,没有不受任何限制的权利。就此案看,根据消费者权益保护法,消费者享有自主选择权、公平 交易权、受尊重权等各项基本权利。而企业作为经营者也享有合法的经营权。消费者对消费的选择包括对消费环境的选择, 尤其选择服务方式的消费者对消费环境的要求往往包含在其消费目的之中。某公司中关村分店作为西餐式快餐店,其食品特点及环境具有西式餐饮特色,营造了某公司特有的饮食文化氛围。其将“衣冠不整 者禁止入内”和“为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利”以店堂告示的方式告知来此消费的消费者,目的是为所有消费者创造一种文明有序的良好消费环境。
公民作为消费者时依法享有的权利与企业的经营权同等受到法律的保护。法律禁止任何权利主体以行使自己的权利为由侵犯其他权利主体的合法权利或权益。原告周某的行为,则是滥用权力的行为。
[案情结果]法院经审理判决驳回起诉。
禁止权利滥用原则已在司法实践中得以广泛运用,然就该原则尚存在诸多认识不清的地方。本人在初次看到这一原则时就肤浅的将其理解为限制掌权者权力的一种手段。但此处权利不等于权力。禁止权力滥用涉及到的是公权利与私权利的问题。公权力的极度膨胀,就是专制,就是中央集权制;私权利的极度泛滥,就是自由主义,就是无政府主义。
古往今来,公权力与私权利一直处于一个此消彼长的状态。关于禁止权利滥用的法律观念最早见于罗马法,但罗马法也有“行使自己之权利,无论对于任何人,皆非不法”的法谚。自由资本主义时期,由于个人主义与自由主义思潮盛行,个人权利被视为与生俱来,不可剥夺的权利,如所有权绝对就被视为民法的基本原则之一。这一时期更多的是强调绝对权利保护,对禁止权利滥用缺乏系统的理论与规定。资本主义进入垄断阶段后,经济危机频发,社会生活更加复杂,各种社会矛盾激化,私权利与公权力矛盾激化,客观要求国家干预经济生活,对
绝对的个人权利加以限制。如美国法学家埃尔曼教授所言,“今天,大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制,控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致地称作‘滥用权利’概念。”禁止权利滥用遂成为一项世界范围内的权利行使原则。
禁止权利滥用原则外在表现为对权利使用加以一定限制。然而如约翰?洛克所宣称,“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”法律禁止权利滥用并不是为了对权利施加限制,其深层次的目标是为了保护和实现权利。法律禁止权利滥用是一种积极捍卫权利的手段,它是为权利而限制权利。在我看来这是一对微妙的关系,“禁止权利滥用”实实在在地约束着权利,被划归“滥用”的区域越小,权利行使的空间便越大,两者看似矛盾。但这一“滥用”范围的存在,却又是为了保护公民享有更充分的权利。
权利与秩序、安全、平等等社会价值一直是人类生存与发展的基本需要。但权力就是绝对正义的吗,权利常具有非理性的一面,其行使可能与秩序、安全等社会价值追求相矛盾,甚至可能形成尖锐冲突。法国人托克维尔将这种以多数人名义行使的无限权力称之为“多数人的暴政”。 比如民主制下的纳粹罪行,希特勒就是在1932年德国总统选举中以1900万选票当选的,第二年就解散了其他政党,犹太人更是被大批地监禁和屠杀,然后发动大战。当冲突发生时,不受约束或超越界限的权利常会扰乱秩序,危害安全,违背公平正义。对此禁止权利的滥用是一有效方法。
禁止权利滥用原则授予法官以自由裁量权,从而有效地克服了法律规定的有限性与社会关系的无限性、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性之间的矛盾,实现权利冲突的解决,使正当权利均得到充分保护。但禁止权利滥用原则授予自由裁量权的运用也有其另外一面:可能导致权力滥用,最终损害权利。正如德沃金所言:“一个负责任的政府必须证明它所做的任何事情的正当性,特别是当它限制公民自由的时候。” 运用禁止权利滥用原则时必须注意“正当”性。但何为正当,这又是一个难以划分界限的模糊名词。
由以上分析可见,禁止权利滥用原则犹如一柄双刃剑,使用适当,将使权利得到更充分的保护;若使用失当,则可能压制、减损权利,甚至消灭权利。禁止权利滥用原则这种自身的矛盾性,决定了其应遵循有限使用的准则。此处所谓“有限使用”主要体现在两方面:一是立法方面,禁止权利滥用原则只能在必需的领域被规定为明文法律原则;另一是司法方面,法官运用该原则应合法、正当。
范文二:论禁止权利滥用原则
作者:汪渊智
法学研究 1995年12期
孟德斯鸠曾说:“一切有权利的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”①因为任何权利的规定,原则上只是确定一种规范,将人们的行为纳入一定的范围,而不是具体规定权利主体如何行使权利以实现权利的内容,这就为权利人滥用权利留下了空隙,所以滥用权利的现象也就成为必然。现今,我国正处于市场经济的转轨时期,市场经济法律制度尚未健全,人们正确的权利观念还未完全树立,因而在现实生活中滥用权利的现象时有发生,严重干扰了市场经济的有序运行,阻碍了改革开放的进程。所以,研究禁止权利滥用原则,借鉴和吸收国外关于这一原则的立法经验和判例学说,对于防止滥用权利、保障社会主义市场经济,无疑具有重大的现实意义。
一、禁止权利滥用原则的历史发展
(一)禁止权利滥用原则的历史沿革
早在罗马法上就有关于行使权利不许以损害他人为目的的规定,尤其在相邻关系上,如果行使所有权有害于邻人,则被认为违法。如优士丁尼规定:不得在距离先前已有的建筑物100英尺以内的地方进行建筑,如果这样做会妨碍人们从那里对海的观赏。②到了中世纪,对于类似行为之禁止,在理论上出现了一种争斗行为论。根据这一理论,所有权人不得实施具有损害他人之恶意并且对于自己利益较少或根本无益的行为。如某人在自己土地上砌一堵墙,不是因为这对他有什么用处,而只是为了通过遮挡光线或观察视野而招惹邻居。这种行为被中世纪法学家称为“争斗行为(ad aemulationem)”。③近代以来,随着大工业的发展出现了正常使用论。这种理论禁止所有权人实施任何可能对相邻土地有害或令人生厌的行为,如果这种行为是对自己物的不正常或超常的使用。④根据这一理论,一切正常的使用均为合法,即便这种使用会使邻居生厌。可见,这一理论与其说是对权利滥用的禁止,倒不如说是对权利无限制行使的保护。因为在当时,古典自然法学理论盛行,权利本位思想当然成为其理论核心,权利自由行使便成为法律所保护的对象。然而,到十九世纪后期,古典自然法学理论面对由“私权绝对”所滋生的极端的个人主义和私利膨胀的消极现象逐渐失去了往日的光辉,代之而起的是以强调社会利益为主要内容的社会法学理论。据此,法律的中心观念由个人移向了社会。法律的终极目的,不全在保护个人的自由与权利,整个社会的发展与人类的生存也应同时兼顾。于是,法律思想由权利本位转向了社会本位。针对权利滥用,学者间便有禁止“希卡内”(德文Sckikane一词的音译,原意为故意损害他人为目的的行为)的理论,该理论主张禁止恶意损害他人的权利行使行为,为权利不得滥用原则的产生提供了理论依据。
1855年5月2日法国科尔玛法院针对“专为遮蔽邻舍阳光而修筑之烟囱”一案作出判决:“所有权……与其他权利同,其行使应以满足适用之利益为范围,如以恶意或敌意所为之行为,对权利人无利益可言,而徒加害于他人时,因有违道德与衡平原则,实不能为法院裁判所允许。”⑤对这一“忌妒建筑”案的判决,学者认为乃揭开了禁止权利滥用之序幕。⑥第二年,法国里昂法院对于以枯竭邻地之矿泉为目的而挖掘自己土地一案,作出如下判决:“所有人对于所有物固得自由利用,但须以不妨碍邻人之所有权之享受为其限界。”⑦这一划时代的判决,进一步推动了禁止权利滥用原则的发展。
1896年德国制订民法典时,第三次草案出现对所有权滥用的禁止性规定,国会审议时,扩及一切权利。⑧即法典第226条:“权利之行使,不得专以损害他人为目的。”这一规定,使得禁止“希卡内”理论首次上升为法律。1907年瑞士民法典第2条第2项规定:“权利之显然滥用,不受法律保护。”1922年苏俄民法典第1条规定:“民事权利之行使违背社会经济之使命者,不受法律保护。”随后各国民法典纷纷仿效。诸如普鲁士、奥地利、巴西、日本、匈牙利、波兰、捷克斯洛代克以及旧中国等大多数国家和地区均有类似规定。从此,禁止权利滥用原则在大陆法国家或地区得以普遍确立。英美法系国家民法没有独立的权利滥用概念,但英美法中的某些侵权行为,如滥用诉讼权利、恶意诉讼等在某种程度上代替了权利滥用概念。⑨
在我国,虽然未使用权利滥用的字样,但不可误认我国法律对此无规定。我国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是我国法律禁止权利滥用的立法上的根据。民法通则第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”学者通说,将此规定解释为禁止权利滥用原则。⑩
(二)禁止权利滥用原则的发展趋势
从上述禁止权利滥用原则的历史沿革上可以看出,这一原则主要有以下三大发展趋势:
其一,在法律形式上由判例向成文法规定发展。禁止权利滥用原则最初发端于法国的判例,但后来这种形式远远不能够适应市场经济发达国家运用法律手段去限制或阻止滥用权利行为的需要,因而到十九世纪末转而改采明文规定的形式,使这一原则获得了相应的法律地位,为禁止权利滥用确立了法律依据。
其二,在立法例上由主观主义向客观主义发展。最早确立禁止权利滥用原则的是德国民法典第226条,该条以“专以损害他人为目的”为其构成要件,因此有学者将此原则称之为禁止权利恶用原则。(11)到瑞士民法典则明文规定:“权利之显然滥用,不受法律保护”,即权利滥用不以行为人在主观上有损害他人为目的作为构成要件,只要在客观上有滥用行为即可,从而确立了客观主义的立法体例。这种体例后来为大多数国家仿效,如日本、巴西、前苏联、匈牙利、波兰等。
其三,在适用对象上由物权(尤其是所有权)扩及于一切权利。禁止权利滥用原则原来只适用于物权法领域,尤其是所有权上,但后来扩展到了包括物权、债权、知识产权和人身权等在内的一切私权。如法国在1978年1月10日第78-23号法律35条规定,合同条款中“凡属于违背法律的特别规定,基于滥用经济权利而强加给消费者的,或者给予滥用权利的一方以不正当经济利益的,均因滥用权利而归于无效。”(12)该条即为禁止滥用债权之规定。
二、禁止权利滥用原则的含义、性质及其与诚实信用原则的关系
(一)禁止权利滥用原则的含义
何谓禁止权利滥用原则?关键要搞清楚什么是权利滥用。关于这一概念,有三种说法:一为本旨说。此说认为,权利滥用者,乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨(权利之社会性),因而法律上遂不承认其为行使权利之行为之谓。(13)二为界限说。此说认为,权利滥用者,谓权利行使必有一定之界限,超过这一正当界限而行使权利,即为权利之滥用。(14)三为目的与界限混合说。此说认为,权利滥用谓逸出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。笔者认为,第三说较为妥当,但在表达上应作一些变动,即权利滥用是指民事权利主体外表上虽属于行使权利,但在实际上是背离权利本旨或超越权利界限的违法行为。依此概念,权利滥用的特征有三:其一,权利滥用具有行使权利的表征或与行使权利有关,这是权利滥用的形式特征;其二,权利滥用是违背权利本旨或超越权利正当界限的行为,这是权利滥用的实质特征;其三,权利滥用是一种违法行为,这是权利滥用的法律特征。法律对此行为予以否认或限制其效力,即为禁止权利滥用原则。
(二)禁止权利滥用原则的性质
第一,禁止权利滥用为法律化的道德准则。权利不得滥用的宗旨在于,行使自己的权利不得有害于他人。这就要求权利人在行使权利时要充分运用道德这一尺度去衡量自己该不该行使,该如何行使,以及行使后应止于何种程度等,即要时时处处为他人着想,为社会着想,不可只为利已、莫管他人,更不可已所不欲、施于他人,或毫不利已、专门害人。禁止权利滥用原则虽然是以这一社会伦理观念为基础,但它并非单纯的道德准则,而是法律化的道德准则,即将此道德准则赋予了法律效力,因而该原则具有法律调节与道德调节的双重功能。
第二,禁止权利滥用为白地型规定。(16)禁止权利滥用本身是一个内涵不确定、外延又十分广泛的概念,具有高度的抽象性,它表明立法者对于权利滥用的表现形式没有信心将其全部列举出来,同时也表明,权利滥用现象是随着社会的发展、观念的更新与道德的变化而经常发生变动的,立法者不可能将其全部预料到,只好留待法官在审断具体案件时,运用自由裁量权加以确定。因而禁止权利滥用原则是未形成的法规,是白纸规定。换言之,是给法官的空白委任状。这种规定涵盖范围极大,它只是为法官指出了一个方向,要他朝着这个方向去进行裁判,至于在这个方向上到底可以走多远,则全凭法官自己去判断。所以,禁止权利滥用原则的实质在于授予法官以自由裁量权。
由于禁止权利滥用原则具有上述性质,因而在法律实践中它的主要功能有:1.指导民事权利主体行使权利的功能。即要求权利主体在法律规定的范围内,权利人行使权利既要恪守法律规定的界限,又要兼顾他人或社会的利益,否则即为滥用权利,构成违法。2.解释、评价和补充法律行为的功能。权利人行使权利,有通过实施事实行为来行使者,也有通过实施法律行为来行使者,如果属于后者,则需要运用禁止权利滥用原则去解释、评价和补充权利主体行使权利的行为。3.解释法律和补充法律漏洞的功能。权利虽在法律上有所规定,但仍须经过解释,始能有具体精确的界限和内容,或者权利虽在法律上有所规定,但其规定不完备或有欠缺时,仍须对此漏洞进行补充,以求得法律之安全性与个案之社会妥当性。于此情形,对法律的解释或对法律漏洞的补充,都应受禁止权利滥用原则的支配。
(三)禁止权利滥用原则与诚实信用原则的关系
二者的关系在学者间尚有分歧,主要有以下三种观点:
第一种观点认为,禁止权利滥用原则与诚实信用原则均为道德准则,只是适用对象有所差异而已,前者适用于未具有特定权利义务关系之当事人之间,后者则适用于具有特定权利义务关系之当事人之间。(17)如前所述,禁止权利滥用原则之适用范围已经扩大,不仅包括未具有特定权利义务关系之当事人之间,而且也包括具有特定权利义务关系之当事人之间,因而此种观点不妥。
第二种观点认为,禁止权利滥用原则是诚实信用原则的反面规定,违反诚实信用原则之权利行使,即为权利滥用。(18)虽然违反诚实信用原则的权利行使是权利滥用,但属权利滥用的行为并不一定都是违反诚实信用原则的行为,如非财产权之滥用就不属于有违诚实信用原则的行为,所以这种观点也不可取。
第三种观点认为,禁止权利滥用原则是由诚实信用原则延伸出来的,因而在层次上低于诚实信用原则。(19)笔者认为这种观点也是站不住脚的,因为二者的差别很大。首先,诚实信用原则强调人们在市场活动中无论是行使权利,还是履行义务必须讲究信用,恪守诺言,诚实不欺。(20)禁止权利滥用原则强调人们在行使权利时不得超越权利的正当界限,不得有害于他人或社会。其次,诚实信用原则最初只适用于债务人履行义务,后来扩及于债权人行使权利,到目前则适用于一切民事活动,成为整个私法领域的“帝王条款”,(21)而禁止权利滥用原则最初只适用于所有权的行使,后来则扩及于一切权利的行使。再次,诚实信用原则不仅具有正义衡平的功能,而且还具有对法律加以具体化或修正的功能,甚至还有创造新法的功能,而禁止权利滥用原则只具有依法排除在将原有法律所规定的权利之内容具体化时所产生的不当结果的功能,它并不能创设新的法律。(22)最后,如果仅从权利上言,诚实信用原则主要是与市场交易有关的财产权的规定,而禁止权利滥用原则是关于所有民事权利的规定,即包括财产权,非财产权以及介于两者之间的双重性权利。上述四点差异表明,两者缺乏共同的基础,而且所适用的领域和规律的对象均有不同,所以很难说禁止权利滥用原则是诚实信用原则的下位原则。
在笔者看来,禁止权利滥用原则与诚实信用原则同为民法上的两大原则,二者互不隶属,并行不悖,但又有一定的交叉性,即在指导财产权的行使上两者的作用是相通的,二者可以重叠使用。需要指出的是,禁止权利滥用原则同诚实信用原则一样均为一般条款,很容易被滥用,并且伴随其作用领域的扩大化,将会危害法的安全性,因而近来学说与判例一方面注重调和禁止权利滥用原则与诚实信用原则的关系,另一方面在禁止权利滥用原则的指导下,努力形成一些针对各种具体情况的
“个别法律命题”或“下位概念”,如对有关生活妨害及公害的场合适用的“忍受限度论”、“环境权论”、“日照权论”,对恶意取得者向缺乏对抗要件的不动产物权取得者提出的让出请求中适用的“相关关系论”等等。这些命题,随着其理论构成的演进,已逐渐在各自的领域中作为个别的法律原则代替了禁止权利滥用原则,从而限制了禁止权利滥用原则的适用范围。(23)
三、权利滥用的认定及其常见类型
(一)权利滥用的认定标准
认定权利滥用的标准是什么,学者间众说不一,但归结起来主要有以下几种观点:(1)主观说。认为权利之行使,不得以损害他人为其主要目的,否则即为权利滥用。(2)客观说。认为权利之行使,不管在主观上是否有损害故意或过失,只要在客观上给他人或社会造成了损害,即为权利滥用行为。(24)(3)外部说。认为权利人依其权利所享有之权力,由其性质观之本来是不受限制的,而权利在实际上之所以受到限制,乃因受到他人之权力的遏止所致,是故权利之限制来自外部。依此说,权利应由实体法上之特别规定来限制其行使的范围,易言之,权利滥用之标准仅限于法律所明文规定者。(4)内部说。此说认为权利具有伦理上与社会作用上的功能,而该功能又是通过权利的本旨与行使的界限体现出来,故而行使权利违背其本旨或超越其正当界限者,即是与权利之功能不相容的行为,该行为即为权利滥用。由于这一标准是由权利的功能决定的,即对权利的限制来自于权利自身,故称为内部说。本说为德国通说。(25)
上述四种观点,主观说强调权利人的损害意图,客观说强调行使权利所导致的后果,二者都没有把握住权利滥用的实质,因而不能作为认定权利滥用的统一标准。至于外部说,将滥用标准限定在法律明文规定上,无疑会把为数不少的、但在法律上未作规定的滥用行为认定为正当的权利行使,因而也不可取。唯有内部说,从权利自身的性质出发,认为凡行使权利违背其本旨或超越其正当界限者,即为滥用权利。这一标准,一方面涵盖了所有滥用权利的行为,抓住了滥用权利的实质,另一方面,为法官凭借自由裁量权综合判断复杂的权利滥用行为留下了余地,故笔者从之。
(二)认定权利滥用须注意的问题
由于个案的复杂性和滥用权利行为的多样性,导致权利滥用的认定没有固定的方法和统一的规律,只能由法官比照权利滥用的标准结合具体案情进行判断。法官在判断时应注意以下几个问题:
第一,要严格区分权利滥用与权利正当行使的界限。任何权利滥用行为在表面上都有行使权利的特征或者与权利的行使有着密切的关系,有的假权利行使之名,而行损人害人之实,有的虽属行使权利,但已超越了权利行使的范围或违背了权利的本旨,这些情形在实践中很难与权利的正当行使区分开来,需要法官充分运用自由裁量权作出公平正义的价值判断。
第二,要准确把握权利的本旨或权利的正当界限。权利的本旨即是权利的社会性,它要求权利人在不妨害他人或社会利益的前提下,追求个人利益。如果权利人在实现权利内容时,与他人或社会利益发生了冲突,那么该行为便属违背权本旨的滥用行为。权利的正当界限是指权利行使的范围,即由法律直接或间接地规定的行使权利的有效领域,或权利人行使权利的相对自由度,行使权利超越了这一自由度,便属超越权利正当界限的滥用行为。
第三,对权利滥用绝不可进行抽象的认定,只有结合具体案情才能得出正确的结论。在实务中,认定权利滥用可从以下几个方面进行判断:其一,权利行使的时间是否适当。如解除权发生后,债权人长期不行使,直到于己有利时才行使,或因其不行使状态一直持续,致债务人相信其已不行使时而行使,其行使为滥用。其二,权利行使的方式是否适当。如日本有一“宇奈月温泉案”,铁路公司为经营温泉,设引水管道通过在山腹中之他人土地──使用面积约二坪,买受该山腹地者本可请求铁路公司补偿所占二坪土地的价款,但却要求铁路公司撤销引水管,否则须以高价购买全部山腹地──约三千坪,不外为权利滥用(昭和10年5月5日民集14卷23号第1965页)。其三,权利行使的对象是否适当。如为子者,为恢复自己名誉,要求其父登报申明致歉,是为滥用。又如汽车批发商与汽车零售商签订附所有权保留条款的汽车贩卖契约,然后零售商将汽车出售给用户且价金支付完毕。由于零售商未向批发商支付价金,批发商基于所保留的所有权对用户请求交付汽车。此交付请求显然是批发商将自己所负担的价金回收不能的危险转嫁于用户,使已经支付了价金的用户遭受不测之损害,属于权利滥用(日本最判昭和50·2·28判决)。(26)其四,权利行使的程度是否适当。如邻居每晚看电视至深夜,而且声响极大,致使他人无法入睡,即为行使过度。其五,权利行使的场合是否适当。如大地震后,房屋大多倒塌,此时出租人以承租人未经本人同意而擅自将自己承租的两间房屋之一间转租给他人为由,要求解除租赁契约,属于权利滥用。
(三)权利滥用的常见类型
由于社会生活的复杂性,权利滥用行为的类型也较为复杂,以下仅就社会生活中常见的几种类型予以归纳,以供参考:(27)
1.恶意损害他人之滥用行为。如义务人以恶意之行为,妨碍他方及时行使其权利者,则其所为时效之抗辩,属于权利滥用。又如以损害其他债权人为目的而为债权之让与,或知死之将至,而以损害前妻之子之权利为目的,所设定夫妻共同财产制等,均为权利滥用。
2.违背权利目的之滥用行为。行使权利违背了权利之目的,如夫妻双方为了多分住房或超生子女或躲避债务而离婚,事成之后又合婚者,即为婚权之滥用。此外,权利之目的已经丧失,而仍为权利之主张者,如于要式合同其给付已履行,而仍主张其因方式欠缺而应无效者,应为滥用权利。
3.于己无益之滥用行为。权利之行使,如于自己无实际之利益者,构成权利之滥用。如相邻所有人通行不受阻碍时,而仍以通行为理由请求砍伐他人道旁之树木。又如虚伪意思表示,依法原得由任何人主张其为无效,但若被告主张无效而无法律上之利益时,则为滥用。
4.损害大于所获取的利益之滥用行为。权利人行使权利,对于自己之利益极小,而对于他人之损害极大者,则为权利滥用。如给付迟延,情节轻微,对于债权人并无损害,而竟主张给付迟延者。又如完全有价值之给付,与实际上毫无价值之给付相对立,或双方给付显失公平,而给付毫无价值或价值低微之一方竟请求对方给付者,为权利滥用。
5.与所引起信用相违背之滥用行为。权利人之行为不得与其所引起之信用相违背,否则视为滥用权利。如有权利而在相当期间内不为行使,致他方相对人有正当理由信赖权利人不欲其履行义务者,则权利再为行使,即为滥用。(28)又如依债务人之行为,可推定其将与债权人为和解或将不为时效之抗辩者,而日后仍然主张其债权罹于时效者,亦属权利滥用。
6.损害超过可忍受程度之滥用行为。权利行使之结果,使他人蒙受损害,其程度已逾越社会观念上应可忍受之程度者,即为权利滥用。如音响、震动、蒸汽热、尘土之发散等,超越社会共同生活上认为普通之程度,致使邻近住户之生活难以忍受时,当属滥用权利。
7.特殊滥用行为。这类行为包括两种:一是权利不行使之滥用行为。权利人行使权利实质上是在一定时间内应当以积极方式行使权利反而以消极方式行使之的行为,属于权利行使的方式不适当,故超越了权利的正当界限,此其一。其二,权利以不损害社会利益为前提,反面解释有为社会利益积极利用之责任,而权利人却以消极的方式行使之,有害于他人或社会。违背了权利的本旨。所以,该行为属于权利滥用。(29)如专利权人在法定期间内无正当理由不行使权利,或同意权人故意不作同意或不同意之表示等,均为权利不行使之滥用行为。二是权利抛弃之滥用行为。通常情形,权利是可以抛弃的,如债权之抛弃、物权之抛弃等,但是依权利之性质不得抛弃者而为抛弃,无疑也是滥用权利的行为,这种权利一般是指与权利人之人身不可分离的人身权,如自由权,贞操权、隐私权、亲权等。
四、权利滥用的法律后果
权利滥用行为在实践中相当广泛,而且也较为复杂,既有绝对权之滥用,也有相对权之滥用,既有财产权之滥用,也有非财产权之滥用。同为一种行为,在此时为滥用,在彼时则为正当行使权利。因此,权利滥用行为在法律上产生何种后果,不能一概而论,应视具体案情来定。
1.行为无效。权利之行使,若属于法律行为时,则该行为无效。如出卖人对于其出卖物品的瑕疵愿意为其除去,而买受人仍然坚持解除契约,这种解约行为应无效。又如,双务契约当事人一方,以相对人细小债务之不履行为理由拒绝自己债务之履行,属于同时履行抗辩权之滥用,应无效。
2.停止滥用。权利人之滥用行为,如果仍处于继续状态,相对人有权请求停止滥用或要求消除危险、排除妨碍。如楼上住户每晚举行舞会,严重影响楼下住户休息;又如,甲于自己院内邻近乙的厨房后窗搭一露天厕所。这些侵害行为,相对人均有权请求停止滥用或排除妨碍。
3.损害赔偿。权利滥用致他人受损时,受害人有权请求赔偿损失。滥用人承担这一责任应具备的要件有四:第一,须有正当权利存在或与权利之行使有关;第二,须权利人有积极的或消极的行为,即享有该权利的人必须有积极的或消极的行使权利的行为;第三,须其行为有堪称为滥用之违法性,即该行为超越了权利的正当行使界限或违背了权利之本旨;第四,须有给他人或社会造成的损害后果,这种损害不限于财产上的损害,精神损害也应包括在内。这四个要件,须同时具备方可承担赔偿责任。如,某煤矿在其采掘范围内挖煤,致使附近水位下降,村民饮水断绝,该煤矿应负损害赔偿责任。
4.限制权利。对于那些可行使权利而不及时行使者,得限制其权利。如根据我国专利法第52条的规定,专利权人在三年内无正当理由不行使其专利权,专利局可根据具备实施条件的单位的申请,给予实施该专利的强制许可。之所以应有如此之效果,乃在于保证社会财富得以正常而充分的利用。
5.剥夺权利。一般情况下,滥用权利并不因之而丧失权利本身。这是原则,但也有例外。一些与社会利益有密切关系的权利,在法定期间内可行使但无正当理由而不行使者,可剥夺其权利。《国家建设征用土地条例》第21条规定:“已征用两年还不使用的土地,除经原批准征地的机关同意延期使用的土地外,当地县、市人民政府有权收回,并报原批准机关备案。”该条规定即是剥夺滥用土地使用权者的土地使用权。此外,如果某项行为被认定为滥用权利的行为,那么,即使有人对于该项行为有所妨害,也不构成侵权行为,滥用权利人无权请求后者停止或排除妨害。但是,如果权利人的权利因其滥用而受限制,并遭受损害时,权利人也可以请求补偿。
我国民法通则第7条详列违反社会公德、社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序的行为为滥用权利的行为,这种列举式的规定很难将所有滥用权利的行为列举出来,因而缺乏一定的概括性。此外,对于本条,国内学者在解释上极不一致,有解为禁止权利滥用原则者,也有解为公共秩序与善良风俗原则者,还有解为尊重社会公德和社会公共利益、遵守国家经济计划的原则者,种种歧义足以导致我国民法基本原则的混乱,这对理论研究和司法实践均为不利。因此,建议将民法通则第7条修改为:“任何人均不得滥用自己的权利。”这样规定,不仅可以克服列举式规定不能穷其尽的弊端,而且还可以避免产生种种歧义,同时,还可顺应现代民法典直观地规定禁止权利滥用原则的发展趋势。明确规定禁止权利滥用原则有助于保障社会利益。我国作为社会主义国家,一向注重社会利益,但曾经一度将其发展到了极端,因而忽视了个人利益,侵犯了个人权利。如今,我们要发展市场经济,需要切实保障个人利益和个人权利,但这并不是要将个人权利绝对化,由一个极端走向另一人极端,而是既要充分尊重个人权利,同时又要将此权利适当地限定在一定的社会利益范围内,何况在大工业高度发达的今天,绝不能将社会上处于不利地位的弱者的利益置于不顾,而任意行使权利。
*本文作者系山西大学法律系讲师。作者在撰写本文过程中,得到梁慧星教授的热情指导与大力帮助,在此谨致谢意和敬意。
注释:
①孟德斯鸠:《论法的精神》上册,中译本,第154页。
②③④〔意〕彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第244页、245页、247页。
⑤陈鈨雄:《民法总则新论》,第912页。
⑥⑦郑玉波:《民法总则》,第406页。
⑧梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,第15页。
⑨王家福、梁慧星主编:《中国民法学·民法债权》,第234页。
⑩梁慧星:《民法总则讲要》,第151页。
(11)(15)史尚宽:《民法总论》,第468页、第644页。陈鈨雄:《民法总则新论》,第908页。
(12)转引自尹田:《法国合同法对消费者权益的特殊保护》,《外国法译评》1994年第3期。
(13)郑玉波:《民法总则》,第393页
(14)李宜琛:《民法总则》,第399页。
(16)梁慧星:《法律漏洞及其补充方法》,《民商法论丛》1994年第1卷。
(17)这一主张主要是日本学者的主张,如我妻荣、松板佐一、几代通等,参见陈鈨雄:《民法总则新论》,第920页。
(18)史尚宽:《民法总论》,第646页;郑玉波:《民法总则》,第393页。
(19)陈鈨雄:《民法总则新论》,第920页;何孝元:《诚实信用原则与衡平法》,第68页。
(20)(21)梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》,《民商法论丛》1994年第2卷。
(22)(23)〔日〕营野耕毅:《诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能》,傅静坤译,《外国法译评》1995年第2期。
(24)主观说与客观说,详见于何孝元:《诚实信用原则与衡平法》,第69-70页;李宜琛:《民法总则》,第400页。
(25)内部说与外部说参见黄茂荣:《民法总则》,第1466-1468页。
(26)转引自梁慧星:《民法总则讲要》,第152页。
(27)有关权利滥用之实例,详见史尚宽:《民法总论》,第648-661页。
(28)王泽:《民法学说与判例研究》,第一册,第338页。
(29)史尚宽:《民法总论》,第647页。
范文三:禁止权利滥用原则探源
作者简介:?高慧铭(1977- ),女,河南濮阳人,郑州大学法学院讲师,浙江大学光华法学院博士生,主要研究方向为民法学。 摘 要:禁止权利滥用原则从罗马法初露端倪,法国民法典制定后出现著名判例,而德国民法典正式将其确定为一项原则,继而瑞士民法、苏俄民法、日本民法和我国台湾民法等均以原则的形式规定了禁止权利滥用原则。我国很多著名的民法学家也主张将禁止权利滥用原则规定为正在筹备的民法典之中。 关键词:权利滥用;法律原则;禁止权利滥用原则 中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2011)06-0068-06 权利滥用是大陆法系中一个十分抽象又重要的法律概念。权利滥用禁止原则从罗马法初露端倪,到法国民法典有相关规定及出现著名判例,到德国民法典正式确定为一项原则,继而瑞士民法、苏俄民法、日本民法等均以原则的形式规定了权利滥用禁止原则。在“个人本位”观发展为“社会本位”观的历史背景下,在法权观念出现变迁的过程中,禁止权利滥用的观念得以发展,最终在19世纪末20世纪初才正式成为成文法上的一项重要原则。权利滥用禁止原则理论也在各国的民法学界引起了广泛而深入的研究。 一、罗马法法理 在古罗马时期,人们并没有总结出像近现代民法一样的“权利不得滥用”的系统理论,但却已经萌发出了限制权利滥用的思想。例如,有这样的法谚:“不得容忍恶意”,“极端的权利,最大的非正义”[1],“一个人可以在不犯他人的情况下对自己的物为所欲为”[2]。 古罗马的权利滥用禁止思想主要体现于对物权尤其是所有权和相邻关系的限制。罗马法虽然确认所有权是对物的绝对权利和最完全的支配权,但所有权的绝对性不是指所有权人可以不受任何限制地行使权利,所有权必须在法律允许的范围内,受到多方面的限制。对此,早期的《十二表法》即有明文规定,到帝政以后又有改进。[3] 对所有权的限制随着社会的发展越来越突出,主要表现在以下几个方面:第一,受他物权的限制,包括相邻权、地役权、抵押权等。相邻权本身就是对所有权效力范围的直接限制,理论依据是凡行使权利者不得以侵害他人权利为条件。罗马法中对相邻关系从一开始就作了严格的规定,如《十二表法》第七表第2条规定。在债权关系中,为了满足债权人的要求,保证权利义务的最终实现,有些场合下所有人须将其所有物交与债权人作为担保,有抵押权的情况下,所有权人的权利当然受到限制。第二,受公共利益或社会利益的限制。为了社会利益或公共利益,国家可以在必要的时候对社会成员的私有财产予以征收或征用。如公元2-3世纪时,罗马经常发生住房和粮食短缺,因而对土地和房屋所有人的权利作了进一步的限制:土地荒芜而不耕种,如由别人耕种两年后,土地所有权就属于耕种的人;房屋拆除后,应该建筑而不建筑的,由在上面建筑房屋的人取得该土地的所有权。又如傍河的公路被洪水冲毁或因其他原因崩坍时,则傍河修筑新公路的土地即可无偿地被征用。第三,受道德、理性观念和人道主义的限制。这是在自然法思想渗入罗马法以后,即罗马共和国中期以后产生的。如奴隶在法律上原为物件,可听任所有人随意处理,帝政以后,法律逐渐限制奴隶主虐待和私自杀戮奴隶。也正是受这些人道主义和理性观念的影响,在法律昌明时期,才兴起了禁止滥用权利的学说,即所有人不得专以损害他人为目的而行使其权利。第四,为保护权利人本身的权益或弱者的利益而使权利加以限制。如夫不得处分妻之不动产嫁妆;未成年人未经其监护人同意不得转移其财产;大法官可以对所有权加以限制,如某人不负抚养义务,大法官可以下令扣压其一部分财产,经出卖而取得抚养费用。第五,受权能实现条件的限制。所有权的各项权能,由于受场合、条件时间的限制,常常不能完全得到实现。此外,也有人认为,所有权也受到宗教方面利益的限制,比如某人未经同意将尸体或骨灰埋入别人的土地上,虽然侵犯了土地所有人的权利,但因为死者属于低级的神,所以不经大祭司或皇帝发布挖掘令,土地所有人不得擅自将尸体或骨灰掘走。[3]327 这些限制之所以能够实现,从法的理论本身而言,是由于所有权的效力或权能是多方面的,它不可能要求这些权能在同一行为人同时、同地实现。实际上,法律规定的权利都具有相对性。权利的相对性表现在法律上就是权能限制和权能分离,限制是被动的、消极的;而分离则是主动的、积极的。 由对所有权的限制发展而成禁止滥用权利观念。禁止权利滥用原则是由优士丁尼在其《法学阶梯》中通过解释皮乌斯?安东尼鲁斯埃留斯作出的敕答创立的。针对主人虐待奴隶问题,他批复:“主人对其奴隶的权力,确实必须是完整的,任何人也不得被剥夺其权利。但正当地寻求对逞凶、饥饿或不可忍受的凌辱的救济的人不被拒绝,是主人的利益之所在……”在这里,安东尼鲁斯仍然把保护奴隶看成是为了主人自己的利益,但优士丁尼从这个问题概括出的规则却是“任何人不恶用自己的财产,是国家利益之所在”,――由此完成了一个升华,确立了要求行使私人权利必须服从国家利益的禁止滥用权利原则。[4]并且这一原则对后世的法国、德国等诸多国家影响深远,一直延续到今天,成为各国民法中通行的原则。 二、法国民法典、判例及学术研究 在法国,虽然其民法典没有明确规定权利滥用禁止原则,但很多判例及法学理论却承认这一原则,并且有他们自己的主张和观点。正如史尚宽先生所言,“在法民法,虽无权利滥用之规定,然学说及判例,承认权利滥用之原则。其标识为与加害意思类似之主观的意识、行使之过失、合法利益之欠缺、权利违反社会的机能”。[5] 1.法国民法典剖析。法国民法典以其绝对所有权的强调闻名于世,其第544条规定:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利,但法律所禁止的使用不在此限。”法国法典对于权利滥用禁止缺乏系统的规定和理论,但对权利行使应有限制并非不承认。特别是在相邻关系方面,规定了所有权应受一定限制,法典第640条规定:“低地对高地须接受从高地不假人力、自然留下之水,低地所有者不得建立妨碍流水的堤坎。高地所有者不得采取任何加重低地负担的行为。”第643条规定:“如水用于供给区乡、村落居民的需要时,水源所有者不得变更其水道。”相邻关系中,袋地(即土地被他人土地包围,与公路没有适宜的联络,致使不能正常使用的土地)土地权利人可以通行周围的土地以到达公路,但应选择损害最小的处所及方法通行,仍有损害的,应支付偿金。第682条规定:“土地被他人土地包围,且在为工业、农业或商业利用其土地或为进行建筑或小块土地上的建筑作业而无任何出路或出路不足通至公共道路时,其所有人得要求在其邻人土地上取得足够的通道,以保证其土地的完全通达,但应负担与通道所造成的损害相当的赔偿。”如果袋地是因为土地转让或分割而形成,袋地的权利人只能通行受让人或者让与人的土地,而且无须支付偿金。第684条规定:“如因出卖、交换、分割或其他任何契约所产生的土地划分而造成被他人土地的包围,其通道仅得在作为此类行为的客体的土地上要求取得。但在划分的土地上不能建立足够的通道时,适用第682条的规定。” 此外,《法国民法典》在用益物权方面对禁止权利滥用也有较为明确的规定,该法典第618条规定:“用益权人因滥用其用益权和不动产毁损,或不予维修任其灭失时,用益权亦得因而消灭。”与此同时也规定了诚实信用原则。
2.法国的民法判例及学术研究。通说认为,近代民法的禁止权利滥用原则滥觞于法国判例。[6]1855年5月2日,卡尔曼法院审判的“假烟囱”案或称“妒嫉建筑”案是法国禁止权利滥用原则的第一个判例。一个房屋所有人在他的屋顶上竖起一个庞大的烟囱,这烟囱于他毫无用益,目的是遮挡邻居的光线,邻居引用权利滥用理论起诉并获得胜诉,假烟囱被拆毁。法院在本案的判决中宣示:“……财产权在原则上虽似乎是一种绝对的权利,准许所有权人使用而滥用一种物件,然而这权利的行使,应以满足一种合法而正当利益为范围。……道德与衡平的原则不容法院准许一种奸恶意思煽动,受恶劣情绪控制,对于本人毫无用益,而于他人有重大损害的行为。”路易?若斯兰谓之以滥用上空权。[7] 和上空权一样,地下权也有一个主观的范畴,就是满足一种合法而正当的利益;在求这种满足之外,权利所有人就毫无保障;倘使他不正当地使用权利,就是以侵害他人为目的的滥用行为。这些原则,就是1856年里昂高等法院判的“圣加尔米泉水”案的根据。[7]14该案中,水流出源地的所有权人在他的泉井上配置一个抽水器,他不断地抽吸,使得临地上的泉水来源减少了三分之二。这抽水器所有人的恶意非常明显,因为他并不利用他的抽水器获得矿质水,而是任凭这些水流进附近小河里,这对他毫无利益可言。里昂高等法院及地方法院认为:“财产权应以使邻居亦能使用他的财产的义务为止境,”“滥用物件的自由权,不能用来掩护一种全由于恶意而侵犯临地性质的行为……”,且引用民法典第1382条的规定法国民法典第1382条规定:“任何人为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应该对他人负赔偿之责任。”,维持了地方法院对该所有权人判处的损害赔偿,但驳回了它给予被害人回复原状的满足。该判例影响很大,甚至“具有划时代的意义,在当时曾赢得最高之评价。”[8] 从此,法国各级法院著有多个判例使用权利滥用禁止原则,从不动产所有权滥用的限制,后来又扩展到了合同权利、家庭关系内权利、公司股东权利、罢工权和诉权等。[9]从形式上,大部分案例判决在宣告权利滥用的成立时,都会援引民法典第1382条,该条确立了过错责任原则。过错概念在内容上极富弹性,因而被称为“法律上的变色龙,能够根据所涉及的领域的不同而变化”[9]715。尽管将权利滥用融入民事责任理论之中的做法,受到了许多严厉的批评――认为将权利行使中的过错作为滥用的标准,这是一种不确切的、也是几乎完全无用的理论,[9]716尽管民法典也没有明确规定,但法国司法实践中诸多的判例有力地支撑着“权利不得滥用”理论。 法国理论界也不断地探索和发展禁止权利滥用法理,至19世纪20年代后期法学家路易?若斯兰完成集大成之作《权利相对论》,该书系统地研究了法国实体法中的权利包括财产权、担保物权、诉讼权、亲属权、契约权及特定的权利,如个人自由权和团体自由权,行政权和规章权等;在立法与判例的比较研究中,不仅分析了法国的情况,还深入研究了德国、瑞士、奥地利及苏俄民法的权利滥用禁止理论;最后分析了权利滥用的真实性与正当性、鉴别标准及在司法方面的实践。 三、德国民法典及学术研究 权利滥用禁止原则最早之法典,是1896年制定,1900年开始实施的《德国民法典》,其226条规定:“权利行使,不得专以损害他人为目的。” 德国民法把权利滥用法典化之后,无论是立法、学理,还是司法实践,都承认“权利不得滥用”原则。而且,从当初的所谓“恶用禁止”偏重于主观因素的考查,到后来利益分析方法逐渐占据上风,学说也逐渐向“权利不当行使”之禁止转移。因为后者更符合“权利滥用”的本质,更能符合实践的需要。[10] 1.德国民法法律规范。《德国民法典》第1次、第2次草案尚未对禁止权利滥用作一般性的规定,第3次草案始规定:“所有权之行使,不得专以损害他人为目的。”国会审议时,将权利不得滥用的要求扩大到一切权利,即是1900年开始实施的《德国民法典》第226条,在德国被称为“禁止恶意刁难”的权利滥用禁止条款。 德国普遍认为,没有哪一项权利是没有任何限制的,既便对最不受限制的所有权,德国民法典也作了诸多限制:第903条本身就规定了法律保留和第三人权利保留;第904条及以下条款还对这些保留作了具体规定;此外,第892条及以下条款和第932条及以下条款所规定的从非权利人处善意取得所有权的规定也是对所有权的限制。特别是土地所有人,还必须受到其他法律领域设定的种种限制:如《航空交通法》第1条偏离民法典第905条规定,剥夺了土地所有人对空间的所有权;矿业法在很大程度上剥夺了土地所有人对矿藏资源的所有权;水利法剥夺了土地所有人对地下水的所有权,等等。[11]108 德国基本法第14条第2款规定:“所有权负有义务。行使所有权应同时服务于公共利益。”这里的“所有权”比民法上的“所有权”范围广泛得多。《基本法》上的所有权,除了指私法上的所有权外,还包括一切其他具有财产价值的私法权利以及一些公法意义上的状态,如自然资源的使用权等。即是说,《基本法》第14条第2款是一条用以限制权利行使的、高度抽象的规定。 此外,禁止当权利滥用学说向纵深处发展后,有人就提出以是否违反诚实信用原则为准。《德国民法典》也规定了适用于合同、附条件的法律行为和债务关系的诚实信用原则。在合同方面德国民法典第157条规定:“对合同的解释,应遵守诚实信用原则,并考虑交易上的习惯。”附条件的法律行为有第162条规定:“(1)因条件成就而受到不利益的当事人,以违反诚实信用原则的行为阻止条件成就时,视为条件已经成就。(2)因条件成就而受到利益的当事人,以违反诚实信用原则的行为促成条件成就时,视为条件不成就。”债务关系方面,债务之履行即第242条规定:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付”;合同不履行之抗辩方面,第320条第2款规定:“另一方当事人已履行部分给付的,根据情况,特别是因迟延部分无足轻重时,当事人一方如果拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的,即不得拒绝给付”;不当得利方面,第815条规定:“如果给付所预期的结果的发生自始不能且给付人知其不能,或者给付人违反诚实信用妨碍结果发生时,不得因未发生给付所预期的结果而要求返还。” 2.德国的法律实践及学术研究。依第226条,如果行使权利仅仅是为了给他人造成损害,则这种行为是不合法的。根据此条规定,如行使权利行为仅仅给他人造成重大损害,尚不能认定该行为是不合法的“恶意刁难”行为;即使行使权利正是具有损害他人的意图,也尚不足以据此认定该行为即是“恶意刁难”;只有在损害他人是行使权利唯一可以想象的目的时,此种行为才构成“恶意刁难”。不过实践中这类案件是很少发生的。相应地,第226条的适应范围也很小。[11]109 在德国,禁止滥用权利的情况有以下几种:第一,失权(Verwirkung,又被翻译为权利失效或权利丧失)。德国民法典第195条规定的普通时效期间是30年,法律对有些形成权和抗辩权甚至根本未规定时间上的限制,为了弥补过长的消灭时效带来不公平的后果,德国法律实践中创立了失权制度。失权必须具备两个要件:权利人的不作为必须给义务人产生了“将来也不再行使此项权利”的印象;义务人必须感受到并信赖了权利人的这一表象,并且把这一表象作为他自身从事行为的出发点,做出一定行为,德国称之为“信赖投资”。由于义务人进行了这种信赖投资,权利人后来行使权利,就会对义务人产生比原来行使权利时更为严厉的法律后果。此种情况下,权利人就应当失权。失权以诚实信用为依据,是违背诚实信用的法律后果,也适用于公法领域。第二,禁止过度行使权利,即以过度的、与动机极不相称的方式行使权利。在正当防卫中,防卫过当也会构成过度行使权利而导致权利滥用,“那些虽为避免侵害所必需,但仅服务于其他宗旨(如报仇)的行为,是被禁止的。特别是过当的、不适度的防卫行为是被禁止的”[11]127。否则就构成滥用正当防卫权。第三,以有失礼仪的方式取得权利,行使此项权利可能构成权利滥用行为。例如对欺诈的抗辩权,德国民法典第853条规定:“因自己实施侵权行为而对受害人取得债权的人,即使受害人对废止该债权的请求权因超过时效而消灭,仍可以拒绝履行债务”;第四,权利人自身违约。
四、日本民法典、法律实践与学术研究 日本于19世纪末颁行民法典,起初并未规定“权利不得滥用”。但受欧洲法律理论和审判实践的影响,在学说上,权利滥用理论很早便被承认,并且在“信玄公旗挂松案”与“宇奈月温泉案”中被法院判例所认可。二战之后,1947年修订的日本民法典第一条第三款明确规定:“禁止权利滥用。”由此,禁止权利滥用成为民法中并列于诚实信用原则的一项基本原则。 1.日本民法典及法律实践。1896年的《日本民法典》是仿照《德国民法典》第一次草案(1888年)的规范而制定的,并没有规定权利滥用禁止原则。但是,以从1897年开始的判例为代表,将一些得到公认的社会观念上升到法律效力的层面,并且,重视这一客观要件的理论也得到了发展。二战后,日本民法强调私权之社会性。日本政府任命民法学家中川善之助、我妻荣等人主持修订民法典,经1947年修改后追加一条成为第1条:“(一)私权应服从公共福利。(二)行使权利及履行义务时,应恪守信义,诚实实行。(三)不许滥用权利。”于是,日本民法典规定了不许滥用权利原则,并且是和诚实信用原则并列的一项原则。 一般认为,日本民法上有关权利滥用的第一个判例,是大正八年3月3日判决的“信玄公旗挂松案”[12]。该案在判例法上确立了适用权利滥用法理解决纠纷的方法,但并没有明确在什么样的场合权利的行使构成滥用。直到“宇奈月温泉案”,权利滥用的基准才在判例法上得到明确。“宇奈月温泉案”日本判例中首次出现“权利滥用”的字样,而且确认,违背社会观念上的权利目的,超越其机能所容许的范围时,不仅产生侵权行为上的赔偿责任,而且作为权利滥用,不允许其行使权利。本案在日本的权利滥用禁止原则方面具有“经典判例”的地位。 2.日本国内的学术研究。从日本的权利滥用禁止原则的历史渊源而言,日本民法典的第1条第三款,就是鉴于欧洲法的变迁和学说、判例的动向,以及日本学说、判例的发展过程加以成文化的结果。[13]在学说上,明治年间,牧野博士以法国法为依据开展了理论研究;而从大正至昭和年间,末川博的研究对学说的进展与判例理论的形成起了很大的推进作用,曾经一度形成通说。日本民法学集大成者我妻荣也主张私权的社会性,并反对个人主义中的私权保障模式。我妻荣教授认为,权利滥用不得允许,是不发生作为权利行使的法律效果,会依权利的作用不同而发生不同的效果。其主要效果有如下一些:第一,失去排斥他人的形式上的侵害行为之力;第二,作为违法行为,发生损害赔偿责任,因权利行使给他人造成损害,如果其行为缺乏违法性,不构成侵权行为,但权利行使出现滥用时,无法逃避损害赔偿的责任;第三,权利的行使能使新法律关系发生的场合,若滥用权利该法律关系便不发生,如契约的解除权;权利滥用非常严重时,其权利被剥夺(但是,这种限于对亲权那样的、作为制度得到承认的场合);第四,如果把权利作为合理地规制社会关系而对个人生活的承认,那么,权利人就应当诚实地行使它,与不诚实地行使构成滥用一样,不诚实的不行使也构成滥用。不诚实的不行使构成的滥用效果可能有两种情况:一是长时间的不行使,使该权利失效,已经不发生作为权利的效果;二是认定不诚实的不行使发生与已正当行使行使同样的法律效果,如战后民法修改前,父母无正当理由不同意子女婚姻的,视为父母同意权的滥用,从而发生与父母同意一样的效果[14]34-36。我妻荣教授还认为应当严格区分公共福祉、诚信原则与权利滥用的相互关系,而不是把民法典第一条的三项相提并论。 此外,星野英一、四宫和夫、山本敬三等民法学家都作了不同层面的理论阐释。于不同视角研究了权利滥用禁止原则的构成、形式、功能等理论。 五、我国民法的立法与学术研究 1.我国台湾立法及研究。我国国民政府时期就已经对权利滥用禁止原则进行了研究,如胡长清先生认为:“在现代法律,则舍个人主义,采团体主义,大都均以明文禁止权利之滥用……权利,乃法律分配一部分社会利益于权利人,行使权利之结果,故不免使他人发生损害,然如专以损害他人为目的,则属权利滥用。”[15]他还认为苏俄民法第1条?①之规定可以是我国的参考范本。 台湾民法典第148条第1款规定:“权利之行使,不得违反公共利益或以损害他人为主要目的。”该规定成为台湾民法禁止权利滥用原则的主要规范依据。台湾学者史尚宽、郑玉波、王泽鉴、林诚二等民法学界泰斗都分别对禁止权利滥用原则作了精辟的论述。他们的观点与论述深深影响着台湾及我国大陆的民法学理论及事务。 台湾民法学大师史尚宽先生对权利滥用的意义、沿革、要件、实例和效果作了特别系统的研究。根据史先生的总结,权利滥用的情况共有十九种之多:(1)欠缺正当利益之权利行使;(2)为获取不当利益之权利行使;(3)依侵权行为之权利行使;(4)超过社会生活上所可忍受程度的损害之权利行使;(5)亲属间不当之权利行使;(6)所有权之滥用;(7)工作物设置之滥用;(8)地下水利用权之侵害与滥用;(9)流水使用权之侵害与滥用;(10)侵害排斥请求权与滥用;(11)土地承租人妨害排除请求权之滥用;(12)形成权之滥用;(13)抗辩权之滥用;(14)代表权、代理权之滥用;(15)身份权之滥用;(16)公司法上之滥用;(17)劳工法上之权利滥用;(18)诉权之滥用;(19)执行权之滥用。[6]718-732对于权利滥用之效果,史尚宽先生认为是违法,“法律上当然是违法,无待于当事人之抗辩”[6]732。 2.新中国的民法立法及研究。权利滥用禁止原则是社会本位观念的产物。而社会主义是天然的“以社会为本位”的制度。因此,“确立使个人权利服从于社会利益的权利滥用禁止原则,实在是再自然不过的事。各社会主义国家都以各种方式确定了这一原则。”[5]163我国《民法通则》第6条、第7条对权利滥用禁止原则的主要精神作了规定。第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”采取的是列举式的规定方式,详列违反法律、社会公德、社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序的行为为滥用权利的行为。权利滥用禁止原则也是我国物权法的一项基本原则,第7条规定:“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。” 在相继出台民法单行法的同时,我国也在筹备制定民法典。而关于我国民法典基本原则的构成中如何规定诚实信用原则和禁止权利滥用原则的问题,学界存在不同意见:以梁慧星教授、刘士国教授、魏振瀛教授为代表,认为我国民法典的基本原则应包括诚实信用、禁止权利滥用两种并列的原则;另一种是以王利明教授为代表,认为只规定诚实信用原则即可。禁止权利滥用原则并不能创设新的法律,而是具有依法排除在原有法律所规定的权利之内容具体化时所产生的不当结果的功能。[17]所以,禁止权利滥用原则与诚信原则应同为民法基本原则。□ 参考文献: [1]盖斯坦,古博.法国民法总论[M].北京:法律出版社,2004:701. [2]彭梵得.罗马法教科书[M].北京:中国政法大学出版社,2005:185. [3]周?.罗马法原论(上).北京:商务印书馆,1994:325. [4]徐国栋.民法基本原则解释――以诚实信用原则的法理分析为中心(增删本)[M].北京:中国政法大学出版社,2004. [5]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:714. [6]如茨威格,克茨.比较法总论[M].法律出版社,2003:145.郑玉波.民法总则[M].中国政法大学出版社,2003:569.营野耕毅.诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能[J].外国法译评,1995(2):39. [7]若斯兰.权利相对论[M].北京:中国法制出版社,2006:10-11. [8]郑王波.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2003:569. [9]盖斯坦,古博.法国民法总论[M].北京:法律出版社,2004:726-739. [10]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2002:459. [11]梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000:108. [12]“信玄公旗挂松案”和“宇奈月温泉案”的案情转引.中国民商法律网,http://www.省略/article/default.asp?id=9847. [13]营野耕毅.诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能[J].外国法译评,1995(2). [14]我妻荣.新订民法总则[M].北京:中国法制出版社,2008:30-38. [15]胡长清.中国民法总论[N].中国政法大学出版社,1997:386. [16]营野耕毅.诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能.外国法译评,1995(2). 责任编辑:钱国华
范文四:禁止权利滥用原则研究
禁止权利滥用原则研究
一、各国、各地区法律规定及比较分析
(一) 各国、各地区法律相关规定
“权利滥用”起源于罗马法,迄今已被许多国家的法律确认为民法基本原则,在法律中对其做出规定。罗马法上,虽然没有明确规定权利滥用禁止,但自《十二表法》开始至帝政以后,对所有权的限制一直存在。这种限制主要表现在四个方面:一是基于相邻关系而对所有权加以限制;二是基于公共利益的需要而对所有权加以限制;三是基于保护宗教利益的需要而对所有权加以限制;四是基于人道主义与道德事宜而对所有权加以限制。1
1、大陆法系国家或地区的法律规定
大陆法系国家除意大利等少数国家外,绝大多数都在民法典中确立了禁止权利滥用原则。 1896年,德国制订民法典时,第三次草案出现了对所有权滥用的禁止性规定,国会审
2议时,扩及一切权利。德国民法典第226条规定:“权利之行使,不得专以损害他人为目的”,这一规定,首次使禁止“希卡内”理论首次上升为法律。
禁止权利滥用概念,真正直接见诸于立法上明文的,肇始于1907年的瑞士民法典,该法典第2条规定:“任何人在行使权利或履行义务时,必须遵守诚实信用原则;权利的明显滥用,不受法律保护。”之后,越来越多的国家在立法中确立禁止权利滥用原则。 魏玛宪法第153条第3款:“所有权负有义务,其行使应同时有益于社会公益。” 魁北克民法典第7条:“不得以损害他人之意图或悖于诚实信用的过度且不合理之方式行使权利。”
日本民法典第1条规定:“私权应遵依公共福祉。权利之行使及义务之履行,应依信义而诚实为之。权利之滥用,不许之。”
台湾民法典第148条规定:“权利之行使,不得违反公共利益,或以损害他人为主要目的。行使权利,履行义务,应依诚实及信用方法。”
奥地利民法典第1305条规定:“故意以违背善良风俗的方法,施加损害者,应负赔偿责任;但其损害如因权利行使而发生,以其行使权利显然以损害他人为目的者为限负其责任。” 1
2 周枏著:《罗马法原论(上) 》,商务印书馆1994年版,第301页。
巴西民法典第160条规定:“因权利正常行使所为的行为,非属不法行为。”
韩国民法典第2条第2款规定:“权利不得滥用。”
1964年苏俄民法典第5条规定“民事权利受法律保护,但其行使违背这些权利在社会主义建设共产主义时期的目的的情况,不在保护之列。公民和组织在形式权利和履行义务时,都应当遵守法律,尊重社会主义公共生活规则和正在建设共产主义的社会道德标准。”
波兰民法典第5条规定:“如果某人以作为或不作为而取得有悖于法典的社会经济目的和社会共同原则的利益,则认为是滥用权利。”
捷克斯洛伐克民法典第7项原则为“任何人行使权力不得滥用自己的权利以损害社会或公共利益。”
法国没有在民法典中没有对禁止权利滥用原则作出直接概括性规定,即没有在所有民事权利上适用的禁止权利滥用原则,但对所有权的禁止滥用作出了明确规定。法国民法典第544条规定:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利,但法令所禁止的使用不在此限。”
2、英美法系国家或地区的法律规定
对于英美法系国家是否存在禁止权利滥用原则存在争论。英美法系由于其为判例法国家,没有禁止权利滥用这一概念,但在法律上有一些相关规定。例如:《英国最高法院诉讼规则》18rl9(b)规定:“如果诉讼文件是骇人听闻的、荒谬的、折磨人的,法院应予勾销。”这是对禁止诉权滥用的规定。
3、中国的法律规定
通说认为我国《民法通则》第7条:“民事活动应尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”确立了我国的禁止权利滥用原则。
禁止权利滥用原则在我国各部门法中也有诸多体现:
《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害经济利益”;
《专利法》第5条规定:“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权”;第48条规定:“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务院专利行政部门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可”;第62条规定:“侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之
要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。”
《公司法》第20条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”
(二) 对各国、各地区法律规定的评价3
徐国栋老师4认为:社会主义国家大多都以不同方式确立了禁止权利滥用原则。有的是从正面进行规定,例如苏俄民法典;有的是从反面作出禁止性规定,例如捷克斯洛伐克民法典。但是这些国家都是采用的概括方式作出的规定,中国是采用的列举规定的方式。中国这种列举式的规定优缺点都非常明确,优点是直观,当事人可以对滥用权利有清晰的认识并且防止法官有过大的自由裁量权;缺点就是缺乏概括性,而列举式很难穷尽所有滥用权利的情形。
郑玉波老师5认为:第一,奥地利民法典的滥用权利禁止规定虽然与德国民法典的规定有相同旨趣,但是增加了“善良风俗”这一客观标注,实际上是从社会的观点着眼,与德国民法单纯以行为人的主观确定是否构成权利的滥用相比,实胜一筹。单纯凭主观要件确定,不仅在裁判时举证困难,而且有在当事人并无滥用至故意,但实际上为了自己极小的利益造成他人极大的损害的情形时难以确认其为滥用权利的弊端。第二,日本民法典的规定之特色是认定权力滥用行为是对权利的本质、内在的性格,所谓社会性或公共性之否定者。第三,台湾民法典规定的禁止权利滥用原则较之德国民法典的规定适用范围更广。
谷俊杰6认为:德国民法典的规定偏重于对主观要件的规定;瑞士民法典在吸收法国学说判例和德国立法的基础上把禁止权利滥用法理的客观要件加以确定,并扩大了它的使用范围,从而适应了社会发展的客观要求;由于立法传统不同,英美法系国家的法律中没有独立3 由于英美法系没有对禁止权利滥用原则作出原则性的规定,此处只对作出规定的大陆法系的规定进行分析比较。
4 徐国栋著:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1998年版,第94页。 5 郑玉波著:《滥用权利之研究》,载于郑玉波主编《民法总则论文选集(下)》,中南图书公司出版,第450页。
6 谷俊杰著:《禁止权利滥用理论研究——步入权利时代的民法规制》,2004年吉林大学硕士研究生优秀毕
的禁止权利滥用概念,但是其许多法院判例承认禁止权利滥用的法理功能,而且其侵权行为法中的某些制度如滥用诉讼权利、恶意诉讼等,在一定程度上起着禁止权利滥用的规制功能。
笔者在对大陆法系的禁止权利滥用原则规定分析比较后,认为这些规定可以分为以下几类型:
1、 宣告类:这类规定只是宣告式地声明禁止权利滥用或者权利不得滥用,并没对何为禁止 权利滥用作出说明。
采取此种立法例的有瑞士(“权利的明显滥用不受保护”),日本(“权利之滥用,不许之”),韩国(“权利不得滥用”)等。
2、 要件类:这类规定指出了权利滥用的构成要件,但在要件上具有不同的态度。
采取此种立法例的国家有德国(“权利之行使,不得专以损害他人为目的”),台湾地区(“权利之行使,不得违反公共利益,或以损害他人为主要目的”)以及苏俄等社会主义国家。
根据这些立法对禁止权利要件的不同要求,又可以对其做不同的分类,相关具体内容在下文会有详细说明。
宣告类和要件类的立法方式各有优劣。宣告类的优点在于适用范围最大,可以最大限度地维护社会公平正义,缺点在于标准模糊,法官的自由裁量权过大,在实际适用中可能存在困难,反而造成不公平。要件类的优点在于直观,使公众和法官对何为权利滥用有较为直观的感受,适用简单,缺点在于适用范围以其要件为限,保护范围较小。
二、学者对禁止权利滥用原则的研究
学者对禁止权利滥用原则的研究主要包括以下几个主要方面:第一,禁止权利滥用原则的基础(包括英美法系是否存在禁止权利滥用原则);第二,权利滥用的意义;第三,适用权利滥用的法律后果;第四,禁止权利滥用原则的功能;第五,禁止权利滥用原则与诚实信用原则的关系。第六、权利滥用的构成要件。在这些问题上,学者们又形成了各种不同的观点。
(一) 域外学者的研究
1、 禁止权利滥用原则的基础
(1)是否存在权利滥用,对于这一问题,主要有以下几种观点:
第一种观点为权利否认论,持这一观点的有狄骥。他提出社会连带说,认为人在社会并无自由,为尽一己之职责,只有依社会利益而行动的义务。 77 (法)莱昂﹒狄骥著:《<拿破仑法典>以来私法的普通变迁》,徐砥平译,中国政法大学出版社2003年版,
第二种观点是权利滥用否定论,持这一观点的普兰利(普澜涅尔),他认为权利滥用的用语,其自身即属矛盾,因为我们行使我们的权利,则我们的行为不能不说是适法,假若认为违法时,则必然是逾越了权利的范围,而属于无权利行为。权利滥用伊始,即同时失去了其权利滥用的性质。
第三种观点是权利滥用肯定论,此说大多数大陆法系学者对权利滥用概念所持的观点。以约瑟朗为代表的大多数学者持此态度。他认为“权利存在于将要实现其作用的范围内。超出这一范围,权利享有人便超出或滥用了这些权利。滥用权利的行为是一种与国家制度和精神不相符合的行为。”而其又因各学者所采用的界定权利滥用概念的标准不同形成了不同的学说。9
(2)权利行使的界限问题,对于这一问题,主要有以下三种观点:
第一种观点是客观说,持该说的代表学者有厄尔特曼等,该说认为权利的行使的界限来自于外界,通常是根据实体法来确定其界限。客观说的理由在于任何权利的形式,纵然在法律上未作具体限制之情形下,也要受更高的规范约束,例如公序良俗、诚信原则、社会功能这些基本原则。所以滥用权利的行为虽然没有超越权利内容或法律规定,却违背最高法律规范;因此权利滥用禁止并非是逾越权利内容而行使权利的结果,而是因为行使权利的结果违反另一法律规定。10
第二种观点是主观说,持该学说的代表学者有基尔克等,该说认为权利行使的禁止来自权利本身。因为权利本身设有界限,权利的可行使性已包含在权利的内容中,所以对权利可行使性的限制即是对权利本身的限制,反之亦然。11
第三种观点是综合说,持该学说的学者有黄越钦,他认为客观说和主管说在事实上并不互相排斥,是可以调和的。其理由在于主观说并不限制在内在限制上增加外在限制,在逻辑上没有任何障碍。将客观说与主观说结合,一方面可以确保权利不因超越界限而无效,又可以具有明确性并能维持法的安定性的优点。12
(3)英美法系是否存在禁止权利滥用原则,对这个问题主要有以下观点: 8
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9 转引自郑玉波著:《民法总论》,三民书局出版,1979年版,第407页。 转引自王利明著:《中国民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第241页。 10 转引自黄越钦:《权利滥用与恶意抗辩权》,载于郑玉波主编《民法总则论文选集(下)》,中南图书公司出版,第916页。
11转引自黄越钦:《权利滥用与恶意抗辩权》,载于郑玉波主编《民法总则论文选集(下)》,中南图书公司出版,第917页。
12 黄越钦:《权利滥用与恶意抗辩权》,载于郑玉波主编《民法总则论文选集(下)》,中南图书公司出版,
第一种观点认为英美法上权利滥用之法理不存在。持这种观点的是史尚宽先生。 第二种观点认为权利滥用法理与英美法上的禁反言的权利放弃之法理有相同之处。英美法中的“禁止反言”,也被称为“禁止否诺”、“不得自食其言” 等。禁止反言原则在英美法的司法实践中经常被采用,既有公司法上的禁止反言,也有合同法上的禁止反言,同样也有合伙法上的禁止反言等。但是,对于什么是禁止反言原则 ,英美法中尚无统一的定论。英国学者鲍尔给禁止反言原则下的定义为:“假如某人(声明人) 以言语或行动向别人(受声明人) 作声明,又或声明人有义务说话或采取行动而不履行义务,因此,以缄默或不行动做出声明,而声明人的实际或推定的意向是,而结果亦是:导致受声明人基于该声明改变(坏的改变) 了处境,日后在任何声明人与受声明人之间的诉讼中,假如受声明人在适当的时候,用适当的方法反对,声明人不得做任何与他事前作的声明有实质上不同的陈词,亦不得举证证明该不同的陈词。”这段描述明确指出了禁止反言原则的表象及结果。持这种观点的是王泽鉴先生。
2、 权利滥用的意义
权利滥用是一个抽象的概念,对于其意义大陆法系可谓是众说纷纭,域外学者主要有一下几类观点:
第一种观点是故意损害说,该说认为权利乃法律分配一部分社会利益于权利人,行使权利之结果,固不免使他人发生损害,但如专以损害他人为目的,则属权利之滥用。15《德国民法典》,《台湾民法典》的禁止权利滥用条款均均采此说,持这种观点的学者主要有胡长清161413等学者。
第二种观点是违反权利本旨说,该说认为权利之滥用者,乃权利人行使权利,违反法律
17赋予权利之本旨(权利之社会性),因而法律上遂不承认其为行使权利之行为之谓。换言之,
行使权利因逾越权利的本质及经济目的,或逾越社会观念所允许的界限,而成为权利的滥用。18《瑞士民法典》采纳此说。持此种观点主要有郑玉波等学者。
第三种观点是超越界限说,该说认为权利滥用者,谓权利行使必有一定之界限,超过这一正当界限而行使权利,即为权利之滥用。 权利滥用,谓逸出权利的、社会的、经济的目19
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14 史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版社2000版,第714页。 王泽鉴著:《民法学说与判例研究(1)》,中国政法大学出版社1998年版,第310页。 15 胡长清著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第386页。
16 胡长清先生是我国民国时期的著名法学家,其著作《中国民法总论》写作是以中华民国的民法典即台湾现行民法典为背景的,因此,笔者将其观点也纳入域外学者的观点。
17 郑玉波著:《民法总则》中国政法大学出版社2003年版,第549页。 18 施启扬著:《民法总则(第八版)》,中国法制出版社2010年版,第370页。
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的或社会所不容许的界限之权利行使。持此种观点的有史尚宽、李宜琛等学者。
第四种观点是故意损害及违反社会公共利益说,行使权利以损害他人利益为目的或行使权利违反权利社会化的内涵、伦理的性质而有损于社会公益的,为权利滥用。持此观点的学者有王泽鉴先生。
3、 权利滥用的法律后果
对于权利滥用的法律后果,主要有以下主要观点:
第一种观点为认为权利滥用会产生一般效果和特殊效果两种法律效果。一般效果,取决于权利行的方法,如果权利的行使是法律行为时,则其法律行为应属无效。权利的行使若系属事实行为时,则对于因之受有损害者,负赔偿责任;而其事实行为倘仍在继续,亦即权利滥用之状态仍未停止者,受害人可以请求停止。特殊效果乃就法律上就权利滥用设有的特殊规定及其适用而言。持此种观点是郑玉波先生。
第二种观点认为权利滥用的效果如下:权利之行使以损害他人为主要目的者,仅其“行使”为法所不许,“权利”本身的存在不受影响,仍得以其他法所允许的方法行使之。法所不允许之权利行使具有不法性,得对之行使正当防卫。持此观点的学者有王泽鉴先生23。
第三种观点认为权利滥用应发生如何效果原难以一概而论。唯权利之滥用一般皆认为违法,倘因此加损害于他人时,则往往构成侵权行为,须负损害赔偿之义务。此外因其所滥用之权利性质及其行为性质更可发生特殊之效果。持此观点的学者有李宜琛先生。
第四种观点认为权利滥用会产生以下效果:第一,权利之滥用,不得承认其法律效果,相对人可依据禁止权利滥用条款抗辩(即一般恶意抗辩);第二,权利滥用系属违法,因此如有“侵犯”之要件存在时,得对之正当防卫;第三,若权利滥用行为导致损害之发生,受损人可以请求损害赔偿;第四,滥用权利侵害他人,其侵害状态继续或有受侵害之虞时,被害人直接依据禁止权利滥用原则而得为排除或防止侵害之主张;第五,凡引据禁止权利滥用条款的,就要件之具备,应负举证之责任。25持此观点的学者有史尚宽先生26,黄立先生。
第五种观点认为权利滥用会产生以下效果:第一,滥用权利的行为并非权利的行使行为,不发生权利人所期望发生的法律效力;第二,滥用构成侵权行为时,应负损害赔偿责任;第20
2124222120 史尚宽著:《民法总论》,1990年第四版,第644页。 王泽鉴著:《民法总则(增订版)》,中国政法大学出版社2001年版,第549页至第550页。 22 郑玉波著:《民法总则》中国政法大学出版社2003年版,第550页。 23 王泽鉴著:《民法总则(增订版)》,中国政法大学出版社2001年版,第552页。
24 李宜琛著:《民法总则》,国立编译馆1977年版第402页。 25 黄立著:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第509页。
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三,滥用权利而其侵害继续或有侵害之虞时,得请求除去或防止其侵害;第四,滥用权利而程度严重者,得剥夺其权利;第五,有无滥用权利应由法院依职权调查。27
4、 禁止权利滥用原则的功能
对禁止权利滥用原则的功能,域外学者主要有以下观点:
第一种观点认为禁止权利滥用原则具有以下四点功能:第一,判定侵权行为的功能,即在行为人看来合法的行为,由于其对他人造成了损害,使该行为被认定为侵权行为;第二,权利范围明确化的功能,即在制定法是概括的、抽象的并有漏洞的场合,是权利的内容范围明确化的功能;第三,权利范围缩小化的功能,随着时代的变迁,为了满足某些超出立法者预想的社会需要,必须利用该法理将权利的范围缩小;第四,强制调解的功能,对根本不享有任何有关权利的人所实施本来正当的权利行使被认定为权利滥用的情形。这四种功能中,权利范围明确的功能和权利范围缩小的功能在法理上有很大的适用必要性;但判定侵权行为的功能不如单纯作为侵权行为处理,不需适用禁止权利滥用原则;强制调解的功能造成禁止权利滥用原则被滥用的可能性很大,需加以注意。持此观点的学者有营野耕毅28、林诚二29等。
第二种观点认为 史尚宽?
5、 与诚实信用原则的关系
第一种观点为重复适用说,认为行使权利如果违反诚实信用原则即为权利滥用,即权利滥用为权利人行使权利违反诚信原则的法律后果。持这种观点的有我妻荣、高梨公之、林诚二32等。
第二种观点认为诚实信用原则只是权利行使的方式,至于违反该规定将如何处置,则依据不同场合又禁止权利滥用原则等加以适用解决,持这种观点的学者有野田孝明33、山本进一34等。
第三种观点认为诚实信用原则适用于债权法领域,禁止权利滥用原则适用于物权法领域,303127
28 施启扬著:《民法总则(第八版)》,中国法制出版社2010年版,第374页。 营野耕毅《诚实信用原则和禁止权利滥用法理的功能》,载于《外国法评议》,1995年第2期。 29 林诚二著:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第10页至第12页。 30 我妻荣著:《民法总则》(昭和二六年),第29-30页。转引自营野耕毅《诚实信用原则和禁止权利滥用法理的功能》,载于《外国法评议》,1995年第2期。
31 高梨公之著:《公共利益与禁止权利滥用原则之关系》,转引自营野耕毅《诚实信用原则和禁止权利滥用法理的功能》,载于《外国法评议》,1995年第2期。
32 林诚二著:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第12页。 33 野田孝明著:《诚实信用原则》,载于综合法学第一卷第5号第35页。转引自营野耕毅《诚实信用原则和禁止权利滥用法理的功能》,载于《外国法评议》,1995年第2期。
34 山本进一:《禁止权利滥用与诚实信用原则》,转引自营野耕毅《诚实信用原则和禁止权利滥用法理的功
持此种观点的学者有川岛武宜等。
第四种观点认为禁止权利滥用原则和诚实信用原则都是道德原则,只是适用范围有差异而已。36诚信原则用以支配以契约当事人、夫妇及子女等由特别的权利义务相联结的当事人之间的关系,而权利滥用禁止法理则支配非属于上述特别法律关系之当事人之间的关系。持此种观点的学者有我妻荣。后来,有学者受德国学说的影响,主张将诚信原则的适用范围扩张“特别关系”及至于“社会接触”关系,持此种观点的学者为好美清兄。
第三种和第四种观点都属于重复适用否定说。
第五种观点认为区分诚实信用原则和禁止权利滥用原则的界限没有实际意义,不必介意两者的重合与错位。持这种观点的学者有川岛武宜39。
第六种观点认为禁止权利滥用原则是诚实信用原则的反面规定,违反诚实信用之权利行使即为权利滥用。持这种观点的有史尚宽先生、郑玉波先生等。
第七种观点认为禁止权利滥用原则是诚实信用原则延伸出来的,因而在层次上低于诚实信用原则。持这种观点的有陈鈨雄42、何孝元43等。
第八种观点认为权利滥用禁止原则与诚实信用原则在适用上会发生重叠的情形,原则上可以选择适用,但在方法论上则应先适用权利滥用的次级规范,避免直接诉诸有帝王条款之称的诚实信用原则。44持此观点的有王泽鉴先生45、杨仁寿等学者。
6、 权利滥用的构成要件
黄越钦认为权利滥用的构成要件有以下:第一,凡用违反法律、契约或诚信原则之方法取得权利者,即具备恶意抗辩权之要件;第二,凡滥用形式上权利人之地位,或不法行使权利,或故意不为某法律行为者,具备一般恶意抗辩权之要件;第三,任何人主张权利或法律上地位时,不得与其一向行为相矛盾;第四,任何人不得违反自己之给付义务而要求相对人354041383735 川岛武宜著:民法工(昭和三五年),第44页。转引自营野耕毅《诚实信用原则和禁止权利滥用法理的功能》,载于《外国法评议》,1995年第2期。
36 陈鈨雄著:《民法总则新论》,三民书局1982年版,第980页。
37 我妻荣著:《公共利益、诚信原则、禁止权利滥用的相互关系》(昭和三七年),第46页。转引自营野耕毅《诚实信用原则和禁止权利滥用法理的功能》,载于《外国法评议》,1995年第2期。
38 好美清兄:《关于诚实信用原则的功能》,载于一桥论丛之七卷二号第181页。转引自营野耕毅《诚实信用原则和禁止权利滥用法理的功能》,载于《外国法评议》,1995年第2期。
39 川岛武宜:《禁止权利滥用原则的意义之考察》,载于一桥论丛之七卷二号第129页。转引自营野耕毅《诚实信用原则和禁止权利滥用法理的功能》,载于《外国法评议》,1995年第2期。
40 史尚宽著:《民法总论》,1990年第四版,第648页。
41 郑玉波著:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第393页。 42 陈鈨雄著:《民法总则新论》,三民书局1982年版,第920页。
43 何孝元著:《诚实信用原则与衡平法》,三民书局1977年版,第68页。 44 杨仁寿:《论权利滥用禁止原则之适用》,载于《法令月刊》,第41卷,第2期,第5页。
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为给付;第五,时效、终期及抵消之主张有时构成权利滥用。
史尚宽先生认为构成权利滥用,第一须有权利之存在,第二须权利人有积极的或消极的行为,第三须其行为有堪称滥用之违法性。47
黄立先生认为权利滥用的构成要件有以下:第一,须有权利之存在;第二,须权利人有行使权利之行为;第三,权利之行使以损害他人为主要目的;第四,须有损害之发生,不仅是财产上损害,精神上损害及利益亦均包括之。
施启扬先生认为权利滥用的构成要件有:第一,主观的意思;第二,滥用权利的行为。494846
(二) 我国学者的研究
我国学者目前对禁止权利滥用原则的研究并不太多,尚未有专门著述对其进行深入的研究与探讨,论文也较为少见,大多只是在教材中对域外学者的观点进行一些简单的介绍。在禁止权利滥用原则的研究上,域外学者的各种观点在我国几乎都有支持者,我国学者的研究是对域外学者研究的基础上的一种补充。本文以下就上述的几个问题介绍我国学者的观点。
1、禁止权利滥用的基础
在禁止权利滥用的基础相关问题上,我国学者对权利行使的界限并没有提出与域外学者不同的观点,但英美法系是否存在禁止权利滥用有一些特别的观点:
第一种观点认为,英美法判例中形成的禁止滥用诉讼权利和恶意诉讼等在某种程度上代替了禁止权利滥用概念。例如,《英国最高法院诉讼规则 》18rl9(b)规定:如果诉讼文件是骇人听闻的、荒谬的、折磨人的,法院应予勾销。其中“折磨人的”在英国判例中被解释为“单是为难别人提出不可能胜诉的请求或防御方法的诉讼”,并针对“当事人为了与法院开玩笑而进行的诉讼”,判例认为这是在“浪费法院的时间”。英国法一直以来认为起诉者有恶意和缺乏合理的原因,即构成滥用诉权。而“缺乏合理的原因“是指对胜诉的可能性缺乏合理的自信,诉讼结果必然是原告败诉。如果滥诉者对相对方造成损害,受害者可以因此对滥诉者提起诉讼,即被诉人可以依据法律享有因不法诉讼行为而请求侵权赔偿的诉权。持此种观点的有王家福50等。
第二种观点认为英美法注重实用主义,对法概念或原则的抽象概括无所偏好,并已成了46 黄越钦:《权利滥用与恶意抗辩权》,载于郑玉波主编《民法总则论文选集(下)》,中南图书公司出版,第919页。
47 史尚宽著:《民法总论》,1990年第四版,第647页。
48 黄立著:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第505页至第509页。 49 施启扬著:《民法总则(第八版)》,中国法制出版社2010年版,第371页至第372页。
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一个不争的事实,因此,虽然没有明确的权利滥用这一法概念,但并非意味着禁止权利滥用 的法观念不存在。持此种观点的有钱玉林51。其理由在于大陆法上设立法律原则以补充法律漏洞的做法,在英美法上则由衡平法发挥法律原则的功能。如诚实信用原则,从职能上,它与英美法律制度中衡平法相对于普通法的作用完全相同,两者之间大量的相似之处可以证明这一点。同样,禁止权利滥用的法理和功能,在英美法上是由衡平法中创设的“允诺禁反言规则”(Promissory Estoppel Rule) 来替代的。即该种观点认为英美法中允诺禁反言规则就起到了大陆法系禁止权利滥用原则的作用。
2、权利滥用的意义
在对权利滥用的意义的研究上,我国一些知名的学者有自己的观点,但更多的学者只是对国内外的各种观点进行总结与归纳,但这些总结出的观点也略有不同:
第一种观点认为权利之行使,必有一定的界限,超过正当之界限而行使权利,即构成权利滥用。梁慧星52先生持这一观点。
第二种观点认为滥用权利实际上是权利人在行使权利中实施的一种违法行为。判断一种行为是否构成权利滥用必须采用主客观相相统一的标准。王利明53先生持这一观点。
第三种观点认为禁止权利滥用是指民事主体在从事民事活动时必须正确行使民事权利,不能损害国家利益和第三人利益的原则。权利人行使权利超过正当界限,有损他人利益或社会公共利益的,为权利的滥用。持这一观点的有魏振瀛、孙宪忠等学者。
第四种观点认为何为权利滥用,实践中理解比较复杂,因此龙卫球56先生总结归纳各国的判例与学者观点总结出以下七种观点:
A 、 故意损害说:以故意损害他人为目的而行使权利即为滥用。属于主观说。
B 、 实际损害说:在损害他人利益的情形下行使私权,就构成权利滥用。属于客观说。
C 、 缺乏正当利益说:对自己没有正当利益,却对他人造成损害的行为。
D 、 选择有害的方式行使权利说:权利人有可能以多种方式行使权利的情况下,选择了 有害于他人的方式。
E 、 不利益说:凡行使权力带来的利益小于其造成的损失,皆构成权利滥用。
F 、 越界说:不顾权利存在的目的,超越权利的作用范围,权利人之行使便构成滥用。 51
525455 钱玉林:《禁止权利滥用原则的法理分析》,载于《现代法学》2002年2月第24卷第2期。 梁慧星著:《民法总论(第四版)》,法律出版社2011年版,第272页。 53 王利明著:《中国民法总则研究》中国人民大学出版社2003年版,第241页-242页。
54 魏振瀛著:《民法(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第28页。 55 孙宪忠著:《民法总论》,社会科学文献出版社2004年版,第51页。
56 龙卫球著:《民法总论》,中国法制出版社2001年版第68页至第69页。
以上四种观点都属于有限制的客观说。
G 、违反侵权的一般原则说:权利滥用实质为侵权范畴 ,滥用权利是行使权利过程中的侵权行为。
3、权利滥用的法律后果
权利人行使权利如构成权利滥用,在法律上理所当然地给予否定性的评价,但权利滥用行为究竟引起什么样的法律后果,值得探讨的问题。对这一问题,我国学者持以下几种观点:
第一种观点,持这种观点的有钱玉林57、王艳玲58等,他们认为权利滥用行为会引起以下几种效果:
(1)失权:因权利人滥用权利,违反了权利的、社会的、经济的目的,而剥夺其权利的情形。这是禁止权利滥用原则发挥作用所产生的最为强烈的效果。
(2)限制权利:权利人有条件行使权利而不行使;或虽不具备行使权利的条件,但也不允许他人行使该权利,在此情形下,为社会公共利益计,而限制权利人的权利。典型的如专利法上的强制许可。
(3)行为无效:权利的行使如果属于法律行为,则当权利的行使构成权利滥用时,该行为不生法律效力。换言之,权利行使本来应生的效果,因其滥用的关系,法律遂不使之发生。
(4)承担民事责任:权利人的滥用行为如对他人造成损害或有损害之虞时,权利滥用者应承担相应的民事责任。
第二种观点,持这种观点的有汪渊智59等学者,其认为权利滥用会产生以下法律效果:
(1)行为无效:滥用行为若为法律行为,则该行为无效。
(2)停止滥用:权利人之滥用行为若仍处于继续状态,相对人有权请求停止滥用或要求消除危险、排除妨害。
(3)损害赔偿:权利滥用致他人损害的,受害人有权请求赔偿。
(4)限制权利:对于那些可行使权利而不及时行使者,可限制其权利。
(5)剥夺权利:一般而言,权利滥用并不导致丧失权利。但是在一些与社会公共利益有密切联系的权利,在法定期间可行使而不行使者,可剥夺其权利。
第三种观点由徐国栋先生提出,权利滥用会产生以下后果:
(1)权利人具备滥用权利的主观要件而尚未造成损害者,相对人有权要求其消除危险,排57
58 钱玉林:《禁止权利滥用原则的法理分析》,载于《现代法学》2002年2月第24卷第2期。 王艳玲:《关于民法中确立禁止权利滥用原则的思考》,载于《河北法学》2006年7月,24卷第7期。 59 汪渊智:《论禁止权利滥用原则》,载于《法学研究》,1995年第5期。
除妨碍。
(2)剥夺权利滥用者的权利。
(3)可行使权利而不限制者,可剥夺其权利。
4、禁止权利滥用原则的功能
禁止权利滥用作为民法意向基本原则,具有哪些功能?对此问题,我国学者有以下观点:
第一种观点由梁慧星60先生提出,他认为禁止滥用原则具有以下几种功能:
(1)作为侵权行为的判断基准:即以是否构成权利滥用作为侵权行为的认定标准;
(2)使民事权利的范围明确化:再因法律过分概括或抽象,或存在漏洞,致使权利范围界限不明的情形,以是否构成权利滥用作为权利范围之界限。
(3)据以缩小民事权利的范围:因时代变迁,为了满足某些立法当时未预见到的社会需要,而以权利滥用作为缩小权利范围的根据。
(4)强制调停权利人与他人的利益冲突:指以权利滥用为依据,强行调停权利人与他人的利益冲突。
第二种观点由汪渊智61提出,他认为禁止权利滥用原则主要有以下功能:
(1)指导民事主体行使权利的功能:要求权利主体在法律规定的范围内,权利人行使权利既要恪守法律规定的界限,又要兼顾他人和社会的利益,否则即为权利滥用,构成违法。
(2)解释、评价和补充法律行为的功能。
(3)解释法律和补充法律漏洞的功能。
第三种观点由钱玉林62提出,他的主要观点如下:
(1)是民事立法的准则之一:法律原则是思想史和实践运动的产物,产生于具体法律制度和法律规范之前,它是制定法律制度和法律规范的基础和来源。而禁止权利滥用原则正是在法权思想、民事活动及民事审判的发展过程中形成的,它无疑成了民事立法及其修正的准则,并将其价值取向和效力贯穿于具体法律制度和法律规范之中。
(2)是指导、评价民事主体正当行使权利的准则:法律不仅赋予民事主体以权利,同时也告诫权利人权利应正当行使,否则将得到法律的否定性评价。同时,禁止权利滥用原则的确立,也使权利人树立一种观念,即权利不仅保护个人利益,而且保护社会公共利益;权利的60
61 梁慧星著:《民法总论(第四版)》,法律出版社2011年版,第274至275页。 汪渊智:《论禁止权利滥用原则》,载于《法学研究》,1995年第5期。
62 钱玉林:《禁止权利滥用原则的法理分析》,载于《现代法学》2002年2月第24卷第2期。
行使,应于权利人个人利益与社会利益之间进行平衡为之。
(3)是法律解释及漏洞补充与赋予司法裁量权的依据:权利虽在法律上有所规定,但其权利内容具体化时仍有发生不当结果的可能性,因此,须通过解释确定权利的界限和内容;或者当法律的规定有所欠缺或暂付阙如时,须对此漏洞予以补充,以求得法律的安全性与个案的社会妥当性。在这些过程中,通过授权司法机关创造性的司法活动,来建立起法律与生活的桥梁,以克服成文法的局限性和社会多样性的矛盾。
5、禁止权利滥用原则与诚实信用原则的关系
梁慧星先生禁止权利滥用原则和诚实信用原则的关系由重复适用说向重复适用否定说发展的过程,原本重复适用说为通说并未判例所采,但重复是用否定说逐渐占了上风。63
汪渊智认为禁止权利滥用原则与诚实信用原则是民法的两大基本原则,二者互不隶属并行不悖。但又有一定的交叉性,即在指导财产权的行使上两者的作用是相通的,二者可以重叠使用。64
6、权利滥用的构成要件
王利明认为权利滥用的构成要件有:首先,要有权利的存在。滥用权利是以权利的存在为前提的,它是以不正当方式行使权利的行为。尽管滥用的表现形式多种多样的,但是都是违背权利存在的目的的。如果根本没有权利,也就谈不上滥用。其次,须损害他人或社会利益,损害他人或社会利益是滥用权力的客观标志 。如果权利人的权利行使尽管不符合法律要求,但没有损害他人或社会利益,则不构成权利滥用。再次,须行为人主观有过错,权利人行使权利中损害他人或社会利益的过错是构成滥用权利的主观标准。主观有过错,但并不意味着有一定要损害的恶意。65
梁慧星认为权利滥用的构成要件为首先,须有正当权利存在或与权利之行使有关;其次,须行使权利损害他人或社会利益;最后,须具有损害他人或社会利益的故意。66
魏振瀛认为构成权利滥用须具备三个条件:一是当事人有权利存在;二是权利人有行使权利的行为;三是当事人的行为具有滥用权利的违法性。
(三) 评价
1、 禁止权利滥用的基础 63
6467 梁慧星著:《民法总论(第四版)》,法律出版社2011年版,第274页。 汪渊智:《论禁止权利滥用原则》,载于《法学研究》,1995年第5期。
65 王利明著:《中国民法总则研究》中国人民大学出版社2003年版,第242页。 66 梁慧星著:《民法总论(第四版)》,法律出版社2011年版,第275页。
67 魏振瀛著:《民法(第三版)》,北京大学出版社,高等教育出版社2007年版,第28页。
笔者认同权利滥用肯定论,因为权利之行使必然存在其界限,既然存在界限就存在超出界限的可能性,因此,权利滥用情形是存在的。权利滥用否定论只是文字游戏,并且并不是只有超出权利内容范围的权利行使行为才会构成权利滥用。
2、 权利滥用的意义
笔者认为行使权利的行为超越权利内在的界限,即权利所蕴含的社会性、公益性即构成对权利的滥用。
3、 权利滥用的后果
笔者认为权利滥用会导致以下后果:第一,剥夺权利;第二,限制权利;第三,损害赔偿;第四,行为无效;第五,停止侵害。前两者针对不作为的权利滥用,即具有权利但消极对待,致使损害社会利益或他人利益,应当承担剥夺权利或限制权利的行为;若行为造成他人实际损害,应当承担赔偿责任,此属一般法理;滥用行为若属法律行为,使其无效;若滥用行为乃事实行为且仍在行使中,被损害人得请求其停止侵害,排除妨害。
4、 禁止权利滥用原则的功能
笔者认为禁止权利滥用原则作为一项民法基本原则,其应当具备民法基本原则的共同功能,对民事法律的制订与施行起到指导作用。其作为守法原则,要求权利人在必须在权利内涵的界限内行使权利,兼顾他人与社会的利益,不得滥用权利;作为司法原则,其赋予法官在自由裁量权的范围内衡量权利的界限在何处,哪些行为超越了权利内涵的界限的权利。
5、 禁止权利滥用原则与诚实信用原则的关系
笔者认为诚实信用原则与禁止权利滥用原则是民法两大并行不悖的民法基本原则,但是两者的适用范围存在一定的交叉,例如,当事人行使权利违反了诚实信用原则,而该权利的内涵即在于当事人在行使其时必须恪守诚实信用原则,则此时,当事人行使权利的行为既违反了诚实信用原则,也构成权利滥用。但是,认定其行为构成权利滥用并不是因其违反了诚实信用原则,而是因其超越了该权利内在的界限。
6、 权利滥用的构成要件
笔者认为权利滥用的构成要件包括:首先,其拥有正当的权利,只有拥有权利才有可能构成权利的滥用;其次,其行为造成的结果与权利内容本身期望发生的结果相违背,应当已经或者极可能对他人或者社会造成损害;最后,行使人在主观上应当具有过错,这种过错包括故意和过失,但这一构成要件只在权利人行使权利所造成的损失虽然已不合理但尚在可以接受范围内时被需要。如果权利人行使权利造成的损失过分巨大,即便其并存在主观上的过错,也应当认定其为权利滥用。
三、对权利滥用的认定标准及评价
(一)对权利滥用的认定标准
在立法与司法实践上,域外对权利滥用的认定采用过以下几种标准:
第一,故意损害。只有以故意损害他人利益或社会利益为目的的行使权利的行为才构成权利滥用。例如1817年的法国判例认为“法律并不限制某人错误地做他有权做的事情,除非他以损害他人而无益于自己的目的去从事这种行为”。其1855年著名的“忌妒建筑案”之判决中说明“所有权之行使应以满足适用之利益为范围,如加以恶意或敌意所为之行为,对权利人无利益可言,而独加害于他人时,因有违道德与衡平原则,实不能为法院裁判所允许。”德国、奥地利在其民法典中也采故意损害为标准。这是一种主观标准。
第二,实际损害。行使利实际上对他人利益或社会公益造成损害的即构成权利滥用。 第三,缺乏正当利益。这项标准相对客观,将对自己无利可图却造成他人损害的行为定为权利滥用行为。
第四,选择有害的方式行使权利。权利人在有可能以多种方式行使权利的情况下,选择了又有害于他人的方式。
第五,损害大于获取的利益。这是一个完全客观的标准,凡行使权力带来的利益小于其所造成的损失者,皆构成权利滥用。我国台湾地区曾有判例采纳此标准。
第六,不顾权利存在的目的或超越权利内在的界限。客观的权利是一种有用的权利,这些权利存在于将要实现其作用的范围与内,并且本身应当具有社会性和伦理性,越出这一范围或与社会性相违背,权利人便滥用了这些权利。1922年的苏俄民法典采此标准。
第七,违反实体法之规定。权利人依其权利所享有之权力,由其性质观之本来是不受限制的,而权利在实际上之所以受到限制,乃因受到他人之权利的遏制所致,因此权利应由实体法上之特别规定来限制其行使权利行使的范围,易言之,权利滥用之标准仅限于法律明文规定者。
第八,违反侵权法的一般原则。滥用权利是行使权力过程中有过错的行为。可能包括故意损害,也可能包括疏忽和不注意引起的损害。
第九,故意损害或有损于公共利益。以损害他人的利益为目的之权利行使或行使权力会造成公共利益之损害,皆构成权利滥用。我国台湾采此标准。
(二)评价
笔者认为以上九种标准可以分类为主观标准、客观标准、有限客观标准以及主客观相结合的标准。
主观标准包括故意损害;客观标准为实际损害、违反实体法规定、违反侵权的一般规则;有限客观标准包括缺乏正当利益、选择有害的方式、损害大于获取的收益、不顾权利存在的目的或超越权利内在的界限;主客观相结合的标准:故意损害或有损于社会公益。
主观标准只强调权利行使者的主观方面,忽视了防范尽管主观无恶意,然而客观上损害他人的权利行使。适用这一标准必使权利不得滥用原则不能充分发挥作用,因为权利行使人主观上是否有恶意是难以证明的,再者,不以损害他人为目的的滥用权利行为并非不可能存在。
客观标准实际损害只强调权利行使所造成的结果,只有在权利滥用实际造成损害结果的情形下才能援用禁止权利滥用原则,不利于对权利滥用行为防患于未然;违反实体法的规定和违反侵权法的一般规则都使得权利滥用禁止法理失去其存在的独立意义,违法实体法而不得行使和违反侵权法而被禁止是当然的,不存在权利滥用禁止法理存在的空间。
有限客观标准中,缺乏正当的利益,选择有害的方式虽然较为客观,但实质上与故意损害没有区别,因为从上述行为必然可以推断出行为具有损害他人利益的故意。损害大于可获取的利益则使禁止权利滥用原则必须在损害实际发生后才可产生作用,不利于权利滥用行为的防范。
而所谓的主客观结合标准只包含了故意损害和侵害社会公共利益这两种情形,仍具有主观标准的弊端。
笔者认为最优的标准时不顾权利存在的目的或超越权利内在的界限,这一标准一方面涵盖了所有滥用权利的行为,抓住了滥用权利的实质,另一方面,为法官凭借自由裁量权综合判断复杂的权利滥用行为留下了余地。并且不论是主观标准、客观标准和有限制的客观标准都可以被包含在内。适用这一标准认定权利滥用既可以保证该原则的适用不致于过于宽泛而损害权利人的合法权益,又可以合理地防止一些权利滥用行为逃脱法律的制约。
四、禁止权利滥用原则的适用:典型案例与评析
案例一:所得利益远小于对他人所造成的损害
案情:1992年10月5日,金杯汽车股份有限公司(以下简称金杯股份)向沈阳市人民银行开办的沈阳金融市场拆借资金1亿元,借款到期后, 金杯股份未履行全部还款义务。2005年5月27日省工行营业部将10,967万元(本息挂帐)债权转让给中国华融资产管理公司沈阳办事处(以下简称华融资产)。嗣后,金杯股份仍未履行还款义务。2006年6月22日,6868 引自“110法律咨询网”,网址:http://www.110.com/ziliao/article-234249.html,访问时间:2011年11月6日16时45分。
华融资产向金杯股份发出《关于妥善处理银行不良资产的沟通函》,要求2006年6月30日前,提出正式的偿还或回购计划并书面送交。2006年6月30日,金杯股份向华融资产发出《关于回购不良贷款的意见》,公司提出以5%-8%的比例回购上述不良资产的意见。华融资产对于金杯股份提出的回购意见未作回应。2006年8月3日,华融资产在经济日报上发布《中国华融资产管理公司资产处置公告》,表示其拥有对沈阳等11个地区政策类剥离资产、损失类资产及抵债类实物资产,共涉及3304户企业,总金额为11,321,201,924.71元,现拟对上述资产进行打包整体处置,特予以公告,欲了解资产包详细信息将登陆华融资产网站。2006年8月26日,中国华融资产管理公司批准对沈阳办事处的整体打包处置项目进行立项,请沈阳办事处按照公司规定尽快制定正式处置方案报送公司审批。2006年11月7日,华融资产在辽宁日报上发布资产推介公告,该公告也未列明债务人的具体名称及债务数额,登有欲了解资产包详细信息请登陆华融资产网站字样。2006年11月16日,华融资产在中国证券报上发布招标公告,表示欲将沈阳、抚顺、本溪、丹东、辽阳、铁岭六地区3177户资产包,资产金额为1,095,501.34万元的不良资产进行招标。请愿参加投标的投标人于2006年11月18日前以传真形式报名,投标日期初定于2006年11月15日,开标不超过三个工作日内进行。2006年12月7日辽宁诚信公证处为2006年11月30日华融资产处置不良资产竞价活动出具公证书,证明该次招标活动因未满足华融资产竞价底价要求而终止,但未对该次招标活动的具体招标债权及具体参加人进行公证。2006年12月28日,华融资产与厦门和生科技有限公司(以下简称厦门和生)签订资产转让协议,约定华融资产将前述资产金额为1,095,501.34万元(包含本案债权)的不良资产及相关权益全部转让给厦门和生,转让价款为10,880万元,支付时间截止2007年3月31日。厦门和生按约定时间将全部价款支付完毕。2007年3月,华融资产在将本案债权转让给厦门和生之后,又以自己名义向辽宁省高级人民法院提出诉讼,要求金杯股份偿还本息合计10,967万元的欠款。华融资产与金杯股份于2007年4月9日在辽宁省高级人民法院主持下达成调解协议,协议内容为金杯股份于2007年9月30日前偿还华融资产1500万元,2007年10月30日前,双方另行商定以资产重组方案偿还剩余欠款9467万元,如双方未就剩余欠款达成资产重组协议,则金杯股份向华融资产偿还剩余欠款9467万元。2007年4月10日,华融资产就前述调解协议确认债权与厦门和生签订具体债权转让协议并于2007年4月16将债权转让事宜通知了金杯股份。金杯股份于2007年4月16日、5月31日、7月3日共向厦门和生支付6,050,260元。2007年12月6日,金杯股份在中国证券报上发布金杯股份重大事项公告,内容为:“华融资产就金杯股份拖欠其本息合计10,967万元的欠款向辽宁省高级人民提起诉讼,双
方达成调解协议,内容为金杯股份于2007年9月30日前偿还华融资产1500万元,2007年10月30日前,双方另行商定以资产重组方案偿还剩余欠款9467万元。在公司履行调解协议期间,华融资产于2007年4月将公司上述债务打包卖给厦门和生,截止目前公司己向厦门和生付款6,050,260元”。2007年12月19日,金杯股份向法院提起诉讼,要求确认华融资产与厦门和生签订的债权转让协议无效。
判决结果:
依据《中华人民共和国民法通则》第四条之规定,判决如下:被告中国华融资产管理公司沈阳办事处与厦门和生科技有限公司所签债权转让协议无效。
判决理由:
华融资产转让债权之行为,难谓系正当行使,已构成权利滥用。华融资产与厦门和生订立的债权转让合同中并无转让价款的约定,先前的资产转让合同中虽有厦门和生支付价款的约定,但该10,880万元系针对价值100亿余元整个资产包的对价,华融资产、厦门和生均不能举证证明其针对本案诉争金杯股份债权所付价款的事实,依据厦门和生付款10,880万元购买资产价100亿余元及其中金杯股份债权为10,967万元的事实,认定厦门和生为购买上述金杯股份债权而支付的价款尚不足2%(为1.71%),此对价与金杯股份在回函中所提出的5-8%比例回购价有明显差异,亦与华融资产在处置该资产的调查报告中所称对金杯股份的受偿比例为33.98%-40.98%之间,回收额为3800万元说法相差甚远。由此判断,华融资产在关于金杯股份债权让与上获利较少,而对金杯股份却损害极大。因该债权之转让他人,金杯股份籍以希望获得资产重组,求得喘息之机会亦不复存在,依据本案事实,金杯股份将会面对随之而来的亿元资产被强制执行的困扰,作为仍未摆脱困境的上市公司金杯股份其境况如何可想而知。综上,华融资产行使债权转让之行为,自己得利较少,而金杯股份及社会损失甚大,依据我国《民法通则》第四条关于民事活动应遵循诚实信用原则之规定,其让与债权非正当行使,已构成权利滥用,应予禁止,本案诉争债权转让应无效。
评价:
本案虽然在判决依据上援用的是《民法通则》第四条,而非学界通说认为是禁止权利滥用原则依据的《民法通则》第7条。但是其在判决理由中说明,被告转让债权的行为给自己带来的利益极少但对原告造成的损害极大,因此其转让债权的行为实属权利滥用,因此,可以认为本案是适用禁止权利滥用法理的案例。笔者认为本案的判决是较为合理的,以损害远大于其获益作为判断是否构成权利滥用的认定标准虽然存在其弊端,但在本案中以此作为标准时较为合适的。债权转让是当事人处分权的体现,但该权利的行使不得以过分损害他人的
权利为代价,因此本案的判决是恰当的。
案例二69:缺乏正当的利益,滥用诉权,承担损害赔偿责任
案情:1999年4月8日,甘建华在《湖南日报》晚报版《三湘都市报》发表了他撰写的新闻调查报告《福建游医小病治出残疾,警察获赔27.4万起纷争》。文中报道的一个受害者“衡南县三塘镇徐涤(因涉及隐私权故化名)”,与生活中的衡南县车江镇徐涤巧合同名。衡南县车江镇徐涤的确曾在报道中的医疗站治疗性病,把自己与文中化名对号入座,将甘建华告上法庭。
1999年10月25日,法院作出一审判决,被告《湖南日报》、甘建华败诉,赔偿徐涤精神损失费1万元。原告不服上诉,2000年3月31日,衡阳市中级人民法院作出终审判决:撤销原判,驳回徐涤的诉讼请求。
2001年9月20日上午,甘建华来到衡南县人民法院,递上了状告徐涤、费小穗损害赔偿的民事诉状。他请求法院判令二被告共同赔偿因恶意诉讼给原告造成的经济损失11728元,精神损失费5万元。
衡南县人民法院先后于2001年11月8日、2002年1月7日两度开庭审理,被告徐涤、费小穗经合法传唤,均无正当理由拒不到庭。
法院经审理查明:“1999年4月8日,《湖南日报》晚报版《三湘都市报》第七版刊登了原告甘建华撰写的《警察获赔27.4万起纷争》一文。该文披露了福建游医承包衡阳市卫生防疫站皮肤性病治疗中心,利用虚假广告哄骗患者情况,文中有‘衡南县三塘镇徐涤夫妇患了性病,在此中心就诊,先后花了两万元都没有治好,后到医院治疗,总共才用六百多元就痊愈了。’的内容。徐涤夫妇获悉此内容后,即以衡阳市卫生防疫站、《湖南日报》、甘建华公布了其隐私,侵犯了其名誉权为由,向原衡阳市城北区人民法院提起诉讼,请求法院判令衡阳市卫生防疫站、《湖南日报》、甘建华向其赔礼道歉,赔偿精神损失39万元。
1999年10月25日,原衡阳市城北区人民法院作出如下判决:被告《湖南日报》、被告甘建华于判决生效后十日内赔偿原告徐涤夫妇名誉侵权之精神损失1万元。被告不服提起上诉。衡阳市中级人民法院于2000年3月31日作出终审判决:撤销衡阳市城北区人民法院(1999)北民初字第72号民事判决;驳回徐涤夫妇的诉讼请求。
判决结果:
被告徐涤夫妇于本判决生效后十日内,赔偿原告甘建华经济损失10376元;赔偿原告甘69 引自中国法院网,周泽新、戴佳兵《记者状告他人恶意诉讼 法院判决记者获赔三万》 网址:
http://www.chinacourt.org/html/article/200210/13/13822.shtml,访问时间:2011年11月6日19时53分。
建华精神损害抚慰金20000元。
判决理由:
本院认为,被告徐涤夫妇明知道没有合法的诉讼理由而起诉甘建华,致使甘建华在财产和精神上受到损害。故被告的行为已构成对原告甘建华的侵权。原告甘建华要求被告徐涤夫妇承担侵权责任,赔偿损失的诉讼主张理由正当,本院应予支持。
评析:
本案中,被告在先案中明知自己没有正当的诉讼理由仍提起诉讼,是为对诉权的滥用。法律赋予个人诉讼的权利是为了保护其合法权益,当事人在明知自己无合法权益时仍行使诉权,已经超越了诉权所内涵的界限,与权利的社会性不相符合,应当被认定为权利滥用。本案法院在判决中虽然没有明确援用禁止权利滥用法理及相关条款,但其判决理由中认定被告起诉的行为构成了侵权行为,在实质上是以构成侵权行为未认定标准确认了被告起诉行为的权利滥用性质,并且使被告对其权利滥用行为造成的原告之损害承担赔偿责任。
案例三70:滥用物权请求权,违背社会公德
案情:张伟诉袁跃进排除妨害纠纷案,原告张伟诉称:被告居住的房屋系我所有,我现因需要收回该房屋,但被告却拒不退还,现诉至法院,要求被告迁出位于乌鲁木齐市新市区迎宾路33号民航小区105栋1单元301室并承担本案的诉讼费。
被告袁跃进辩称:对原告的诉讼请求不认可。原告系我的养子,原告对我有赡养义务,请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明:2007年原告将其所有的位于乌鲁木齐市新市区迎宾路33号民航小区105栋1单元301室的房屋让其养父及养母即本案被告居住。现原、被告因发生家庭矛盾,原告要求被告搬离该房屋,被告拒绝搬出。
另,被告与其丈夫即原告养父因离婚纠纷在乌鲁木齐市新市区人民法院诉讼,乌鲁木齐市新市区人民法院判决被告与其丈夫不准离婚。被告在和田市尚有单位租住的房屋闲置,在乌鲁木齐市再无房屋可供居住。
上述事实有房屋所有权证书、独身子女证及庭审笔录存卷为证。
判决结果:
驳回原告张伟对被告袁跃进的诉讼请求。
判决理由: 70 引自北大法宝案例库,网址:
http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=117757129&keyword=%e7%a6%81%e6%ad%a2%e6%9d
本案中,如原、被告间无特殊的身份关系,原告依照《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定,行使物权请求权,要求被告迁出本案诉争房屋的诉请并无不当。但是物权请求权作为一项民事权利,该权利的行使亦受到民法基本原则的限制。《中华人民共和国民法通则》第七条禁止权利滥用原则规定:民事活动应尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。本案中原、被告虽养母子关系,但是依照我国法律的规定,养母子间的权利义务仍适用父母子女关系的有关规定。那么,被告将原告抚养成年,原告应对被告履行赡养义务。原告在庭审中称,被告搬离房屋后可另行向原告提起赡养纠纷的诉讼。对此,本院认为,孝敬父母是中华民族的传统美德,亦是被每一位中华人民共和国公民自幼就熟知的一项社会公德。孝敬父母在法律上的体现就为子女对父母的赡养义务。原告作为被告唯一的儿子,其亦负有尊重父母,赡养父母的义务。因此,无论从社会公德还是法律规定,原告作为赡养义务人,对其养母即本案被告负有赡养义务。现原告住所地在乌鲁木齐,作为被告的唯一的赡养义务人,原告应给其养母即本案被告在乌鲁木齐提供基本的物质生活条件,以履行其赡养义务。现被告在乌鲁木齐唯一的居所即原告所有的房屋,作为一项被告应享有的基本物质生活条件,原告却以物权请求权要求被告迁出,被告在乌鲁木齐亦无其他无栖身之所,原告行使的物权请求权,已经违背了社会公德,滥用了其享有的民事权利。故原告要求其养母即被告迁出位于乌鲁木齐市新市区迎宾路33号民航小区105栋1单元301室的诉讼请求,无法律依据,本院不予支持。
评析:本案判决认为原告行使物权请求权有违社会公德,是为对其物权的滥用。笔者赞同判决认为原告的行为有违权利的社会性因而已经构成权利的滥用。但是笔者不赞同其以此作为判决的依据。在法律原则的适用上,通常我们认为只有穷尽规责时才可以适用法律原则。在本案中,原告对其养父母负有赡养的义务,可直接依据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条“子女对父母有赡养扶助的义务”判决驳回其诉讼请求,而不需援用禁止权利滥用原则。 案例四71:选择有害的方式行使权利
案情:
2000年8月17日,原告郑仕兴和被告林松汉(以下称第一被告)分别向广东金正拍卖行有限公司汕头市分公司购买位于汕头市练江中路HI 工业大厦301号和302号房产,面积分别为1373.48平方米和969.03平方米,成交金额分别为968260元和680399元。同年10月,上述房产交付原告和第一被告使用。2001年1月,原告和第一被告分别取得71 引自北大法宝案例库,网址:
http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=117615498&keyword=%e7%a6%81%e6%ad%a2%e6%9d
了粤房地证字第2811916号和2811915号房地产权证,该证登记的房屋面积分别为1373.48平方米和969.03平方米。
自2000年10月起至2005年9月止,原告每月按房产面积1373.48平方米向物业公司缴交每平方米1.2元的物业管理费。
2005年7月份,原告对房屋进行装修时,发现房产实际面积比购买面积减少214.43平方米。经与两被告交涉未果,原告于2005年9月29日以两被告侵权为由向汕头市龙湖区人民法院起诉,请求:(1)判决两被告立即返还原告房屋建筑面积214.43平方米,并在原、被告双方房屋分界处(即第一被告东墙内侧平行向西8.14米一线)建筑砖墙;(2)判决两被告连带赔偿原告房产被占用期间的物业管理费损失(按214.43平方米每月1.2元/平方米自2000年10月1日暂计至2005年9月29日损失为15438.96元,以及至房产实际返还之日的损失);(3)判决两被告连带赔偿原告房产被占用期间的租金损失(按214.43平方米每月7.62元/平方米自2000年10月1日暂计至2005年9月29日损失为98037.39元,以及至房产实际返还之日的损失);(4)判决两被告承担本案全部诉讼费用。
2005年10月12日,汕头市龙湖区人民法院根据原告的申请,对原告和第一被告各自所有的301号和302房面积进行现场勘验,同时委托汕头市国土房产测绘大队对上述房屋进行现场测量。经汕头市国土房产测绘大队测量,该301号和302号房面积分别是1159.05平方米和1183.46平方米。该测量结果与房地产权证上登记的面积相比,原告实际占有面积比房地产权证上登记的面积减少了214.43平方米,第一被告实际占有面积比房地产权证上登记的面积增加了214.43平方米。
本案争议房产位于汕头市练江中路HI 工业大厦,原告的房产位于大厦三楼东侧,第一被告的位于西侧,双方之间的房产以水泥砖墙分隔。该大厦是一幢七层钢筋混凝土框架结构的通用轻工厂房,其建筑平面呈长方形,南北朝向,楼中安装有两部国产货梯(即载货电梯,并排),中部和东西两翼各设一道钢筋混凝土辅助楼梯(消防梯)。原告的厂房大门西侧与货梯房相邻;第一被告的厂房大门东侧与货梯房相邻,西侧紧靠中部楼梯。
第一被告房地产权证上登记的面积范围不包括电梯、通道和大门,实际占有的面积包括该幢大厦二楼配置的一问货梯房。
原告和第一被告的房产均作为工业厂房使用,均按现状配置生产设备。各自的厂房内配置有两个消防栓,其中一个消防栓均配置于相邻的隔墙与南墙转角处。
即第二被告是本案争议房产214.43平方米的实际使用者。第二被告是有限责任公司,由第一被告任法定代表人。
原告和第一被告均明确表示:各自房产是2000年10月由广东金正拍卖行有限公司汕头市分公司交付己方的,购房前看房、购房后交房时均有隔墙现状。
判决结果:
依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十一条、第一百零六条第一款和第三款、第一百三十四条第一款第(七)项的规定,判决如下:
1、 本案争议房产214.43平方米由被告林松汉以每平方米940元向原告郑仕兴购买,并
应于本判决发生法律效力之日起十日内付清价款201564.2元(每平方米940元×214.43平万米);
2、 原告郑仕兴和被告林松汉应于本判决发生法律效力之日起三十日内按照有关规定办理
本案争议房产214.43平方米的权属变更登记手续;
3、 被告林松汉应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告支付争议房产214.43平方米
的物业管理费,自2000年10月1日起至付清本判决第一项的价款之日止按每月每平方米1.2元计;
4、 被告林松汉应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告房产214.43平方米的租金,
自2000年10月1日起至付清本判决第一项的价款之日止按每月每平方米7.62元计
5、 驳回原告郑仕兴的其他诉讼请求。
判决理由:
原告对本案争议房产214.43平方米依法享有所有权,其要求第一被告返还该争议房产的诉讼请求,证据充分,但该诉讼请求是否应予支持,应综合全案情况,分析返还争议房产214.43平方米必然引起的法律问题后才能确定。
原告和第一被告同时以相同方式购买相邻房产,购房前看房、购房后交房的房产状况与现阶段的房产状况是一致的,从房产交付使用至争议发生长达四年多的时间里,双方都没有对房产面积产生疑问或提出异议,由此应认定第一被告主观上没有占有原告房产的过错;第一被告购买上述房产后作为自己任法定代表人的有限公司(第二被告)的生产场所,按房产现状配置了生产设备,划分了生产功能区,其对房产现状的使用是合理的;第一被告房产的消防栓之一位于东南侧与原告相邻隔墙之旁,在购房前就已经存在,是第一被告房产符合消防安全生产条件的消防设施之一;按第一被告的房地产权证上的登记,第一被告的房产与所
一能通行的只有位于厂房西侧的消防门和消防梯。
如果返还争议房产214.43平方米,不但违背第一被告基于房产的目前现状作为生产场所而购买的本意,而且第一被告的房产将不能按目前现状配置生产设备和划分生产功能区,不具备作为生产场所必需的消防安全设施,也不具备正常的通行条件,更不具备正常的生产原料及产品进出厂的条件。因此,如果原告请求第一被告返还214.43平方米房产的诉讼请求得到支持,客观上必将导致第一被告969.03平方米房产价值的重大贬损。
民事活动应当遵循诚实信用的基本原则,任何人都必须依善意的方式行使权利,并在获得利益的同时应充分尊重他人的利益,且不得滥用权利损害他人的合法权益。原告请求无过错的第一被告返还争议的214.43平方米房产所取得的利益,是建立在第一被告969.03平方米房产的价值重大贬损之上的,有悖于权利的行使不得损害他人合法权益的行为规范,不符合诚实信用的基本原则。因此,原告要求第一被告返还争议房产214.43平方米的诉讼请求,理由不足,不予支持。
公民合法的民事权益受法律保护,在权利冲突时应遵循公平、等价有偿的基本原则处理。原告214.43平方米房产的合法权益依法应受法律保护,第一被告969.03平方米房产的合法权益同样也应受法律保护,在这两种合法权益冲突的情况下,应充分考虑本案当事人没有过错的事实,结合生产场所的基本要求与消防设施、运输及通行的关系,从有利生产、方便通行、共同发展出发,依照公平、等价有偿的基本原则,合理平衡双方的权益,同时对原告和第一被告的合法权益进行救济性保护。因此,原告与第一被告由214.43平方米房产引起的纠纷,可以量化为金钱的形式处理,即由第一被告按该房产当前的市场价值(以评估价格为准)向原告购买。原告请求判决被告赔偿争议房产214.43平方米被占用期间的物业管理费及租金损失,证据及理由充分,应予支持;原告请求判决第二被告返还房产、连带承担物业管理费、租金损失缺乏法律依据,应予驳回。两被告辩称其主观上没有侵权故意的主张,理由充分,予以采纳,但辩称原告关于房屋面积不足的主张超过法律规定时效,缺乏法律依据,不予采纳。
评价:虽然本案未明确依据《民法通则》第7条认定原告权利滥用。但依据其判决理由的说明可以认为本案认定原告基于其所有权要求被告返还侵占的房屋面积的请求为权利滥用。原告购买房产并依法取得了房产证,按照一般所有权理论,原告对该房产依法享有占有、使用、收益、处分的权利,而且这种所有权是一种绝对权。然而,所有权的绝对性不是指所有人可以不受限制地行使权利,其权利的行使也必须限制在法律所允许的范围内,不得损害社会公
告返还房产的诉讼请求客观上必将导致善意占有、使用人——第一被告自有房产价值的重大贬损,并在这一点上认定原告行使返还房产的请求权已经构成权利的滥用。这一认定,符合国际上关于界定权利滥用中“选择有害方式行使权利”(通过造成第一被告自有财产价值的重大贬损行使权利)、“损害大于索取的利益”(受损害的第一被告969.03平方米房产的价值远远大于原告要求返还214.43平方米房产的价值)的判断标准,也符合《民法通则》关于“保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系”的立法精神。
因此,认定原告的行为构成权利滥用是较为恰当的。
范文五:禁止权利滥用原则浅析
No.52009年第5期贵州民族学院学报(哲学社会科学版)
JournalofGuizhouUniw:rsily矗)rEthnk。Minorities(Philosophyandsocialscience)0(‘1.2009(总第117期)
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图出田卿衄嗣圆圆盟嗣
●唐
英
(贵州民族学院法学院,贵州贵阳550025)
摘要:禁止权利滥用原则是对权利行使的合理和适度限制;禁止权利滥用原则是协调利益冲突和优化利益
配置的重要方法和工具。禁止权利滥用原则实为诚实信用、公序良俗、公平、合法等民法基本原则的下位原则,是有关权利行使方面的具体原则,为以上民法基本原则所包客。关于权利滥用的构成要件应采主客观相结合主义观点;关于权利滥用的具体法律后果可区分权利滥用的不同表现情形而分别予以分析。
关键词:禁止权利滥用原则;法理基础;民法基本原则;构成要件;法律后果中图分类号:1)9
文献标识码:A
文章编号:1003—6644(2009)05—0106—03
行为,或者请求义务主体为一定行为或不为一定行为;权利主体可以自主决定行使权利以获得某种利益,或放弃权利以抛弃某种利益。第四个要素是力量。即权利由法律强制力保障其实现,妨碍和侵犯权利的行为将受到法律的制裁。因此笔者以为权利的本质是受到法律强制力保护的、以实现某种稀缺性利益为目的的行为自由。禁止权利滥用原则的法理基础应建立在对权利要素和本质的分析之一卜。
(一)禁止权利滥用原则是对权利行使的合理和适度限制
如E所述,权利表现为一定的行为自由,而任何一种自由都不是绝对的,其本身都包含着某种界限和限制,绝对的、无限制的自由不过是一种任性为之或主观妄想,在现实中是不存在的,更是对理性、正义和进步的否定拉J。因此,自由不是绝对的『『ii是相对的,绝对的个人自由将导致对他人自由的否定、社会根本秩序的崩溃。为r保障他人的自由以及大多数人的自由,必须对个人自由加以合理和适度的限制。在法治社会,法律也只能出于维护他人和大多数人自由的目的,特别是为了维护弱者的自由以维系基本的社会公平,才能对个人自由加以必要限制,所谓“自由只有为了自由本身才能被限制”;而且对个人自由加以限制必须源于法律的明文规定,所谓“法无禁止即自由”。同理,个人权利的行使不是绝对的行为自由,个人权利的行使应具有法定界限和合理限制,即个人权利的行使不得妨碍、损害他人利益和以大多数他人利益为表现形式的社会公共利益。由此可见,权利内含不得滥用的法定义务,禁止权利滥用原则正是对权利行使的合理和适度限制。法律对权利行使的限制,可分为一般限制和特别限制”J。特别限制是法律以具体法律规范对某项权利的行使加以的具体限制;一般限制是法律以一般法律原则对一切权利的行使加以的一
禁止权利滥用原则也称为权利不得滥用原则、权利正当性原则,是指民事主体在行使民事权利时不得超越正当的界限,不得损害他人利益和社会公共利益,否则将构成权利滥用,不受法律保护。禁止权利滥用的观念起源很早,在罗马法中就有“任何人不恶用自己的财产,是围家利益之所在”的告诫,因此设有不少限制财产所有权的制度,如役权…。在1804年的《法因民法典》中规定“用益权人滥用其用益权将导致用益权消灭”,这是立法卜首次将禁止权利滥用作为法定义务,违反该法定义务须承担不利的法律后果。禁止权利滥用作为一项权利行使的民法基本原则,首见于1896年的《德国民法典》,1919年德国的《魏玛宪法》首开在宪法中规定禁止权利滥用原则的先河。至今禁止权利滥用原则在大多数同家和地区的宪法或民事法律中都f以了lE式确认。我国宪法第5I条也规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害困家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”通说认为该条体现r禁止权利滥用原则的精神实质。
一、禁止权利滥用原则的法理基础
权利一词足法理学中最难定义的法学概念之一,一般认为可以通过对权利的要素进行分析来把握权利的含义。法学意义的权利主要包括四个要素:第一个要索是利益,即权利的行使呵以给权利主体带来某种物质或精神利益。法律之所以确认某种权利,就是为了实现权利主体的某种利益。第二个要素是主张,即权利行使所带来的某种利益是稀缺的而易受他人争夺。权利主体有对此种利益提出主张或要求的必要性。法律之所以确认某种权利,也是为了确认权利主体对此种利益的归属以避免他人争夺。第三个要素是自由,即权利是一种依个人意志而选择的行为自由,表现为权利主体为实现某种利益叮以为一定行为或不为一定
收稿日期:2009—06—15
作者简介:唐英(1972一),女,湖南湘潭人,法学硕士,贵州民族学院法学院副教授。
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法学研究
般限制,禁止权利滥用原则即属于对一切权利行使的一般限制。
(二)禁止权利滥用原则是协调利益冲突和优化利益配置的重要方法和工具
每一个民事主体都享有各种民事权利,权利的享有和行使代表着一定利益获取的可能性和现文性。按照经济学的观点,社会资源是稀缺的,同理资源中所蕴含的特定利益也是稀缺的,利益的稀缺性一方面导致人们相互之间对利益的无序占有和争夺现象歧p利益冲突,利益冲突可表现为个体利益之间的冲突,也|i『表现为个体与社会利益之问的冲突;另一方面要求对资源及资源中蕴含的特定利益进行优化配置,以提高社会资源的利用效率。而禁IE权利滥用原则正是协调利益冲突和优化利益配置的重要方法和工具,禁止权利滥用原则要求权利主体行使权利时不得超越正当界限,不得损害他人利益和社会公共利益,从而协调和平衡个体之间及个体与社会之间的利益冲突,进而完善和优化个体之间及个体与社会之问的利益配置,最终提高整个社会对资源的利用效率。
二、禁止权利滥原则与其他民法基本原则的关系禁止权利滥用原则与其他民法基本原则尤j£是与诚实信用原则和公序良俗原则的关系J’nj题,在学术界争议最大。争议的焦点为禁止权利滥用原贝lj是否为诚实信用原则和公序良俗原则等民法基本原则所包容,是否为后者的当然内容和应有之义。笔者以为禁止权利滥用原则要求权利主体行使权利不得超越正当的界限,此JF当界限是指权利的行使不得损害他人利益和社会公』冬利益,权利的行使应保持个人之间及个人与社会之问的利益平衡。『fii诚实信用原则的本质在于要求民事主体在进行民事活动时,从善意的心理状态出发,诚实、信用地进行民事活动,以实现个人利益之问及个人利益与社会利益之间的平衡和协调。诚实信用原则是对民事主体进行各项民事活动所提出的lF面要求,当然也是民事主体行使权利、履行义务及承扭责任应遵循的基本原则。行使权利违反诚实信用原则即为超越权利行使的止当界限而构成权利滥用。公序良俗原则按照通说是指民事主体进行民事活动时,不得违反公共秩序和善良风俗,公共秩序是指国家社会的一般利益,善良风俗足指社会的一般道德观念。公序良俗原则足对民事主体进行民事活动(包括行使权利)所提_}Ij的反面规范,j£作用是弥补法律禁止性规定的不足,以协调个人利益与社会利益之间的冲突。行使权利违反公序良俗原则即为超越权利行使的正当界限而构成权利滥用。由此可见,诚实信用、公序良俗、公平、合法等民法摹本原则均具有平衡和协调个人之问及个人与社会之I'HJ利益冲突的功能,均构成权利行使的JF当界限。,权利主体行使权利违反以上民法基本原则即为超越权利行使的正当界限而构成权利滥用。因此,禁止权利滥用原则实为减实信用、公序良俗、公平、合法等民法基本原则的下位原则,是有关权利行使方面的具体原则,为以|二民法基本原则所包容,是以上民法基本原则的当然内容和应有之义。
三、禁止权利滥用原则的具体适用
相对于法律对某项具体民事权利行使的特别限制,禁止权利滥用原则是法律对所有民事权利行使的一般限制,是关于权利行使方面的基本法律原则。而法律原则具有抽象性、模糊性、不确定性,一方面赋予法官裁判案件时的极大的自由碱量权,一方面也使法官在具体适用时难以把握。
唐黄:禁止权利滥研啄刚浅析
为了避免自由裁量权的滥用,也为了便于法官具体适用该原则公正裁判案件,在学理}:研究禁止权利滥用原则的具体适用,使抽象的法律原则具体化,具有f‘分重要的意义。按照大多数学者的观点,法律原则具体化的途径是采用判例研究的方法,对大基具体、真实的判例进行整理、分析和归纳,哥以类型化、具体化。
(一)权利滥用的构成要件
关于权利滥用的构成要件有主观主义、客观主义、主客观相结合主义三种观点。主观主义观点认为权利滥用虚以权利主体行使权利时的主观过错心理状态为判断标准,即权利卡体有滥用权利的故意或过失,表现为权利t体行使权利时有损害他人利益或社会公共利益的故意或过失。德国即采主观主义观点,《德国民法典》第226条规定:“权利之行使不得专以损害他人为目的”。客观主义观点足以权利t体行使权利造成的客观损害后果为权利滥用的判断标准,即权利主体行使权利已经或可能造成他人利益或社会公共利益的损害。主客观相结合主义观点为通说,认为权利滥用应同时以权利主体行使权利时的主观过错心理状态和权利主体行使权利造成的客观损害后果为判断标准。因此权利滥用的构成要件包括以下四个方面:第一,权利卞体须享有合法权利。不享有合法权利而ji使“权利”,必然构成对他人权利的侵犯。第二,权利主体有行使权利或与行使权利有关的行为。第三,权利主体行使权利具有损害他人利益或社会公共利益的主观过错即故意或重大过失。第四,权利主体行使权利的行为客观l:已经或可能造成他人利益或社会公共利益的损害。符合前三项要件且已经造成他人利益或社会公J,L希I益的损害,构成既然的权利滥用;符合前三项要件凡町能造成他人利益或社会公共利益的损害,构成盖然的权利滥用。
关于过失滥用权利是否属于权利滥用,学术界存在争议。,笔者以为过失滥用权利同样构成权利滥用。权利主体故意滥用权利f!p权利t体行使权利时已经预见到自己的行使权利行为将造成他人利益或社会公共利益损害的结果,仍希望或听任其发生,固然构成权利滥用;权利主体过失滥用权利即权利卡体行使权利时对自己行使权利行为将造成他人利益或社会公共利益损害的结果碰当预见或能够预见而未预见(疏忽的过失),以及虽然预见却轻信可以避免(懈怠的过失),这两种过失都足权利t体行使权利时对应负的注意义务的违反,都将nr能造成他人利益或社会公共利益的损害,¨样构成权利滥用,从而更有利于禁止权利滥用原则发挥维护他人利益和社会公共利益的功能。但权利滥用毕竟以权利主体享有合法权利为前提且属于权利行使或与权利行使有关的行为,为维系权利主体个人利益与他人利益及社会公共利益之间的平衡,过失构成权利滥用应限于重大过失。重大过失是指权利主体行使权利时违反普通人的注意义务,这种注意义务的标准是一般人在通常情况下能够达到的一,。
由于滥用权利的主观过错要件存在难以证明的问题,主观过错判断标准的客观化是一个必然的发展趋势。综合诸多学者的见解,权利主体行使权利是否具有损害他人利益或社会公共利益的主观过错即故意或重大过失,町从权利人行使权利时的外部行为推知,具体可包括以下几种情形:(1)权利主体行使权利缺乏正当利益,即权利主体行使权利的行为或怠于行使权利的行为对自己尤利益共至造成自身利益的损害。如前所述,在正常情况下权利主体行使
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万方数据
法学研究
权利是为了实现和保有权利内含的利益,而且利益具有稀缺性,因此当权利主体行使权利或怠于行使权利的行为对自己无利益甚至造成自身现有利益的损害将造成资源浪费,可推定权利主体有滥用权利的故意或重大过失。(2)权利主体行使权利造成的损害大于其获取的利益,即权利主体行使权利对他人或社会造成的损害大于给自己带来的利益。此种行使权利的行为有违公平原则和诚实信用原则,可推定权利主体有滥用权利的故意或重大过失。(3)权利主体选择有害的方式行使权利,即权利主体在有多种可能方式行使权利的情况下,却选择有害于他人利益或社会利益的方式行使权利,可推定权利主体有滥用权利的故意或重大过失。综上所述,权利主体行使权利的行为具有以上情形之一,即可推定其具有损害他人利益或社会公共利益的t观过错;权利主体欲推翻此推定,应自己举证证明其行使权利时无损害他人利益或社会公共利益的主观过错。
(二)权利滥用的法律后果
按照现代汉语词典的解释,滥用是指过度地、没有限制的使用。权利滥用的字面含义为过度地、无限制地行使权利。而权利滥用的法律含义为超越法律对权利的合理限制、损害他人利益或社会公共利益的不正当行使权利的行为。权利滥用属于违法行为范畴,因此权利滥用行为不受法律保护,且应承担不利的法律后果。关于权利滥用的具体法律后果立法t少有规定,学术一卜也研究不多。笔者以为可区分权利滥用的不同表现情形而分别予以分析。
其一,区分仪涉及对私人利益损害的权利滥用和涉及对社会公共利益损害的权利滥用两种情形予以分析。原则上权利滥用若仅涉及对私人利益的损害,其法律后果是否认权利行使的法律效力即不发生权利iE当行使本应发生的法律效果。权利滥用若涉及对社会公共利益的损害,其法律后果是对权利主体的权利加以限制甚至剥夺”1。如我国《商标法》第44条规定:“使用注册商标……连续三年停止使用的,由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。”又如我国《土地管理法》第19条规定:“使用国有土地,未经原批准机关同意,连续二年未使用的。由土地管理部门报县级以七人民政府批准,收回用地单位的土地使用权,注销土地使用证。”
其二,区分狭义的权利滥用和广义的权利滥用两种情形予以分析。狭义的权利滥用仅指不正当地行使权利,而广义的权利滥用不仅包括不正当地行使权利,还包括不正当地放弃权利和不正当地怠于行使权利。不正当的行使权利如仅涉及对私人利益的损害,其法律后果是不发生权利
参考文献:
唐英:禁止权利滥用原则浅析
正当行使本应发生的法律效果;不正当地放弃权利如仅涉及对私人利益的损害,其法律后果是不发生权利放弃的法律效果;不正当地怠于行使权利是指权利主体有条件、有能力行使权利却不行使权利,其法律后果是对权利主体的权利加以限制,以促使权利主体及时行使权利、提高社会资源的利用效率和维持既定法律秩序的稳定。如各国民法均确立的消灭时效制度规定,权利主体不行使权利经过法定期间,即发生权利功效减损的法律效果。又如我同《专利法》第48规定:“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务院专利行政部门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许町。”
其三,区分既然的权利滥用和盖然的权利滥用两种情形予以分析。既然的权利滥用是指已经造成他人利益或社会公共利益损害的权利滥用,对此受害人有权要求权利主体承担损害赔偿等补偿性救济措施;盖然的权利滥用是指可能造成他人利益或社会公共利益损害的权利滥用,对此受害人有权要求权利主体承担停止滥用行为、消除危险、排除妨碍等预防性救济措施一J。
最后,区分采用法律行为方式的权利滥用和采用事实行为方式的权利滥用两种情形予以分析。采用法律行为方式滥用权利,其法律后果为实施的法律行为本身无效;采用事实行为方式滥用权利,滥用权利行为如瑚时符合侵权责任构成要件,权利主体应承担损害赔偿或其他侵权民事责任‘”。
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责任编辑:兰元富
AnAnalysisofBanningtheAbuseofPower
TANGYing
Abstract:Itisimportant
terest
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bantheabuseofpower.Thisis
an
importantmeansandtoolforthesettlementofin.
act
conflictsandtheoptimizationofinterestallocations.Itisunderstoodthatthe
isconducive
to
theimplementationofprinciplesrelatedto
Keywords:Banthe
honesty,goodwill,justieeandlegality.
abuse
of
power;jurisprudence
foundation;fundamentalprinciplesofcivillaw;ponent;
legaloute
万方数据
108
禁止权利滥用原则浅析
作者:作者单位:刊名:英文刊名:年,卷(期):
唐英, TANG Ying
贵州民族学院,法学院,贵州,贵阳,550025
贵州民族学院学报(哲学社会科学版)
JOURNAL OF GUIZHOU ETHNIC INSTITUTE(PHILOSOPHY AND SOCIAL SCIENCE EDITION)2009(5)
参考文献(6条)
1.优士丁尼;徐国栋 法学阶梯 19992.张玉敏 民法 2003
3.徐国栋 诚实信用原则研究 20024.杨立新 侵权法论 20055.江平 民法学 2000
6.赵万一 民法的伦理分析 2003
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拿破仑法典>