范文一:第1章:国际法的概念与性质
第一章:国际法的概念与性质
内容简介:
什么是国际法?国际法是不是真正的法?同国内法相比, 国际法有那些不同, 为 什么?国际法有什么作用?在现实中, 国际法是否得到了有效地遵守?国家为什 么要遵守国际法?诸如此类的问题, 往往是国际法的初学者在开始学习国际法时 所遇到的。 本章的目的就是解答这类问题, 并通过对这类问题的解答, 建立一个 关于国际法的概念框架, 从而为正确理解国际法的原理, 学好这门课程, 奠定基 础。
第一节:国际法的名称与定义
1、国际法的名称
“国际法” 一词是现今法律学和国际关系学中的一个通用名词, 其英文表达 为 international law,法文表达为 droit international。按其字意所示,指的是国家 之间的法律。然而,这一名词并非是在国际法初创时期就开始使用的。
近代意义上的国际关系在十六世纪开始在欧洲出现后, 那里的哲学家和法学 家便开始著书立说, 研究国际关系的行为规范。 在此时期的文献中, 并没有关于 国际法的通用名称。学者们大都借用罗马法中 jus gentium的名称来称呼这一新 兴的规范国际关系的法律部门。
jus gentium,汉译为万民法,原属罗马法的一部分,适用于罗马帝国内的 外国人之间以及外国人与罗马人之间的关系。当 jus gentium被借用来称呼规范 国家间的行为规则时,特别是有近代国际法鼻祖之称的荷兰人格老秀斯(Hugo Grotius, 1583-1645)在其 1625年出版的经典著作《战争与和平法》 (De jure belli ac pacis)一书中,使用 jus gentium来称呼规范整个国际关系的法律制度时,在 通用的法律术语中, 它的含义也就由万民法转为国家在国际关系中共同遵守的法 律。嗣后, jus gentium转为英文的 law of nations,法文的 droit des gens,汉译为 万国法。
但是, “万国法” 这一名词仍不能完全准确的表达国家间法律的意义。 于是, 英国哲学家和法学家边沁在 1870年提出, 用英文的 international law来取代 law of nations ,获得一般的赞同。从此,英文 international law这一名称转译成法文的 droit international,相当于汉文的国际法,成为国际法文献中的通用名称。
国际法在十九世纪中叶正式传入中国。 1864年, 美国传教士丁韙良 (William
Martin )征得当时清廷的同意,将美国学者惠顿(Henry Wheaton)的名著《国际 法原理》 (Elements of International Law)翻译成中文,定名为《万国公法》 。直 到十九世纪末,在中国对外交涉的文件和学者的著作中, “万国公法”成为通用 的名称。这一名称在十九世纪中叶传入日本,亦被广泛采用。 1873年,日本学 者首创“国际法”一词,并将其取代原来的“万国公法” 。 1881年东京大学正式 采用了这个名称。此后, “国际法”一词开始在日本通行。清朝末年,实行法律 改革,许多日本政法名词传入中国,日本通用的“国际法”这一名称乃为中国法 学界普遍采用,从而在中国取代了以往用的“万国公法” 。
2、国际法定义的问题
在以往的国际法教科书中, 作者为了便于引导读者对国际法有一个客观、 全 面和准确的认识,往往在开始时对国际法一词的内涵和外延给予学术上的界定。 然而, 由于作者们大都是根据自己对国际法的认识而提出国际法的学术定义, 因 此, 很难有一个定义能使人人满意的。 影响国际法定义的因素是主要是对国际法 的主体、性质、范围以及效力根据等这些基本问题存在着不同的见解。在中国, 以往有关国际法定义的争论还涉及国际法是否具有阶级性的问题。 今天, 国际法 作为一个完整的法律体系, 无论从内容还是范围都变得空前的繁杂。 在国际关系 的舞台上, 除了国家继续扮演主要角色外, 还出现了一些新的角色, 如国际组织、 个人、跨国公司、少数者群体、土著居民等。由于这些新的角色在国际法上享有 一定的地位, 更使学者们对国际法的性质和范围产生了不同的看法, 使国际法的 定义问题变得更加困难。 目前, 在西方学术界中有一种趋势, 那就是不对国际法 的概念进行任何学术上的界定。 许多西方国家出版的国际法教科书中, 采取了淡 化国际法的定义的做法, 有些干脆就不讨论国际法的定义问题, 还有些学者如 《奥 本海国际法》 第九版的修订者甚至怀疑, 就国际法的适用而言, 是否需要对国际 法下一个客观的定义。 总之, 在今天, 国际法的定义问题是一个非常困难的问题。
尽管如此, 在学习国际法的初期阶段, 为了便于把握国际法作为一个完整法 律体系的基本内涵和外延, 还是需要对于什么是国际法做一个基本的描述。 本着 这个目的, 在比较各种国际法定义的基础上, 根据各种定义的共同点, 我们对国 际法的做如下描述:国际法是在国际关系中形成的, 主要是规范和调整主权国家 之间的关系并决定其权利和义务的, 具有法律拘束力的原则、 规则和制度的总和。 这个描述包括以下三个方面的含义:
1、国际法的国际性
国际法的国际性是指国际法所规范和调整的社会关系主要是主权国家之间 的关系。 换句话讲, 国际法主要是国家间在相互关系中遵守的行为规范, 而不是 个人间或个人与国家间的行为规范。之所以用“主要是国家间”的说法,是因为 除了国家间的关系以外, 国际法还规范和调整国家与其他国际法主体之间以及其 他国际法主体之间的关系。 这些其他国际法主体包括政府间的国际组织、 争取民 族独立的民族解放运动组织以及内战中的交战团体。 但是, 国家间的关系是国际 法所规范和调整的主要对象。 这是因为, 迄今为止, 国际关系的参与者主要仍然 是国家。 国家在国际关系的舞台上仍然扮演着支配的角色。 所以确切地讲, 国际
法应当是 inter-state law, 即国际法是建立在国家间的法律。 所谓 “国家间的法律” , 是指国际法是国家在自愿和相互对等的基础上通过协调、 协商、 谈判的方式来制 订、 解释、 适用和执行的。 国际法不是凌驾于国家之上的所谓 “超国家法” 或 “世 界法” 。这就要求国际法的原则、规则和制度必须是各国所公认的,而不可能是 由一个国家来制定的。因此,有的学者把国际法形象地称为 the law of States, by States and for States.
由于国家之间的关系是一种“公法”的关系(public law relations) ,因此国 际法有时也称为国际公法 (public international law) 。 这种法律关系就其范围而言 是相当广泛的,包括政治、经济、文化、社会、军事等等。
在法学界,尤其是在欧洲大陆法学界,除了使用“国际公法”一词以外,还 使用“国际私法”这一名词。这很容易使人误认为国际法分为公法和私法两种。 其实, 所谓国际法指的就是国际公法,而国际私法则不属于国际法的范畴。国 际私法作为一个特殊的法律部门,所调整的对象是具有涉外因素的民事法律关 系。 它是在世界各国民法发生抵触的情况下, 解决应当适用哪国法律的法律。 在 普通法系国家,国际私法又称为法律抵触法(law on conflict of laws) 。国际私法 是国内法而非国际法, 因为有关解决法律抵触的法律主要是各国自行制定的。 现 在, 虽然国际社会制定了一些统一这方面的法律规则的国际公约, 如荷兰海牙国 际私法会议所制定的公约, 但是这些公约为数不多。 更重要的是, 一般国际法也 没有为这部门的法律确立任何共同的标准。 我国尚未制定国际私法法典, 有关国 际私法的规则,散见于民法通则,民事诉讼法、合同法等部门法之中。
除此之外国际法还应与其他相关的学科相区别。 如国际刑法。 由于刑法的适 用严格地限于一国的领域内,因此,原则上,一国不适用外国刑法。而所谓国际 刑法如果是解决外国人在外国实施的犯罪行为是否适用于内国刑法的话,那么, 这个国际刑法仍然是国内法。 如中华人民共和国刑法地八条、 第十条的规定。 (第 八条规定, “外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪, 而按本法规定的最低刑为三年以上的有期徒刑的, 可以适用本法。 但按犯罪地的 法律不受处罚的除外。 ” 第十条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪依照本法 应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究。 ” ) 如果国际 刑法是指国际法上的犯罪(crimes at international law) ,而各国都根据国际法承 担义务惩罚这类犯罪行为,如海盗罪、战争罪、危害人类罪、种族灭绝罪等,那 么这类国际刑法就构成了国际法的一部分。 1
2、国际法的普遍性
我们定义中所说的国际法是指普遍性的国际法(universal international law) 。 所谓普遍性的国际法就是对世界上所有主权国家和其他国际法主体都普遍适用
1. 还有所谓国际税法、国际技术转让法等等,这里除了相关的国际协定以外,这些法律都是国内法。就这 些领域而言,不存在一般的国际习惯法。关于跨国法(transnational law)的问题,美国国际法学者杰赛普 (Jessup ) 主张把规定跨国行为和事实的一切法律规定总括为跨国法, 包括国际法、 国际私法以及适用跨国 经济关系的法律。这一主张大而不当。目前中国学者主张所谓大国际经济法其实质也是这类跨国法在国际 经济活动领域的翻版。由于这种保罗万象的国际经济法的主张对于有关法律部门的深入研究很少助益,因
的国际法原则、 规则和制度。 所有的国际法主体在其相互交往的过程中, 都毫不 例外地受到这些原则、 规则和制度的拘束, 而不论这些国家的政治制度、 经济制 度、法律制度和意识形态如何。
除此之外,还有的学者使用“一般国际法” (general international law)的名 称。 其实一般国际法指的就是普遍性的国际法。 在当今的国际社会里, 把某些国 家或某类国家排除在国际法之外,无论从理论上还是实践上,都是讲不通的。
与普遍性国际法相对应的还有所谓“区域性国际法”和“特殊国际法” 。前 者是指世界上某个区域内的国家在相互交往中发展起来的, 仅仅适用于这些国家 之间关系的国际法规则。最为典型者,就是所谓“美洲国际法” 。它是除美国和 加拿大以外的美洲国家, 由于相同的历史和文化, 并出于政治上的需要, 在相互 关系中制定和发展的某些不同于普遍性国际法的区域性规则。 如在这些美洲国家 中, 外交使馆可以用作为政治庇护的场所。 但是, 这些所谓区域性的国际法从来 没有在普遍国际法之外自成一个独立的体系, 因而, 也从未否定过普遍国际法的 效力。从这个意义上讲,所谓“区域性国际法”只是对普遍性国际法的补充。
至于特殊性国际法, 实际上是指两个和少数几个国家之间根据国际法并以条 约的形式建立的相互间的权利和义务规范, 这些权利和义务规范只对条约当事方 有效。 正如国内法中合同不能成为法律的道理一样, 所谓特殊国际法不能成为普 遍的国际法的一部分,也不能以否定普遍性国际法效力存在。
3、国际法的法律性
按照上述定义, 国际法是具有法律拘束力的原则、 规则和制度的总和。 这里, 所谓法律拘束力是指国际法的主体在相互关系中必须将国际法作为法律来遵守, 如果违反必须承担违法的后果。 这一点正是国际法的法律性的表现。 这方面, 国 际法与国内法并没有区别。
然而, 并非所有国家间的行为规范都是法律规范。 正如国内社会中存在着非 法律性质的道德规范一样,国际关系上也有所谓国际道德和国际礼让(comity ) 规范。 这些国际道德和国际礼让同国际法有着本质上的区别。 前者往往是国际法 主体出于道德上的考虑, 或为促进友好关系, 或出于礼貌、 善意和交往上便利在 相互对等的基础上, 所奉行的行为规范。 例如, 对外国外交官携带的物品在入境 时实行免税放行; 在接待外国国家元首和政府首脑时所施予的礼节, 如铺设红地 毯、 检阅仪仗队等; 再如, 两国军舰在公海相遇时各自升起对方的国旗并列队再 甲板上相互致敬。 这些规范属于道德和礼让的范畴, 不具备法律的拘束力。 如有 违反, 虽然可以被视为国家间的不友好行为, 但不构成国际不法行为, 违反国因 此也不承担相应的法律义务。例如 1999年 4月,中国国家主席对瑞士进行国事 访问。 聚集在瑞士的西藏分裂分子在瑞士政府为中国国家主席举行欢迎仪式的场 所附近示威, 而瑞士当局又不予有效地制止, 因此欢迎仪式被迫取消。 这一事件 构成了瑞士对中国的不友好行为, 但是不构成瑞士对中国的不法行为。 当然, 国 际礼让行为虽然不具有法律的拘束力, 但也不意味着国家可以不顾国际礼让。 实 际上, 国家对于相互交往中的礼节都比较重视, 每个国家都有专门负责外交礼节
的部门。 此外一些国际礼让规则还可以逐渐发展成为国际法规则。 例如, 今天国 际法中的外交豁免制度就是从最初的国际礼让发展而来的。
国际法的法律性表现在其所具有的法律拘束力。 这种法律拘束力, 在必要时, 是靠外力的强制执行来加以保证的。 这是法律规范区别于道德或礼让规范的根本 所在。在这方面,国际法与国内法也并无不同。然而,必须注意到,在对违法行 为进行强制执行方面, 国际法不存在类似于国内法那样集中的且凌驾于社会之上 的强制执行机关。 但这并不意味着国际法中没有对违法者进行制裁的规定。 关于 这个问题我们在国际法的特征和作用一节中还要谈到。
为了帮助大家正确地理解什么是国际法,我们将下面一段英文附上,作为同 学学习时的参考
What is international law?
International law is the law of the international community of states. It deals with the conduct of nation-states and their relations with other states, and to some extent also with their
relations with individuals, business organizations, and other legal
entities. In its conceptions, its specific norms and standards, and
largely in practice, international law functions between states, as represented by their governments. Its implementation and the remedies for its violation are also largely inter-governmental.
The principal entities of the international political system are states. The system includes also international (inter-governmental) organizations with independent status and character, for example,
the United Nations, the WTO, and the IMF. Non-governmental organizations (NGO), juridical persons (e.g. national and multinational companies) and individuals are not direct addressees
of the principles and rules of international law, or are not direct bearers of international law-based rights and duties in the system
but may influence it and are affected by it.
Distinction between Public international law and Private international law (or conflict of laws)
International law, which in most other countries is referred to as
juridical, primarily in domestic litigation, arising out of situations
having a significant relations to more than one state.
In some circumstances, issues of private international law may also
implicate issues of public international law, and many matters of
private international law have substantial international significance
and therefore may be considered foreign relations law. In recent
years, private international law has been coordinated and harmonized among states, and many of its rules are the subjects of
international agreements. The concepts, doctrines, and considerations that inform private international law also guide the
development of some areas of public international law, notably the
principles limiting the jurisdiction of states to prescribe, adjudicate
and enforce law. Increasingly, public international law impinges
on private international activity, for example, the law of jurisdiction and judgments and the law protecting persons.
第二节:国际法与国际社会
国际法不是存在于飘荡不定的法律思想之中,相反,它构成
一个特定社会的具体秩序, 这个社会建立于越来越凝固的社
会学基础之上。这个社会学上的基础构成国际法的立脚点,
后者才保证国际法在国际生活中具有效力。因此,谁要了解
国际法,谁就必须首先通晓它的范围广大的社会学基础。 2
1、产生国际法的社会基础
任何法律制度都是特定社会的产物,它以特定的社会存在为其产生的前提, 以社会成员之间的各种社会关系为其规范和调整的对象。 国际法也不例外。 国际 法是国际社会的产物, 它是以国际社会的存在为其产生的前提, 以国际社会成员 之间的关系, 即国际关系, 为其规范和调整的对象。 国际社会的存在决定了国际 法的存在, 国际社会的性质和特征决定了国际法的性质和特征。 西方有一句古老 的谚语, “哪里有社会,哪里就有法律” (Ubi societas, ibi jus) ,讲的就是这个意 思。 从这个意义上讲, 国际法是国际社会的法律。 任何社会都是在社会成员间相 互交往的基础上形成的。 国际社会也是如此。 它主要是由众多主权国家在彼此交 往的基础上形成的。 如果只有单独一个国家, 或虽然有多个国家, 但是彼此孤立, 不发生任何交往,不可能形成国际社会,进而也不可能产生国际法。然而,这样 的交往一旦存在,交往的规则也就形成。如果把前面的谚语稍做变动,可以说, “那里有交往,哪里就有法律” 。国际法产生和存在的理由皆出于此。总之,作 为国家间的法律, 国际法只有在众多国家存在并彼此发生交往从而结合成一个社 会的情况下, 才得以产生。 正如著名的奥地利国际法学者菲德罗斯所说, 如果只 有一个单独的世界国家存在, 就不可能有国际法。 只有在许多国家共存的条件下, 国际法才有可能产生和发展。 3总之,国际法的存在是国家共存所带来的不可避 免的结果。 因为, 为了实现共存, 至少划分国家有权行使其权力的范围是必要的,
2阿 . 菲德罗斯等著《国际法》 ,上册,李浩培译,商务出版社, 1981年,第 17页。
3菲德罗斯认为,也正是由于这个原因,国际法并不是唯一绝对的世界法律秩序,而只是一些可能的世界 法律秩序中的一个。因此今天的国际法是一个历史的产物。参见菲德罗斯等著《国际法》上册,李浩培译, 商务出版社, 1981年,第 10-11页。
否则, 国际社会就会处于混乱和无序的状态。 而国家间相互依赖日趋紧密, 则使 得更加复杂的国际法体系成为能够使各个国家生活在一起的必要条件。 4
国家主权是产生国际法社会基础的另一重要方面。 最初, 国家主权的概念是 16世纪法国政治哲学家 J. 博丹在他 1577年出版的名著《论共和国》中作为一种 政治学理论提出来的。按照他在所下的定义,主权是国家对内统治的最高权力, 除了受神法、自然法和国际法的拘束外,不受任何其他的限制。此后,瑞士著名 的国际法学者瓦特尔对国家主权的概念做了更加精确的阐述, 认为任何国家, 不 论以什么方式进行治理,只要不从属于任何外国人,就是主权国家。 5按照这一 理论,国家主权包括两个方面,即对内最高的权威,和对外独立。
这种国家主权的学说是建立在现实的社会事实基础上。 从十三世纪开始, 随 着教皇和神圣罗马帝国势力的衰落, 在欧洲形成了若干独立的王国、 公国和城市 国家。 这些国家不再承认在它们之上还有任何更高的世俗权力的存在。 因此, 只 是在许多这类独立的互不相统属的主权国家出现之后, 才有了对旨在规范和调整 它们之间关系的国际法的需要。 国际法的作用正是在于把这些独立的互不相统属 的主权国家通过法律联系在一起。 6近代国际法就是在主权国家之间相互交往的 过程中,在确认国家主权的基础上形成和发展起来的。 7
近代意义的国际法是欧洲文明的产物。 在中世纪的欧洲封建制度下, 教皇掌 握着精神权力, 神圣罗马帝国的皇帝掌握着世俗的权力。 这种情况既不可能产生 国际法, 也不需要国际法。 只是到了十六世纪, 随着欧洲社会出现了一些新的情 势, 国际法作为法律观念才被明白认识出来, 国际法的实体才开始成为一个包罗 丰富的法律体系。 1648年欧洲三十年战争结束,欧洲国家召开了威斯特伐利亚 和会,订立了《威斯特伐利亚和约》 (Peace of Westphalia) ,确认了欧洲许多国家 的独立地位。 这一事件标志着近代意义上的国际社会在欧洲形成。 从此, 国际法 作为规范和调整国际关系的法律体系开始成为国际关系中的一种现实力量。
此后的两百余年间, 国际法主要反映了欧洲列强国家之间维持交往的需要和 利益。 只是在第二次世界大战结束和联合国成立以后, 由于民族独立和民族解放 运动的兴起, 西方帝国主义列强的殖民地或附属国纷纷取得独立, 并且成为联合 国的会员国, 传统的以欧洲为中心的国际法才发展成为对所有国家都普遍适用的 国际法。 国际法从过去仅仅作为规范和调整西方列强之间关系的法律, 发展到今 天,已经成为规范和调整国际社会全体成员之间关系的法律。
4 J. L. Briely, Outlook for International Law, 1944, at 4.
5瓦特尔《万国法,或适用于各国和戈主权者的行为于事务的自然法原理》 , 1758年,法文版,第 1卷, 第 1章,第 4节,转引自菲德罗斯等著《国际法》上册,李浩培译,商务出版社, 1981年,第 12页。
6正是这个原因,学多国际法学者把国际社会称为一个法律共同体(the international community as a legal community ) 。
7基于这一理由,目前出现的种种否定国家主权的学说或消除国家主权概念的要求,就不是法律的认识方 面的学说或要求,而是法律的政治方面的学说或要求,因为它们的目的在于消除一个现有的社会学上的事 实。因此,按照菲德罗斯的观点,人们必须把事实上现有的、以现行的国际法为基础的国家主权,同旨在 维持它或者消灭它的要求明确地区分开。注 4引书,第 14页。
这里,需要指出的是,大部分的国际法原则、规则和制度是在 20世纪中形 成的,在这个过程中,新独立国家的兴起、国际组织的大量增加、国际经济关系 的明显变化、科学技术的发展和革命对国际法的发展起了明显的推动作用。 8
2、国际法与国际关系
了解了产生国际法的社会基础, 我们便能更好地理解国际法与国际关系之间 的密切联系。
国家无论大小、 强弱, 都不能孤立存在, 必然要与其他国家在一定的范围内 和一定程度上相互交往。 国家间相互交往的过程中, 必然要形成各种不同的关系。 各国对外关系的总和就是我们平常所说的国际关系(international relations) 。在 国际关系中, 国际政治关系往往是最活跃的, 同时也是最重要一个方面, 这是因 为, 国际政治关系代表了国家间力量的对比, 国家的政治力量历来是国际关系的 支配力量, 甚至有时被视为国际关系的全部。 随着经济全球化的发展趋势, 国际 经济关系在整个国际关系中的地位日趋明显, 从根本上说, 一国的政治力量是以 经济力量为后盾的。 当前国际经济关系已经成为决定国际政治关系的一个突出因 素。
国际法律关系, 则是以法律形式, 即权利与义务的形式, 表现出来的一种特 殊的国际关系, 其内容包括调整和规范国家间各种其他关系的法律原则、 规则和 制度。 国际法律关系是国家在国际交往中为维护自身利益和共同利益的需要而产 生和发展的, 也就是说, 它是国家在相互交往中视其某些利益和价值利益为值得 用法律来保护利益和价值的基础上产生和发展的。 国际法是国际关系的产物, 国 际法的产生和发展总是不可避免地受到国际关系的影响和制约。 在当代, 国家之 间的交往越来越频繁, 国际关系的内容越来越复杂, 这一切都对国际法的范围和 内容产生了及其深刻的影响。 今天的国际法领域涉及国家间交往的各个方面, 不 仅包括国际法的基本原则, 如联合国宪章所规定的原则, 以及维持正常国际关系 的基本法律制度,如国际法上的国家和政府、国家领土、居民、国家基本权利和 义务,国家责任,而且还包括了国际法的不同分支,如外交关系法、条约法、海 洋法、航空法、外空法、国际人权法、国际组织法、国际环境法、国际经济法、 国际刑法、以及武装冲突法。
另一方面, 国际法也为国际关系的健康发展提供了法律的保障。 在正常的国 际交往中,国家不能为所欲为,它需要,也必须,在法律的框架内开展相互间各 种关系, 在法律的框架内追求自身的利益, 否则国际关系就处于无序的混乱状态, 国家自身的利益也必然要受到影响。 美国著名的国际法学者亨金 (Louis Henkin) 教授在谈到国际法对国际关系的影响时曾讲过:“在各国关系中,文明的进展可 以被认为是从武力到外交,从外交到法律的运动。 ”国际关系的实践证明,如果 各国在相互交往中,能够切实地遵守国际法,诚实履行其承担的国际法律义务, 国际社会的和平和发展才能得到保证。 从这个意义上讲国际法是推动国际关系进 步发展的重要力量。
为了进一步理解国际法与国际关系之间的相互作用, 我们将美国著名的国际 法者路易·亨金(Louis Henkin) 1989年在海牙国际法学院的演讲摘录如下:
Law is politics. Students of law as well as students of politics are taught to distinguish law from politics. Law is normative, and failure to abide by legal obligations invites legal remedies and brings other legal responses; politics suggests freedom of choice, diplomacy, bargaining and accommodation. In fact, however, the distinction between law and politics is only a part-truth. In a larger, deeper sense, law is politics. Law is made by political actors (not by lawyers), through political procedures, for political ends. The law that emerges is the resultant of political forces; the influences of law on State behavior are also determined by political forces.
Second, also obvious, law is the normative expression of a political system. To appreciate the character of international law and its relation to the international political system, it is helpful to invoke (though with caution) domestic law as an analogue. Domestic (national) law, such as the law of the Netherlands or of Nigeria, is an expression of a domestic political system in a domestic (national) society. A domestic society consists of people, human beings, though in
developed societies law has also created artificial juristic persons (e.g.,
companies, associations). Domestic law is a construct of norms, standards, principles, institutions and procedures that serve the purposes of the society. Law serves, notably, to establish and maintain order and enhance the reliability of expectations; to protect persons, their property and other interests; to promote the welfare of individuals (or some of them), and to further other societal
values—justice, the good life, the good society.
Similarly, analogously, international law is the product of its particular “society”, its political system. International law, too, is a construct of norms, standards, principles, institutions and procedures. The purposes of international law, like those of domestic law, are to establish and maintain order and enhance reliable expectations, to protect “persons”, their property and other interests, to further other values. But the constituency of the international society is different. The “persons” constituting international society are not individual human beings but political entities, “States”, and the society is an inter-State system, a system of States.
(L. Henkin, International Law: Politics, Values and Functions, 216 Rec. des Cours 22 (1989-IV)
3、国际法与国际法学
国际法与国际法学是两个不同的概念。 前者是指规范和调整国际社会成员之 间的关系并决定其权利和义务的具有法律拘束力的现实法律体系;后者则是说 明、阐释、评价和发展国际法的各种理论和学说体系。
任何社会的法律不是产生于法律理论之后, 而是先有了对法律的需要才产生 了法律并在此基础上产生了法律的理论。 然而, 法律的理论对法律的发展却起着
相当重要的作用。 就国际法而言, 这种作用在国际法的 “初创” 时期, 尤为显著。 在这个时期,被称为“国际法之父” (the father of the law of nations)的荷兰法学 家格老秀斯 (Grotius ) 在 1625年发表了著名的 《战争与和平法》 (De jure belli ac pacis ) 一书, 较为系统地论述了近代国际法的内容。 格老秀斯不是国际法学这门 学科的创造者。 在他之前, 已有不少先驱者著书立说研究国际法。 他之所以被称 为“国际法之父”就是因为他的《战争与和平法》这部著作。格老秀斯著写这本 书的主要目的,在于防止国际间无秩序状态和战争的残暴行为。
从现代国际法学的观点看, 这部书在方法论上诚有不少疵义。 但是, 在当时 的条件下,他的著作对于国际法作为一部法律体系的建立,确有创造性的贡献, 并且对于改变欧洲国际关系的观念起了实际作用, 而对后来 《威斯特伐利亚和约》 的完成也有不少的影响。 他在书中提出的学说很快就受到欧洲国家政府和军队的 重视。 欧洲各国的统治者开始接受这样的观点:他们在国际关系中的自由并不就 是无法。 在国际争端中, 格老秀斯的书常被援引, 有时且用于谴责野蛮的战争行 为。 这本书的另一大贡献就是对国际法学的建立所产生的巨大的影响。 因为这本 书的问世, 国际法的讲座开始设于欧洲各个大学, 为国际法学成为一门学科奠定 了基础。 9
第三节:国际法的特点
国际法是整个法律体系中的组成部分。 但是, 它不同于我们业已熟悉的国内 法。 由于作为国际法社会基础的国际社会和国内社会有着本质的不同, 国际法也 呈现出与国内法不同的特征。 国际社会与国内社会根本的不同在于前者是一种横 向结构的社会(horizontal society) ,由此决定了国际法也是一部横向结构的法律 体系(horizontal legal system) 。这样一种法律的特征如下:
1、国内法涉及的是自然人、法人以及国家政府部门关系的法律。与国内法 不同,国际法所调整和规范的是国家间的关系,它是决定国家在相互关 系中权利和义务的法律。在当今的国际关系舞台上,国家仍然扮演处于 支配地位的角色。国家是国际关系的主要参加者,只有国家才能成为联 合国会员国,只有国家才能在国际法院提起诉讼,只有国家才是国际法 最重要的制订者。
2、国际法上的国家都是主权国家。国际主权是国家存在的必备条件之一。 国家之所以区别于人类社会中的其他组织就在于它的主权。主权国家对 内是自主的,对外是独立的,而在相互关系中又是平等的。在这样一种 基础上建立起来的国际法律秩序是一种以相互尊重国家主权作为基础, 以保证国家之间的和平共处和促进国家之间的合作为目的的法律秩序。 这种法律秩序是横向的法律秩序,而不是具有等级的法律秩序。也就是 说国际法是各国相互间的法律,而不是凌驾于国家之上的所谓超国家机 关强加于国家的法律。在当今的国际社会中,不存在所谓超国家的世界
9周鲠生《国际法》
政府。根据国际法所形成的国家间权利义务关系不是一种支配性的或从 属性的,而是平等者之间协调与合作性的关系。
3、在国际社会,由于不存在超越主权国家之上的更高权力机关或所谓世界 政府, 因此, 也就没有类似国内社会那种集中的立法、 司法和执法机关。 主权国家既是国际法的制定者,同时又是国际法的实施者。
就法律制定而言,国际法主要是通过国家在国际关系中的实践,以形成 国际习惯法的方式,或通过国家间的谈判和协商,以缔结条约的形式来 制定的。 无论是习惯还是条约所表现的都是国家的同意, 从法律角度讲, 国家同意是现实国际法原则、规则和制度产生的基础和效力的根据,当 然,这种同意不是单独的同意,也不是所谓“共同同意” ,而是在各国经 过协调所取得的同意。
就法律的实施而言,国际社会不存在类似国内社会中的具有强制管辖权 的司法机关对国家是否违反国际法以及违反国际法所引起的后果作出有 强制性的裁判。 也不存在类似国内社会中的具有强制执行权的执行机关, 如警察,来强制执行国际法。国际法的性质决定了它的实施主要是依靠 主权国家自身的力量,并在某些情况下依靠国际社会的集体力量。也就 是说,对国际法解释和适用的权利主要是落到国家自身。大部分国际法 规则都属于自我解释性的国际法。
缺乏一个集中的立法、司法和执法机关并非意味着这些机关的特定职能 在国际法制度中不存在。毕竟新的国际法规则在不断产生;国际间的纠 纷也得以法律上的解决,比如国际法院受理的案件近年来在大幅度地增 长。大量的国际法义务也能为国家所自觉地遵守。这样的一个特点只是 说,国际法制度的实际操作并非如同我们所熟悉的国内法那样,这虽然 并非是国际法的一个致命缺陷,但是却产生了许多国内法中不曾有的困 难。
4、对违法进行制裁而言,由于国际社会不存在集中的强制制裁机制。对于 违反国际法的制裁,主要是通过法律所允许的并由个别国家所实行的单 独自助行为,同时,以国际组织所提供的集体制裁相辅之。采用自助的 方式对违法者进行制裁, 明显对强国有利, 对弱国不利。 (第二次世界大 战后成立的联合国是主权国家防止战争、以集体手段维护世界和平的努 力。联合国宪章规定了由安理会来决定是否发生或存在对国际和平的威 胁和破坏。同时,安理会可以分别通过经济方式和武力手段对威胁或破 坏国际和平的国家进行集体制裁。但是,威胁或破坏国际和平并不一定 就是违反国际法 (如朝核问题) , 因此这种集体制裁并不是这针对违反国 际法的情况。再者,由于安理会五大常任理事国享有否决权,这种集体 制裁的方式对于威胁和破坏国际和平的情况并非总是有效,它只能起到 辅助的作用。当然,这并不是否认国际法制度中对不存在对违法者的制 裁机制。只是表明这种制裁同国内法中对违法这所给予的制裁相比,其 公正性和有效性都有待于提高。 )
5、大量的国际法规则需要国家国内法的补充才能得以实施。国际法只是规 定了国家在国际关系中享有哪些权利和承担哪些义务。具体地行使权利 和履行义务仍然是各国具体的国家机关按照国内法规定的具体程序来行 使和实施的事情。没有国内法加以补充,国际法很难得到实施。如国际 法上有关裁军和军备控制的规定、有关打击恐怖主义的规定、有关国家 间贸易关系的规定、有关环境保护的规定、有关武装冲突中,作战方法 和保护平民及伤病员的规定等等,只能由各国有关的具体主管部门加以 落实和实施。
上述各点就是我们在学习国际法的过程中所要注意的国际法的特点。 同国内 法相比, 这些特点很容易被看成是国际法的弱点。 许多学者把国际法视为 “弱法” (weak law)原因亦在于此。这里,我们指出国际法的这些特点并非是贬低国际 法的重要作用,而是为了使人们对国际法有一个全面、客观的认识。同时,应当 强调指出,所谓的这些特点是同国内法相比较而言的。国际法的历史,如果从 1648年威斯特伐利亚和会算起,距今只有三百六十年。但是这期间,国际法是 随着国际关系的进步发展而不断前进的。 作为现实国际关系中的一种力量, 国际 法虽然在许多方面不尽人意, 但是它在国际关系中的作用越来越明显, 越来越重 要。 目前国际法的适用范围涵盖了国际生活的方方面面, 从陆地到海洋、 到深海 海底、到极地、直至外层空间,所有的人类活动都受到国际法的支配和规范。此 外,如国际经济往来,国际电讯、交通、运输金融、贸易,国际人权的保护,国 际环境的保护, 维护和平, 促进发展等等都有相关的国际法规则加以调整。 可以 确定地说,在国际舞台上,没有不受国际法所规范的领域。的确,没有国际法作 为国际社会的管理机制,日益加剧的相互依存的世界将无法生存和运转。 10
第四节:国际法的法律性质
1、对国际法的否定论
由于上述国际法的特征,一些学者对国际法的法律性质持否定的态度,认 为既然在主权国家之上没有更高的权威可以制定、 解释、 适用和执行国际法, 国 际法在理论上就不可能是法。 此外, 国际法的否定论者还强调, 在国际关系的现 实中, 违反国际法的行为并不罕见, 但是国际社会对于违反国际法的行为, 尤其 是大国或超级大国违反国际法的行为不能予以制止和制裁, 因而, 即使认为国际 法是法的话,它也不是一个有效的法律制度。
主张国际法不可能是真正的法律(true law)的理论根据主要是基于下列几
10. 国际法是一个在横向的社会结构基础上建立起来的平等主体之间共存与合作的法律。 作为一个以协商方 式或曰“民主方式”而非以霸权或专制方式形成的国家间的法律,当代国际法无法摆脱不稳定的命运。因 为国际法律秩序的内容、所建立的迈向和平与社会正义法律原则之意图,只有在国际关系中的暴力与霸权 结构结束的那一天,国际关系民主化的成为现实那一天,方能得以实现。忽视如此关键的核心问题,企图 以一种普世理论或理想模式,不论是“世界经济” 、 “世界国家” 、 “世界政府” 、 “世界公民权利” 、 “世界内 政” ,还是大胆预言所谓国家末日、国家主权的消失,来解决现存国际法律秩序的所有问题,都将为人类带 来更大的失望。现实是,世界社会根深蒂固的分裂,南半球与北半球、中心地区与边陲地区之间的巨大差 距,仍然是国际法、国际关系所面对的基本问题。而未来国际法的成败,是否能作为真正人类文明的成就, 关键取决于国家间基于平等关系的合作。
个方面:
1)国家利益说。 这是意大利政治家和政治哲学家马基雅维利 (Machiavelli 1469-1527)提出的否定国际法是法律性质的学说。马氏生活在欧洲封 建制度正在瓦解和欧洲各国专制权力已经巩固的时期。 那时欧洲出现了 一系列的主权国家,由于相互敌视和争夺,这些国家的君主提出自己的 意志就是法律,而且是最高法律的主张。在这种背景下,马氏提出了所 谓“只要目的正确可以不顾手段”的著名主张。因此,当道德规则或法 律规则与对内维持国家权力的基本利益或对外抵抗敌人以保护本国的 基本利益发生冲突时,该国的统治者必须根据后来人们称之为“国是理 由” (Raison d’etat )或“以国家利益为名的理由” ,使国家的基本利益处 于对道德规则或法律规则优越的地位,也就是说,政治需要要求无视道 德义务或法律义务时,国家统治者应坚决不履行道德义务或法律义务。 马氏的学说对现代国家对国际法的态度自然有一定的影响。例如,1914年第一次世界大战爆发前, 德国违反保证比利时和卢森堡中立化的 1839年伦敦条约,使其军队入侵比利时和卢森堡。德国首相贝特曼·霍尔维 希 (Bettmann Hollweg) 竟然公开宣称, 伦敦协定不过使一张废纸 (a scrap of paper) 。
2)自然状态说。这一学说为英国政治哲学家霍不斯(Hobbes , 1588-1679) 所主张。 按照霍氏理论, 所谓国际社会只不过是一种假说 (hypothesis ) 。 霍氏认为,国家间的关系只是处于一种自然状态中(state of nature) ,既 不可能受到法律的支配, 也不可能受到道德的支配。 在这种自然状态下, 各主权国家都尽自己最大的力量为自己取得最大的利益和权力并保全 自己的生存。因此,国家间的关系是由物质力量相互关系的自然法则来 调节。这些自然法则包括弱肉强食、暴力掠夺。虽然霍氏认为国际法就 是自然法,但他的自然法并非自然法学派主张的自然法,而是实行自然 权力的自然法则,即满足自己欲望并保全自己生存权利的自然法则。
3)国际道德说。 目前从理论上否定国际法法律性质的较有影响力的学说是 英国 19世纪分析法学派的创始人奥斯丁(Austin, 1790-1859) 。奥氏 将法律定义为主权者做出并以制裁予以强制执行的命令。
Laws properly so called are a species of commands. But, being a
command, every law properly so called flows from a determined source…. Whenever a command is expressed or intimated, one party signifies a wish tht another shall do or forbear: and the latter is obnoxious to an evil which the former intends to inflict in case the wish be disregarded….Every
sanction properly so called is an eventual evil annexed to a command. And hence it inevitably follows, that the law obtaining between nations is not positive law: for every positive law is set by a given sovereign to a person or persons in a state of subjection to its author. As I have already intimated, the law obtaining between nations is law (improperly so called) set by general opinion. The duties which it imposes are enforced by moral sanctions: by fear on the part of nations, or by fear on the part of
sovereigns, of provoking general hostility, and incurring its probable evils, in case they shall violate maims generally received and respected.
至于国际法,由于不符合他对法的定义,因此只能被称为“实在的国际 道德” 。他说,所谓国际法是一个不恰当的称呼,因为它是为一般性意 见所创造出来的。 奥氏认为国际法所赋予的义务是由道德的制裁来保证 其履行的, 即由于某些国家和政府害怕其违反国际道德的行为将引起一 般的敌对,从而对它们发生有害的结果而得到实行的。但是,奥氏也承 认他的所谓道德制裁与法律制裁是相似。
4)除了存在着理论上否定国际法法律性质的学说以外, 在一些国家的对外 政策思想界里,有所谓“现实主义学派” (realists, realist school) 。现实 主义学派强调实力和国家利益在国际关系中的支配作用, 往往无视国际 法的作用。 “现实主义学派”的创始人摩根索(Morgenthau )在其著名 的《国家间政治》 (Politics among States)一书中,极力抨击用法律的方 法研究国际关系,认为国际关系只有两项基本原则:极权政治和国家利 益,而国际法是毫无意义的。他的一句名言是:“国际政治的铁的法则 是,法律义务必须让位于国家利益。 ”现实主义学派,包括新现实主义 学派,一般都对国际法持否定态度。他们信奉,在国际关系中强者为所 欲为,而弱者必须承担一切。主张现实主义学说的代表人物除了摩根索 以外,还有坎南(Kennan )和基辛格(kissinger )
2、对国际法否定论的批判
对国际法的否定论无论是从理论还是从实践来看都是站不住脚的。 1) 主张主权国家之间不可能有国际法的理论大都从绝对主权的概念出
发,认为既然国家主权是最高的权利,主权国家就不可能受到国际法的 拘束,如果是受到拘束,也是由于自己限制主权的结果,而主权国家可 以自由的决定受国际法拘束的范围,甚至必要时取消这种拘束。然而这 种绝对的主权观念既不符合国际生活的现实,也无法从理论上自圆其 说。这是因为,国家除了是主权的之外,又都是平等的,那么一国要求 自己的主权得到尊重的同时,也必须尊重别国的主权,相互尊重主权的 原则是国家主权平等原则的逻辑结果, 而国际法正是在这种相互尊重主 权的基础上才能得以产生, 而相互尊重主权又必须以承认国际法的拘束 力为必要的条件,否则国际社会就处于无序的状态,一国也无法真正维 护自己的主权。这样主权就不是绝对的,而是相对的。所谓相对的主权 是指国家对外都是独立的,都不受其他国家意志的支配,但是每个国家 都不得以单方的意志决定或改变国际法的内容, 或不承认国际法的拘束 力。
2) 国际法的否定往往是从国内法的概念出发, 以国内法的强制性标准来衡 量国际法所得出的结论。然而由于国际社会与国内社会的结构有着本质 的不同,因此也就没有可能、也无必要要求国际法在各个方面都与国内
法相同。除了两者在一个基本点是相同的之外,即国际法的主体认为国 际法是由拘束力的行为规则,正如国内法的主体认为国内法是由拘束力 的行为规则一样,用国内法的标准来衡量国际法是不是法是不科学的。 其实即便是不同类型的国内法之间差别还是相当大的,如伊斯兰国家的 法律制度与西方国家的法律制度,更何况国际法与国内法之间。总之, 法律的存在并非以一个集中的、凌驾于社会之上的立法、司法和执法机 关作为绝对条件的。
3) 国际法的否定者往往以国家, 特别是大国违反国际法而得不到制裁来否 定国际法有效性。这在实际上也是很难站住脚的。首先违法行为的出现 并不能否定法律本身,相反恰恰说明法律的存在;其次,在任何国内法 中并非所有违法者都得到有效制裁,包括向美国这个自称为法治最发达 的国家,也有许多大人物犯法而不受到制裁的情况,如 Simpson 案就是 一例, 但这并非影响美国法律制度的法律性质。 作为国际法来说, 强国, 尤其是超级强国违法得不到制裁,这是事实(如 2003年美国对伊拉克 动武) ,这主要是由国际关系的特点决定的,但这并非影响国际法的法 律性质;同时,这也正是未来努力的方向。评价一项规则是否为法律并 不主要看它是否得以有效的执行,而主要在于它所规范的社会成员是否 承认或接受它为法律。英国著名的法学家哈特曾说过法律作为社会管理 的一种手段,其主要作用并非体现在私人间的诉讼或检控方面。私人诉 讼或检控虽然是对付违法行为的重要举措,但是此种举措仍然是辅助性 的。法律的作用体现在运用法律来管理、指导和计划法院外生活的不同 方面。 11
4) 实践中, 绝大部分的国际法规则都能得以严格的遵守, 这是没有疑问的。 在日常的对外关系中,国家从来都是把称为国际法的行为准则适用于实 际的国际交往中,并把这些行为准则作为法律规则来遵守。所有涉及对 外关系的政府部们都设有专门的机构,为对外交往中发生的国际法问题 提供专业咨询。参考国际法的规定已经成为国家日常决策过程中的一部 分。 12特别应当注意的是,在国际关系中,违反国际法的情况毕竟是个 别的, 即使一国违反国际法, 也总是寻找法律借口, 为自己的行为开脱。 人们的印象是国际法常遭破坏主要是由于违法现象常见诸媒体报道的 缘故。事实上,必须看到,目前,世界上还没有一个国家说国际法不是 法,也没有一个国家公开宣称它不遵守国际法,相反,国际关系中有大 量的实例表明,相反,国际关系中,绝大多数的国际法规则,在绝大多 数时间里,为绝大多数国家作为法律所遵守。 (Most rules of international law, in most times are observed by most states)
5) 最为重要的是, 所有国家, 包括大国在内, 无一不承认国际法的法律拘 束力。因此,有的作者指出:“受到国际法规范支配的国家都认为国际 11 The principal functions of the law as a means of social control are not to be seen in private litigation or prosecutions, which represent vital but still ancillary provisions for the failures of the system. It is to be seen in the diverse ways in which the law is used to control, to guide, and to plan life out of court. 参见哈特著《法律的 概念》 , 第二版,牛津大学出版社, 1994年, 第 40页。
12 I. Brownlie, The reality and efficacy of international law, BYIL, vol. 52 (1981), at 1.
法是法,你认为不是,你算老几?”当然,在肯定国际法是法律时,对 它的作用也不应不现实的夸大,国际法在国际关系中虽然重要,但作用 又是有限的。在实践中,国际法并非是规范国家行为的唯一方法,国际 法的适用往往与外交和对外政策复杂地交织在一起。其实国内法也是如 此。
第五节:国际法的效力根据问题
国际法什么对国家具有法律上的拘束力, 即国际法的效力根据在哪里?这个 问题是国际法学的一个基本理论问题。严格地说,这个问题不是一个法律问题, 因此, 无法从法律在规则本身中找到答案。 自近代国际法产生以来, 关于国际法 效力根据的理论一直众说纷纭, 对国际法的效力根据问题的不同认识形成了不同 的国际法学派。目前,在这个问题上的争论,主要分为自然法学派(School of Natural Law)和实在法学派(School of Positivism) (亦称“实证法学派” ) 。其他 学派要么是这两个学派的折衷, 要么是这两个学派的延伸。 当代国际法学者往往 不标榜自己属于哪个学派, 但是, 他们的学说或是受到自然法的影响, 或是受到 实在法学派的影响。 除此以外, 第二次世界大战之后, 在美国国际法学界还兴起 了所谓政策定向学派 (Policy-Oriented School) , 这一学派至今仍对对美国的外交 政策和国际法实践产生着相当大的影响。
1、自然法学派 (School of Natural Law)
早期的国际法受神学和自然法学的影响, 认为国际法就是自然法, 或起码是 自然法的一部分, 或是自然发对国家关系的适用。 早期的自然法学派是以近代国 际法学的奠基人格老秀斯为代表(Hugo Grotius) 。依他的主张, 国际法的效力根 据(the basis of International Law)为自然法和国家的一般同意(consent ) 。而大 部分国际法规则之所以对国家具有法律上的约束力是其出于自然法的原因, 合乎 理性(reason ) ,其余部分则出自于国家的公认或公共同意(common consent) 。 总之, 早期自然法学派具有两重性。 国际法首要的效力根据是基于自然理性, 次 要的效力根据则为国家同意。
后来, 自然法学派中的一些学者给予自然法更高的地位。 这派学说否认有任 何基于一般同意的国际法规则, 不论其表现习惯还是条约, 他们认为, 现存的国 际法规则只不过是自然法的实在化。自然法成为国际法唯一的效力根据。所以, 国际法规则不能求之于国际交往的实践中, 而应从哲学的方法或从国家的本性及 存在的目的去推求(deduction ) 。这里,自然法学派提出种种抽象的自然法概念 作为国际法的效力根据,如人类良知、人类理性、社会主义、人类共同的法律意 识、 国际社会的共同利益, 甚至神学的教义, 还有些自然法学者从社会学观点出 发认为自然法等同于适用国际关系的理性与正义原则。
按照自然法学说, 在实在的习惯法或条约法后面和上面, 存在着一个绝对公 正的法律, 这个绝对公正的法律可以从人的本性、 社会本性、 或者甚至事物的本 性去推知。 作为最高立法者的自然才能创造出真正的、 合乎事物本性的法律, 而 一切实在法都是从自然法获得其效力的。 所以, 习惯、 条约等实在法的渊源不能
产生真正的法律,他们只是以某种形式,在某种前提下复制了法律。
2、实在法学派(School of Positivism)
同自然法学派相对立的是实在法学派。实在法学派起源于十七、十八世纪, 到了十九世纪中叶至二十世纪初叶, 这一学派在国际法学中占了优势。 实在法学 派认为, 国际法之所以对国际社会成员具有拘束的效力, 并非如自然法学派所主 张的所谓“理性之命” 。国际法的规则不是可以依推理的方法来发现的。相反, 这些规则的效力之所以具有法律的拘束力, 是因为国家自己承认它们。 因而这种 规则应当依归纳的方法从国家交往的实践中去推求, 并用国家的实践来证明。 这 样, 对于实在法学派来说, 国家的同意 (consent ) 是国际法效力根据的唯一基础。 这种所谓同意可以分为明示或默示。 明示的同意表现为条约, 而默示的同意则表 现为习惯。这种所谓国家间的同意又称之为“共同同意”说(common consent) 。 即只有国际社会成员的共同同意,才能创造出对它们具有拘束力的法律规则。
实在法学派主张的共同同意说是非常流行的学说, 至今仍有影响, 这一学说 的背后所反映的法律价值观、 或法律的基本理念是把法律作为社会上占优势那部 分人的意志(will ) 。表现在国际法上,国际社会是由国家所组成的,而国家是有 意志的。国际法的效力根据归根结底是国家意志的反映。
什么是共同同意?它是否指国际社会所有的成员对所有国际法规则的同意。 如果是这样的话, 那么这种所谓共同同意在实践上是永远不能确立的。 因为如果 同意构成义务,那么撤回同意,义务也就终止。这样,国际法体系就如同建立在 沙滩上,随时都有倒塌的可能。对于这一点,实在法学派的回答是,所谓共同同 意, 是国际社会成员在任何特定的时间内对包含国际法作为整体的规范总体的同 意,即国际社会成员同意他们之间相互关系受到法律的支配。
自然法学派所主张的实质是把一切合乎自然正义的规则都上升为法律规则, 一切法律必须符合正义才能具有合法性, 而实在法学派所强调的是任何规则不能 仅仅因其合理即视为国际法范畴。 在成为国际法之前必须证明这个规则确实为各 国的同意。
总之关于国际法效力的理论,各派有各派的主张,在其主张中都有合理的成 份。 自然法的观点在二战后审判德国纳粹中得到某种程度的采用。 而实在法的观 点有助于我们区别现行法(lex lata)与应有法(lex ferenda) 。
如前所述, 从国际法本身是无法寻找到其效力根据的, 法律的效力根据必须 从法律之外寻找。国际法是国家间的法律。国际法的拘束力,从根本上说,源自 国家在国际交往中对法律的需要。 国家利益的相互性和对等性使得国家只有在法 律建立的秩序里, 依法律的规范行事, 才能使自身的利益在最大限度内得到保证。 国际法具有法律的效力是不可否认的事实, 至于在理论上如何说明则是另外一个 问题。在这方面恐怕永远要争执下去。
国际法的效力根据问题是一个非常复杂的问题,各种学说都有各自的特点,
至今为止尚无完全令人满意的答案。 同时, 也应当看到, 关于国际法效力根据的 各种学说在不同程度上各有可取之处。 即使 “政策定向说” 接近于对国际法的否 定, 但是, 它提出从政策的角度来研究国际法的方法, 对于了解各国外交政策对 国际法效力的影响,还是有一定帮助的。影响国际法效力根据的因素是多方面、 复杂的。 但是从现实的观点看, 国际法具有法律效力是无可否认的事实。 至于在 理论上如何说明这个问题则是另一回事。 从现实的观点来看, 国际法的效力根据 来自于国家的同意。 这个同意不是对具体法律原则和规则的同意, 而是同意用法 律来规范和调整它们之间的相互关系。
第六节:国际法的作用
现实的法律是通过原则、规则和制度和程序建立起来的一种特殊的社会规 范。与其他社会规范制度,如道德、宗教和伦理不同,法律作为特殊的社会规范 是任何一个有组织的社会不可避免的产物。 人类历史中的各种社会, 无论社会形 态和结构如何, 无不以法律作为社会规范的工具。 国内社会是这样, 国际社会也 是这样。基于这样一种认识,国际法作为国际关系的产物,自它产生那天起,就 一直在国际关系中发挥着独特的作用,而且将继续发挥这种独特的作用。
1)国际法是国际社会生存和发展的法律纽带。
国际社会成员在历史、文化、传统、价值观念、自身的政治、经济法 律制度有很大的差异。 国际社会的结构也不同于国内社会的结构。 然 而, 正是通过国际法, 国际社会的成员之间的交往才有可能有序的进 行。 国际社会本质上是一个法律共同体。 国际法是国际社会生存和发 展的法律纽带。
2)国际法是国际关系中规范国家行为的法律准则
国际法为国家在国际关系中的行为规定了统一的标准, 是国家在开展 国际关系中的必须遵守的“游戏规则” 。
3)国际法是维护国际交往秩序的法律保障
任何社会交往只有在有秩序的情况下才能得以正常进行。
4)国际法是国际关系中评判一个国家行为是非曲直的最终标准。
国家之间的纠纷在国际关系中不可避免。 分清是非曲直往往是解决纠 纷的前提。国际法是国际关系中评价国家行为是非曲直的最终标准。
5)国际法是国际关系中国家维护自身权益的重要的工具。
历史已经证明, 并将继续证明, 国家只有遵守国际法, 才能在国际交 往中获取最大的利益。 同时, 在法律的框架内追求国家利益的也是人
类文明进步的表现和规律。 国际法为国家维护国际交往中的各种权益 提供了重要的保障。
第七节:中国与国际法
中国和平发展过程中的几个问题是无法回避的
1、中国与霸权国家的关系问题;
2、中国与现行国际体制的关系问题;
3、中国与周边国家的关系问题;
4、台湾海峡两岸的关系问题;
5、中国自己内部制度的问题;
6、中国自身文化(软力量)的问题。
所有上述问题均与国际法紧紧地联系在一起。
第八节:国际法的范围
这里,我们引用目前国外流行的一部国际法教本来进一步说明这个问题。 International law is not a ‘course’; it is a curriculum. Whether
studied under one embracing rubric or spread over many,
international law is a comprehensive, many-sided legal system.
One can find in it the basic concepts of any legal
system—property and tort, injury and remedy, status and
contract. It has its own law-making and law-applying
procedures. There is international economic law, and law of
organizations. There is law governing ‘public lands’ and
common environments, as in outer-space and the deep sea.
The ‘public law’ of the international legal system is not yet vast,
as was true of the national law of even developed states only a
few decades ago; nonetheless, it might well fill several courses
in any comprehensive curriculum of international law, including
international counterparts of constitutional law, administrative
law, legislation, and judicial process. International trade law,
the international law of intellectual property, international
human rights law, and international environmental law have
already earned study in independent courses and in courses
combining national and international cases and materials.
Philosophers and other scholars of law can also impose their
perspectives and ask their questions about the international legal
system. There is a jurisprudence and a sociology of
international law, and the beginnings of a criminology.
Analogies, and nomenclature, from domestic law re, of course,
deceptive, for there are profound differences between domestic
societies and international society (itself a metaphor), and
between national and international law. But the concepts, the perspectives, even the nomenclature of domestic law, when used with caution and with awareness of the differences, can be directed at the international system as well. A comprehensive perspective on international law like that which is commonly applied to domestic law would help explain international law and render defensive, apologetic justifications for studying it supererogatory.
范文二:第一章:国际法的概念与性质
李兆杰国际法教材?
第一章:国际法的概念与性质
内容简介:
什么是国际法?国际法是不是真正的法?同国内法相比,国际法有那些不同,为什么?国际法有什么作用?在现实中,国际法是否得到了有效地遵守?国家为什么要遵守国际法?诸如此类的问题,往往是国际法的初学者在开始学习国际法时所遇到的。本章的目的就是解答这类问题,并通过对这类问题的解答,建立一个关于国际法的概念框架,从而为正确理解国际法的原理,学好这门课程,奠定基础。
第一节:国际法的名称与定义
1、国际法的名称
“国际法”一词是现今法律学和国际关系学中的一个通用名词,其英文表达为International Law,法文表达为Droit international。按其字意所示,指的是国家之间的法律。然而,这一名词并非是在国际法初创时期就开始使用的。
近代意义上的国际关系在十六世纪开始在欧洲出现后,欧洲的哲学家和法学家便开始著书立说,研究国家在国际关系中应遵循的行为规范。在此时期的文献中,并没有关于国际法的通用名称。学者们大都借用罗马法中Jus Gentium的名称来称呼这一新兴的规范国际关系的法律部门。
Jus Gentium汉译为万民法,原属罗马法的一部分,适用于罗马帝国内的外国人之间以及外国人与罗马人之间的关系。当Jus Gentium被借用来称呼规范国家间的行为规则时,特别是有近代国际法鼻祖之称的荷兰人格老秀斯(Hugo Grotius, 1583-1645)在其1625年出版的经典著作《战争与和平法》(De jure belli ac pacis)一书中,使用Jus Gentium来称呼规范整个国际关系的法律制度时,在通用的法律术语中,它的含义也就由万民法转为国家在国际关系中共同遵守的法律。嗣后,Jus Gentium转为英文的Law of Nations,法文的Droit des gens,汉译为万国法。
但是,“万国法”这一名词仍不能完全准确的表达国家间法律的意义。于是,英国哲学家和法学家边沁在1870年提出用英文的International Law来取代Law of Nations。这一建议获得一般的赞同。从此,英文International Law这一名称转译成法文的Droit international,相当于汉文的国际法,成为国际法文献中的通用名称。
国际法在十九世纪中叶正式传入中国。1864年,美国传教士丁韙良(William Martin)征得当时清廷的同意,将美国学者惠顿(Henry Wheaton)的名著《国际法原理》(Elements of International Law)翻译成中文,定名为《万国公法》。直到十九世纪末,在中国对外交涉的文件和学者的著作中,“万国公法”成为通用的名称。这一名称在十九世纪中叶传入日本,亦被广泛采用。1873年,日本学者首创“国际法”一词,并将其取代原来的“万国公法”。1881年东京大学正式采用了这个名称。此后,“国际法”一词开始在日本通行。清朝末年,实行法律改革,许多日本政法名词传入中国,日本通用的“国际法”这一名称乃为中国法学界普遍采用,从而在中国取代了以往用的“万国公法”。
2、国际法定义的问题
在以往的国际法教科书中,作者为了便于引导读者对国际法有一个客观、全面和准确的认识,往往在开始时对国际法一词的内涵和外延给予学术上的界定。然而,由于作者们大都是根据自己对国际法的认识而提出国际法的学术定义,因此,很难有一个定义能使人人满意的。影响国际法定义的因素是主要是对国际法的主体、性质、范围以及效力根据等这些基本问题存在着不同的见解。在中国,以往有关国际法定义的争论还涉及国际法是否具有阶级性的问题。今天,国际法作为一个完整的法律体系,无论从内容还是范围都变得空前的繁杂。在国际关系的舞台上,除了国家继续扮演主要角色外,还出现了一些新的角色,如国际组织、个人、跨国公司、少数者群体、土著居民等。由于这些新的角色在国际法上享有一定的地位,更使学者们对国际法的性质和范围产生了不同的看法,使国际法的定义问题变得更加困难。目前,在西方学术界中有一种趋势,那就是不对国际法的概念进行任何学术上的界定。许多西方国家出版的国际法教科书中,采取了淡化国际法的定义的做法,有些干脆就不讨论国际法的定义问题,还有些学者如《奥本海国际法》第九版的修订者甚至怀疑,就国际法的适用而言,是否需要对国际法下一个客观的定义。总之,在今天,国际法的定义问题是一个非常困难的问题。
尽管如此,在学习国际法的初期阶段,为了便于把握国际法这一特殊法律体系的内涵和外延,还是需要对“什么是国际法”这个问题给予初步的回答。本着这个目的,在比较各种国际法定义的基础上,根据各种定义的共同点,本文对国际法做出如下描述:
国际法是在国际关系中形成的,主要是规范和调整主权国家之间的关系并决定其权利和义务的,具有法律拘束力的原则、规则和制度的总和。这个描述包括以下三个方面的含义:
1、 国际法的国际性
国际法所规范和调整的社会关系主要是主权国家之间的关系。换句话讲,国际法主要是国家间在相互关系中遵守的行为规范,不是个人间或个人与国家间的行为规范。之所以用“主要是国家间”的说法,是因为除了国家间的关系以外,国际法还规范和调整国家与其他国际法主体之间以及其他国际法主体之间的关系。这些其他国际法主体包括政府间的国际组织、争取民族独立的民族解放运动
组织以及内战中的交战团体。但是,国家间的关系是国际法所规范和调整的主要对象。这是因为,迄今为止,国际关系的参与者主要仍然是国家。国家在国际关系的舞台上仍然扮演着支配的角色。所以确切地讲,国际法应当是inter-state law,即国际法是建立在国家间的法律。所谓“国家间的法律”,是指国际法是国家在自愿和相互对等的基础上通过协调、协商、谈判的方式来制订、解释、适用和执行的。国际法不是凌驾于国家之上的所谓“超国家法”或“世界法”。这就要求国际法的原则、规则和制度必须是各国所公认的,而不可能是由一个国家来制定的。因此,有的学者把国际法形象地称为:International law is essentially the law of States, by States and for States.
由于国家之间的关系不直接涉及私人,是一种“公”的关系(public),因此国际法有时也称为国际公法(public international law)。这种法律关系就其范围而言是相当广泛的,包括政治、经济、文化、社会、军事等等。
在法学界,尤其是在欧洲大陆法学界,除了使用“国际公法”一词以外,还使用“国际私法”这一名词。这很容易使人误认为国际法分为公法和私法两种。其实, 所谓国际法指的就是国际公法,而国际私法则不属于国际法的范畴。国际私法作为一个特殊的法律部门,所调整的对象是具有涉外因素的民事法律关系。它是在世界各国民法发生抵触的情况下,解决应当适用哪国法律的法律。在普通法系国家,国际私法又称为法律抵触法(law on conflict of laws)。国际私法是国内法而非国际法,因为有关解决法律抵触的法律主要是各国自行制定的。现在,虽然国际社会制定了一些统一这方面的法律规则的国际公约,如荷兰海牙国际私法会议所制定的公约,但是这些公约为数不多。更重要的是,一般国际法也没有为这部门的法律确立任何共同的标准。我国尚未制定国际私法法典,有关国际私法的规则,散见于民法通则,民事诉讼法、合同法等部门法之中。
除此之外国际法还应与其他相关的学科相区别。如国际刑法。由于刑法的适用严格地限于一国的领域内,因此,原则上,一国不适用外国刑法。而所谓国际刑法如果是解决外国人在外国实施的犯罪行为是否适用于内国刑法的话,那么,这个国际刑法仍然是国内法。如中华人民共和国刑法地八条、第十条的规定。(第八条规定,“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上的有期徒刑的,可以适用本法。但按犯罪地的法律不受处罚的除外。”第十条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究。”) 如果国际刑法是指国际法上的犯罪(crimes at international law),而各国都根据国际法承担义务惩罚这类犯罪行为,如海盗罪、战争罪、危害人类罪、种族灭绝罪等,那么这类国际刑法就构成了国际法的一部分。1
2、 国际法的普遍性 1. 还有所谓国际税法、国际技术转让法等等,这里除了相关的国际协定以外,这些法律都是国内法。就这些领域而言,不存在一般的国际习惯法。关于跨国法(transnational law)的问题,美国国际法学者杰赛普(Jessup)主张把规定跨国行为和事实的一切法律规定总括为跨国法,包括国际法、国际私法以及适用跨国经济关系的法律。这一主张大而不当。目前中国学者主张所谓大国际经济法其实质也是这类跨国法在国际经济活动领域的翻版。由于这种保罗万象的国际经济法的主张对于有关法律部门的深入研究很少助益,因此从来未在世界范围内作为一个部门法得到学者的广泛支持。
我们定义中所说的国际法是指普遍性的国际法(universal international law)。所谓普遍性的国际法就是对世界上所有主权国家和其他国际法主体都普遍适用的国际法原则、规则和制度。所有的国际法主体在其相互交往的过程中,都毫不例外地受到这些原则、规则和制度的拘束,而不论这些国家的政治制度、经济制度、法律制度和意识形态如何。
除此之外,还有的学者使用“一般国际法”(general international law)的名称。其实一般国际法指的就是普遍性的国际法。在当今的国际社会里,把某些国家或某类国家排除在国际法之外,无论从理论上还是实践上,都是讲不通的。
与普遍性国际法相对应的还有所谓“区域性国际法”和“特殊国际法”。前者是指世界上某个区域内的国家在相互交往中发展起来的,仅仅适用于这些国家之间关系的国际法规则。最为典型者,就是所谓“美洲国际法”。它是除美国和加拿大以外的美洲国家,由于相同的历史和文化,并出于政治上的需要,在相互关系中制定和发展的某些不同于普遍性国际法的区域性规则。如在这些美洲国家中,外交使馆可以用作为政治庇护的场所。但是,这些所谓区域性的国际法从来没有在普遍国际法之外自成一个独立的体系,因而,也从未否定过普遍国际法的效力。从这个意义上讲,所谓“区域性国际法”只是对普遍性国际法的补充。
至于特殊性国际法,实际上是指两个和少数几个国家之间根据国际法并以条约的形式建立的相互间的权利和义务规范,这些权利和义务规范只对条约当事方有效。正如国内法中合同不能成为法律的道理一样,所谓特殊国际法不能成为普遍的国际法的一部分,也不能以否定普遍性国际法效力存在。
3、 国际法的法律性
按照上述定义,国际法是具有法律拘束力的原则、规则和制度的总和。这里,所谓法律拘束力是指国际法的主体在相互关系中必须将国际法作为法律来遵守,如果违反必须承担违法的后果。这一点正是国际法的法律性的表现。这方面,国际法与国内法并没有区别。
然而,并非所有国家间的行为规范都是法律规范。正如国内社会中存在着非法律性质的道德规范一样,国际关系上也有所谓国际道德和国际礼让(comity)规范。这些国际道德和国际礼让同国际法有着本质上的区别。前者往往是国际法主体出于道德上的考虑,或为促进友好关系,或出于礼貌、善意和交往上便利在相互对等的基础上,所奉行的行为规范。例如,对外国外交官携带的物品在入境时实行免税放行;在接待外国国家元首和政府首脑时所施予的礼节,如铺设红地毯、检阅仪仗队等;再如,两国军舰在公海相遇时各自升起对方的国旗并列队再甲板上相互致敬。这些规范属于道德和礼让的范畴,不具备法律的拘束力。如有违反,虽然可以被视为国家间的不友好行为,但不构成国际不法行为,违反国因此也不承担相应的法律义务。例如1999年4月,中国国家主席对瑞士进行国事访问。聚集在瑞士的西藏分裂分子在瑞士政府为中国国家主席举行欢迎仪式的场所附近示威,而瑞士当局又未能有效地制止,因此欢迎仪式被迫取消。这一事件
构成了瑞士对中国的不友好行为,但是不构成瑞士对中国的不法行为。当然,国际礼让行为虽然不具有法律的拘束力,但也不意味着国家可以不顾国际礼让。实际上,国家对于相互交往中的礼节都比较重视,每个国家都有专门负责外交礼节的部门。此外一些国际礼让规则还可以逐渐发展成为国际法规则。例如,今天国际法中的外交豁免制度就是从最初的国际礼让发展而来的。
国际法的法律性表现在它具即法律的拘束力。这种法律拘束力,在必要时,是靠外力的强制执行来加以保证的。这是法律规范区别于道德或礼让规范的根本所在。在这方面,国际法与国内法也并无不同。然而,必须注意到,在对违法行为进行强制执行方面,国际法不存在类似于国内法那样集中的且凌驾于社会之上的强制执行机关。但这并不意味着国际法中没有对违法者进行制裁的规定。关于这个问题我们在国际法的特征和作用一节中还要谈到。
为了帮助大家正确地理解什么是国际法,我们将下面一段英文附上,作为同学学习时的参考
What is international law?
International law is the law of the international community of
states. It deals with the conduct of nation-states and their
relations with other states, and to some extent also with their
relations with individuals, business organizations, and other
legal entities. In its conceptions, its specific norms and
standards, and largely in practice, international law functions
between states, as represented by their governments. Its
implementation and the remedies for its violation are also
largely inter-governmental.
The principal entities of the international political system are
states. The system includes also international
(inter-governmental) organizations with independent status
and character, for example, the United Nations, the WTO,
and the IMF. Non-governmental organizations (NGO),
juridical persons (e.g. national and multinational companies)
and individuals are not direct addressees of the principles
and rules of international law, or are not direct bearers of
international law-based rights and duties in the system but
may influence it and are affected by it.
Distinction between Public international law and Private
international law (or conflict of laws)
International law, which in most other countries is referred to
as "public international law," is often distinguished from
private international law (called conflict of laws in the United
States). Private international law has been defined as law
directed to resolving controversies between private persons,
natural as well as juridical, primarily in domestic litigation,
构成了瑞士对中国的不友好行为,但是不构成瑞士对中国的不法行为。当然,国际礼让行为虽然不具有法律的拘束力,但也不意味着国家可以不顾国际礼让。实际上,国家对于相互交往中的礼节都比较重视,每个国家都有专门负责外交礼节的部门。此外一些国际礼让规则还可以逐渐发展成为国际法规则。例如,今天国际法中的外交豁免制度就是从最初的国际礼让发展而来的。
国际法的法律性表现在它具即法律的拘束力。这种法律拘束力,在必要时,是靠外力的强制执行来加以保证的。这是法律规范区别于道德或礼让规范的根本所在。在这方面,国际法与国内法也并无不同。然而,必须注意到,在对违法行为进行强制执行方面,国际法不存在类似于国内法那样集中的且凌驾于社会之上的强制执行机关。但这并不意味着国际法中没有对违法者进行制裁的规定。关于这个问题我们在国际法的特征和作用一节中还要谈到。
为了帮助大家正确地理解什么是国际法,我们将下面一段英文附上,作为同学学习时的参考
What is international law?
International law is the law of the international community of
states. It deals with the conduct of nation-states and their
relations with other states, and to some extent also with their
relations with individuals, business organizations, and other
legal entities. In its conceptions, its specific norms and
standards, and largely in practice, international law functions
between states, as represented by their governments. Its
implementation and the remedies for its violation are also
largely inter-governmental.
The principal entities of the international political system are
states. The system includes also international
(inter-governmental) organizations with independent status
and character, for example, the United Nations, the WTO,
and the IMF. Non-governmental organizations (NGO),
juridical persons (e.g. national and multinational companies)
and individuals are not direct addressees of the principles
and rules of international law, or are not direct bearers of
international law-based rights and duties in the system but
may influence it and are affected by it.
Distinction between Public international law and Private
international law (or conflict of laws)
International law, which in most other countries is referred to
as "public international law," is often distinguished from
private international law (called conflict of laws in the United
States). Private international law has been defined as law
directed to resolving controversies between private persons,
natural as well as juridical, primarily in domestic litigation,
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arising out of situations having a significant relations to more
than one state.
In some circumstances, issues of private international law
may also implicate issues of public international law, and
many matters of private international law have substantial
international significance and therefore may be considered
foreign relations law. In recent years, private international
law has been coordinated and harmonized among states,
and many of its rules are the subjects of international
agreements. The concepts, doctrines, and considerations
that inform private international law also guide the
development of some areas of public international law,
notably the principles limiting the jurisdiction of states to
prescribe, adjudicate and enforce law. Increasingly, public
international law impinges on private international activity, for
example, the law of jurisdiction and judgments and the law
protecting persons.
第二节:国际法与国际社会
国际法不是存在于飘荡不定的法律思想之中,相反,
它构成一个特定社会的具体秩序,这个社会建立于
越来越凝固的社会学基础之上。这个社会学上的基
础构成国际法的立脚点,后者才保证国际法在国际
生活中具有效力。因此,谁要了解国际法,谁就必
须首先通晓它的范围广大的社会学基础。2
1、产生国际法的社会基础
任何法律制度都是特定社会的产物,它以特定的社会存在为其产生的前提,以社会成员之间的各种社会关系为其规范和调整的对象。国际法也不例外。国际法是国际社会的产物,它是以国际社会的存在为其产生的前提,以国际社会成员之间的关系,即国际关系,为其规范和调整的对象。国际社会的存在决定了国际法的存在,国际社会的性质和特征决定了国际法的性质和特征。西方有一句古老的谚语,“哪里有社会,哪里就有法律”(Ubi societas, ibi jus),讲的就是这个意思。从这个意义上讲,国际法是国际社会的法律。
任何社会都是在社会成员间相互交往的基础上形成的。国际社会也是如此。2 阿.菲德罗斯等著《国际法》,上册,李浩培译,商务出版社,1981年,第17页。
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它主要是由众多主权国家在彼此交往的基础上形成的。如果只有单独一个国家,或虽然有多个国家,但是彼此孤立,不发生任何交往,不可能形成国际社会,进而也不可能产生国际法。然而,这样的交往一旦存在,交往的规则也就形成。如果把前面的谚语稍做变动,可以说,“那里有交往,哪里就有法律”。国际法产生和存在的理由皆出于此。
总之,作为国家间的法律,国际法只有在众多国家存在并彼此发生交往从而结合成一个社会的情况下,才得以产生。正如著名的奥地利国际法学者菲德罗斯所说,如果只有一个单独的世界国家存在,就不可能有国际法。只有在许多国家共存的条件下,国际法才有可能产生和发展。3总之,国际法的存在是国家共存所带来的不可避免的结果。因为,为了实现共存,至少划分国家有权行使其权力的范围是必要的,否则,国际社会就会处于混乱和无序的状态。而国家间相互依赖日趋紧密,则使得更加复杂的国际法体系成为能够使各个国家生活在一起的必要条件。4
国家主权是产生国际法社会基础的另一重要方面。最初,国家主权的概念是16世纪法国政治哲学家J.博丹在他1577年出版的名著《论共和国》中作为一种政治学理论提出来的。按照他在所下的定义,主权是国家对内统治的最高权力,除了受神法、自然法和国际法的拘束外,不受任何其他的限制。此后,瑞士著名的国际法学者瓦特尔对国家主权的概念做了更加精确的阐述,认为任何国家,不论以什么方式进行治理,只要不从属于任何外国人,就是主权国家。5按照这一理论,国家主权包括两个方面,即对内最高的权威,和对外独立。
这种国家主权的学说是建立在现实的社会事实基础上。从十三世纪开始,随着教皇和神圣罗马帝国势力的衰落,在欧洲形成了若干独立的王国、公国和城市国家。这些国家不再承认在它们之上还有任何更高的世俗权力的存在。因此,只是在许多这类独立的互不相统属的主权国家出现之后,才有了对旨在规范和调整它们之间关系的国际法的需要。国际法的作用正是在于把这些独立的互不相统属的主权国家通过法律联系在一起。6近代国际法就是在主权国家之间相互交往的过程中,在确认国家主权的基础上形成和发展起来的。7
菲德罗斯认为,也正是由于这个原因,国际法并不是唯一绝对的世界法律秩序,而只是一些可能的世界法律秩序中的一个。因此今天的国际法是一个历史的产物。参见菲德罗斯等著《国际法》上册,李浩培译,商务出版社,1981年,第10-11页。
4 J. L. Briely, Outlook for International Law, 1944, at 4.
5 瓦特尔《万国法,或适用于各国和戈主权者的行为于事务的自然法原理》, 1758年,法文版,第1卷,
第1章,第4节,转引自菲德罗斯等著《国际法》上册,李浩培译,商务出版社,1981年,第12页。
6 正是这个原因,学多国际法学者把国际社会称为一个法律共同体(the international community as a legal community)。
7 基于这一理由,目前出现的种种否定国家主权的学说或消除国家主权概念的要求,就不是法律的认识方面的学说或要求,而是法律的政治方面的学说或要求,因为它们的目的在于消除一个现有的社会学上的事实。因此,按照菲德罗斯的观点,人们必须把事实上现有的、以现行的国际法为基础的国家主权,同旨在维持它或者消灭它的要求明确地区分开。注4引书,第14页。
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近代意义的国际法是欧洲文明的产物。在中世纪的欧洲封建制度下,教皇掌握着精神权力,神圣罗马帝国的皇帝掌握着世俗的权力。这种情况既不可能产生国际法,也不需要国际法。只是到了十六世纪,随着欧洲社会出现了一些新的情势,国际法作为法律观念才被明白认识出来,国际法的实体才开始成为一个包罗丰富的法律体系。1648年欧洲三十年战争结束,欧洲国家召开了威斯特伐利亚和会,订立了《威斯特伐利亚和约》(Peace of Westphalia),确认了欧洲许多国家的独立地位。这一事件标志着近代意义上的国际社会在欧洲形成。从此,国际法作为规范和调整国际关系的法律体系开始成为国际关系中的一种现实力量。
此后的两百余年间,国际法主要反映了欧洲列强国家之间维持交往的需要和利益。只是在第二次世界大战结束和联合国成立以后,由于民族独立和民族解放运动的兴起,西方帝国主义列强的殖民地或附属国纷纷取得独立,并且成为联合国的会员国,传统的以欧洲为中心的国际法才发展成为对所有国家都普遍适用的国际法。国际法从过去仅仅作为规范和调整西方列强之间关系的法律,发展到今天,已经成为规范和调整国际社会全体成员之间关系的法律。
这里,需要指出的是,大部分的国际法原则、规则和制度是在20世纪中形成的,在这个过程中,新独立国家的兴起、国际组织的大量增加、国际经济关系的明显变化、科学技术的发展和革命对国际法的发展起了明显的推动作用。8
2、国际法与国际关系
了解了产生国际法的社会基础,我们便能更好地理解国际法与国际关系之间的密切联系。
今天,国家无论大小、强弱,都不能孤立存在,必然要与其他国家在一定的范围内和一定程度上相互交往。国家间相互交往的过程中,必然要形成各种不同的关系。各国对外关系的总和就是我们平常所说的国际关系(international relations)。在国际关系中,国际政治关系往往是最活跃的,同时也是最重要一个方面。这是因为,国际政治关系代表了国家间力量的对比,国家力量历来是国际关系的支配因素。随着经济全球化的发展趋势,国际经济关系在整个国际关系中的地位日趋明显,从根本上说,国家力量是以国家的经济实力为后盾的。
国际法律关系,则是以法律形式,即权利与义务的形式,表现出来的一种特殊的国际关系,其内容包括调整和规范国家间各种其他关系的法律原则、规则和制度。国际法律关系是国家在国际交往中为维护自身利益和共同利益的需要而产生和发展的,也就是说,它是国家在相互交往中视其某些利益和价值利益为值得用法律来保护利益和价值的基础上产生和发展的。国际法是国际关系的产物,国际法的产生和发展总是不可避免地受到国际关系的影响和制约。在当代,国家之间的交往越来越频繁,国际关系的内容越来越复杂,这一切都对国际法的范围和内容产生了极其深刻的影响。今天的国际法领域涉及国家间交往的各个方面,不仅包括国际法的基本原则,如联合国宪章所规定的原则,以及维持正常国际关系的基本法律制度,如国际法上的国家和政府、国家领土、居民、国家基本权利和8 王铁崖《当今国际法的动向》,载于《王铁崖文选》,第1-21页。
8
义务,国家责任,而且还包括了国际法的不同分支,如外交关系法、条约法、海洋法、航空法、外空法、国际人权法、国际组织法、国际环境法、国际经济法、国际刑法、以及武装冲突法等。
另一方面,国际法也为国际关系的健康发展提供了法律的保障。在正常的国际交往中,国家不能为所欲为,它需要,也必须,在法律的框架内开展相互间各种关系,在法律的框架内追求自身的利益,否则国际关系就处于无序的混乱状态,国家自身的利益也必然要受到影响。美国著名的国际法学者亨金(Louis Henkin)教授在谈到国际法对国际关系的影响时曾讲过:“在各国关系中,文明的进展可以被认为是从武力到外交,从外交到法律的运动。”国际关系的实践证明,如果各国在相互交往中,能够切实地遵守国际法,诚实履行其承担的国际法律义务,国际社会的和平和发展才能得到保证。从这个意义上讲国际法是推动国际关系进步发展的重要力量。
为了进一步理解国际法与国际关系之间的相互作用,我们将美国著名的国际法者路易·亨金(Louis Henkin)1989年在海牙国际法学院的演讲摘录如下:
Law is politics. Students of law as well as students of politics are taught to distinguish law from politics. Law is normative, and failure to abide by legal obligations invites legal remedies and brings other legal responses; politics suggests freedom of choice, diplomacy, bargaining, and
accommodation. In fact, however, the distinction between law and
politics is only a part-truth. In a larger, deeper sense, law is politics. Law is made by political actors (not by lawyers), through political
procedures, for political ends. The law that emerges is the resultant of political forces; the influences of law on State behavior are also determined by political forces.
Second, also obvious, is the normative expression of a political system. To appreciate the character of international law and its relation to the international political system, it is helpful to invoke (though with caution) domestic law as an analogue. Domestic (national) law, such as the law of the Netherlands or of Nigeria, is an expression of a domestic political system in a domestic (national) society. A domestic society consists of people, human beings, though in developed societies law has also created artificial juristic persons (e.g., companies, associations). Domestic law is a construct of norms, standards, principles, institutions and procedures that serve the purposes of the society. Law serves, notably, to establish and maintain order and enhance the reliability of expectations; to protect persons, their property and other interests; to promote the welfare of
individuals (or some of them), and to further other societal values—justice, the good life, the good society.
Similarly, analogously, international law is the product of its particular “society”, its political system. International law, too, is a construct of
norms, standards, principles, institutions and procedures. The purposes of international law, like those of domestic law, are to establish and
maintain order and enhance reliable expectations, to protect “persons”, 9
their property and other interests, to further other values. But the
constituency of the international society is different. The “persons” constituting international society are not individual human beings but political entities, “States”, and the society is an inter-State system, a system of States.
(L. Henkin, International Law: Politics, Values and Functions, 216 Rec. des Cours 22 1989-IV )
3、国际法与国际法学
国际法与国际法学是两个不同的概念。前者指规范和调整国际社会成员之间的关系并决定其权利和义务的具有法律拘束力的现实法律体系;后者则是说明、阐释、评价和发展国际法的各种理论和学说体系。任何社会的法律不是产生于法律理论之后,而是先有了对法律的需要才产生了法律并在此基础上产生了法律的理论。然而,法律的理论对法律的发展却起着相当重要的作用。就国际法而言,这种作用在国际法的“初创”(genesis)时期,尤为显著。在这个时期,被称为“国际法之父”(the father of the law of nations)的荷兰法学家格老秀斯(Grotius)在1625年发表了著名的《战争与和平法》(De jure belli ac pacis)一书,较为系统地论述了近代国际法的内容。格老秀斯不是国际法学这门学科的创造者。在他之前,已有不少先驱者著书立说研究国际法。他之所以被称为“国际法之父”就是因为他的《战争与和平法》这部著作。格老秀斯著写这本书的主要目的,在于防止国际间无秩序状态和战争的残暴行为。从现代国际法学的观点看,这部书在方法论上存在不少疵义。但是,在当时的条件下,他的著作对于国际法作为一个法律体系的建立,确有创造性的贡献,并且对于改变欧洲国际关系的观念起了实际作用,而对后来《威斯特伐利亚和约》的完成也有不少的影响。他在书中提出的学说很快就受到欧洲国家政府和军队的重视。欧洲各国的统治者开始接受这样的观点:他们在国际关系中的自由并不就是无法。在国际争端中,格老秀斯的这部著作经常被援引,并且有时用于谴责野蛮的战争行为。这本书的另一大贡献就是对国际法学的建立所产生的巨大的影响。因为这本书的问世,国际法的讲座开始设于欧洲各个大学,为国际法学成为一门学科奠定了基础。9
第三节:国际法的特点
国际法是国际社会的产物,它是以国际社会的存在为其产生的前提,以国际社会成员之间的关系,即国际关系,为其规范和调整的对象。国际社会的存在决定了国际法的存在,国际社会的性质、特征和结构决定了国际法的性质、特征和结构。
国际法是整个法律体系中的组成部分。但是,它不同于我们业已熟悉的国内法。由于作为国际法社会基础的国际社会和国内社会有着本质的不同,国际法也呈现出与国内法不同的特征。国际社会与国内社会根本的不同在于前者是一种横向结构的社会(horizontal society),由此决定了国际法也是一部横向结构的法9 周鲠生《国际法》
律体系(horizontal legal system)。这样一种法律的特征如下:
1、 国内法涉及的是自然人、法人以及国家政府部门关系的法律。与国内法不同,国际法所调整和规范的是国家间的关系,它是决定国家在相互关系中权利和义务的法律。在当今的国际关系舞台上,国家仍然扮演处于支配地位的角色。国家是国际关系的主要参加者,只有国家才能成为联合国会员国,只有国家才能在国际法院提起诉讼,只有国家才是国际法最重要的制订者。
2、 国际法上的国家都是主权国家。国际主权是国家存在的必备条件之一。国家之所以区别于人类社会中的其他组织就在于它的主权。主权国家对内是自主的,对外是独立的,而在相互关系中又是平等的。在这样一种基础上建立起来的国际法律秩序是一种以相互尊重国家主权作为基础,以保证国家之间的和平共处和促进国家之间的合作为目的的法律秩序。这种法律秩序是横向的法律秩序,而不是具有等级的法律秩序。也就是说国际法是各国相互间的法律,而不是凌驾于国家之上的所谓超国家机关强加于国家的法律。在当今的国际社会中,不存在所谓超国家的世界政府。根据国际法所形成的国家间权利义务关系不是一种支配性的或从属性的,而是平等者之间协调与合作性的关系。
3、 由于国际法是一种横向的法律制度(horizontal legal system),因此,它没有类似国内社会那种集中的立法、司法和执法机关。主权国家既是国际法的制定者,同时又是国际法的解释者和实施者。
就法律制定而言,国际法主要是通过国家在国际关系中的实践,以形成国际习惯法的方式,或通过国家间的谈判和协商,以缔结条约的形式来制定的。无论是习惯还是条约所表现的都是国家的同意,从法律角度讲,国家同意是现实国际法原则、规则和制度产生的基础和效力的根据,当然,这种同意不是单独的同意,也不是所谓“共同同意”,而是在各国经过协调所取得的同意。
就法律的解释而言,国际法的效力特别受到法律规则所具有的多种解释含义特征的影响(polysemous character )。任何法律的解释都可以是多重含义的解释,可以从立法意图、从文字的含义,从目的和功能进行解释。所有这些解释都是法律所允许的。除此之外,就这三种不同解释而言,每一种又都可以按照条文的文字含义、起草时的准备工作,以及日后的实践,作为解释的手段。所以法律的解释如同脚踏两只船一样。一只船是文字意义、立法意图、或法规的功能和目的;而另一只船则是解释的手段,可以用条文的文字含义,用谈判时的准备工作,以及用后来的实践。在国内法秩序中,法律规则这种多重解释的特征一般不会影响法律的效力。这是因为,如果就解释的法律规则发生歧义,可以诉诸最高的有权解释机关作出裁定,而一旦裁定作出,就是最终的,任何人都必须服从。如中国全国人大常委会对香港基本法进行释法就是一个明显的例子。
但是,国际法则不然。由于国际社会不存在超国家的最高强制性争端解决机关,当对法律的解释产生歧义时,往往当时各方各执一词。而未经当事各方同意,任何一方不得强行将这类争端诉诸国际裁判机关,国际裁判机关对于这样的争端也不具有国内法意义上的强制管辖权。这种情况势必使国际法规则的效力受到影
响。因而也就产生了国际法规则的不同级别或俗称的档次(grade)。此处,grade与hierarchy不是同一含义,前者是指质量的优劣;后者则指上下级或支配与被支配的关系。
自我解释的国际法规则(auto-interpreted rules of international law)
如果当事双方在解释法律规则的过程中未出法律所准许的界限,那么各自可以坚持自己的解释。从技术的角度看,这都是法律范围内的解释。由于没有强制性的集中的权威机构,出现这类争端很难解决。因此,不仅解决争端的时间要拖得很长,而且这类规则容易发生被滥用的情况。所以自我解释性的规则对大国有利,这类规则也对国际法的效力影响最大。(既然如此,国家为什么在相互关系中还要遵守国际法?或者,为什么绝大多数国际法规则为绝大多数国家,在绝大多数时间所遵守?)
可裁判性的国际法规则(justiciable rules of international law)
当事双方事先约定将有关法律解释和适用的争议提交第三方进行仲裁或司法解决。如果自我解释的国际法规则容易被滥用,那么可裁判性的国际法规则就不可能产生各执一词的结果。当事国不论是大国还是小国,强国还是弱国,只能在其选定的裁判机关面前主张自己的意见。这样则有极大的可能导致公正的或令人满意的裁判结果。10
司法性的国际法规则(judicial international law)
这类国际法规则主要是指国际法法院或类似权威的审判机关在司法实践中所运用的法律规则。这是目前国际社会中,相对公正客观的国际法规则。之所以是这样认为,有下列理由:(一)国际法院的管辖权的行使是经过有关国家同意的。在国际法院审理案件的过程中,不仅有详细的、完备的程序,从而保证当事国能充分地就自己的主张各抒己见,把争端的真相、实质彻底查清。(二)组成法庭的法官在质量上是最好的。对于国际法院法官的资质,国际法院规约作了规定即:Article 2. The Court shall be composed of a body of independent judges, elected regardless of their nationality from among persons of high moral character, who possess the qualifications required in their respective countries for appointment to the highest judicial offices, or are jurisconsults of recognized competence in international law. 因此,这类机关对法律的解释和适用是最权威的。目前“司法性的国际法规则”已经牢牢地扎根在国家实践中。国际法院审理的案件之多,所涉及的问题之广,是历史上从来没有过的。在国际法院作出的判决中,绝大多数都得到了有效的执行。因此,我们一方面要努力促进“司法性国际法规则”的发展;一方面要特别注重对“司法性国 需要指出的是,无论自我解释的国际法规则,还是可裁判性的国际法规则,都属于法律规则,惟有不同的是质量级别的差别,或档次的差别,或形象地说是含金量的差别。前者可能是10K(克拉)后者这可能是18K(克拉)。当然最高级别,或档次最高,或含金量最高(24K)国际法规则要属于“司法性的国际法规则”(judicial rules of international law)
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际法规则”的运用。
就法律的实施而言,国际社会不存在类似国内社会中的具有强制管辖权的司法机关对国家是否违反国际法以及违反国际法所引起的后果作出有强制性的裁判。也不存在类似国内社会中的具有强制执行权的执行机关,如警察,来强制执行国际法。国际法的性质决定了它的实施主要是依靠主权国家自身的力量,并在某些情况下依靠国际社会的集体力量作为辅助。
缺乏一个集中的立法、司法和执法机关并非意味着这些机关的特定职能在国际法制度中不存在。毕竟新的国际法规则在不断产生;国际间的纠纷也得以法律上的解决,比如国际法院受理的案件近年来在大幅度地增长。大量的国际法义务也能为国家所自觉地遵守。这样的一个特点只是说,国际法制度的实际操作并非如同我们所熟悉的国内法那样,这虽然并非是国际法的一个致命缺陷,但是却产生了许多国内法中不曾有的困难。
就对违法进行制裁而言,由于国际社会不存在集中的强制制裁机制,对于违反国际法的制裁,主要是通过法律所允许的并由个别国家所实行的单独自助行为,同时,以国际组织所提供的集体制裁相辅之。采用自助的方式对违法者进行制裁,明显对强国有利,对弱国不利。(第二次世界大战后成立的联合国是主权国家防止战争、以集体手段维护世界和平的努力。联合国宪章规定了由安理会来决定是否发生或存在对国际和平的威胁和破坏。同时,安理会可以分别通过经济方式和武力手段对威胁或破坏国际和平的国家进行集体制裁。但是,威胁或破坏国际和平并不一定就是违反国际法(如朝核问题),因此这种集体制裁并不是针对违反国际法的情况。再者,由于安理会五大常任理事国享有否决权,这种集体制裁的方式对于威胁和破坏国际和平的情况并非总是有效,它只能起到辅助的作用。当然,这并不是否认国际法制度中对不存在对违法者的制裁机制。只是表明这种制裁同国内法中对违法这所给予的制裁相比,其公正性和有效性都有待于提高。)
4、 大量的国际法规则需要国家国内法的补充才能得以实施。国际法只是规定了国家在国际关系中享有哪些权利和承担哪些义务。具体地行使权利和履行义务仍然是各国具体的国家机关按照国内法规定的具体程序来行使和实施的事情。没有国内法加以补充,国际法很难得到实施。如国际法上有关裁军和军备控制的规定、有关打击恐怖主义的规定、有关国家间贸易关系的规定、有关环境保护的规定、有关武装冲突中,作战方法和保护平民及伤病员的规定等等,只能由各国有关的具体主管部门加以落实和实施。
上述各点就是我们在学习国际法的过程中所要注意的国际法的特点。同国内法相比,这些特点很容易被看成是国际法的弱点。许多学者把国际法视为“弱法”(weak law)原因亦在于此。这里,我们指出国际法的这些特点并非是贬低国际法的重要作用,而是为了使人们对国际法有一个全面、客观的认识。
应当强调指出,所谓的这些特点是同国内法相比较而言的。国际法的历史,如果从1648年威斯特伐利亚和会算起,距今还不到四百年。但是这期间,国际
法是随着国际关系的进步发展而不断前进的。作为现实国际关系中的一种力量,国际法虽然在许多方面不尽人意,但是它在国际关系中的作用越来越明显,越来越重要。目前国际法的适用范围涵盖了国际生活的方方面面,从陆地到海洋、到深海海底、到极地、直至外层空间,所有的人类活动都受到国际法的支配和规范。此外,如国际经济往来,国际电讯、交通、运输金融、贸易,国际人权的保护,国际环境的保护,维护和平,促进发展等等都有相关的国际法规则加以调整。可以确定地说,在国际舞台上,没有不受国际法所规范的领域。的确,没有国际法作为国际社会的管理机制,日益加剧的相互依存的世界将无法生存和运转。11
第四节:国际法的法律性质
1、 对国际法的否定论
由于上述国际法的特征,一些学者对国际法的法律性质持否定的态度,认为既然在主权国家之上没有更高的权威可以制定、解释、适用和执行国际法,国际法在理论上就不可能是法。此外,国际法的否定论者还强调,在国际关系的现实中,违反国际法的行为并不罕见,但是国际社会对于违反国际法的行为,尤其是大国或超级大国违反国际法的行为不能予以制止和制裁,因而,即使认为国际法是法的话,它也不是一个有效的法律制度。
主张国际法不可能是真正的法律(true law)的理论根据主要是基于下列几个方面:
1)国家利益说。这是意大利政治家和政治哲学家马基雅维利(Machiavelli 1469-1527)提出的否定国际法是法律性质的学说。马氏生活在欧洲封建制度正在瓦解和欧洲各国专制权力已经巩固的时期。那时欧洲出现了一系列的主权国家,由于相互敌视和争夺,这些国家的君主提出自己的意志就是法律,而且是最高法律的主张。在这种背景下,马氏提出了所谓“只要目的正确可以不顾手段”的著名主张。因此,当道德规则或法律规则与对内维持国家权力的基本利益或对外抵抗敌人以保护本国的基本利益发生冲突时,该国的统治者必须根据后来人们称之为“国是理由”(Raison d’etat)或“以国家利益为名的理由”,使国家的基本利益处于对道德规则或法律规则优越的地位,也就是说,政治需要要求无视道德义务或法律义务时,国家统治者应坚决不履行道德义务或法律义务。马氏的学说对现代国家对国际法的态度自然有一定的影响。例如,1914年第一次世界大战爆发前,德国违反保证比利时和卢森堡中立化的1839年伦敦条约,使其军队入侵比利时和卢森堡。德国首相贝特曼·霍尔维. 国际法是一个在横向的社会结构基础上建立起来的平等主体之间共存与合作的法律。作为一个以协商方式或曰“民主方式”而非以霸权或专制方式形成的国家间的法律,当代国际法无法摆脱不稳定的命运。因为国际法律秩序的内容、所建立的迈向和平与社会正义法律原则之意图,只有在国际关系中的暴力与霸权结构结束的那一天,国际关系民主化的成为现实那一天,方能得以实现。忽视如此关键的核心问题,企图以一种普世理论或理想模式,不论是“世界经济”、“世界国家”、“世界政府”、“世界公民权利”、“世界内政”,还是大胆预言所谓国家末日、国家主权的消失,来解决现存国际法律秩序的所有问题,都将为人类带来更大的失望。现实是,世界社会根深蒂固的分裂,南半球与北半球、中心地区与边陲地区之间的巨大差距,仍然是国际法、国际关系所面对的基本问题。而未来国际法的成败,是否能作为真正人类文明的成就,关键取决于国家间基于平等关系的合作。
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希(Bettmann Hollweg)竟然公开宣称,伦敦协定不过使一张废纸(a scrap of paper)。
2)自然状态说。这一学说为英国政治哲学家霍不斯(Hobbes, 1588-1679)所主张。按照霍氏理论,所谓国际社会只不过是一种假说(hypothesis)。霍氏认为,国家间的关系只是处于一种自然状态中(state of nature),既不可能受到法律的支配,也不可能受到道德的支配。在这种自然状态下,各主权国家都尽自己最大的力量为自己取得最大的利益和权力并保全自己的生存。因此,国家间的关系是由物质力量相互关系的自然法则来调节。这些自然法则包括弱肉强食、暴力掠夺。虽然霍氏认为国际法就是自然法,但他的自然法并非自然法学派主张的自然法,而是实行自然权力的自然法则,即满足自己欲望并保全自己生存权利的自然法则。
3)国际道德说。目前从理论上否定国际法法律性质的较有影响力的学说是英国19世纪分析法学派的创始人奥斯丁(Austin, 1790-1859)。奥氏将法律定义为主权者做出并以制裁予以强制执行的命令。
Laws properly so called are a species of commands. But, being a
command, every law properly so called flows from a determined
source…. Whenever a command is expressed or intimated, one party signifies a wish tht another shall do or forbear: and the latter is
obnoxious to an evil which the former intends to inflict in case the wish be disregarded….Every sanction properly so called is an eventual evil annexed to a command.
And hence it inevitably follows, that the law obtaining between nations is not positive law: for every positive law is set by a given sovereign to a person or persons in a state of subjection to its author. As I have already intimated, the law obtaining between nations is law
(improperly so called) set by general opinion. The duties which it
imposes are enforced by moral sanctions: by fear on the part of
nations, or by fear on the part of sovereigns, of provoking general
hostility, and incurring its probable evils, in case they shall violate
maims generally received and respected.
至于国际法,由于不符合他对法的定义,因此只能被称为“实在的国际道德”。他说,所谓国际法是一个不恰当的称呼,因为它是为一般性意见所创造出来的。奥氏认为国际法所赋予的义务是由道德的制裁来保证其履行的,即由于某些国家和政府害怕其违反国际道德的行为将引起一般的敌对,从而对它们发生有害的结果而得到实行的。但是,奥氏也承认他的所谓道德制裁与法律制裁是相似。
4)除了存在着理论上否定国际法法律性质的学说以外,在一些国家的对外政策思想界里,有所谓“现实主义学派”(realists, realist school)。现实主义学派强调实力和国家利益在国际关系中的支配作用,往往无视国际法的作用。“现实主义学派”的创始人摩根索(Morgenthau)在其著名
的《国家间政治》(Politics among States)一书中,极力抨击用法律的方法研究国际关系,认为国际关系只有两项基本原则:极权政治和国家利益,而国际法是毫无意义的。他的一句名言是:“国际政治的铁的法则是,法律义务必须让位于国家利益。”现实主义学派,包括新现实主义学派,一般都对国际法持否定态度。他们信奉,在国际关系中强者为所欲为,而弱者必须承担一切。主张现实主义学说的代表人物除了摩根索以外,还有坎南(Kennan)和基辛格(kissinger)
2、 对国际法否定论的批判
对国际法的否定论无论是从理论还是从实践来看都是站不住脚的。
1) 主张主权国家之间不可能有国际法的理论大都从绝对主权的概念出
发,认为既然国家主权是最高的权利,主权国家就不可能受到国际法的拘束,如果是受到拘束,也是由于自己限制主权的结果,而主权国家可以自由的决定受国际法拘束的范围,甚至必要时取消这种拘束。然而这种绝对的主权观念既不符合国际生活的现实,也无法从理论上自圆其说。这是因为,国家除了是主权的之外,又都是平等的,那么一国要求自己的主权得到尊重的同时,也必须尊重别国的主权,相互尊重主权的原则是国家主权平等原则的逻辑结果,而国际法正是在这种相互尊重主权的基础上才能得以产生,而相互尊重主权又必须以承认国际法的拘束力为必要的条件,否则国际社会就处于无序的状态,一国也无法真正维护自己的主权。这样主权就不是绝对的,而是相对的。所谓相对的主权是指国家对外都是独立的,都不受其他国家意志的支配,但是每个国家都不得以单方的意志决定或改变国际法的内容,或不承认国际法的拘束力。
2) 国际法的否定往往是从国内法的概念出发,以国内法的强制性标准来衡量国际法所得出的结论。然而由于国际社会与国内社会的结构有着本质的不同,因此也就没有可能、也无必要要求国际法在各个方面都与国内法相同。除了两者在一个基本点是相同的之外,即国际法的主体认为国际法是由拘束力的行为规则,正如国内法的主体认为国内法是由拘束力的行为规则一样,用国内法的标准来衡量国际法是不是法是不科学的。其实即便是不同类型的国内法之间差别还是相当大的,如伊斯兰国家的法律制度与西方国家的法律制度,更何况国际法与国内法之间。总之,法律的存在并非以一个集中的、凌驾于社会之上的立法、司法和执法机关作为绝对条件的。
3) 国际法的否定者往往以国家,特别是大国违反国际法而得不到制裁来否定国际法有效性。这在实际上也是很难站住脚的。首先违法行为的出现并不能否定法律本身,相反恰恰说明法律的存在;其次,在任何国内法中并非所有违法者都得到有效制裁,包括向美国这个自称为法治最发达的国家,也有许多有影响的人物犯法而不受到制裁的情况,如Simpson案就是一例,但这并非影响美国法律制度的法律性质。作为国际法来说,
强国,尤其是超级强国违法得不到制裁,这是事实(如2003年美国对伊拉克动武),这主要是由国际关系的特点决定的,但这并非影响国际法的法律性质;同时,这也正是人类社会未来努力的方向。评价一项规则是否为法律并不主要看它是否得以有效的执行,而主要在于它所规范的社会成员是否承认或接受它为法律。英国著名的法学家哈特曾说过法律作为社会管理的一种手段,其主要作用并非体现在私人间的诉讼或检控方面。私人诉讼或检控虽然是对付违法行为的重要举措,但是此种举措仍然是辅助性的。法律的作用体现在运用法律来管理、指导和计划法院外生活的不同方面。12
4) 实践中,绝大部分的国际法规则都能得以严格的遵守,这是没有疑问的。在日常的对外关系中,国家从来都是将国际法所确立的行为准则适用于实际的国际交往中,并把这些行为准则作为法律规则来遵守。所有涉及对外关系的政府部们都设有专门的机构,为对外交往中发生的国际法问题提供专业咨询。参考国际法的规定已经成为国家日常决策过程中的一部分。13特别应当注意的是,在国际关系中,违反国际法的情况毕竟是个别的,即使一国违反国际法,也总是寻找法律借口,为自己的行为开脱。人们的印象是国际法常遭破坏主要是由于违法现象常见诸媒体报道的缘故。事实上,必须看到,目前,世界上还没有一个国家说国际法不是法,也没有一个国家公开宣称它不遵守国际法,相反,大量的实例表明,在国际关系中,绝大多数的国际法规则,在绝大多数时间里,为绝大多数国家作为法律所遵守。(Most rules of international law, in most times are observed by most states)
5) 最为重要的是,所有国家,包括大国在内,无一不承认国际法的法律拘束力。因此,有的作者指出:“受到国际法规范支配的国家都认为国际法是法,你认为不是,你算老几?”当然,在肯定国际法是法律时,对它的作用也不应不现实的夸大,国际法在国际关系中虽然重要,但作用并非是无限的和万能的。在实践中,国际法并非是规范国家行为的唯一方法,国际法的适用往往与外交和对外政策复杂地交织在一起。其实国内法也是如此。
第五节:国际法的效力根据问题
国际法什么对国家具有法律上的拘束力,即国际法的效力根据在哪里?这个问题是国际法学的一个基本理论问题。严格地说,这个问题不是一个法律问题,因此,无法从法律在规则本身中找到答案。自近代国际法产生以来,关于国际法效力根据的理论一直众说纷纭,对国际法的效力根据问题的不同认识形成了不同的国际法学派。目前,在这个问题上的争论,主要分为自然法学派(School of Natural Law)和实在法学派(School of Positivism)(亦称“实证法学派”)。其他 The principal functions of the law as a means of social control are not to be seen in private litigation or
prosecutions, which represent vital but still ancillary provisions for the failures of the system. It is to be seen in the diverse ways in which the law is used to control, to guide, and to plan life out of court. 参见哈特著《法律的概念》, 第二版,牛津大学出版社,1994年, 第40页。
13 I. Brownlie, The reality and efficacy of international law, BYIL, vol. 52 (1981), at 1.
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学派要么是这两个学派的折衷,要么是这两个学派的延伸。当代国际法学者往往不标榜自己属于哪个学派,但是,他们的学说或是受到自然法的影响,或是受到实在法学派的影响。除此以外,第二次世界大战之后,在美国国际法学界还兴起了所谓政策定向学派(Policy-Oriented School),这一学派至今仍对对美国的外交政策和国际法实践产生着相当大的影响。
1、自然法学派 (School of Natural Law)
早期的国际法受神学和自然法学的影响,认为国际法就是自然法,或起码是自然法的一部分,或是自然发对国家关系的适用。早期的自然法学派是以近代国际法学的奠基人格老秀斯为代表(Hugo Grotius)。依他的主张,国际法的效力根据(the basis of International Law)为自然法和国家的一般同意(consent)。而大部分国际法规则之所以对国家具有法律上的约束力是其出于自然法的原因,合乎理性(reason),其余部分则出自于国家的公认或公共同意(common consent)。总之,早期自然法学派具有两重性。国际法首要的效力根据是基于自然理性,次要的效力根据则为国家同意。
后来,自然法学派中的一些学者给予自然法更高的地位。这派学说否认有任何基于一般同意的国际法规则,不论其表现习惯还是条约,他们认为,现存的国际法规则只不过是自然法的实在化。自然法成为国际法唯一的效力根据。所以,国际法规则不能求之于国际交往的实践中,而应从哲学的方法或从国家的本性及存在的目的去推求(deduction)。这里,自然法学派提出种种抽象的自然法概念作为国际法的效力根据,如人类良知、人类理性、社会主义、人类共同的法律意识、国际社会的共同利益,甚至神学的教义,还有些自然法学者从社会学观点出发认为自然法等同于适用国际关系的理性与正义原则。
按照自然法学说,在实在的习惯法或条约法后面和上面,存在着一个绝对公正的法律,这个绝对公正的法律可以从人的本性、社会本性、或者甚至事物的本性去推知。作为最高立法者的自然才能创造出真正的、合乎事物本性的法律,而一切实在法都是从自然法获得其效力的。所以,习惯、条约等实在法的渊源不能产生真正的法律,他们只是以某种形式,在某种前提下复制了法律。
2、实在法学派(School of Positivism)
同自然法学派相对立的是实在法学派。实在法学派起源于十七、十八世纪,到了十九世纪中叶至二十世纪初叶,这一学派在国际法学中占了优势。实在法学派认为,国际法之所以对国际社会成员具有拘束的效力,并非如自然法学派所主张的所谓“理性之命”。国际法的规则不是可以依推理的方法来发现的。相反,这些规则的效力之所以具有法律的拘束力,是因为国家自己承认它们。因而这种规则应当依归纳的方法从国家交往的实践中去推求,并用国家的实践来证明。这样,对于实在法学派来说,国家的同意(consent)是国际法效力根据的唯一基础。这种所谓同意可以分为明示或默示。明示的同意表现为条约,而默示的同意则表现为习惯。这种所谓国家间的同意又称之为“共同同意”说(common consent)。即只有国际社会成员的共同同意,才能创造出对它们具有拘束力的法律规则。
实在法学派主张的共同同意说是非常流行的学说,至今仍有影响,这一学说的背后所反映的法律价值观、或法律的基本理念是把法律作为社会上占优势那部分人的意志(will)。表现在国际法上,国际社会是由国家所组成的,而国家是有意志的。国际法的效力根据归根结底是国家意志的反映。
什么是共同同意?它是否指国际社会所有的成员对所有国际法规则的同意。如果是这样的话,那么这种所谓共同同意在实践上是永远不能确立的。因为如果同意构成义务,那么撤回同意,义务也就终止。这样,国际法体系就如同建立在沙滩上,随时都有倒塌的可能。对于这一点,实在法学派的回答是,所谓共同同意,是国际社会成员在任何特定的时间内对包含国际法作为整体的规范总体的同意,即国际社会成员同意他们之间相互关系受到法律的支配。
自然法学派所主张的实质是把一切合乎自然正义的规则都上升为法律规则,一切法律必须符合正义才能具有合法性,而实在法学派所强调的是任何规则不能仅仅因其合理即视为国际法范畴。在成为国际法之前必须证明这个规则确实为各国的同意。
总之关于国际法效力的理论,各派有各派的主张,在其主张中都有合理的成份。自然法的观点在二战后审判德国纳粹中得到某种程度的采用。而实在法的观点有助于我们区别现行法(lex lata)与应有法(lex ferenda)。
如前所述,从国际法本身是无法寻找到其效力根据的,法律的效力根据必须从法律之外寻找。国际法是国家间的法律。国际法的拘束力,从根本上说,源自国家在国际交往中对法律的需要。国家利益的相互性和对等性使得国家只有在法律建立的秩序里,依法律的规范行事,才能使自身的利益在最大限度内得到保证。国际法具有法律的效力是不可否认的事实,至于在理论上如何说明则是另外一个问题。在这方面恐怕永远要争执下去。
国际法的效力根据问题是一个非常复杂的问题,各种学说都有各自的特点,至今为止尚无完全令人满意的答案。同时,也应当看到,关于国际法效力根据的各种学说在不同程度上各有可取之处。即使“政策定向说”接近于对国际法的否定,但是,它提出从政策的角度来研究国际法的方法,对于了解各国外交政策对国际法效力的影响,还是有一定帮助的。影响国际法效力根据的因素是多方面、复杂的。但是从现实的观点看,国际法具有法律效力是无可否认的事实。至于在理论上如何说明这个问题则是另一回事。从现实的观点来看,国际法的效力根据来自于国家的同意。这个同意不是对具体法律原则和规则的同意,而是同意用法律来规范和调整它们之间的相互关系。
第六节:国际法的作用
现实的法律是通过原则、规则和制度和程序建立起来的一种特殊的社会规范。与其他社会规范制度,如道德、宗教和伦理不同,法律作为特殊的社会规范是任何一个有组织的社会不可避免的产物。人类历史中的各种社会,无论社会形态和结构如何,无不以法律作为社会规范的工具。国内社会是这样,国际社会也是这样。基于这样一种认识,国际法作为国际关系的产物,自它产生那天起,就
一直在国际关系中发挥着独特的作用,而且将继续发挥这种独特的作用。
1)国际法是国际社会生存和发展的法律纽带。
国际社会成员在历史、文化、传统、价值观念、自身的政治、经济法律制度有很大的差异。国际社会的结构也不同于国内社会的结构。然而,正是通过国际法,国际社会的成员之间的交往才有可能有序的进行。国际社会本质上是一个法律共同体。国际法是国际社会生存和发展的法律纽带。
2)国际法是国际关系中规范国家行为的法律准则
国际法为国家在国际关系中的行为规定了统一的标准,是国家在开展国际关系中的必须遵守的“游戏规则”。
3)国际法是维护国际交往秩序的法律保障
任何社会交往只是在有秩序的情况下才能得以正常进行。
4)国际法是国际关系中评判一个国家行为是非曲直的最终标准。
国家之间的纠纷在国际关系中不可避免。分清是非曲直往往是解决纠纷的前提。国际法是国际关系中评价国家行为是非曲直的最终标准。
5)国际法是国际关系中国家维护自身权益的重要的工具。
历史已经证明,并将继续证明,国家只有遵守国际法,才能在国际交往中获取最大的利益。同时,在法律的框架内追求国家利益的也是人类文明进步的表现和规律。国际法为国家维护国际交往中的各种权益提供了重要的保障。
第七节:中国与国际法
中国和平发展过程中的几个问题是无法回避的
1、中国与霸权国家的关系问题;
2、中国与现行国际体制的关系问题;
3、中国与周边国家的关系问题;
4、台湾海峡两岸的关系问题;
5、中国自己内部制度的问题;
6、中国自身文化(软力量)的问题。
所有上述问题均与国际法紧紧地联系在一起。
第八节:国际法的范围
这里,我们引用目前国外流行的一部国际法教本来进一步说明这个问题。
International law is not a ‘course’; it is a curriculum.
Whether studied under one embracing rubric or spread
over many, international law is a comprehensive,
many-sided legal system. One can find in it the basic
concepts of any legal system—property and tort, injury and
remedy, status and contract. It has its own law-making
and law-applying procedures. There is international
economic law, and law of organizations. There is law
governing ‘public lands’ and common environments, as in
outer-space and the deep sea. The ‘public law’ of the
international legal system is not yet vast, as was true of the
national law of even developed states only a few decades
ago; nonetheless, it might well fill several courses in any
comprehensive curriculum of international law, including
international counterparts of constitutional law,
administrative law, legislation, and judicial process.
International trade law, the international law of intellectual
property, international human rights law, and international
environmental law have already earned study in
independent courses and in courses combining national
and international cases and materials.
Philosophers and other scholars of law can also impose
their perspectives and ask their questions about the
international legal system. There is a jurisprudence and
a sociology of international law, and the beginnings of a
criminology.
Analogies, and nomenclature, from domestic law re, of
course, deceptive, for there are profound differences
between domestic societies and international society (itself
a metaphor), and between national and international law.
But the concepts, the perspectives, even the nomenclature
of domestic law, when used with caution and with
awareness of the differences, can be directed at the
international system as well. A comprehensive
perspective on international law like that which is
commonly applied to domestic law would help explain
international law and render defensive, apologetic
justifications for studying it supererogatory.
范文三:论国际法的性质与作用
论国际法的性质与作用
>
国际法是否是真正意义上的法?对这一问题人们己作出了肯定的回答。但学习或运用它的时候,有许多人仍产生这样那样的困惑与疑问。有的人对国际法抱有不切实际的幻想,仿佛有了国际法,就有了解决一切国际问题的“灵丹妙药”,各国就可相安无事、高枕无忧了;也有的人因为国际法功能的局限性而竭力贬低国际法的作用,将之视为一些只唱高调、不切实际的东西,甚至认为它是可有可无的。无论是“国际法万能论”还是“国际法虚无论”都是建立在对国际法本质的模糊甚至错误的认识上,是一种不辩证不科学的态度。本文试图通过对国际法功能的探讨来揭示国际法的本质和说明国际法的现象,以便更好地为国际法理论与实践服务。
国际法与国内法是以法的创制和适用主体的不同作为标准来划分的。国内法由特定国家创制并适用于本国主权所及范围,其调整的主体主要是一国范围内的个人和组织;而国际法则由参与国际关系的国家通过协议制定或由各国公认,适用于国家与国家之间的关系,其调整的主体主要是国家,从法的功能角度来看,任何法都有规范作用与社会作用之分,”?按照法理的这一解释,国内法、国际法都不例
外。法的社会作用体现在法是维护一国统治阶级统治的工具,它决定于法的本质和目的;法的规范作用则指法作为由一般法律规范构成的体系是用于调整人们的行为的,这是法的最明显的特征。可以说,法正是通过调整人们的行为这种规范作用(作为手段)来实现维护阶级统治的社会作用(作为目的)。?
国际法的社会作用是什么?它的规范作用又体现在哪里?在国际法诸多的著作、教科书、论文中,很少见到对这一问题的分析。然而,不了解它,我们就无法对国际法的功能有一个全面和深刻的认识,也就无法在实践中使国际法发挥更大的作用。
我们先来探讨国际法的本质。国际法是在国际交往中形成的,各国参与国际交往的主体是各国掌握政权的统治阶级,因此,按照公认的国际法理论,国际法是各国统治阶级意志的体现,这种统治阶级的意志只有以国家名义出现才能形成对各国有拘束力的国际法,因此,国际法也是各国国家意志的体现。“由于各国的统治阶级,特别是不同政治、社会制度的各国统治阶级,不可能设想都抱有共同的意志,所谓国际法代表各国统治阶级的意志也只能说是代表它们的协调意志”。?各国统治阶级的意志建立在不同的物质生活条件、不同的意识形态、不同的文化传统及不同的历史渊源下,因而体现在国际交往中的要求是不同的,但是他们共同的目的都是为了从国际交往中获得更加稳定的有利于其阶级统治的国际环境和尽可能多的国家生存
需要,因此必须求同存异,协调一致,而只有如此各国统治阶级的根本需要才能实现。可见,国际法的社会作用就在于通过体现各国的协调意志来为各国统治阶级在国际交往中的需要服务。国际法是各国出于某种经过协调了的共同的需要而制定,国际法是达到目的的手段,而非目的本身。民主的国际法应当也只能够以国际社会协调一致的共同需要或共同利益定向。
各国统治阶级对国际法的需要甚至被有的国际法学者解释为国际法效力的唯一根据。18世纪普鲁士自然法学者沃尔夫就提出了“必要国际法”的概念,?他认为国际法是国家间相互联系的必要因素,国际社会对国际法的需要同人类社会对法律的需要是相同的。英国法学家菲力莫尔明确地认为:国家的本质同人的本质一样必然滋生他们相互间的一定的权利和义务,而这些权利和义务是由一定的法律加以定义和调整的”。?按照他的理论,国家的相互依赖关系是一个事实,而国家间的共同利益和由不同国家构成的国际社会决定了法治的必要和国际法的必需。虽然用这一理论来解释国际法效力根据有失偏颇,但它说明了这样一个事实:没有国际法,就没有一个和谐安定的国际社会秩序,国际法是为各国统治阶级的需要服务的。
国际法的历史发展进程也正是说明了这一点。纵观国际法的历史发展,每一阶段都与当时的国际社会的现实和各国统治阶级的需要相适应,并随着这一需要的改变而改变。古代国际法规范承认奴隶制
和贩卖奴隶的合法性,为了巩固各国奴隶主的统治地位,奴隶主国家间签订了一系列条约,规定相互帮助镇压奴隶起义以及对逃亡奴隶进行引渡。最著名的条约是埃及法老拉姆西斯二世和赫梯国国王哈杜希尔三世签订的和平同盟条约。?随着封建制取代了奴隶制,新的社会经济结构产生了新的统治阶级的需要,当时的国际法顺应封建阶级的需要将国家领土视为诸侯和君主的私有财产,允许国与国之间进行领土的赠与、继承、抵押。而随着欧洲一系列民主国家的产生,新兴的掌握了政权的资产阶级迫切需要确立国家主权如同“私有财产神圣不可侵犯”的观念,其结果形成了国际法一系列的进步原则,如主权原则、不干涉内政原则、条约必须遵守原则等。现代国际法己不再局限在欧洲版图上,它适用的领域不仅扩大到美国,而且扩大到整个美洲,不仅扩大到东方的土耳其而且扩大到新独立的亚非国家。国际法调整的主体和内容比以往任何时候都要庞大,各国统治阶级的意志也比以往任何时候都难以协调统一。然而,正如恩格斯断言:历史是这样创造的:最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来,而其中每一个意志,又是由于许多特殊的生活条件,才成为它所成的那样??”。?
虽然现代国际法表现出国家意志间的矛盾日益突出和多元化,但最终维护国际社会得以和平存在的国际法律秩序仍然要产生。按照多数国家统治阶级的普遍需要,一些不适合时代潮流的国际法原则和规定失去了赖以存在的政治和经济基础而被逐渐淘汰和取代,如所谓
依据权利的干涉、领土兼并制度、领事裁判权等;一些反映历史进步潮流,特别是有利于各国建立和发展和平共处、友好合作关系的新的国际法原则、规范和制度逐渐形成、发展、确立和实施,如民族自决原则、多民族及多国行使其对自然财富和资源的永久主权原则等;同时,一些传统的国际法原则和规定也被赋予了新的含义,从而能更好地适应当前国际社会的共同需要,如真诚履行国际义务原则,不干涉内政原则、主权平等原则等。?可见,国际法所建立的国际法律秩序体现着各国统治阶级在国际交往中达成的协调意志,这一协调意志是既斗争又妥协的产物,实质上“都表现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系。?
国际法的社会作用是国际法的功能之一,它通过体现统治阶级在国际交往中的协调意志来为其国家统治需要服务。国际法的另一功能是它的规范作用,即对现实的国际关系加以规范和调整。具体体现在:指引、评价、教育、预测及强制作用。国际法通过具有普遍意义的原则规则及一些适用于区域或双边的原则规则来指引各国的行为,依据这些原则,国际法主体明确了哪些行为是法律鼓励或允许的,哪些行为是法律限制或禁止的,从而决定自己的行为取向。国际法是判断、衡量一国行为是否合法有效的标准,是国际关系中一个普遍的评价准则,各国可依此对自己或他国行为合法性予以判断。国际法的教育作用体现在通过对合法行为予以支持、鼓励和赞扬来维护一国的声誉、名望和信誉,通过对违法行为的限制和制裁使一国在国际社会声
名狼藉甚至处境艰难,从而影响一国的国家决策和国际实践。国际法还具有可预测性的作用,按照国际法,各国可以预先估计到相互之间的行为及其后果,并积极维护自己的合法权益,増强国际交往的安全感。国际法的强制力早己明确规定在许多的造法性条约中,如《联合国宪章》第四十一条、第四十二条,?规定可通过单独或集体制裁使违法者受到处罚。总之,正如一位瑞典法学家所言:国际法是国家间相互关系的向导,它将在不同背景的国家共存的国际社会中建立行为规范,因为,假若他们不能共存,就意味着代替的是战争和冲突。”1
国际法的社会作用和规范作用体现了国际法作为法所具有的不可替代的功能。但是按照辩证唯物主义的观点,任何事情都有其固有的局限性,国际法的作用不是绝对的,相反,它在很多方面似乎无能为力,这种功能的缺陷是由国际法的性质决定的。
按照国际法的理论,国际法的渊源主要是国际条约和国际习惯。在国际条约中分为“契约性条约”和“造法性条约”两类,契约性条约是国家间确立其具体事项上权利义务的条约,如边界条约、通商条约等,它形成缔约国之间的行为规则,多数学者称之为‘特殊国际法”。1造法性条约是专门确立、修改国际法原则、规则、规章制度的条约,是“一般国际法”?,造法性条约是普遍性的多边条约。但
迄今为止,条约无论怎样普遍都没有涵盖世界上的所有国家,《联合国宪章》也不例外。国际习惯被认为是适用于所有国家的,但国际习惯是“不成文”的,要证明它的存在必须寻找证据,证据从各国的国际交往实践及其他资料中去寻找,具有相当的难度。事实上,许多被认为是国际习惯的一些原则、规则、规章制度己被确立在一些国际条约中,如《联合国海洋法公约》确立的大陆架、专属经济区等制度,我国提出的和平共处五项基本原则也能在《联合国宪章》及其他一些国际法律文件中找到根据。国际条约与国际习惯之间的界限、造法性条约与契约性条约之间的界限己越来越难以严格区分开来。通过以上对国际法表现形式的简单介绍,不难看出,国际法调整的国际法律关系有若干不确定性因素:第一,国际法律关系主体的不确定性。国际法主体是国际法律关系的参加者,主要指国家。由于国际法是国家以协议方式制定的,因此,无论是“一般国际法”还是“特殊国际法”,是否签订、批准加入,完全由一国的国家意志决定,是完全自愿的。这种状态导致了国际条约的主体的多元化。根据“条约只约束缔约国”的国际法原则,不同的条约对不同的国家具有不同的拘束力,由此每个国家之间承担的相互间权利义务也变得日益纷繁和复杂。
第二,国际法律关系的客体的不确定性。国际法客体是指权利义务所指向的对象,从条约的角度上说也就是各条约所关心的事项。由于每个国家都有着自己的国家利益和国家生存需要,在与他国交往时也会依据对象的不同选择自己国家利益的着眼点,因此,对于不同
的国家来说关心的事项是不同的,就会形成各种不同的经过协调了的共同需要,表现为各种不同类型的条约。显然,国际法律关系的客体是由不同的国家根据其特殊的共同需要所决定,而这一共同需要是什么,则要根据各国条约形成时的具体情况来确定。
第三,国际法律关系的内容的不确定性。国际法律关系的内容就是国际条约中所规定的具体的权利和义务。国际法的内容由各国协商确定,一国承担怎样的义务,享受怎样的权利,由一国根本的国家利益来取舍。正如阿库斯特所言:国家一般不愿意赞成将来可能被用于反对自己的情形”;1世界上没有一个国家愿意制定并受约束于一项仅限制自己而不限制他国,仅惠及他国而不惠及自己的国际法规则。毫无疑问,国家利益是第一位的。因此,不同的条约具有不同的权利义务内容,同一条约的权利义务因国家的不同也会有差异,国家还往往在条约中附有各种保留,使得对其他国家适用的规则不再适用于自己。可见,国际法律关系的内容是错综复杂、千差万别,必须具体问题具体分析。
无论从国际法律关系的主体、客体还是内容上看,国际法都不具备国内法所具有的统一性。虽然有学者论证了国际法中存在着一种国家对国际社会应承担的整体法律义务,5但我们注意到,这一整体法律义务归根结底仍是国际法基本原则所规定的国家义务,如尊重主权、不干涉内政、和平解决国际争端等。这些义务所保护的既是国际
社会的根本利益也是各国的国家利益,因为维持国际和平与安全、促进国际合作与发展不仅有利于国际社会建立良好稳定的国际秩序,也有利于各国在这一国际环境中更好地生存和发展。国际法正是通过设立这一整体义务来保护各个国家的个体利益。国际法的非统一性不仅己经存在,而且必将存在。只要国际社会存在各主权国家,它还将继续保留这一非统一性和不确定性进一步协调和发展。
国际法不能够左右和决定自己所适用的主体、所规范的客体、所形成的内容,而它所遇到的困难远不止这些,对国际法最大的挑战在于它如何实施,特别在强制实施方面。国家强制力是法的本质特征之一。1法律的原则规则是一种良好的意愿,而要使它变为现实需要行动。在国内法中,广大公民和各种组织在国内法规范中依法行事,更有公、检、法各种机关来保障法律的实施,法律具有了很强的实施功能。而在国际法中,没有也不可能有超国家的国际强制机关来保障其实施,它的实施主要是通过各国的自觉自愿实现的,如果一国不遵守国际法,受害国也可能通过单独的自助行为如抗议或警告,要求赔偿损失和道歉,发动舆论进行揭露和谴责,甚至采取武装自卫来抗击不法行为,或者也可能通过集体行动或集体制裁来捍卫自己的权益,保障国际法的实施。可见,国际法的强制实施方式与国内法大相径庭,雪上加霜的是,即使是这样的强制实施方式也有很大的局限性。以《联合国宪章》为例,对于违反宪章的国际不法行为,诉诸联合国国际法院或请求采取联合国集体制裁或行动是强制履行国际义务的一种渠
道,但是,必须注意的是:
第一,国际法院的诉讼管辖权建立在国家同意的基础上。也就是说,只有在国家明确表示同意接受国际法院管辖的情况下,国际法院才能对其进行管辖。《国际法院规约》第36条第2款规定了一种“强制管辖权”,但这一管辖权实际也是以国家的事先声明为前提的。从70年代初的第25届联大开始,有一些提议试图将国际法院的这一“强制管辖权”变成各国普遍的强制性义务,但遭到普遍地反对。这一建议忽视了这样一个事实,即今天的国际社会是由180多个主权国组成,而且任何国家都不愿意被强行限制其主权。从国际法院成立以来的记录看,声明接受强制管辖权的国家与联合国会员国总数相比是呈下降趋势的,截至1994年7月31日,只有不到联合国会员国总数1 的58个国家声明接受国际法院的强制管辖权,而且其中相当一些国家还附有多种保留。7
第二,国际法院判决的效力范围仅仅限于争讼当事国和所涉争端本身,更重要的是,国际上没有强制执行判决的机构。国际法院本身不能强制其判决执行,联合国也没有强制执行的功能。受害国所能做的只是进一步向联合国安理会申诉以请求声援。
第三,在《联合国宪章》中赋予安理会以某些执行集体行动的能力,但它的范围和作用是很有限的,这种能力只能运用于发生侵略
和其他破坏或威胁和平的事端这种场合,并在特殊情况下通过特殊程
序才能实现。
范文四:国际法的性质
【摘 要】国际法是国家间交往中形成的,主要是调整国家之间关系的,有约束力的原则、规则和制度的总体。而国际法是不是法律一直是一个有争议的问题。从法律的基本特征看,国际法是一种以权力和义务为内容的行为规范,虽然它不是由凌驾于各国权力之上的公权力的立法机关立法,也没有这样一种权力来保障强制力,但国际法是法律的一种特殊体系,有特殊的强制实施方式,国家可以单独或集体的力量来制裁违法者,而且法律本身的强制性与对法律的强制执行是两个不同的问题,即使是国内法也会存在这种问题。 【关键词】国际法;法律性;强制性;国际性 国际法这一构想,最初是由自由主义思潮的代表者们在一战结束后为构建世界和平秩序遏制未来可能的战争而制定的一系列措施中的一项。国际法的制定是出于希望能在无政府制度的国际体系中建立一个可能管辖各国的法律。同时期,同样的举措还有国际联盟(联合国的雏形)等。但是后来现实主义居上,且二战爆发,使得人们怀疑国际法的可行性。但无论如何,它还是保留至今了,而且发挥了一定的作用。 一、国际法是法律的一种特殊体系 国际社会的成员主要是国家,而国家在国际社会中都是独立的,平等的,在国家之上没有支配他们的权力,也不存在世界政府。国际法与一般法律一样,以一定的社会关系为其调整对象,并具有一般法律所具有的规范性和强制性的共性。有些学者为了在名称上对应国际私法,又称国际法为国际公法,但是国际公法与国际私法的相互关系是一个有争议的问题。我认为,通常所说的国际私法并不是直接用来调整国家之间的关系,而是一国在其涉外关系中用来调整不同国家的自然人、法人之间的民事关系的一种法律。 (一)国际法的主体是国家,国家是有主权的,因此国际法是平等者之间的法,这是国际法的基本特点。 (二)国际法的制定者是国家本身,是国家在合作与斗争过程中通过明示或者默示的协议,直接制定或者认可国际法的原则、规则和规章制度。 (三)国际法没有统一的,超越国家之上的强制机关,它是由国家本身单独或集体的强制为保障的。 (四)国际法的渊源是国际条约和国际习惯。 (五)国际法它不是某个或某类国家统治阶级意志的直接反映,但也不是超阶级的,任何时候,任何国家都极力按照自己的利益来主张、解释和利用国际法。 二、国际法的法律性质表现在以下几个方面 (一)国际法普遍存在于国际社会,并以国家条约和国家习惯作为表现形式。它们为国家以及其他国际法主体规定了一整套调整其相互关系的行为规则,为国家规定了国际法上的权利和义务。 (二)国际法是由众多国家依一定立法程序制定的,虽然不是由一国立法机关或一个超国家的国际立法机关制定,但今天的国际公约都是众多国家通过国际会议或国际组织的形式,依一定的程序制定的。 (三)国际法的法律效力为国际社会所承认。迄今为止,没有哪个国家声明否认或不遵守国际法,相反,各国政府都表明遵守国际法,有的国家还在宪法中规定,本国签订的国际条约是国内法的一部分。而一些重要的国际条约都明确规定了国际法的效力。如《联合国宪章》序言宣布会员国应“尊重有条约和国际法其他渊源而起之义务”,在宪章宗旨中,强调“以和平方法且依正义及国际法之原则,调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”。 (四)国际法具有强制性。虽然与国内法强制方式不同,但也是特殊的强制方式。《联合国宪章》第7章规定了对侵略行为的制裁方法,实际上就是执行国际法的集体强制方式,战后《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定了对战争罪、违反和平罪和违反人道罪的惩处,许多国际公约规定了对国际犯罪的惩处。在国际实践中,国家采取单独、集体或通过国际组织的方式对某些侵略行为实施制裁的事例时有发生。 三、国际法的国际性 (一)社会基础的国际性。国际法的社会基础是国际社会,而国内法的社会基础是国内社会。 (二)调整对象的国际性。国际法的调整对象是国际关系,国际法是以国际关系为对象的法律,国际法律关系是以法律形式表现出来的国际关系。 (三)形成方式的国际性。国际法是在国家之间交往中以习惯或条约等各国共同同意的方式形成的法律,是国际社会公认的产物,不是一国单方的行为。 长期以来,人们在探讨国际法的国际性时主要关注国际法所调整的国际关系,关注国际法是国家之间的法。的确,自国际法形成以来,国际法一直以国家为中心,即使在今天,国际法也主要是关于国家之间的法律。但是,20世纪以来,国际法逐渐发生了一些变化。早在1923年,国际常设法院在关于突尼斯和摩洛哥国籍法令案发表咨询意见时曾指出,某一事项是否纯属于一个国家的国内管辖事项,主要是一个相对的问题,它取决于国际关系的发展。国际法是国际社会的法,国际法的法律性与国际性是密不可分的,与传统国际法相比,国际法更注重下述追求的价值和目标。 1.国际正义。正义既是法律追求的目标,也是法律的内含要素。国际法也应以追求国际正义为目标,并以维护国际正义为己任。1945年《联合国宪章》也表明了维持正义的决心。维持正义是联合国要实现的目标,《联合国宪章》所规定的集中力量维持国际和平及安全等原则和措施是实现国际正义的重要手段。1998年《国际刑事法院规约》也明确宣布,决心保证永远尊重和执行国际正义。 2.国际社会的共同利益。国际法不应只关注和考虑个别国家的特殊利益,而应反映国际社会的共同利益。1945年《联合国宪章》在强调不使用武力时,明确提出了“公共利益”的概念。1967年《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》在确立有关为和平目的发展探索和利用外层空间的国际法原则时,明确提出了“全人类利益”的概念。进入21世纪后,国际社会又提出了建立和确保全球公益物的理论和措施。 3.国际法治。国际法治成为国际法追求的目标主要是20世纪特别是联合国成立以来。 我们看到国际法得到普遍遵守的客观事实,但我们也不否认国际社会确实存在违反国际法的行为没有得到有效制止,受害国和受害人没有得到有效救济的情况,这表明国际法是需要进一步完善的法律体系。
范文五:国际法——国际法的概念
第一章 导论
第一节 国际法的概念
一、国际法的名称、定义和特征
(一)、名称
① 17世纪以前,罗马的“万民法”——“市民法”。
② 1625年,格老秀斯——国际法之父,代表作《战争与和平法》。(万国法) ③ 18世纪末,英国边沁首次使用国际法。
(二)、定义
定义:国际法是关于国家和其他国际社会成员在国际社会中的权利、义务和责任的法律规范,是国家和其他国际法主体在国际关系中具有约束力的各种原则、规则和制度的总称。 国际法是国际法律制度或国际法律体系的简称。国际法是规范国际社会的法,是适应国际社会的需要而形成和发展的国际社会的产物。
(三)、特征
①
②
③
④
⑤ 主体主要是国家,调整的关系主要是国家间的关系。 主要是国家以协议的方式来制定的。 采取不同于国内法的特殊的强制实施方式。 国家单独制裁——政治、经济、道义、舆论、外交、军事方面。 集体制裁——联合国安理会强制执行行动。
二、国际法的性质
(一)、国际法的法律性
法律性质:国际法是法律,因为它是由对国际社会具有约束力的各种行为规范组成的。 奥斯汀:国际法不是真正的法律,是实在的国际道德,类似于团体的那些规则。
(二)、国际法的国际性
主要是社会基础、调整对象和形成方式的国际性。
三、国际法效力的依据:国家之间的协议
(一)、自然法学派:维多利亚、苏亚利兹、普芬道夫
(二)、实在法学派:宾客舒克、奥本海
(三)、格老秀斯学派——折中法学派
1、国际法是国家之间的法律,国家是国际法的制订者,国家间的协议,才对各国有拘束力。反映了各国之间的协调意志。(《联合国海洋法公约》1973--1982--1993.11--1994.11)
2、国家间协议是各国依一定程序达成的,成为对各国具有法律拘束力的法律规范。 (条约:谈判---签字---批准---交换批准书)
3、国家间协议是各国强制执行国际法的根据
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