范文一:案卷排他性原则在行政诉讼中的运用
作者|丁晓华(上海市第三中级人民法院)
原载|《人民司法(应用)》2007年第9期
一、行政案卷排他性原则的意义
行政案卷排他性原则是英美法系国家行政法的一项重要原则,尤以美国为典型。《美国联邦行政程序法》第556条第5款规定:“书面证言、物证,以及在该程序中收入案卷的全部文书和申请书,就构成了本编第557条所规定的作为决定之依据的案卷。当事人只要交纳法定成本费,就有权得到其副本。”{1}具体而言,行政案卷是指一项行政决定作出时与其相关的全部记录和文件,包括听证记录、调查笔录等,也包括关于行政决定本身的文字记录或文件等。行政案卷具有程序性、惟一性、封闭性、客观性和整体性等特点。{2}而行政案卷排他性原则是指,行政机关的行政决定只能以案卷作为根据,不能在案卷以外,以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根据。{3}在行政法上确立了案卷排他性原则的国家,行政诉讼中也同样适用这一原则,即法院不得接受行政诉讼被告补充的行政案卷以外的证据。
在行政诉讼中适用案卷排他性原则的意义在于:1.督促行政机关依法行政。由于案卷是行政行为作出之前所有证据材料和相关文书的汇总,是行政程序的记载,而行政决定又只能以案卷为唯一依据,且行政诉讼中又必须将全部案卷移交法院,因此行政机关必须依法行使职权,遵守法定程序,充分给予利害关系人陈述和申辩权,以确保行政决定的合法性,避免承担败诉责任。2.便于法院进行司法审查。既然案卷是行政决定作出的惟一依据,法院在审查被诉行政行为的合法性时,也只以案卷为限判断被告的具体行政行为是否有充足的证据、是否符合法定程序等,审查的范围明确而固定,可以快速地解决纠纷。3.保障行政相对人的合法权益。由于案卷排他性原则意味着行政相对人也不能在行政诉讼程序中提出案卷以外的证据,故还可以督促相对人及时陈述意见和批驳不利自身的事实,使得行政机关在作出行政行为之前掌握较为全面的证据,促进行政决定的准确性,避免行政相对人为事后救济付出巨大成本。
二、案卷排他性原则在我国行政诉讼中运用的现状
目前,规范和指导我国行政诉讼基本制度的立法和司法解释主要有行政诉讼法,最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《解释》)和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)。行政诉讼法和《解释》并不存在案卷排他性原则的内容,理由在于:行政诉讼法第三十四条规定了人民法院有权要求当事人补充证据,这里的当事人显然包括被告;《解释》第28条也规定,当原告或者第三人在诉讼过程中提出其未在行政程序中提出的反驳理由或证据的,被告经法院允许还可以补证。允许被告补证,就意味着被告要么未将案卷内的全部材料移交法院,故存在补充的可能,要么重新取证,将案卷以外的材料补充提交给了法院。不管是什么情况,都与案卷排他性原则相悖。《证据规定》似乎也排斥案卷排他性原则,不仅在第2条作出了与《解释》第28条相同的规定,而且在第9条重复了行政诉讼法第三十四条的内容。但《证据规定》在对待原告的问题上,却体现了案卷排他性原则。其第59条规定,被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。这说明,对于原告应当提交而未提交故未在行政案卷中出现的证据,在行政诉讼中被排除在司法审查之外。第60条规定了三种不能证明被诉具体行政行为合法的证据,第61条对被告未在复议程序中提交的证据予以排除,这些也体现了案卷排他性原则。至于《证据规定》第1条对被告在法定期限内提交涉诉具体行政行为全部证据的强调,更体现了对案卷排他性原则的基本立场。另外,值得一提的是,最高人民法院2003年1月1日起实施的《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》和《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》已明确规定,人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反倾销和反补贴行政行为的合法性;被告在作出被诉反倾销和反补贴行政行为时没有计入案卷的事实材料,不能作为认定该行为合法性的根据。这是司法解释首次将行政案卷排他性原则完整地在特定案件的行政诉讼中予以确立。
我国行政诉讼中对于案卷排他性原则模棱两可的态度以及前后矛盾的规定,不仅显示了我国行政诉讼证据规则体系上的混乱,而且也易引起审判实践中的分歧。如,在行政处罚案件中,原告提出其在处罚程序中未曾阐述的理由和证据,虽然被告根据《证据规定》第9条进行了补证,仍然无法否定原告证据的真实性。根据原告这一新的证据即案卷外的证据,原处罚5万元的,现只需处罚3万元,那么法院是否应当以显失公正为由判决变更处罚?如判决变更处罚,对被告显然不公平,因原告在处罚程序中未申明;如维持原处罚,则对原告不公,也与客观事实相悖。
三、案卷排他性原则在行政诉讼中遭遇障碍的原因
一方面,我国行政诉讼对案卷排他性原则时而肯定时而否定,另一方面即使是已确立了案卷排他性原则的条款,在审判实践中也未得到切实执行。如,规定了被告应提交全部证据,但又缺乏对被告是否提供全部证据的认定规则,导致实践中法院无从判断被告是否移交了全部案卷。又如,规定了被告未在复议程序中提供的证据不能作为法院认定原具体行政行为合法的证据,但又缺乏将复议阶段举证和诉讼阶段相衔接的机制。仔细探究,行政案卷排他性原则之所以在司法审查中碰到如此之多的障碍,具有多方面的原因,试析如下:
行政程序价值未受重视。任何权力必须公正行使,对当事人不利的决定必须听取他的意见,这是英美普通法的一个重要原则,称为自然公正原则。正当法律程序建立在自然公正原则基础之上,其意义就是公正行使权力,要求行政机关对当事人作出不利的决定时,必须听取当事人的意见,所以听证是正当法律程序的主要内容。{4}我国至今没有一部完整的行政程序法,关于行政程序的规定只是散见于一些单行法,但除了价格法、行政处罚法、行政许可法等少数法律规定了听证程序外,大量的具体行政行为的作出并不以当事人的质证程序为前提。以最与老百姓生活密切相关的公安机关为例,在《公安机关办理行政案件程序规定》中,也没有赋予当事人对调查笔录发表意见的机会,仅规定证据必须查证属实。而公安机关往往就是根据未经当事人质询的调查笔录作出了影响当事人人身权或财产权的决定。虽然工商管理机关也有听证的规定,但范围仅限于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等严重影响当事人财产权利的行政处罚。另外,即使规定了听证程序的某些法律,也往往将听证笔录等同于案卷。如行政许可法第四十八条第二款规定,行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。案卷是对行政程序的记载,我国行政法对行政程序正当性和完整性的漠视和忽略,造成了行政案卷的混乱与零散,案卷归档不规范,以听证笔录代替案卷等是行政执法后的常见现象。由于行政案卷的完整性未能得到实现,行政案卷排他性原则在行政程序中也未能全面确立,故该原则在行政诉讼中适用的困难可想而知。
司法审查偏离复审轨道。行政诉讼具有复审性质,在行政诉讼之前,被诉具体行政行为已经经过了行政执法程序,如行政处罚程序、裁决程序、许可程序等。因而法院在司法审查时,事实认定应以行政案卷中收纳的材料为限,对被告收集证据是否合法、证据证明力的大小、法律适用等进行审查,其实质是对行政决定的二次审查。如果允许被告补证,否定案卷排他性原则,不仅将被诉行政行为先前所经历的行政程序人为地延长和割裂,也不恰当地将司法机关置于行政机关的位置,混淆行政权和司法权行使的界限,将行政机关的审核与司法复审混为一谈。所以行政诉讼证据规则对被告补证的规定,实质上是对司法审查复审性质的忘却和偏离,而这也成为行政案卷排他性原则未能在行政诉讼中完整适用的原因之一。
行政诉讼当事人地位失衡。在行政程序中,由于行政权的行使具有单方性、强制性等特征,行政机关与行政相对人之间的强弱对比是十分强烈的。行政诉讼作为行政相对人事后救济的主要途径,设置了扭转行政相对人上述不利局面的许多特殊条款,如被告负举证责任、被告严格的举证时限等,以实现控制行政权和保障公民合法权益的双赢。但由于行政诉讼原、被告在法律知识、信息收集等方面的不对称,原、被告双方很难站在同一起跑线上,如行政机关在质证和辩论上轻易就抓住了争议焦点,而原告却往往将重点放在诉说自己的冤屈以及抨击行政行为的不合理上,且由于行政机关固有的强势地位,法院在审判实践中也难以单纯考虑法律效果。不仅基层法院审判现状如此,即使是最高人民法院也有对行政机关强势地位的顾虑,故司法解释中不惜对案卷排他性原则采取了前后矛盾的态度就是一例。如在关于被告补证的问题上,《证据规定》从本证和反证的角度出发,赋予了被告补证的合理性,忘却了《证据规定》第1条开宗明义的案卷排他性原则;然而在原告举证时,却坚决排斥原告在行政程序中应当提交而未提交的证据。对案卷排他性原则自相矛盾的态度,实质上是行政诉讼当事人地位失衡的必然反映。
缺乏成熟的证据理论和立法。在诉讼领域,相关的证据规定散见于三大诉讼法。随着科学技术的发展和社会现状的变迁,原有的证据规定由于过于抽象和简单已不能适应社会现实的需要,故最高人民法院相继出台了分别针对三大诉讼证据规则的司法解释。但司法解释性规范在内容结构和语言表述上都具有不同于立法的特点,在内容的排列上,基本上是按照审判程序的阶段性来确定内容的先后,缺乏逻辑严密的体系;在语言的表述上,突出了业务指导性,而无强制效力。如《证据规定》第63条在优势证据规则的表述上,使用了“一般可以”之类的在立法中很少使用的语言。专门的证据立法的缺失,反映了我国在证据研究领域的薄弱、证据理论体系构建的缺失,故在专门反映行政诉讼证据规定的司法解释中,条款前后不统一、体系不完整,并不让人奇怪。这也是案卷排他性原则未能在行政诉讼中得以完整统一地确立的背景所在。
四、完善行政诉讼中案卷排他性原则运用机制的建议
如前所述,行政诉讼是审查行政机关作出的具体行政行为是否合法的司法活动,因此,在行政诉讼中确立案卷排他性原则对与行政程序原则保持一致具有重要意义。
确立正当法律程序原则。我国是一个缺乏行政程序传统的国家,行政程序观念十分淡薄,建立在自然公正原则基础之上的正当法律程序的程序法治观念在我国还未树立。{5}因此,我国不仅应当重视统一的行政程序立法工作,还应当在行政程序立法中贯彻正当法律程序。正当的法律程序虽然没有一定的模式,但至低限度当事人应具有申辩的机会,在不同的程度内参与了行政决定的程序。具体而言,当事人在受到对其不利的处理决定前,有权进行陈述和申辩,另外,行政机关还必须对其拟作出的行政决定说明理由,让相对人知晓整个行政决定的过程、根据和理由。允许当事人陈述和申辩,既可以是正式程序如听证,也可以是非正式程序,但无论何种程序都必须保障当事人行使充分发表意见的权利。只有贯彻了正当法律程序,反映程序记载的各类材料的汇总即案卷才有资格成为作出行政决定的惟一依据,进而实行案卷排他性原则。
落实被告提交全部证据即行政案卷的制度。在行政法上全面统一地确立了案卷排他性原则后,还必须进一步在行政诉讼中落实行政案卷移交制度。目前的审判实践中,被告往往只是将主要证据提交法院,规范性依据也以庭审陈述为主,法院无从判断被告是否删除了证据或者事后添加了证据,这显然无法保障依法行政和行政相对人的合法权益。因此,落实行政案卷移交制度,是行政案卷排他性原则在行政诉讼中的延续。这一方面需要行政机关规范行政案卷归档制度和借出制度,另一方面也要规定行政机关在举证期限内同时提交案卷档案和复印文本的制度,以便于法院在被告举证期限届满后即可核实案卷是否全部移交。对于被告只提交复印证据、未提交装订封存完整的案卷的行为,在行政诉讼中应规定相应的惩戒制度,如视为被告未在法定期限内提交全部证据而承担败诉责任,或其他可行的约束和惩戒制度。只有落实了被告提交全部行政案卷的制度,才有可能进而在行政诉讼中实行案卷排他性原则,杜绝被告补证。
在行政诉讼中全面贯彻案卷排他性原则。如果能够实现前两项设想,那么,全面贯彻行政案卷排他性原则的障碍将自动瓦解。原告提出其在行政程序中未曾提出的反驳理由或证据的,庭审查实被告未给予原告反驳和申辩的权利,则被诉具体行政行为因违反正当法律程序而使被告面临败诉后果;如果被告给予了反驳和申辩的权利,当原告提出其在行政程序中未曾提出的反驳理由或证据时,法院自然可以不予采纳。因此,允许被告补证的规定完全可以在我国现有的行政诉讼制度中予以取消,从而全面完整地将案卷排他性原则作为法院审查具体行政行为合法性的依据。这是保障当事人法律地位平等的需要,也与行政程序的价值相契合。
【注释】
{1}应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年1月版,第80页。
{2}孔繁华:“英美行政法上的案卷制度及其对我国的借鉴意义”,载《法学评论》2005年第2期。
{3}王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第493页。
{4}王名扬著:《美国行政法》(上),中国法制出版社,第383页。
{5}唐建强、王斌初:“论行政许可听证程序之案卷排他性原则”,载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第1期。
范文二:试论行政诉讼中的非法证据排除原则
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试论行政诉讼中的非法证据排除原则
?刘佳
(北京林业大学人文社会科学学院,北京100083) [摘要】行政诉讼非法证据排除原则是指在行政诉讼中对以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法搜查、扣押 或以其他非法方式取得的证据予以排除的统称。对于行政案件待证事实有证明作用的证据材料,如果缺乏合法性,就应当被排除在 行政诉讼证据外或者被排除在定案证据之外。非法证据排除规则是现代法治国家通行的诉讼法原则,在行政诉讼领域,因双方地位 不同,非法证据排除原则的运用显得十分重要。 【关键词】行政诉讼;证据规则;非法证据排除 非法证据是指一切直接包含违法因素的证据材料。合法的 言;(九)不具备合法性和真实性的其他证据材料。第58条 定,以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得 规 证据包含以下几层含义:首先,证据必须具有合法形式。合法的 的证据,不能作为认定案件事实的依据。第59条规定,被告形式是指证据所表现的形式必须是法律规定的形式;其次,证 在 据必须是由法定人员依照法定程序收集的,且在收集的过程中 行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提 供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予 严格依照法律规定的程序;第三,证据必须有合法的来源。证据 来源,即证据的自然载体,是证据赖以收集与提取的本源。具体 采纳。至此,虽然不能说我国非法证据排除原则已经建立,但至 少可以得出结论,我国已经确定了行政诉讼非法证据排除的规 表现为有关人、物两方面。案件事实发生作用于人,在人的头脑 则,这些规则的不断完善,是非法证据排除原则建立的坚实基 中留下印象,该人即为证据来源。如各种案件中的当事人、证人 础。物品、痕迹,这些保留有案件事实发生信息的物品、场所, 即是。案件事实发生作用于物,即在物品、场所留下特殊印迹的 为证据来源。如杀人凶器、地面血 二、非法证据的排除 亦即
如前所述,对于非法证据的定义是非常严格,这些证据是迹。司法实践中证明主体收集 证据,必须发现证据来源,必须首先从证据来源来收集证据,因 否一律排除,笔者认为,对于非法证据的排除规则应当设定例此在收集证据过程中要注意对案发现场的保护川;第四,证据须 外。如果所有非法证据都排除,不利于法院查明案件事实。非法 经法定程序查证属实,未经质证的证据不能作为定案的依据几 证据排除原则应有严格限制,并非所有不具有合法性的汪据都 要排除。行政管理的特点决定,对程序的要求和标准都比司法 成了各国的通例,在此不加赘述。以上对合法证据的阐述是证 据所必要的,即一件事实要成为诉讼中定案的根据须具备相应 活动要低,并且我国目前行政执法水平还不太高,采取过于严格 条件且经过一定的程序加以认定,否则不能成为法院定案的依的非法证据规则会放纵违法行为,给公共利益造成重大损害?。 据。行政诉讼中的合法证据是指在行政诉讼过程中,双方所收 有学者认为,行政非法证据是指违反法律禁止性规定或者以侵 犯他人合法权益的方法取得的行政证据。衡量某一行政证据是 集的证据必须合法,否则将被法庭排除。理论上认为,非法证据 的范围包括:违反法定程序制作的调查收集的证据材料;超越 否是非法证据,只要满足上述定义中一项条件即可。其中“法律 职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料;采取非法手段制禁止性规定”的“法律”与“禁止性规定”都应作广义理解,“法 律”不仅指法律、法规、规章,还包括司法解释、立法解释、行政解 作或调查收集的证据材料;以非法的证据材料为线索调查收集 的其他证据。 释以及国际法,“禁止性规定”是指法律规范中的义务性规范13l。 一、法律的规定 三、非法证据规则的缺陷与完善 对于行政诉讼法中的非法证据排除规则早在1990年实施 的行政诉讼法中就有过规定,该(一)明确“严重”的含义 法第33条规定,在诉讼过程。? 《行政诉讼证据规定》第57的规定奠定了我国行政诉讼 中,被告不得自行向原告和证人收集证据。应该说这是我国行 非 法证据排除的基础,但是需要注意的是,该条在第一款使用了 “严重”一词,即严重违反法定程序收集的证据材料不得作为证 政诉讼领域关于非法证据排除规则最早的规定,但只能说这条 据使用。按照发条的规定,轻微违反法定程序收集的证据材料 规定属于非法证据排除规则,还不能说非法证据排除原则业已 可以作为证据使用。对于何谓严重、何谓轻微,法律没有作出进 确定。1999年最高人民法院出台了《最高人民法院关于执行(中 一步的规定。这无疑从某种角度上纵容了一般违反法定程序的 华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》,该解释的第30 条规定下列证据不得作为证据使用:(一)被告及其诉讼代理人 执法行为,不利于对公共利益和公民、法人或者其他组织的合 法权益的保护,忽略了对于程序本身体现的正义、公平的价值 在作出具体行政行为后自行收集的证据;(二)被告严重违反法 内涵的关注【4】。在实践中,不利于执法机关把握立法者的本意, 定程序收集的其他证据。2002年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下称为《行政诉 讼证据规定》)。《行政诉讼很难保护双方当事人的合法权益。 料不能作为定案依据:证据规定》第57条规定,下列证据材 (二)毒树之果的证据能力问题 ofthe 毒树之果(f?its poisonous tree)一词中的毒树指的是 (一)严重违反法定程序收集的证据材 违法收集的证据,毒树之果指的是通过毒树中的线索获得的汪 料;(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证 据?。“毒树之果”是美国联邦最高法院通过西尔弗索恩?伦巴公 据材料;(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证 据材料;(四)当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材司诉美国案(1920年)的判例确立的一项美国宪法第4条修 料;(五)在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香 案意义上的非法证据排除原则。各国所采“毒树之果”均是在刑 正 事诉讼领域,原因就是因为刑事诉讼是保障公民权利的最后屏 港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定 障,对于证据的采用必须慎重。而行政诉讼是民告官的诉讼,双 证明手续的证据材料;(六)当事人无正当理由拒不提供原件、 原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复 方地位虽然原则上平等,但是无论从人力、物力、财力上,诉讼 制件或者复制品;(七)被当事人或者他人进行技术处理而无法 双方当事人很难平等。“毒树之果”是否排除,实际上是行政诉 讼中非法证据排除规则的延伸。其理论意义和实际意义重大。辨明真伪的证据材料;(八)不能正确表达意志的证人提供的证
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论即破树弁果(=足仓盘岢定沧即砍树食对于“l$树之粜1的台法性(上婴打种立法例(一是全盘*定 四、小结
行政口i讼i】E据制度是行政诉讼的核心制鹰,m】m法证果(j足折班沧(即H 际娘m4x足?斟制度帕棱心价值行政诉蹬址m打实力槲排 体情况H体分析,{J时耍缺树弁粜耵时要缺树?粜“笔肯旧意 第种审法例,仉是应1,表述为慷刚r排豫但是柑侧外’对 蛛的诉讼(在#法r确市m法1?据排除原则有利相篇怂 肃执法有利f彻底纠JI违法打为有利于-d法机曼严 r何种Id:挺应当排除,行政法理论r井未形成通蜕j时r撵树 之粜的排陈(原喇J(膻’予以排除。但是有例外的规定(例外必 ^的极J】jt制度价值n:我 十切宴保障诉讼壑’o 旧建啦社会_r义涟情旧家的过程中 须控制在狭小的范m内,如果例外原则规定的太多例外将会十客小觑? 破坏脱则。
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范文三:刍议行政诉讼中的管辖恒定原则
刍议行政诉讼中的管辖恒定原则
第2l卷第6期
2009年12月
沈阳大学学报
JOURNALoFSHENYANGUNIVERSITY
Vo1.21.No.6
Dec.2009
文章编号:1008—9225(2009)06—007205
刍议行政诉讼中的管辖恒定原则
汪厚冬
(苏州大学法学院,江苏苏州215006)
摘要:阐述了管辖恒定原则,认为它的普遍推行增强了行政诉讼程序的安定性.管辖恒定的
确立在一
定程度上节约了诉讼资源,增加了诉讼效益,并可以增加当事人司法信心,提高诉讼积极性.
借鉴我国台湾以
及日本,德国的相关立法经验,认为在我国未来行政诉讼法修改中确立管辖恒定原则,不仅具
有内在法理依
据,而且具有现实必要性.
关键词:行政诉讼;管辖权;管辖恒定
中图分类号:DF74文献标识码:A
我国现行《行政诉讼法》及其相关司法解释对
管辖之规定,虽然在个别制度实际上的确有很大
缺陷,但是总体来说在基本制度上已规定较为详
尽.然而,对于诉讼管辖中,既可以当事人住所地
变 的变化或人民法院管辖区域变化而随意移送,
更管辖法院,又可避免管辖权的变化导致司法资
源的浪费,同时还可以减少当事人的讼累,快速解
决纠纷的管辖恒定原则,却一直没有作明确规定.
这是我国”行政诉讼管辖”中的一大遗憾.笔者认
为此遗憾会导致以下三个问题:第一,案件的审结
期限被”人为延长”,在漫长的诉讼等待中当事人
的诉讼积极性会严重受挫,最终原告胜诉还较好,
假如原告败诉将会使原告对司法救济失去信心,
从而怀疑司法公正性.第二,影响诉讼的安定性.
第三,影响诉讼的经济性.目前解决这一司法实
践尴尬局面的最佳路径是借鉴我国《民事诉讼法》
在我国《行政诉讼法》及其相 以及域外立法经验,
关司法解释中确定管辖恒定原则.
一
,管辖恒定原则概述
管辖恒定原则主要是从民事诉讼法中发展起
来的.在我国民事诉讼法学领域,管辖恒定原则
不是一个法学概念,而是一个学理概念.其主要
体现在1992年《最高人民法院关于适用(中华人
民共和国民事诉讼法)若干问题意见》之第34,35
条之繁琐铺陈,而在民事诉讼立法上却未给予明
确规定.对此,目前我国部分民事诉讼学者已认
识到此立法之缺陷,并主张在民事诉讼法的条文
上予以具体明确规定….但目前民诉学界一般
认为,民事诉讼管辖恒定是指在民事诉讼中确定
案件的管辖权,以起诉时为标准,起诉时对案件享
有管辖权的人民法院,不因确定管辖的事实在诉
讼过程中发生变化而影响其管辖权E2j.这一制
度的主要目的在于保证案件及时审理,避免人民
法院之间互相推诿和争夺案件管辖权而造成的司
法资源的严重浪费,减少当事人的讼累,推动诉讼
迅速,便捷进行,防止诉讼延缓,适应诉讼经济要
求.基于此,笔者主张在行政诉讼上对管辖恒定
原则可以解释为:确定案件的管辖权,以起诉时为
标准,起诉时对案件享有管辖权的人民法院,不可
因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响
其管辖权.
管辖恒定内容包括级别管辖恒定和地域管辖
恒定.地域管辖恒定内容主要是指按起诉时的标
准确定后,不因为诉讼过程中确定管辖的因素的
变动而改变.具体包括以下两个方面:?原告起
诉时,依法律规定某法院对该案有管辖权,并始终
由该法院管辖,而不因客观情形变化而发生管辖
权转移.比如,在一般的地域管辖中,案件由被告
住所地法院管辖.原告起诉时,被告住所地在甲
地,甲地法院受理了此案,在诉讼过程中,被告住
所地发生变化,被告由甲地迁到乙地,依管辖恒定
原则,该案的管辖权并不发生转移.这主要体现
在《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事
收稿日期:2009—0613
作者简介:汪厚冬(1985),男,江苏淮安人,苏州大学硕士研究生.
第6期汪厚冬:刍议行政诉讼中的管辖恒定原则73
诉讼法)若干问题的意见》第34条和35条中:案
件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住
所地,经常居住地变更的影响;有管辖权的人民法
院受理案件后,不得以行政区域变更为由,将案件
移送给变更后有管辖权的人民法院.?原告起诉
时,依法律规定受诉法院并无管辖权,但受诉法院
未发现,当事人也末提出建议,受诉法院对案件进
行实体审查后,即视为受诉法院对该案有管辖权,
此后就不得变更管辖权.笔者认为,较前者而言,
后者在行政诉讼法的地域管辖上表现得更具有现
实性.
级别管辖恒定内容主要指级别管辖按起诉时
的诉讼标的额确定后,不因为诉讼过程中标的额
增加或减少而变动.最高人民法院1996年5月
在《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》中规
定:当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼
标的额,致使诉讼标的额超过受诉人民法院级别
管辖权限的,一般不再予以变动.但当事人故意
规避有关级别管辖等规定的除外.这对我国行政
诉讼法级别管辖的修正与未来在行政诉讼法的修
改中确立简易程序都具有重要借鉴意义.
另外,在我国民事诉讼中,管辖权恒定原则的
适用以受诉法院依照《民事诉讼法》规定有管辖权
为前提,而该法院是否实现行使管辖权,是以原告
起诉时为准.管辖权的效力及于案件诉讼的全过
程,不仅及于一审程序,而且还及于一审以后可以
进行的其他程序,如二审程序,审判监督程序或执
行程序.如果在原告起诉时法院就无法定管辖
权,就不发生管辖权恒定原则的效力_3j.对此,
笔者认为,管辖权恒定原则在我国行政诉讼法中
的效力,也同样应该以《行政诉讼法》规定有管辖
权为前提,而该法院是否实现行使管辖权,是以原
告起诉时为准的.管辖权的效力及于行政案件诉
讼的全过程,如果在原告起诉时法院就无法规定
管辖权,就不发生管辖权恒定原则的效力.法院
也不得以此为由剥夺当事人的诉讼权利.正如我
国着名行政法学者胡建淼在介绍域外管辖权恒定
原则时所言:管辖恒定是一个原则,但为了保证行
政诉讼顺利进行和切实保护诉讼当事人的权利,
维护法治,当事人仍有权对管辖权提出异议_4j.
二,管辖恒定之正面效应
从理论上讲,管辖制度的目的在于平衡分配
各级法院和同级不同法院之间的工作负担,方便
当事人进行诉讼和人民法院审理案件,其主要依
据是各级法院的性质以及具体案件与各地法院的
联系.立法者在设计管辖制度时,实际上预设了
两个前提条件:?所有的法院和法官都能公正,准
确地审判案件;?同一民事案件在不同法院审理,
得到的审判结果都应该大致相同.在我国,按照
级别管辖制度,行政案件一般由基层人民法院进
行管辖,地域管辖上一般遵循”原告就被告”原则.
管辖制度的确立(主要是级别管辖制度),最近已
经遭到学界的普遍批评.对此,目前学界主要提
出了两种改革主张:一是行政法院模式,即通过组
建独立的行政法院专门审理行政案件,彻底解决
困扰行政审判权独立行使的难题;二是提高级别
模式,即通过提高初审管辖法院的级别,防止司法
机关受到来自被告的干扰,甚至可以取消基层人
民法院行政审判庭的设置而改由中级人民法院管
辖第一审行政案件_5J.笔者认为,我国行政诉讼
法修改无论选择何种路径,都必须把管辖恒定作
为管辖制度的一项原则,贯彻于行政诉讼管辖制
度之中.这一修改举措无论在深入的理论分析,
还是在司法实践中来说,都将显示出其巨大的正
面效应,这些正面效应可以在根本上肯定管辖恒
定原则在行政诉讼中存在的必要性.
1.管辖恒定原则的普遍推行增强了行政诉
讼程序的安定性
按照一般的诉讼法理论,诉讼中的管辖权是
人民法院司法权的实现形式,用来确定一个法院
所拥有的权力性质和范围以及划定其可行使职权
的地域界限.虽然管辖权配置的不同可能会引起
不同的审理结果,但就制度本身的法律意义而言,
管辖制度主要还是起着引导行政诉讼程序开启的
作用.因此,管辖本质上是一项程序法律制度,同
样对于管辖恒定也是如此.
现代社会,维护法的安定性已经成为法治原
则的题中应有之意.法的安定性缘于人类对稳
定,安全的社会秩序和生活的需求,其内容包括法
律往来关系或法律状态的安定性和法律文字,权
利义务规定的安定性两个方面.前者偏重于法律
关系与状态的稳定性,持续性或不可破坏性;后者
则特别强调法律构成要件及法律效果的明确性.
法律的稳定,持续及明确性可使人们对自己欲采
取的行为后果有预见的可能,并得以重新形成自
我生活计划,进而达成法的安定性』.在诉讼法
上,法的安定性价值要求诉讼活动依法定的时间
顺序和空间结构展开直至作出最终决定,从而使
诉讼呈现出有条不紊的稳定状态.作为确定审判
主体,开启诉讼活动的重要程序制度,管辖制度的
稳定性,确定性和可预见性直接影响着当事人诉
74沈阳大学学报第21卷
讼的结果.为此,各国行政诉讼法普遍采取行政
管辖权法定原则以保证审判地点的可预测性,便
于当事人展开一系列充分有效的诉前准备活动.
我国《行政诉讼法》所明确规定的级别管辖一般由
基层人民法院进行管辖与地域管辖一般遵循”被
告所在地”管辖原则即具有这种安定性的效应.
然而,管辖恒定制度的普遍推行却又在另一
角度上,从根本上增强了诉讼程序的安定性.从
时下的司法实践来看,由于我国管辖恒定原则的
缺失,使其存在三个方面的不确定性:一是范围的
不确定性,即哪些案件由A法院管辖哪些案件由
B法院管辖,当事人不明确;二是实施的不确定
性,即当事人向哪个法院起诉才符合我国行政诉
讼法管辖之要求;三是地点的不确定性,即如果发
生管辖权异议,被指定审理行政案件的人民法院
无法确定.这些不确定因素的大量存在,使得当
事人对即将开启的行政诉讼究竟”由谁管辖处理”
缺乏最起码的认知.在这种”无知之幕”的笼罩
下,当事人面对多少显得有些神秘莫测的行政诉
讼缺乏足够的信心,更没有能力在诉讼之前进行
大量有针对性的准备工作.在上述案件中,对于
当事人来说,令其不解的是:为何起初D基层法
院对该案拥有管辖权,过了段时间转而对该案失
去管辖权,后来又拥有管辖权.普通民众必对司
法公正生疑.因此,确立管辖恒定的深层次正面
效应就是从根本上巩固了管辖权法定原则,进一
步加强了管辖的确定性和可预期性,进而增强了
诉讼程序的安定性.
2.管辖恒定的确立在一定程度上节约了诉
讼资源,增加了诉讼效益
按照经济分析法学的观点,任何诉讼活动都
应当以最小化的诉讼成本追求最大化的诉讼效
益.从主体角度来说,行政诉讼成本包括私人成
本,行政机构成本和司法成本[.就管辖恒定而
言,由于管辖法院与当事人双方在一定程度上都
具有确定性,因而解决纠纷的司法成本会明显减
少,特别是对于一些管辖权不明确的案件.当前,
行政机关普遍缺乏对法院予以足够的尊重与服从
意识,从而在一定程度上会使得行政机关努力寻
求摆脱诉讼路径(如,规避法律,法规等与当事人
进行非法交易).在反复的管辖博弈中,法院的司
法成本无疑会大量攀升.而且,本地行政机关会
极致利用其行政权置司法管辖于尴尬的境地,这
既是对司法威信的挑战,又何尝不是对诉讼效益
的现实威胁?
更为重要的是,管辖恒定将直接降低当事人
双方的诉讼成本,节约司法成本.就作为起诉人
的私人而言,起诉,出庭等直接的物质成本将明显
增加,其为起诉法院管辖权所付出的机会成本也
会较高.从另一方面来讲,对于起诉人来说,将一
个事关个人切身利益的行政案件交由自己完全信
任的基层(或其他较高级别)人民法院去管辖,诉
讼过程中所衍生出的精神成本势必也会比交由自
己不完全信任的其他法院明显减低.此外,对于
当事人来说(尤其是起诉人),其提起行政诉讼之
主要目的是能较迅速地解决纠纷,最终能够获得
公正的判决且判决能够得到及时的执行,进而实
现权利救济.但如果仅仅是因为管辖问题上出现
挫折,而使其付出更多的诉讼成本,必然会对其打
击很大.就作为被告的行政机关而言,在以被诉
率,败诉率为主要考核指标的行政评价体系面前,
它们往往会本能地动用各种社会资源去”俘获”管
辖法院,竭力维护自己的面子.如此一来,行政机
关所付出的机会成本也会大幅上升,其实质则是
纳税人公共税款的无端耗费.
由此可见,作为管辖制度中的一项重要制度
——
管辖恒定,在一定程度上可以避免当事人和
司法机关花费大量不必要的诉讼资源,增加诉讼
效益,从而更好地实现权利救济.
3.管辖恒定的确立在一定程度上可以增加
当事人的司法信心,提高诉讼积极性
正如上述,管辖恒定原则在行政诉讼中的价
值主要体现在诉讼经济上.然而诉讼经济主要体
现在以下两方面:一是诉讼的便利和诉讼成本的
节省,可以较好地为当事人获得公正审理和裁判
创造条件,特别是对于人身自由受到法律上的限
制,因身体状况行动不便,经济能力弱小的当事人
意义重大.当事人诉权的实现不可能脱离其具体
条件,法律面前人人平等原则在诉讼领域的实现,
必须依赖于诉讼制度对当事人诉权行使条件的具
体考量,作出符合当事人诉权保障实际需要的合
理安排.一种脱离当事人具体诉权行使条件的管
辖制度,往往便会阻断其对司法程序的利用或有
效利用.管辖恒定原则的设计主要是为了减少当
事人,法院对诉讼管辖产生的困惑,从而迅速解决
纠纷.二是当事人对管辖法院的自主选择和法院
行使管辖权的监督,可以实现对诉权的自主保障
和管辖权发生法律上的偏移时及时获得矫正.如
民事诉讼中协议管辖,选择管辖等管辖制度的确
立赋予了当事人自主选择认为对其自身诉讼较为
方便,或最有利于公正审判的管辖法院的权力,可
以一定程度上防止法院对管辖权的争夺和推诿;
第6期汪厚冬:刍议行政诉讼中的管辖恒定原则75
管辖恒定,可以防止法院因当事人住所地的变化
或人民法院管辖区域变化而随意移送,变更管辖
法院,保障诉权的顺利实现,从而使得当事人亲身
感受司法救济(至少在案件的管辖确立上)的便
捷.
三,我国台湾及日本,德国的相关立法
经验
1.我国台湾地区在行政诉讼法中直接对管
辖恒定予以规定’
我国台湾地区最新修订的《行政诉讼法》第
17条规定:行政法院的管辖以起诉时为准.这被
我国台湾地区学者普遍认为是管辖恒定原则的立
法依据_8J.因此,我国台湾地区行政法学者刘宗
德与彭风至认为,所谓管辖恒定就是指,起诉时受
诉法院对该行政诉讼事件有管辖权,其并不因原
定管辖之原因有所变更,亦不因该行政法院管辖
权而丧失J.在台湾地区,管辖恒定原则不仅在
《行政诉讼法》规定中有体现,而且在《诉愿法》中
也有体现,如《诉愿法》第11条规定:原行政处分
机关裁撤或改组,应以承受其业务之机关被为原
行政处分机关,比照前7条规定,向承受其业务之
机关或其直接上级机关提起诉愿(承受管辖).这
意味在原处分机关作成行政处分之后或在受理诉
愿案件中,遭裁撤或改组所生之问题,遇此情形管
辖恒定原则自无从适用【lo]39.更有学者认为,在
台湾,合法之起诉发生以下效力:?诉讼系属,?
法院管辖之恒定,?当事人之恒定,?禁止重复起
诉,?实体法上的效果.足见在我国台湾地区管
辖恒定原则在诉讼法中地位之高【1(】j21.
2.日本在行政诉讼法中准用民事诉讼中的
管辖恒定来间接适用该原则
在日本行政诉讼法中,行政法院对行政案件
的管辖,主要分为事务管辖与地域管辖.前者主
要指在行政案件诉讼中,不问诉额的多寡,原则上
地方法院成为第一审管辖法院.即使诉额在90
万日元以下时,也不属于简易法院管辖.而后者
地域管辖,在日本分为一般管辖,特别管辖两种.
一
般管辖是指以行政厅为被告的诉讼,原则上属
于被告行政厅所在地法院管辖;特别管辖主要是
指土地征用,矿业权的设定等有关不动产或特定
场所的处分或者裁决的诉讼,也可以向该不动产
或特定场所所在地的法院提起.此外,也可以向
对处分或裁决有关案件的下级行政机关所在地的
法院提起_1.2004年日本最新修订之《行政诉
讼法》第7条规定:涉及行政案件诉讼,在本法未
规定时,遵循民事诉讼规定【J.因此,无论是一
般管辖还是特别管辖,都不是专属管辖,都可以适
用《民事诉讼法》上的协定管辖,应诉管辖以及其
他相关制度.又因为日本《民事诉讼法》第15条
规定:”决定法院管辖,应以提起诉讼为标准”…1.
所以,民事诉讼中的管辖恒定原则在日本行政诉
讼法中自有适用之空间.
3.德国行政诉讼法中的管辖权
国内大多数学者在进行德国行政法院管辖权
进行研究考察时,对于在德国行政诉讼中是否存
在管辖权恒定原则这一问题,一般都未进行研究
说明.但是,这并不意味在德国行政诉讼理论,实
务界并不存在管辖权恒定原则.我国台湾学者吴
庚在其着作中把德语”Grundstazderfesten
zustahdigkeitsverteilung”这一短语译为”管辖恒定
原则”【加J0虬.在联邦德国,行政争议案件是由专
门的行政法院进行审理的.行政法院由三部分组
成,即初等行政法院,高级行政法院与联邦行政法
院.因此,在联邦德国,行政案件的审判一般实行
三审终审制.虽然在《联邦德国行政法院法》中对
“管辖规定较为简单(笔者注:仅规定在第六节行
政法律程序与管辖权中),但却十分严格.尤其重
要的是,行政诉讼所认可的具有专属管辖(Nur
ausswchliBlichezustfihdigkeit),而不存在管辖约
定(Gerichsvereinbamng)-[13],例如,《联邦德国行
政法院法》第45条与52条规定,法定管辖具有强
制性和排他性.另外,在《联邦德国行政法院
法》第41条第3款中有这样的规定:”普通法院审
判……由于提起诉讼需经历一个期间,所以其效
力从提起诉讼之时开始……”u5_德国行政法院严
格依照该法受理行政案件,应受原告起诉时,法院
有管辖权的约束,不应受当事人住所地,经常居住
地变更等因素的影响而随意对其依法受理的案件
进行变更或移送案件管辖等.
四,结语
正如前述,管辖恒定原则反映了诉讼经济的
要求,它既可以避免管辖变动造成的司法资源的
浪费,又可以减少当事人的讼累,使纠纷快速解
决.对此,在我国行政诉讼法中确立这一制度不
仅具有极强的理论意义,而且具有极深的现实意
义.但是,对此原则在我国未来行政诉讼法的修
正中如何准确体现,也是我国行政法学理论界及
其实务界必须要面对的一大挑战.对此,笔者主
张完全可以借鉴我国台湾和其他国家立法经验,
在我国《民事诉讼法》立法经验的基础之上,充分
76沈阳大学学报第2l卷
估量行政诉讼的特殊性,因此,在行政诉讼立法上
应该明确规定管辖恒定原则并作为《行政诉讼法》
条文之一,从而在我国行政审判实践中更好地贯
彻与落实管辖恒定原则.具体可表述为:受诉人
民法院的管辖权以起诉时为准,不受当事人住所
地,经常居住地变更等因素的影响.另外,在相关
司法解释中应具体规定一些可操作的判断标准.
这样,既可以准确表述管辖恒定原则的内容,又可
以给司法实务界指明正确的适用路径.
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PrincipleofJurisdictionConstantlyinAdministrativeProceedings
WANGHoudong
(LawSchool,SoochowUniversity,Suzhou215006,China)
Abstract:Theprincipleofiurisdictionconstantlywasexpounded,anditisconsideredthatthe
implementationoftheprincipleincreasedthestabilityofadministrativeproceedings.Theestablishmentof
theprincipleofjurisdictionconstantlysavesthelitigationresources,increasestheeffectivenessofthe
proceedings,andenhancestheparty’Sjudicialconfidenceandenthusiasmoflitigation.Learningfromthe
relevantlegislativeexperienceofJapan,GermanyandTaiwan,China,itisconsideredthat,the
establishmentoftheprincipleofiurisdictionconstantlyintheamendmentofChina’SAdministrative
ProcedureLawinthefuturenotonlyhasinherentlylegalbasisbuthaspracticalnecessity.
Keywords:administrativeproceedings;jurisdiction;jurisdictionconstantly
【责任编辑刘晓鸥】
范文四:论行政诉讼中调解原则的适用
论行政诉讼中调解原则的适用 康定民族师范高等专科学校
JOURNALOFKANGDINGNATIONALITY TEACHERSCOLLEGE
第l5卷第1期2006年2月
Vo1.15No.1Feb.2o06
论行政诉讼中调解原则的适用
张芾王少辉
【摘要】行政审判方式改革是我国行政诉讼活动的一场重大变革,涉及行政诉讼模式的转变和
整个诉讼运行机制的改革.虽然调解制度在行政诉讼法的司法实践中已被广泛采用,但是行政诉讼法
在实体法上却否定调解原则的适用.正确认识和适用行政诉讼中的调解.有利于协调立法与司法实践
的矛盾,有利于法院有效地解决行政争议,也有利于当事人之间的团结和社会秩序的稳定.
【关键词】行政诉讼;调解原则;有限调解
【中图分类号】D922.1【文献标识码】A【文章编号】1008.5076【2006)01.006405
我国《行政诉讼法》第五十条规定"人民
法院审理行政案件,不适用调解".但是,在行
由法官主持当事人就行政纠纷进 政诉讼实践中,
行协商的情况普遍存在.并且实践证明调解也是
法院处理行政案件的一种有效方法.立法与司法
实践的脱节,引发了诉讼理论界对行政诉讼调解
制度的研究.
一
,行政诉讼"不进行调解原则"的法理
依据
在中国.最早作出有关行政诉讼不得调解规 定的,是1985年最高人民法院发布的《关于人 民法院审理经济行政案件不应进行调解的通 知》,通知指出:"审查和确认主管行政机关依 据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是 否合法,正确","不同于解决原,被告之间的 民事权利,义务关系问题"."因此,人民法院 不应进行调解,而应在查明情况的基础上作出公 正的判决".1987年最高人民法院在《关于审理 经济纠纷案件具体适用<民事诉讼法(试行)> 的若干问题的解答》中,再次就不适用调解明 确作了规定;1989年颁布的《行政诉讼法》更 加明确了这一点.
行政诉讼中不适用调解的观点,并非仅限于
原田尚彦等均为否定 于我国.日本的雄川一郎,
论者.我国着名的行政法学家罗豪才教授认为: "在行政诉讼中,当事人都不能处分自己的实体 权利义务.在实体法上,行政机关享有的是一种 公共权力,行政机关的义务.是为着公共利益必 须履行的法定职责.处分这种权力和职责,则意 味着违法失职;在涉外诉讼中,则意味着放弃国 家主权.在实体法上,相对方的合法权益,是宪 法和法律保护的权益,具体行政行为侵害了这种 受法律保护的权益,如果让相对方作出让步,则 无异于让相对方承认侵害合理.如此,行政诉讼 制度建立的初衷,即保护公民,法人和其他组织 的合法权益,将不能彻底实现."于安教授列举 了我国行政诉讼不适用于调解的具体理由:(1)
行政诉讼的中心任务是审查并确认行政机关依据 职权所作的行政处罚决定或者其他处理决定是否 合法正确,不同于解决当事人之间的民事权利义 务关系;(2)行政法律关系当事人不能任意放 弃权利或相互免除义务,否则会侵犯国家和公共 利益;(3)行政机关的自由裁量权不是任性或 任意裁量权;(4)行政法律关系当事人地位不 平等,调解难以做到公正;(5)在行政诉讼中, 当事人处分自己的权利要么损害公共利益,要么 使行政行为处于违法或不适当的状态;(6)人 民法院可以对当事人进行法制教育,使当事人认 识到错误从而改变自己的行为,但不是自己实体 作者简介:张芾,女,四川人,海南大学法学院硕士研克生,研宄方向:刑事诉讼.(海南
海口,虾缟:570"228)
王少辉.女,河北人,海南大学法学院硕士研究生,研究方向:刑事诉讼.(海南海口,邮
鳊:57~28)
64
2006年第1期张芾王少辉:论行政诉讼中调解原则的适用 权利或职权的处分;(7)从世界范围来看,各 国行政诉讼一般不适用调解.还有学者认为,具 体行政行为的合法性没有调解的余地,调解不能 解决具体行政行为是否合法的问题,不能完成人 民法院对被诉具体行政行为进行合法性审查的任 务,起不到监督行政机关正确行使职权的作用; 行政诉讼也没有调解的必要,因为具体行政行为 在合法与违法之间没有第三种选择.
总之,最根本的理由是,由于行政诉讼当事 人身份的特殊性,行政诉讼适用调解是对行政职
权的处分.违背了行政职权不可处分的原则和依 法行政的法治原则.行政处理决定是行政主体代 表国家,依据其行政职务作出的,本质上是一种 执法行为.所以行政主体无权自由处分和随意放 弃.即不能通过放弃行政职权来求得同行政相对 人的和解.如果行政诉讼可以调解,行政主体为 避免败诉,可能会以公共利益为交易代价以获取 行政相对人的宽宥.致使无法及时纠正其违法行 为其次,由于行政主体活动的目的是维持公共秩 序,维护公共利益.因而,其职权必须行使,职 责必须履行,不存在调解的余地.而且行政诉讼 的中心问题是裁断行政行为的合法性,而不仅仅 是为了平息争议,解决纠纷.因而,不能为了迅 速解决争议而允许行政主体处分其职权.据说这 也是当时的立法原意.从有关资料来看,这也的 确是当时立法者(至少是立法草案起草者)的 良苦用心.1989年《行政诉讼法》制定前夕. 理论界也曾对行政诉讼能否适用调解有过一定程 度的讨论,形成了不同的三类意见,但最终以 "不适用调解"的规定而一锤定音,当时最主要 的理由也在于此.
二,行政诉讼适用调解的法理依据
1.公权力是否绝对不允许处分
公权力由于往往涉及到国家利益,社会利 益,从这个角度上说,确实不应当被随意处分, 但以公权力"神圣不可侵犯"为由,认为其绝 对不容许处分,未免过于刚性地,抽象化地理解 公权力尤其是现代行政权了.进入20世纪以来, 尤其在二战以后,由于对经济与行政管理的社会
需求不断增加.特别是在现代市场经济和世界民 主化潮流的推动下,传统的管理行政,秩序行政 逐步转向以给付行政,服务行政为特点的现代行 政,以行政机关为中心和行政权力的单向行使为 全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主 的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方 式的多样化,柔软化趋势,出现了非强制行政行 为如行政契约,行政指导等.所谓非强制行政行 为.是指由一定的行政主体依其职责权限,主动 发出的,不以强制行政相对方服从,接受为特征 的行政行为.这种行政行为,虽然也带有公共管 理性,国家政策性,行政目标性,官方导向性, 政府品牌效应性等行政性质,但不以国家权力来 单方性地拘柬行政相对人,而往往采取非强制性 非命令性的手段进行,注重与相对人之间的合 作.这类行为既包括一部分无固有法律效果的单 纯事实行为.如某些行政指导措施,也包括一部 分较为柔软的法律行为或准法律行为,如行政契 约行为,主要适用于经济领域和部分社会管理领 域.正因为这部分行政行为带有一定的柔软度或 者具有一定的民事活动性质(如行政经营,政 府采购,行政出让等等),行政强权色彩淡化, 不具有公共性或者公共性极为微弱,故存在行政 机关与相对人协商的空间,行政机关在这一范围 内行使处分权非但不会损害国家利益,社会利 益.反而会使公权与私权获得"共赢"效果. 2.行政机关行使处分权是否绝对与依法行 政相矛盾
在现代行政国家中,严格意义上的"依法
行政"是不存在的,"没有一个政府能够做到 '只受法律的统治'而不受'人的统治',所有 法治政府都是法律统治和人的统治的结合".法 治并非意味着"纯粹的法律规则的统治".在作 为一个制度的法治之运行过程中,我们需要认识 到在"制度——人"的互动关系中.规则与制 度力量是巨大的,但是无论如何严密的规则和制 度都无法彻底排除自由裁量及其赋予"人"的 能动性.只要行政机关在行使职权过程中存在判 断与选择的可能性,处分权就存在.笔者不认为 处分权就是自由裁置权,但后者确实是前者的重 要表现形式之一.自由裁量权并不必然等于肆意 专横与反复无常.由于成文法无法穷尽,致使某 些具体的法律规则,原则缺乏,为自由裁量权的 存在提供了客观条件,而且自由裁量权的合理行 使还可以突破因规则僵化造成的实质不平等,实 现"个体化正义"和"创造性行政",更加符合 法律"实质合理性"的要求.
调解与人民法院对具体行政行为进行合法性 审查并不矛盾,因为多数案件的调解是法院在分 清是非,对具体行政行为进行合法性(有些案 件还包括合理性)审查基础上进行的,调解协 议经常由法官提出,其中就包含着法官对事实和 65
第15卷第1期康定民族师范高等专科学校2006年2月 法律的判断.但是调解又较判决柔和,因为调解 不过是在互让的基础上采取将来行动的约束,而 不以拘束性地确定客观事实为目的.经过判决的
案件是适用法律的结果,经过调解的案件也是适 用法律的结果,只不过是两种不同的结案方式罢 了.以行政诉讼过程中被告行政机关在法官的调 解下改变原具体行政行为而使原告撤诉为例,在 这个过程中,法律无疑已经被"预先"适用了 一
番,促使行政机关主动纠正错误,原告撤诉只 是规避了被法院宣判的结局,法律旨意,原则和 精神并没有被规避,法律的目的已经在调解所达 成的协议中实现了."当法律规避不可避免或有 必要的情况下,法律规避也许并不那么可怕,因 为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定 法或一种权威的存在.当他们努力规避国家制定 法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的 规则."
行政诉讼的目的以何优先 3.
行政诉讼法究竟应是"救济法"还是"监 督法",学术界一直存有争议.围绕着行政诉讼 的目的讨论,学者提出了权利救济说和维护行政 法治说等观点.由于行政诉讼的运作多是通过对 行政行为的审查判断来实现的,法院对违法行政 的纠正客观上具有救济冤屈的效果;而为达到保 护公民权益目的.则需通过纠正行政机关违法和 错误方能得以实现,事实上单是行政诉讼的存在 及相应判决的创立就可能影响到行政机关未来的 行动,使其导向服从法律.在行政诉讼中,这两 项目的在很大程度上是相伴,相通和共容的.但 是,这两项目的的"Or意和出发点有重大差异.权 利救济在理念上以保护个人权益为重心,属主观
诉讼的范畴,在此目的下行政诉讼的程序设计和 运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救济展 开;维护行政法治立意在于促进良好行政和正当 行政,应归入客观诉讼之理念.在此理念下,诉 讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是 否受到侵犯,而是行政行为是否存在违法.因 此,对这两项目的的选择与侧重会对行政诉讼程 序设计带来重大影响.
同时,行政诉讼对公民的权利救济,是经由 中立的司法机关解决公民与行政机关之间行政纷 争这一渠道进行的,行政诉讼又带有纠纷解决的 性质.不过,行政诉讼的存在并非单纯是为了解 决纠纷或争端,不存在单以纠纷解决为目的的行 政诉讼制度.在我国,只是近年来受民事诉讼目 的研究中纠纷解决说观点的影响,行政法学界才 66
有明确主张"解决行政纠纷,维护社会秩序才 是行政诉讼程序的真正唯一目的."从我国《行 政诉讼法》第1条规定来看,纠纷解决是内含 在权利救济和维护行政法治目的之中的,但权利 救济和维护行政法治这两项目的的优先地位并不 明晰.就具体制度设计来看,我国行政诉讼确有 监督行政权的目的导向,从受案范围到审理对象 及裁判形式,基本都是以行政行为的合法性而不 是以当事人的权利为核心展开的.但现行《行 政诉讼法》所规定的狭窄的受案范围和严格以 权利侵害为基准的起诉资格,却恰恰又偏向的是 权利救济目标.权利救济和维持行政法治两种目 的没能在制度设计上实现完好的结合,反而暴露
出二者之间内在的紧张,一定程度上造成了行政 诉讼制度运行不畅.
现在的行政诉讼大修稿规定,人民法院 "可以对行政案件进行调解","调解应当制作调 解书".这个问题对行政诉讼制度的发展很重 要,关系到对行政机关能否处分公权力的问题. 行政行为的合法性不好处分,所以行政诉讼的调 解不会向民事诉讼那样完整.但是公权力不仅仅 是合法性问题还有合理性问题,对合理性问题可 以调解,而很多合法性问题恰恰可以通过合理性 问题的处理在实际上予以解决.规定行政案件可 以进行调解,也体现了淡化合法性监督,强化解 决纠纷功能的新的司法理念.
三,行政诉讼中调解在司法实践上的考察 《行政诉讼法》实施十余年来,尽管法律上
但调解毕竟是中国的一 严禁行政案件适用调解,
项优良司法传统,号称为"东方经验",在这样 的状况下,加之行政诉讼本身脱胎于民事诉讼, 于是行政诉讼适用调解便成了行政审判中一个 "公开的秘密".客观地讲,行政诉讼适用调解 虽有悖于立法规定,但是在许多情况下,却取得 了较好的社会效果.在大量的案例中,法院适用 调解能够使当事人真正达成和解,其结果往往会 出现合作博弈的帕累托最优状态,即法院少了讼 累,当事人之间少了对抗,三方各得其所,这也 正是现代社会所极力倡导的协商,协力与协调的 理念.在中国法学会诉讼法学研究会2004年年 会上.广东省高级人民法院行政庭副庭长张占忠 提出,法院审理个别特殊的行政诉讼案件,确实
会遇到陷入某种尴尬的情况,因为这种案件 "硬判会激化双方的矛盾",甚至影响社会稳定. 对于"具有普遍性的案件","调解"成为法官
2006年第1期张芾王少辉:论行政诉讼中调解原则的适用
们不得不考虑的办法.同时,司法实践中这项工 作"取得了较好的法律效果和社会效果".据广 州市中级人民法院行政庭副庭长肖志雄介绍,在 "无理"的情况下,作为被告的行政机关一般都 愿意接受调解;而为了避免"赢一阵子,输一 辈子"的尴尬.原告在多种压力的作用下也容 易表示愿意接受调解.
我国的《行政诉讼法》第48条规定:"经 人民法院两次合法传唤,原告无正当理由拒不到 庭的,视为申请撤诉;……"第5l条规定: "人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原 告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政 行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人 民法院裁定."也就是说,《行政诉讼法》将撤 诉分为两类:视为撤诉和申请撤诉.后者又可分 为两种情况:无条件的申请撤诉;附条件的申请 撤诉(即"被告改变其所作的具体行政行为, 原告同意并申请撤诉").被告改变其具体行政 行为,原告再申请撤诉,这其实是一种当事者双 方的交涉与合意.由此可见,附条件的撤诉从本 质来看接近于行政诉讼调解,即在这样一个调解 协议中,双方约定原告撤诉,被告改变其具体行 政行为.并且事实上,在我国行政诉讼中,原告 撤诉行为大量发生.据统计资料,2002年全国
法院行政案件一审结案84943件,其中撤诉 26052件.约占30.7%;2003年行政案件一审 结案88050件,其中撤诉的有27811件,约占 31.6%.行政诉讼撤诉率如此之高的一个重要原 因是诉讼双方达成了案外和解.换句话说,虽然 《行政诉讼法》将调解予以一般的排除,但从制 度的具体运作来看,通过各种案外和解方式,实 际上已经起到了调解的作用.在这种意义上, "不适用调解"的实定法规定已经被现实运作中 所遵循的活法(1iving1aw)所悄悄置换. 但在实践中较大的问题在于.由于没有实定 法上的依据.行政诉讼调解显得有些过于随意, 并使之异化成为某些法官手中的权力,"和稀 泥","以压促调","以判压调","以劝压调", "以诱促调","以拖压调"等现象不容忽视.这 种"和稀泥"式的无原则调解及压服式的非自 愿性调解最直接的表现和结果无疑是多年来撤诉 率.尤其是非正常撤诉率的居高不下.下面这组 数据可能能给人以比较直观的印象:1994年撤 诉率为44.3%,其中原告主动撤诉率占62.4%; 1995年撤诉率为50.6%.其中原告主动撤诉率 占54.8%;1996年撤诉率为54.O%,其中原告 主动撤诉率占51.7%;1997年撤诉率为 57.3%.其中原告主动撤诉率占56.6%;1998 年撤诉率为49.8%,其中原告主动撤诉率占 60.7%;1999年撤诉率为45,O%,其中原告主 动撤诉率占64.6%;2000年撤诉率为37.8%, 其中原告主动撤诉率占69.O%.在诸多的撤诉 案件的案卷中,我们往往看不出原告撤诉的原
因,也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程,部 分法院处理撤诉案件的随意性很大.与其让这种 变相的调解,协调处理成为规避法律的工具,不 如从制度上进行规范,使之成为保护行政相对人 合法权利,促进行政主体依法行政的重要方式. 随着调解制度在域外的不断积淀,以及全球范围 内"非诉讼纠纷解决方式"(AltemativeDisput-
oReaolution,ADR)的兴起.中国行政审判的实 践应该进行反思与检讨,很显然,在中国行政诉 讼制度的重构过程中,应该将适用调解写入实定 法之中,从而消解因制度空缺带来的不良因索. 四,建构行政诉讼有限调解制度
为了促进我国行政诉讼体制的完善,保障行 政诉讼的健康发展.我国应该在制度上肯定调解 的作用,确立调解原则在行政诉讼中的地位.同 时要注意的是,行政诉讼的调解,由被告作出让 步具有很大的局限性,因此,行政诉讼的调解原 则应当是一种有限调解,即在法官的主持指导 下,以不损害国家,集体和社会公共利益为前 提.在被告的法定职权范围内,经过协商达成合 意的一系列诉讼活动.因而我国立法上应该有限 度地将调解引入我国的行政诉讼中,构建一套完 善合理的行政诉讼调解制度.
1.合理界定行政诉讼调解的适用范围,在 有限的范畴内运用调解解决行政纠纷.行政机关 作为国家管理权的行使机关,其行使权利时代表 的是国家意志,因而不可能赋予太多任意处分行 政权能的自由,对调解的适用范畴必须加以严格 限制.并非所有被诉行政行为都可以调解,能进
行调解的案件必须具备以下基础:(1)该行政 案件存在着自由裁量的空间,允许法院在行政机 关拥有的自由裁量的范围内进行调解.比如说环 境行政诉讼中,由于具有价值判断模糊性的特 点,很难在诉讼过程中严格分清双方的责任,因 而在诉讼中应该可以适用调解;如果被诉行政行 为是受法律法规严格羁束的,行政机关便不得向 相对人让步接受调解,人民法院也不可主动提 出,否则将导致公权力的出卖,损害行政机关的 67
第l5卷第1期康定民族师范高等专科学校2006年2月 威严和公信.(2)被诉行政行为仅涉及一般违 法或是稍有瑕疵.例如,某具体行政行为事实清 楚.适用法律法规正确,仅违反法定程序的,由 于对公共利益不会造成太大的影响,如果双方当 事人愿意在法院的调解下解决纠纷,法院可以对 其进行调解;而对于重大违法的无效行政行为, 由于其自始不生效力,即使当事人双方出于自 愿,人民法院也绝不能对其进行调解,否则将纵 容行政机关的违法行为,造成恶劣的社会影响, 降低行政及司法机关的威信.只有同时具备以上 两4"-条件的行政诉讼,法院才得对其进行调解. 2.设置一套科学有效的调解程序,保证调 解依法进行及调解结果的执行.可以参照民事调 解程序构建行政诉讼中的调解程序,同时由于行 政诉讼的特殊性,要注意两个问题;(1)提起 调解的主体.行政诉讼的性质决定了起诉的主体 只能是行政相对人一方,相应地行政诉讼中调解
的申请也应限于行政相对人.如果允许行政机关 申请调解,则可能出现采取非法手段强迫行政相 对人接受调解的情况.而将申请调解的权利赋予 相对人,很显然对行政机关毫无影响,行政相对 人提出调解,行政机关最多不予接受而转入审 判,没有必要去逼迫相对人放弃调解,因为那样 做的结果仍然是进入审判,如此就可以最大限度 地减少这种胁迫调解的现象.此外,人民法院根 据所受理案件的实际情况,也可依职权提出调 解,但须征得双方同意.(2)对双方当事人不 服调解协议的处理.民事诉讼协议调解生效后, 当事人如对调解协议有异议也不得上诉,但是行 政诉讼中,由于双方当事人地位的不对等性,不 能排除相对人一方受胁迫同意调解的可能,所以 应赋予行政相对人对生效调解协议上诉的权利, 但是其必须说明理由.并有切实充分的证据证明 其理由的真实性.至于行政机关对生效调解协议 不服.则不得提出上诉.
3.调解应以合法性为基本原则,合理性为 补充原则.行政诉讼的目的是通过司法的手段监 督依法行政,惩治违法行政,从而保护行政相对 人的合法权益.将调解引入行政诉讼,就是为了 更好更快更有效地解决行政诉讼,最终也是为了 满足行政相对人的诉求或保障合法行政行为的实 施.但是人民法院不能为了提高效率,减轻讼累 而滥用调解.简单粗暴地"和稀泥"只会滋长 行政机关违法行政,也不利于保护相对人的合法 权益.所以调解必须建立在合法的基础上,严格 按照法定的程序,在法律许可范围内进行调解.
值得注意的是,调解仅仅依据合法性原则是不够 的,调解的目的是为了快速高效地解决讼争,如 果适用调解要付出比审判程序更多的人力物力, 花费高额的成本,或是久调不决,那么此时运用 调解就是不合理的,必须"台调求判". 4.人民法院应对行政诉讼中调解双方尤其 是行政相对方意思表示之真实性严格审查.调解 的基础就在于双方当事人自愿协商,意思一致和 内心表示真实,不能有丝毫勉强.这些在行政诉 讼调解中显得尤为重要,所以人民法院在对行政 案件着手调解时要注意,首先,双方当事人愿意 调解这一意思表示必须是明示而非默示,必须是 直接表示而不能是类推;其次,综合调查掌握的 情况,考量双方当事人之间的利害关系,明确双 方当事人特别是行政当事人出于自愿调解且调解 达成的协议内容客观地反映双方当事人的真实意 思,如果有任何一方可能出于非自愿接受调解的 迹象,法院便应立即停止调解,转入审判程序. 建立多种纠纷解决方式,赋予当事人程序选 择权,从法律上保护当事人对程序或实体上权益 的处分.不仅是妥善解决纠纷,节约社会资源的 需要,同时也意味着国家对公民的基本自由和权 利的尊重.尽管如此,我们也应清醒的认识到, 行政诉讼调解制度的构建需要得到健全,完善的 行政诉讼制度的支持,甚至需要整个行政法治大 背景的支持.
参考文献
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[4]张正钊.行政法与行政诉讼法学[M]:中国 人民大学出版社.1999年
【责任编辑:林俊华]
范文五:比例原则及其在行政诉讼中的适用
作者:张坤世
行政法学研究 2002年12期
中图分类号DF74: 文献标识码:A 文章编号:1005-0078(2002)02-015-05
一、引言:一个案件的判决理由
报载这样一个案例:(注:参见2001年6月7日《人民法院报》第2版。)某市规划局为华达公司颁发建设工程规划许可证,同意华达公司将其临沿江大道的二层楼房改建为三层楼房。其后华达公司又申请增建两层,但未获批准。一年后,华达公司建成五层楼房一栋,命名为华达商厦。规划局察知,即向华达公司作出了行政处罚决定。其中认定:华达公司超出批准范围建成华达商厦,属违法建设;商厦所在沿江大道是历史名街,该市城市总体规划对沿江大道景观之保护规定要求“从整体环境出发,使新旧建筑互相协调,保证完美的风貌”,而商厦第4-5层遮挡了沿江大道的典型景观武陵阁,严重影响了沿江大道的完美风貌。根据《城市规划法》第40条规定,限华达商厦60日内整体拆除商厦的第4-5层。华达公司复议请求减少拆除面积,遭到拒绝后,遂诉至法院。
法院经现场勘查确认:华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁。基于上述事实,法院认为:华达商厦第4-5屋确属违法建设,市规划局有权责令华达公司采取补救措施,但由于华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁,故市规划局要求华达公司整体拆除第4-5层明显超出了必要限度,从而可能给华达公司造成不应有的损失,是不合理的,所以处罚决定显失公正,依法应予变更。根据《行政诉讼法》第54条(4)项、《城市规划法》第40条的规定,法院判决将处罚决定变更为:拆除华达商厦4-5层的遮挡武陵阁的部分,对违法建设的其余部分处以罚款若干。宣判后,双方均服。
二、评判:本案判决理由论证上的不足
应该说,本案在实体处理(即判决结果)方面是很妥当的,争讼双方均服判息诉就是明证。然而,笔者认为,本案判决理由的论证上尚存在不足之处,值得我们冷静地思考和理性地评判。
在该案中,法院认为:由于华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁,故市规划局要求华达公司整体拆除第4-5层明显超出了必要限度,从而可能给华达公司造成不应有的损失,是不合理的,所以行政处罚显失公正,依法应予变更。让我们对上述判决理由的因果逻辑深入分析一下:
“行政处罚显失公正”属于行政诉讼中的合理性判断的范畴,上述判案理由旨在说明市规划局的行政处罚决定合法但不合理。然而,该判决理由中使用的一个相当模糊的表述——明显超出了必要限度——却使判案理由显得不够缜密、周详。基于上述表述,人们不禁会追问:“限度”在本案中意指什么,何为“必要的”限度?如何判断明显超出了必要的限度?市规划局的行政处罚应把握什么样的限度?有没有一个基本的标准,等等。这些可能遇到的诘问,在本案的判决理由中并未给予明确的阐释和解答。如果仅凭主观上认定“明显超出了必要的限度,可能给华达公司造成不应有的损失”,就认为“市规划局的行政处罚显失公正”的话,则这一论证是不够有力的,也是牵强的。行政诉讼中的司法自由裁量权并非是纯粹自由、变动不居的权力,而是有一定之规的、遵循一定法律原则的权力。(注:胡肖华:《行政诉讼基本理论问题研究》,湖南人民出版社1999年版,第393页。)本案中,在没有阐明为什么“明显超出了必要限度”就是“行政处罚显失公平”之前,就判定本案的实体处理结论,存在判决理由论证上的不足,是无法令人充分信服的。
由此可见,依照本案现行判决理由的因果逻辑,是难以得出“市规划局的行政处罚显失公正”这一结论的。要使理由更充分,还需要寻找更有说明力的理论依据。我们认为,真正的理由在于法院对行政法上的比例原则的自觉感受和不自觉的运用。
三、分析:本案应当适用比例原则
行政机关作出具体行政行为应受到两大基本原则支配,即合法性原则和合理性原则。比例原则属于合理性原则的范畴。
行政法意义上的比例原则,是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言,比例原则是指行政主体行政权力的行使,不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害,否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言,比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到,所以,程序合比例是实体合比例的保障,实体合比例是程序合比例的最终体现。(注:黄学贤:《行政法中的比例原则简论》,《苏州大学学报》(哲社版)2001年第1期。)比例原则始于德国,它由司法判例所确立,后被明文规定于法律条文,并为现时的葡萄牙、西班牙以及我国台湾地区所接受,在其行政执法与行政诉讼中得到了不同程度的适用。
比例原则强调行政手段与目的之间的均衡关系,通常认为,比例原则中还包含有三个次级原则:第一,适当性原则。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现,否则即违反适当性原则。如某公司长期假冒他人专利产品,当地工商部门只定期收取罚款,而不禁止假冒专利产品的行为,工商部门采取的罚款方式实已沦为变相收费,无助于保护知识产权,维护市场秩序目的之实现。第二,必要性原则(亦称最小损害原则)。意指在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时,行政机关应选择对相对人权益侵害最小者,不能超出必要的限度,否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产,若其可在扣押产品与扣押设备之间选择,则一般应选择前者,因为这对欠税者的损害相对较小。第三,相当性原则。行政权关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡,两者之间应保持相对均衡的关系,否则即违反相当性原则。如警察使用枪支的目的在于制服犯人,若警察鸣枪示警后,犯人已畏服,则行政目的即已达到。此时,若警察仍向犯人射击致其伤亡,则该侵害与行政目的不存在均衡关系,从而违背相当性原则。
从法律期望的角度看,在行政执法中,行政机关应当严格遵循比例原则,合理地行使自由裁量权,使具体行政行为不仅合法,而且合理。在行政诉讼中,法院亦应当严格遵循比例原则,在充分尊重行政自由裁量权的基础上,适用比例原则来解决争讼,兼顾衡平行政目标和相对人权益,在确保行政目标前提下,使相对人权益受到最小的损害。
上述案例本是司法审查中适用比例原则的典型案例,可惜在判决理由的论证上,即在本案中对比例原则的适用上功亏一篑。该案中,市规划局采取的手段是责令拆除华达商厦第4-5层;行政目的是保护沿江大道的整体景观,维护城市规划;华达公司受到的损害是商厦的第4-5层被拆除。若以比例原则衡量该案,我们可以得出以下结论:
1.市规划局的处罚决定符合适当性原则
市规划局决定将华达商厦第4-5层全部拆除,无疑能充分满足沿江大道景观和维护城市规划之目的,即采取的手段有助于行政目标之实现。因此该处罚决定符合适当性原则。
2.市规划局的处罚决定违反必要性原则
市规划局只需要求华达公司拆除华达商厦第4-5层的一小部分就可避免遮挡武陵阁,满足行政目的,但规划局却要求将第4-5层整体拆除。规划局在给华达公司造成较小损害就可以达到执法目的的情况下,却非要选择给华达公司造成较大损害的方法。故该处罚决定违反了必要性原则。
3.市规划局的处罚决定违反了相当性原则
本案中,相对人损害与行政目的之间的比例关系是:拆除华达商厦第4-5层一小部分与行政目的之间的均衡关系。规划局决定将华达商厦第4-5层整体拆除则打破了这种均衡的比例关系,因此该处罚决定违反了相当性原则。
4.综上,规划局的处罚决定严重违反比例原则,法院依法应予变更。
市规划局的处罚决定带给华达公司的损失将远远超出最小损害,该处罚决定违反必要性原则和相当性原则达到了非常明显的程度,严重违反了比例原则,构成了《行政诉讼法》第54条(4)项规定的“显失公正”,根据该规定,法院对此应当予以变更。
从上面的分析可以看出,不运用比例原则,本案的推理不能圆满完成。本案中,若在判决理由中加上“规划局有权责令华达公司采取补救措施,但必须同时兼顾行政目标与相对人权益,在确保实现行政目标的前提下,应使相对人权益遭受最小的损害”这样一句话,本案判决理由的因果逻辑就清晰明了而且论证充分了。
四、探讨:比例原则在行政诉讼中的适用
上述案例,从一个侧面反映了我国目前学界对行政法中比例原则的理论阐述的不足,以及法学理论(行政法原则)与司法实践(对行政法原则的适用)的脱节。基于此一现状,笔者在抽丝剥茧地分析了上述个案之后,还想就比例原则适用中的两个具体问题进行探讨,以期有益于比例原则在行政诉讼中的适用。
1.为什么要适用比例原则?在笔者看来,原因是多方面的。首先,比例原则来自权利的基本性质。现代法治以人民权利为本位,人民谋求生存、自由以及幸福的权利应当得到国家最大限度的尊重,这是权利的基本性质。这种性质对于行政权的运作具有内在的支配作用,这种支配作用就体现为行政手段与目的之间的均衡比例关系。其次,比例原则是公平正义的具体化。正如古希腊先哲所言,“公正,就是合比例;不公正,就是破坏比例。”行政手段与目的之间的均衡比例实际上就是公平正义观念的量化体现。再次,依比例行政是依法行政的应有之义。依法行政不仅限于依“法律条文”行政,还包括依“法律原则和精神”行政。比例原则源自权利的基本性质,体现公平正义的观念,属于行政法原则和精神的基本内容之一,域外学界甚至将比例原则称之为是“行政法中的‘帝王条款’”,(注:参见[台]陈新民:《行政法学总论》,台北三民书局1995年版,第116页。)因此,行政行为遵循比例原则也是依法行政的应有之义。
而在行政诉讼中适用比例原则有助于遏制行政自由裁量权的滥用。因为比例原则主要适用于行政自由裁量权领域,其要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时,必须注意把握合理的分寸和尺度。如果行政机关无视比例原则的要求,仅凭执法者的任意发挥,滥用职权现象就必然会出现。如果司法审查中不应用比例原则,行政机关滥用职权的现象就难以有效纠正,因此,为了遏制行政自由裁量权的滥用,必须允许法院在行政诉讼中适用比例原则。
2.那么,法院在司法审查中应如何适用比例原则,审查标准是什么?笔者认为,法院适用比例原则的司法审查标准应是基本合理标准。也就是说,法院只能纠正严重违反比例原则的具体行政行为。这主要是基于两个方面的理由:一方面,违反比例原则只有达到严重的程度才能被认定为滥用职权或显失公平,否则就只是一般的不合理。如行政机关可以在两种手段中进行选择时,没有选择对相对人权益侵害最小者,而此时若两种手段给相对人造成的损害程度差别不大,则属于一般的不合理;若差别明显,则属于滥用职权或显失公正。根据《行政诉讼法》第54条规定,只有在被诉具体行政行为达到滥用职权或显失公正程度时,法院才能作出撤销或变更判决。另一方面,从司法实务角度看,若求全责备,将违反比例原则程度轻微的具体行政行为一律予以撤销或变更,实际益处并不大,却相反会对行政效率产生很大的消极影响。在违反比例原则这个问题上,重要的可能不是违法必究,而是法院在处理这个问题上裁量的准确性和恰当性,因此,对比例原则的司法审查标准只能定位在基本合理的水平上。
五、反思:当代中国行政法官的使命
从上述案例,我们还可以看到,该案本来应当是法院运用比例原则的理由判案并由此确立行政法上比例原则的好契机,法院的判决理由距比例原则仅一步之遥却失之交臂,实属遗憾。由此联系到我国学界目前鲜有论及比例原则的现状,也少有教科书提及比例原则的事实,(注:就笔者所见,目前学界论及比例原则的文章仅见范剑虹的《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》(《浙江大学学报》2002年第5期),以及黄学贤的《行政法中的比例原则简论》(载《苏州大学学报》2001年第1期)。而教科书中提及比例原则者,尚属罕见,仅在介绍和翻译的外国行政法著作中略有述及。)我们是否应该反躬自问:行政法教科书除了陈列大堆的概念和泛泛而谈的原理之外,究竟为法官判案提供了多少理论资源,行政法学研究在多大程度上追随了法律生活的逻辑,面对并解决着现实生活中出现的问题?……同时,通过本案我们还可以看到,中国的行政法官们不缺乏根据公平的信念对案件进行衡平的圆通,但是,法官在公开而直白地运用法律原则判案上还有欠缺。由此来看,如何科学阐释并自觉适用法律原则来推动行政法制的发展,应是当代中国行政法官的重要使命之一。
法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或观念。它是法官弥补漏洞的黏合剂、衡平个案的尺度之一。法律原则可能载于法条之中,但更多情况下只表达在教科书和论著中,甚至只存在于人们意识中。法官对上述个案的解读和阐释在我国现有体制下可能不具有普遍约束力。但是,法官至少能够通过该案中行政法原则的适用,宣示特定案件应适用的行政法规范的存在。不但如此,法官对行政法原则的适用,常常被有权机关在立法或者司法解释中采纳而产生普遍约束力。今天还是学说或者观念上的原则,明天可能就将成为制定法的规则。更重要的是,通过媒体的报道、权威刊物的传达以及法官同行内的直接交流,法官在个案中对行政法原则的创造性适用将会有助于推动中国行政法制的发展。
实际上,“法理或学说在推论中被运用来论证正当理由,在我国并不缺乏实例,只是被我们所疏忽罢了。”(注:王利明:《论中国判例制度的创建》,《判解研究》2000年第1期。)在现实当中,法官正通过判决不断地创造和发展法律。我国行政诉讼的受案范围就是法官们在实践中通过一次次的“突破”不断扩大。这些创造因其现实合理性而获得学界赞扬、同行仿效以及权威机关认可。在我国行政法制初创、行政法律体系尚不完备的今天,法官们的上述努力显得尤为重要和弥足珍贵。通常认为,法官的职责是审判案件、解决纠纷,但法官不应权作为裁判的机器而机械地适用法律,还应当积极进行新的法创造,只有这样,法官的形象才能由黯淡无光变得光辉闪耀。法官的使命不但在于实现个案的公正,还在于通过一次次的判决阐释法律、发展法律。中国行政法治的发展,不仅仅由于一个个新法律出台的推动,很大程度上还有赖于中国行政法官的勇气和智慧。
作者介绍:张坤世 湖南常德中级人民法院,常德,415000,男,硕士
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