范文一:行政法的原则
行政法有六大基本原则
1、合法性原则:法无授权即禁止
合法行政是行政法的首要原则, 依据是行政机关在政治制度上对 立法机关的从属性。行政行为应受法律及一般法律原则的约束, 是现代民主法治国家的基本要求。
2、合理性原则
公平、正义(行政主体应平等对待行政相对人,国家应平等对待 行政主体与行政相对人)
考虑应当考虑的因素 (行使 行政自由裁量权 时, 只能考虑符合立 法授权目的的各种因素,不得考虑不相关因素)
3、比例原则 —— 适当性(行政机关采取的手段必须能够达到行 政目的或者至少有助于目的的达成,并且是正确的手段)、必要 性 (最小损害原则, 行政机关应当选择侵害相对人权益最小的手 段)、狭义的比例(衡量性原则,要求行政机关所采取的手段, 不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害)
4、程序正当原则(行政公开、任何人不得做自己案件的法官、 听取厉害相关人的意见、 说明理由 —— 当作出对当事人不利的决 定时,负有说明理由的义务、不得单方接触)
高效便民原则(第一是行政效率原则,其基本内容有二,首先是 积极履行法定职责, 其次是遵循法定时限。 第二是便利当事人原 则)
5、 诚实守信 原则(第一是行政信息真实原则,第二是信赖保护 原则 —— 相对人基于对行政机关的决定或意思表示的信赖而对 自己将来的行为进行筹划和安排, 由此产生的信赖利益应受法律 保护,第三是行政允诺应予兑现)
6、权责统一原则(第一是行政效能原则,行政机关依法履行经 济、社会和文化事务管理职责,要有法律、法规赋予其相应的执 法手段,保证政令有效。第二是责任行政原则,行政机关违法或 不当行使职权,应当依法承担法律责任。
范文二:行政法的原则
第三讲 行政法的原则 行政法讲堂 2009-03-18 21:47:39 阅读169 评论2 字号:大中小 订阅
一、大陆行政法教科书有关行政法基本原则的内容
中国大陆行政法教科书中有关行政法基本原则的主要内容有两大块:(1)行政法
基本原则的含义;(2)中国大陆行政法的基本原则归纳及分述。
关于行政法基本原则的含义,基本的教义是:贯穿于行政法的创制、执行和司法适用全过程,对此等活动均具有拘束力的基本原则。其要件是:法定性即行政法的基本原则是法律规定的原则;基本性即行政法的基本原则必须是贯穿于全部行政法领域的基本准则;法律性即行政法的基本原则是专属于行政法的原则,而非法的一般原则。
关于行政法的基本原则的归纳,各学者分歧较大,有三原则说,四原则说甚至更
多者。
本人的态度:放弃徒劳无益的空洞理论说教,采取实用主义立场,介绍各法域有关行政法原则的内容。在此基础上针对中国公共行政领域的现实问题及未来目标,强调在当下看来非常重要的一些原则。因而,本人不打算界定行政法的基本原则之含义,不采用“基本”之表达,也不致力于归纳出永恒的“行政法的基本原则”。因为:(1)“基本”之术语,除了表达“非常重要”之意外,不会告诉我们更多的内容。作为一个不确定的概念,根本无法形成众人同一的理解。所以在解释“基本”上下功夫,是徒劳无益的;(2)行政法的原则是一个有着极强的现实针对性和开放的、不断发展的体系,因而在理论上不应当努力去追求僵化的、放之四海而皆准的完美体系。(3)在讨论中国行政法的原则这一问题时,必须着眼于当下中国的公共行政现实及未来目标
定位,而不能空谈行政法的基本原则。
二、域外行政法原则介绍
(一)德国行政法的基本原则
哈特穆特.毛雷尔著《行政法学总论》中关于行政法原则的论述
依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束,同时处于行政法院的控制之下,行政法院应当在其主管全之内审查行政机关遵守法律的情况。依法行政原则包括两项内容,即法律优先原则和法律保留原则。
1.法律优先原则
法律优先原则是指行政应当首先性法律的约束,不得采取任何违反法律的措施。法律优先原则无条件和无限制地适用于一切行政领域,源自有效法律的约束力,由基本法第20条第3款规定予以确认。该款规定:“立法权受宪法的限制,执行权和司法权受法律和权利的限制。”
2. 法律保留原则
法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。该原则的要求比法律优先原则严格。优先原则只是消极地禁止违反现行法律,而法律保留原则是积极地要求行政活动具有法律依据。在法律出现缺位时,法律优先原则并不禁止行政活动,而法律保留原则排除任何行政活动。
[例:大区政府主席根据经济部分配纲要的规定,决定从为此目的而设立的专用款项中播出10000马克补贴给经济上面临困境的经营者甲,但是没有条整改补贴的法律。甲的竞争者乙以违反合法性为由认为补贴违法。这种看法是否正确?优先原则不能使用,因为没有法律规定,但是法律保留原则可以适用,因为补贴行为没有法律授权。]
法律保留原则的依据:议会民主原则、法治国家原则和基本权利。
(1)、民主原则:只有人民选举的、具有直接民主合法性的议会才能够对共同利益做出重大决定,特别是颁布普遍的、对公民具有约束力的行为规范。从这一点可以得出法律保留原则,凡是其范围之内的事务均由立法机关保留,其后果是:行政机关只能根据法律的授权而不是根据自己的权力或者自己的绝对权力进行活动。
(2)、法治国家原则:法治国家原则要求,国家和公民之间的关系应受一般法律的调整。该一般法律不仅是行政活动的以确定,而且使公民可以预见和测度行政活动。(法治国家是指公民之间、国家和公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家,其标志是所有国家权力及其形式均受法律的约束。法治国家具有形式意义和实质意义之分,形式意义上的法治国家以法律为中心,只要求国家活动形式上符合国家法律,而实质意义的法治国家不仅要求国家受法律的约束,而且要求法律本身具有社会的正当性。现代法治国家是指实质意义上的法治国家。)
具体而言,法治国家原则包含以下要求:基本权利保护;分权制约;国家机关遵守法律;法律保留;法律保护(法律保护使公民的基本程序权利,在其权利受到侵害的情况下,任何公民都有权达到公正和有效的司法救济。);国家赔偿;法治国家对刑事诉讼的约束(只有法律才能设定刑罚,只有根据法律才能判处刑罚,禁止双重刑罚,刑罚必须以过错为前提,实行无罪推定,疑罪从无,禁止自证其罪,为经法院审判,不得判处刑罚。);法的安定性(法的安定性分为形式和内容上的安定型两个方面:内容上的安定性是指法律规范内容的明确性,即所有的法律规范都应当明确具体,公民可以明确无误地理解,国家活动因此具有可预测性。不仅具体的法律规范应当明确具体,而且整体的法律制度也应当明确清晰、协调一致。形式上的法的安定性是指法律的稳定性和可靠性,具体表现为法的连续性原则和信赖保护原则。法律的溯及力必须予以限制,公民对法律的信赖必须予以保护,行政行为的内容必须明确肯定。);
比例原则(目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性。禁止任何国家机关采取过渡的措施,在实现法定目的的前提下,国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。)
(3)、基本权利:基本法中关于公民基本权利的规定要求全面保护公民的自由和财产,并且只能通过或根据法律加以限制。
基本权利是指由宪法作为必要权力予以保障的公民权利,其中主要是宪法明确规定的公民权利。基本权利是设立主观权利、客观法律规范和一般即是原则的基础,对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力,只有根据法律或通过法律才能限制基本权利。
基本法以人的尊严为中心设定了一系列基本权利,大体上可以分为自由权和平等权两大类。自由权包括个人自由(生命和健康权、活动自由意义上的人身自由,良心和信仰自由。);个人领地保护(婚姻和家庭、住房不受侵犯、迁徙自由);通讯自由权(意见表达自由和新闻广播自由、信息自由、集会自由、结社自由、通信自由和通信秘密保护。);文化自由权(信仰自由、科学研究自由、文化自由、受教育权。);经济自由权(联合权即为保障和促进就业而组织社团的权力、职业自由和经营自由、财产自由。);国家公民权(请愿权、担任公职的权利、选举权和被选举权。);诉讼基本权利(司法保护,得到公正法官审判的权利,刑事诉讼中的基本权利。)。平等权的内容有:禁止歧视;确保男女平等;担任公职的机会均等;选举权平等。
基本权利的功能有:防御功能即公民针对国家侵害的防御权利;基本权利保护义务即在公民收到第三人的侵害时,国家应当提供必要的保护;通过组织和程序的基本权利保护即司法保护请求权和受法官公正审判的权利(程序性权利);给付请求权(从宪法关于公民的生存权的规定中可以得出公民有要求国家提供维持其生存所必要的给付的权利。)
[值得讨论的问题]:法律保留原则的适用范围?
原则上侵害行政毫无例外地遵守法律保留原则,但对于给付行政,是否以及在何种程度上遵守法律保留原则是已有争议确需进一步探讨的问题。
于安著《德国行政法》中关于行政法基本原则的论述
(1)依法行政原则:法律优先原则;法律保留原则
(2)平衡原则:行政措施对目的的适应性原则(即所采取的国家措施必须适应于它所追求的或法律所规定的目的,不得偏离);最小干预可能的必要性原则(如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少,那么这种干预应当是最低限度的);禁止过分的适当性原则(干预自由的国家措施对当事人来说是不过分的,对国家所追求的目标来说是适当的)。
(二)英国行政法的基本原则
【英】威廉·韦德《行政法 》关于行政法原则的介绍
1.合法性原则
合法性原则,即政府行为依法进行,越权无效。
2.法律保留原则
法律保留原则,即政府当局必须能够证实自己所作之事是有法律授权的,几乎在一切场合这都意味着议会立法的授权,否则,他们的行为就是侵权行为。
3.合理性原则
合理性原则,即政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事
4.司法审查原则
司法审查原则,即对政府行为是否合法的争议应当有完全独立于行政之外的普通法院法官裁决。
5.法律面前人人平等原则
平等原则,即法律必须平等地对待政府和公民(政府和公民都是法律的仆人,政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。在普通法律上,雇主对雇员的行为应当承担责任
6.自然正义原则
自然正义原则是英国古老的法律原则,在行政法领域,它包括公正程序的两项基本规则:一个人不能在自己的案件中作法官;人们的抗辩必须公正地听取。1977年,欧洲议会的部长委员会在根据成员国的法律和实践,在调查了程序权利和救济之后,在行政法领域就自然正义原则正式提出建议,要求成员国必须遵守以下五项原则:受审判的权利(辩论、证据);在行政行为之前获得有关的信息(知情);在行政程序中的协助与代理;在行政程序中或在合理时间内应请求书面陈述理由;指明救济及所给的时间限制。
就英国的实际而言,自然正义原则主要有以下内容:反对偏私;受公正审讯(了解对方案情及理由;听证;陈述、辩论;)
(三)法国行政法的原则
王名扬著《法国行政法》中有关行政法原则的介绍
法国的行政法治原则包含三层含义:
1.行政行为必须根据法律
行政机关不能自由采取行动,只能在法律的授权范围内采取行动。即法无明文规定,政府不得为之。
2.行政行为必须符合法律
行政行为必须符合法律规定的行政目的、程序和实施行政行为的条件。
3.行政机关必须采取行动保证法律规范的实施
这是法治原则的最新发展,其主旨是要求行政机关不仅应消极地遵守法律,而且应积极采取行动,保证法律规范的实施。法国最高行政法院在20世纪50、60年代的判决中指出,行政机关在情况需要的时候如果不制定有效的条例来维持秩序,就是违反法律即当制定行政条例为实施某个法律所必要时,行政机关有义务制定这个条例。
(四)日本的法治行政原理
日本的行政法治原理包含以下三方面的内容:
1.法律保留的原则
法律保留原则要求一切行政活动都必须有国会制定的法律根据,所有行政机关的活动都必须是作为“组织规范”的法律规定的权限范围之内的活动。
2.法律优先的原则
法,尤其是国会制定的法优越于一切行政判断。所以,任何行政活动都不得违反法律,并且,行政措施不得在事实上废止、变更法律。该原则不仅适用于权利性行政活动,而且适用于非权利性行政活动,适用于侵益性行政行为、受益性行政行为以及事实行为等一切行政活动。
3.司法审查原则
行政法上的一切纠纷均服从司法法院的统一管辖,一切司法权属于法院,国民享有不可剥夺的接受审判的权利。因此,法律上的利益受到违法行政活动侵害者,可以向法院提起诉讼,谋求权利的保护,纠正违法行政。
(五)台湾地区行政法的基本原则(台湾地区行政程序法)
1.依法行政原则
行政行为应受法律及一般法律原则之拘束(行政行为应受成文法之拘束,乃法治国家之根本,纵法无明文规定,行政行为仍应受法治国家一般共同的法理,即一般法律原则之拘束)。具体包括法律保留、法律优越。
2.明确性原则即行政行为之内容应明确
3.平等原则即行政行为,非有正当理由,不得为差别待遇
4.比例原则。行政行为,应依下列原则为之:采取之方法应有助于目的之达成;有多种同样能达成目的之方法时,应选择对人民权益损害最少者;采取之方法所造成之损害不得与达成目的之利益显失均衡。
5.诚信原则即行政行为应依诚实信用之方法为之,并应保护人民正当合理之信赖。
(六)澳门地区行政法的原则(澳门行政程序法的规定)
1.合法性原则
公共行政当局之机关,应在遵从法律及法下,在获赋予之权力范围内,以及在符合将该等权力赋予该机关所拟达致之一般目的下,实行活动。
紧急避险时未依本法典所定之规则而作出之行政行为,只要其结果不能以它法达致,均为有效,但受害人有权依据有关行政当局责任制一般规定,获损害赔偿。
2.谋求公共利益原则及保护公民权以原则
行政机关有权限在尊重公民之权利及受法律保护之利益下,谋求公共利益
3.平等原则及适度原则
与私人发生关系时,公共行政当局应遵循平等原则,不得因被管理者之血统、性别、种族、语言、居住地、宗教、政治信仰或意识形态信仰、教育、经济状况、社会地位,而使之享有特权、受惠、受损害,或剥夺其任何权利或免除其任何义务。
当局之决定与私人之权利或受法律保护之利益而有冲突时,仅得在对拟达致之目的系属适当及适度下,损害该等权利或利益
4.公正原则
公共当局从事其活动时,应以公正及公正无私方式,对待与其发生关系者。
5.行政当局与私人合作原则
公共行政当局之机关,应与私人紧密合作实施行政活动,设法确保私人适当参与履行行政职能
共行政当局应对所提供之资讯负责,即使该等资讯非属强制性提供者
6.参与原则
公共行政当局之机关,在形成与私人有关之决定时,应确保有私人之参与,尤应通过本法典所规定之听证确保之。
7.作出决定原则
行政机关对于私人向其提出属其权限之所有事项,有作出决定之义务,尤其对于:与行政机关直接有关之事项;为维护合法性或总体利益而提出之任何请愿、陈述、申明异议或投诉。
有权限之机关对一私人提出之请求曾作出一行政行为,则在1年内,对该私人以相同依据提出之同一请求,无作出决定之义务。
8.非官僚化原则及效率原则
公共行政当局应以使部门亲民为目的,且以非官僚化之方式,建立架构及运作,借此确保其能快捷、以经济方式及有效率地作出决定。
9.无偿原则
行政程序为无偿,但特别法规定需对该程序之某部分支付费用,或须支付行政当局所作之开支者除外。
10.诉诸司法机关原则
保障私人得诉诸行政上之司法机关,借此在依据规范行政上之司法争讼之法例下,得到对行政当局之行为之司法监察,以及维护私人之权利或受法律保护之利益。
三、中国大陆行政法原则的发展
(一)发展概览
中国大陆自上世纪80年代恢复法学教育以来,就行政法原则的理论发展,大体经历以下阶段:(1)行政管理原则论;(2)行政法治原则论。就具体理论概括而言,又可细分为行政法二原则(合法性原则、合理性原则)论、行政法三原则(行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则)论、行政法多原则(法律优先原则、法
律保留原则、比例原则、行政公开公正公平原则、诚实信用原则、信赖利益保护原则、
人权保障原则等)。
(二)未来展望
中国大陆行政法原则的未来发展,在借鉴域外理论及实践经验的基础上,应着眼
于中国当下的公共行政实践及未来目标定位:
首先,对行政法原则的形成,应当持开放、务实的态度,反对僵化的教条主义。凡是中国大陆公共行政领域需要强化的原则,均应特别强调,而且应当特别注重各个
原则的细化和适用。
其次,加强行政法原则与宪法原则、宪法条款的联动,加强对宪法原则和条款的解释、转化,避免行政法原则成为空中楼阁或没有中国宪法基础的舶来品。 最后,应加速《行政程序法》的立法进程,以法律的形式固化行政法的原则,从
而实现行政法的原则从理论概括到实定法的转化。
四、中国行政法原则的适用及其他问题
1.行政法原则对法条机械主义的矫正功能应当得到加强。
2.扩大对行政法原则的司法解释,鼓励行政法原则在具体行政案件中的运用。
3.行政自我拘束原则与不当联接禁止原则应当得到重视。
行政自我拘束原则:行政机关自己制定的行政裁量基准及自我约束规则,一旦对外公开,行政机关就必须自觉遵守,非有正当理由不得违反。否则,即构成违法。该
原则意味着法律肯认行政机关作茧自缚。
不当联接禁止原则:行政机关在作出行政行为时为相对人设定的负担,应当与行
政目标存在正当的关联。否则,该负担违法。
在一些国家,不当链接禁止原则已经上升为宪法原则,即该原则对立法机关同样具有拘束力。立法机关在创制法律规则对人民设定各种负担时,必须遵循不当联接禁
止原则,设定的负担与欲追求的目标之间具有正当关联性。
【讨论】仔细阅读下面的规定,结合不当联接禁止原则,分析本规定中的第7、10、
21、23条的规定。
流动人口计划生育工作管理办法
国家计划生育委员会令第1号
经国务院批准,并授权国家计生委发布,自1999年1月1日起施行。 颁布日期:19980922 实施日期:19990101 颁布单位:国家计生委
第一条 为了加强流动人口计划生育管理工作,维护流动人口的合法权益,有效
地控制人口增长,制定本办法。
第二条 本办法适用于现居住地不是户籍所在地,异地从事务工、经商等活动或者以生育为目的异地居住,可能生育子女的已婚育龄人员(以下简称已婚育龄流动人
口)。
第三条 地方各级人民政府统一领导本行政区域内流动人口计划生育管理工作,组织、协调有关部门对流动人口计划生育工作实行综合管理并提供必要的保障。 地方各级人民政府应当将流动人口计划生育管理纳入本行政区域内人口和计划生
育工作目标管理责任制。
第四条 国务院计划生育行政管理部门负责全国的流动人口计划生育管理工作。 县级以上地方各级人民政府计划生育行政管理部门负责本行政区域内流动人口计
划生育管理工作。
第五条 县级以上人民政府公安、工商行政管理、劳动就业、卫生、房产管理等行政部门应当配合同级计划生育行政管理部门,在各自的职责范围内做好流动人口计
划生育管理和服务工作。
第六条 流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的地方人民政府共
同管理,以现居住地管理为主。
流动人口现居住地的地方人民政府负责对流动人口计划生育工作的日常管理,并
将流动人口计划生育工作纳入当地计划生育管理。
第七条 成年流动人口在离开户籍所在地前,应当凭合法的婚姻、身份证件,到当地县级人民政府计划生育行政管理部门或者乡(镇)人民政府、街道办事处办理婚
育证明。
婚育证明的内容应当包括:姓名、性别、年龄、婚姻状况、居民身份证号码、生
育状况、落实节育措施状况、计划生育奖罚情况等。
第八条 成年流动人口到现居住地后,应当向现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处交验婚育证明。现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处查验婚育证明后,应当依照本办法第二条的规定,对已婚育龄流动人口予以登记,并告知其接受当地乡(镇)人民政府或者街道办事处的管理;婚育证明不完备的,应当要求补办。
第九条 流动人口现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当向其中的已婚育龄流动人口进行人口与计划生育宣传,并组织有关单位向育龄夫妻提供避孕节育
措施服务。
第十条 有关部门审批成年流动人口的暂住证、营业执照、务工许可证等证件时,应当核查其现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处查验过的婚育证明,并将审
批结果通报其现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处;没有婚育证明的,不得
批准。
第十一条 与已婚育龄流动人口形成劳动关系的用人单位和个人应当负责被招用的已婚育龄流动人口的计划生育管理工作,并接受其现居住地的乡(镇)人民政府或
者街道办事处和县级以上地方人民政府计划生育行政管理部门监督检查。 第十二条 向已婚育龄流动人口出租或者出借房屋的房主,应当配合其现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处做好已婚育龄流动人口计划生育管理工作。 第十三条 已婚育龄流动人口申请在现居住地生育子女的,应当在其户籍所在地的县级人民政府计划生育行政管理部门或者乡(镇)人民政府、街道办事处按照当地
有关规定办理生育证明材料。
已婚育龄流动人口可以凭其户籍所在地的县级人民政府计划生育行政管理部门或者乡(镇)人民政府、街道办事处出具的生育证明材料,在现居住地生育子女。 第十四条 已婚育龄流动人口现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当与其户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处建立联系,并将已婚育龄流动人口的避孕节育情况向其户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处通报。已婚育龄流动人口也可以自行将其现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处出具的避孕节育情况证明寄回其户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处。已婚育龄流动人口户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处在了解已婚育龄流动人口避孕节
育情况后,不得再要求其回户籍所在地接受避孕节育情况检查。
第十五条 对已婚育龄流动人口中独生子女的父母的奖励,由其户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处按照本省、自治区、直辖市的有关规定办理。 第十六条 已婚育龄流动人口计划生育情况统计,按照国家有关规定办理。
第十七条 已婚育龄流动人口的节育手术费,有用工单位的,由用工单位负担;无用工单位的,先由本人支付,凭其现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处证
明,由本人在其户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处报销。
第十八条 在已婚育龄流动人口计划生育管理工作中做出显著成绩的单位和个
人,由当地人民政府和计划生育行政管理部门给予奖励。
对已婚育龄流动人口计划生育工作不负责任,未达到计划生育工作目标的单位和个人,由当地人民政府和有关部门按照本省、自治区、直辖市有关规定予以处理。 第十九条 已婚育龄流动人口违反计划生育规定的,由其现居住地或者户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处或者计划生育行政管理部门按照本省、自治区、
直辖市的有关规定予以处理。
已婚育龄流动人口因违反计划生育规定在一地受到处理的,在另一地不因同一事
实再次受到处理。
第二十条 伪造、出卖或者骗取婚育证明的,由县级以上地方人民政府计划生育行政管理部门给予警告,可以并处1000元以下罚款;有违法所得的,没收违法所
得,可以并处违法所得3倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 第二十一条 不按照规定办理婚育证明,经其现居住地的计划生育行政管理部门通知后,逾期仍拒不补办或者拒不交验婚育证明的,由其现居住地的县级以上地方人
民政府计划生育行政管理部门给予警告,可以并处500元以下的罚款。 第二十二条 拒绝为成年流动人口办理婚育证明或者为其出具假证明的,由当地县级以上地方人民政府计划生育行政管理部门责令改正,并可以建议有关部门对直接
责任人员依法给予行政处分。
第二十三条 县级以上地方人民政府公安、工商行政管理、劳动就业、卫生、房产管理等行政部门工作人员审批成年流动人口有关证件时,不查验婚育证明或者明知
无婚育证明而予以批准的,依法给予行政处分。
第二十四条 与已婚育龄流动人口形成劳动关系的用人单位和个人拒不履行流动人口计划生育管理职责的,由当地县级以上地方人民政府计划生育行政管理部门给予
警告,可以并处1000元以下的罚款。
第二十五条 本办法规定的已婚育龄流动人口婚育证明格式,由国务院计划生育
行政管理部门统一规定。
第二十六条 本办法自1999年1月1日起施行。1991年12月26日国
务院批准,国家计划生育委员会发布的《流动人口计划生育管理办法》同时废止。
【比例原则】案例
某市规划局为华达公司颁发建设工程规划许可证,同意华达公司将其临沿江大道的二层楼房改建为三层楼房。其后华达公司又申请增建两层,但未获批准。一年后,华达公司建成五层楼房一栋,命名为华达商厦。规划局察知,即向华达公司作出了行政处罚决定。其中认定:华达公司超出批准范围建成华达商厦,属违法建设;商厦所在沿江大道是历史名街,该市城市总体规划对沿江大道景观之保护规定要求“从整体环境出发,使新旧建筑互相协调,保证完美的风貌”,而商厦第4 -5层遮挡了沿江大道的典型景观武陵阁,严重影响了沿江大道的完美风貌。根据《城市规划法》第40条规定,限华达商厦60日内整体拆除商厦的第4-5层。华达公司复议请求减少拆除面
积,遭到拒绝后,遂诉至法院。
法院经现场勘查确认:华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁。基于上述事实,法院认为:华达商厦第4-5屋确属违法建设,市规划局有权责令华达公司采取
补救措施,但由于华达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁,故市规划局要求华达公司整体拆除第4-5层明显超出了必要限度,从而可能给华达公司造成不应有的损失,是不合理的,所以处罚决定显失公正,依法应予变更。根据《行政诉讼法》第54条(4)项、《城市规划法》第40条的规定,法院判决将处罚决定变更为:拆除华达商厦4-5层的遮挡武陵阁的部分,对违法建设的其余部分处以罚款若干。宣判后,双方均服。
——参见2001年6月7日《人民法院报》第2版。
第四编行政法与行政诉讼法
澳门行政程序法典之检讨有关行政程序法的比较研究
澳门行政救济几个问题之比较
行政行为补救制度探讨
中国内地与澳门行政法内之听证制度之比较
浅谈非有效的行政行为
行政法与行政诉讼法 (3学分)
本课程讲授行政法与行政诉讼法的基本理论和基本知识。研究范围主要包括行政法的一般原理、原则及行政法、行政法学的历史发展;行政法主体的一般理论及行政主体的职责、职权、管理手段与行政相对人的权利义务。行政行为的一般理论及行政行为的性质、特徵、构成要件、合法要件与各种类别行政行为的运作程式;行政救济的一般理论及行政复议、行政诉讼的性质、功能、行政复议和行政诉讼的受桉范围、管辖、程式与裁判标准。行政赔偿的一般理论及行政赔偿责任构成要件、归责原则、赔偿范围、方式、标准与程式等。
澳门行政法与行政诉讼法 (3学分)
本课程讲授澳门行政法的基本概念、调整对象、理论基础和历史沿革,行政法律关係的要素、内容与特徵,行政主体的组织、法律地位与职权,行政行为的种类、合法要件、效力与实施程式,以及行政责任的方式、构成要件、责任标准和范围,探讨行政救济的机制、途径和方法等。还将讲授澳门行政诉讼的基本概念、性质与特徵,行政诉讼的几种基本模式以及法院的受桉范围,行政诉讼法律关係的要素、内容与特徵,行政诉讼的基本原则,管辖
权的确定以及证据规则,行政诉讼的起诉、受理、审理、判决和执行程式,对行政机关及法律法规授权组织依法行政的司法监督、保障机制及运作形式等。
范文三:行政法中的比例原则
【编者按】感谢黄学贤教授授权本网发布其文章!
【作者简介】黄学贤(1963- ),男,苏州大学法学院副教授,宪法学与行政法学博士生。苏州大学 法学院,江苏 苏州 215021
【中文摘要】比例原则在德国、葡萄牙、西班牙及我国台湾地区的行政法中已得到程度不等的运用,因而也成为其行政法学研究的重要内容。但在我国大陆行政法及行政法学中,比例原则还远未引起足够的重视。本文对传统行政法中比例原则的内涵作了深刻的剖析,并进一步认为,现代行政法中的比例原则应充实新的内容,以适应现代行政法发展的需要。
【英文摘要】The principle of proportionality has been applied to different extent in Germany,Portugal,Spain and our Taiwan respectively,so it is an important content of administrative law research of the countries and district.However,there's not enough attention paid to such principle in our administrative law research.This article tries to make a deep analysis on its connotation and concludes that the principle of proportionality should be enriched by new content which is suitable to the needs of modern administration development.
【关 键 词】行政法 比例原则 传统 现代administrative law the principle of proportionality tradition modern
德国行政法学鼻祖奥托·麦耶在其著名的《德国行政法》一书中,揭示了行政权运行的一条重要原理,即行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法。这就是所谓的“比例原则”。奥托·麦耶自己曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。我国台湾著名行政法学者陈新民教授认为:“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法学中所扮演的角色,可比拟?诚信原则?在民法居于?帝王条款?之地位,所以,吾人称比例原则是行政法中之?帝王条款?,当不为过。”[1]在现时的德国、葡萄牙、西班牙以及我国台湾地区的行政法中,比例原则已得到程度不等的运用,因而也成为其行政法学研究的重要内容。与其他原则相比,比例原则在我国大陆行政法中的地位还远未引起行政法学者足够的重视。有的学者在谈到比例原则时,往往简单地将其等同于合理性原则。事实上,比例原则的内涵及其在行政法中的地位和作用,非常值得我们去探究。尤其是在行政程序法的制定已经成为我国立法重点的今天,研究行政法中的比例原则具有更加重要的意义。
一、传统比例原则的内涵
从历史渊源来讲,传统比例原则产生于19世纪德国的警察法学。其最初的涵义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利,也即警察在对人民作出任何不利之处分时,都必须以侵犯人民权利最小的方式为之。所以,比例原则在行政法学上又被称为“最小侵害原则”。比例原则虽然最初产生于警察法学,但此后不断向整个行政法学扩展,乃至向宪法学发展。就行政法学而言,比例原则也从实体上的合比例,进一步发展为实体和程序均要合比例。因此,广泛一点讲,比例原则的涵义可以从不同方面加以探讨。宪法意义上的比例原则,是指任何对人民权利的限制都必须有“公共利益需要”这一前提。例如台湾地区《宪法》
第23条规定,对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围内,方得为之。德国宪法也有类似规定。宪法意义比例原则的确立,其意义在于,不仅在个案情形上限制人权的法律规定必须有公共利益需要之前提,而且在立法目的上,如果没有公共利益需要而限制人权,则会产生立法违宪的问题。
行政法意义上的比例原则,是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言,比例原则是
指行政主体行政权力的行使,不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害,否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与相对人之间的合理关系。就程序而言,比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到,所以,程序合比例是实体合比例的保障,实体合比例是程序合比例的最终体现。
传统行政法中的比例原则主要包括以下几方面内容:
第一,特殊性,也称妥当性,即行政权力的行使,行政措施的采取,是为了达到法定目的。如果一项行政权力的行使,一个措施的采取不是为了达到法定目的,或者达不到法定目的,则违反了妥当性要求,从而违反了比例原则。比例原则中的特殊性最为明显地体现了依法行政原则的基本内涵,如果一个行政行为违反了这一要求,便丧失了其合法性。比例原则中的特殊性是从“目的取向”上来规范行政权力与其行使主体所采取的措施之间的比例关系的。
第二,必要性,也称不可替代性,即为了达到法定的行政目的,该项措施是给人民造成最小侵害的措施。换句话说,已经没有任何其他的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。比例原则中的必要性要求行政权力在行使时,必须选择对人民侵害最小的措施来达到目的,如要存在多项措施可以选择,行政自由裁量权的行使必须受到必要性要求的拘束,否则会因违反了必要性要求而违反了比例原则。可见,比例原则中的必要性是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。
第三,比例性,也称相称性,即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体地说,是指一项行政措施虽然为达到行政目的所必要,但如果其实施的结果会给人民带来超过行政目的价值的侵害,那么,该项行政权力的行使就违反了比例原则。也即是说,行政主体在行使某项行政权力前,必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡,只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取。反之,则不能采取。对此,德国学者曾举过一个通俗的例子:警察为了驱赶樱桃树上的小鸟,已没有其他办法,只得用大炮,虽可达到驱鸟的目的,手段也属必要,但使用大炮的后果不堪设想,所以违反了比例原则而不得为之[1]。可见,比例性或相称性是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。
比例原则的三项内容相互联系、不可或缺,构成了传统比例原则完整而丰富的内涵。
二、传统比例原则在有关国家和地区行政法中的运用
比例原则作为行政法的一项重要原则,在行政法治较为发达的国家和地区已得到越来越广泛的运用,但在广度和深度上均存在较大差异。应当承认,德国是比例原则的最早倡行国,但是在比例原则的运用上却不如有些国家和地区广泛和深入。虽然在其某些具体法律中较好地体现了比例原则,但是,在1976年制定的《联邦行政程序法》及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行政程序法的基本原则,只是在个别条款中体现了比例原则的某些精神。而深受德国行政法影响的葡萄牙、西班牙以及我国台湾地区却给予比例原则较高的关注。
葡萄牙1996年的《行政程序法》规定了11项基本原则,其第3项原则为“平等及适度原则”,适度原则即比例原则。该法对适度原则是这样规定的:“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时,仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下,损害这些权利或利益。”比例原则中的目的性和比例性在此清晰可见。
西班牙1992年的《行政程序法》虽然没有在总体上明确规定比例原则,但是在涉及相对人重要权益的有些问题上,对比例原作了明确的规定。例如第96条规定:“(强制执行的手段)一、公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则,其手段有:1.对财产的强制;2.附加执行;3.强制性罚款;4.对人的强制。二、如有多种可以接受的执行手段,则应选择其中对个人自由限制较少的一种。三、如需要进入人员的住宅,公共行政机关必须征得其同意,否则,则须征得司法部门的适当批准。”第131条规定:“(比例原则)一、不管行政处罚是否为金钱性质,在任何情况下均不得引起自由的直接或附加剥夺。二、金钱处罚的建立必须预料到对于违法者来说,犯所确定的违法行为不得比履行所违反的原则更有利可图。三、在制定处罚制度的规定以及公共行政机关在进行处罚时,所作处罚必须与构成违法事实的严重性相适应,并在确定处罚标准时特别注意以下情况:1.故意或重复的存在;2.造成损害的性质;3.屡犯,指所确定的裁决所宣布的一年内有一次以上同样性质的违法。”从这些规定中可见,西班牙的比例原则不仅体现在行政实体方面,而且体现在行政程序方面。
在台湾地区,比例原则已经较多地见诸于行政法的规定。例如,《警械使用条例》第8条规定,警察使用警械时如非情况急迫,应注意勿伤及其人致命之部位。《集会游行法》第26条规定,警察机关为集会游行之不予许可、限制或命令解散,应公平合理考量人民集会游行权利和其他法益之均衡维护,以适当之方法为之,不得逾越所欲达成目的之必要限度。集会游行法不仅考虑了必要性,而且将比例性作了明文规定。再如《土地法施行法》第49条规定,征收土地在不妨碍征收目的之范围内,应就损失最小者为之,并应尽量避免耕地。不仅如此,在1990年的《行政程序法(草案)》中还将比例原则作为其五项基本原则之一予以明文规定,并对比例原则的内容和立法理由详加规定和说明。该草案第7条规定:“(比例原则)行政行为应依下列原则为之:一、采取之方法应有且于目的之达成;二、有多种同样能达成目的之方法时应选择对人民权益损害最少者;三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”在立法理由中,草案特别指出,为了使比例原则从“宪法原则落实到行政权之行使,特将其明文化,以规范行政目的与手段之合理联结。”在1998年的草案中虽然没有作上述的明确规定,但是,其第4条所列举的八项原则中第三、第四、第五也即比例原则的三项内容。1999年2月正式通过的《行政程序法》第7条又恢复了1990年草案第7条的内容,表明了其对比例原则的重视。更值得注意的是台湾行政法院已援用比例原则进行判决[1]。可见,比例原则在台湾地区行政法中,无论是广度还是深度都已达到了相当的程度。
三、现代比例原则的内涵探讨
从上述对传统比例原则内涵的揭示及其在有关国家和地区行政法中的运用可见,传统比例原则的核心内容在于通过限制行政机关的侵权行为,从而达到保护人利益之目的。所以,比例原则历来被认为只适用于规制性行政行为,而不适用于授益性行政行为。但是,我们今天来探讨比例原则时,有两点不可忽视。第一,奥托·麦耶的《德国行政法》主要还是从公权力的“干涉行政”方面来阐述行政法问题,进而揭示出比例原则的。虽然奥托·麦耶的比例原则直到今天仍不失其光彩,但正如陈新民教授所指出的,奥托·麦耶的全部探讨以今日的眼光来看不无保守之嫌[2]。因为奥托·麦耶没有当然也不可能摆脱“干涉行政”或“侵害行政”的束缚,而将比例原则置于更广阔的背景下来阐发。第二,随着现代行政的发展,“干涉行政”已不是行政的全部或主要内容,以给付行政为核心的新型行政行为大量出现,并日益成为现代行政的主要方式。那么,在现代行政的条件下,比例原则是否还适用呢?如果适用,是否仍局限于“干涉行政”的范围呢?如果是这样的话,那么,比例原则的适用范围将是越来越小。笔者认为,如同行政法的其他原则随着行政法的发展而不断发展一样,比例原则也绝不能停留在奥托·麦耶的经典意义上,必须随着行政法的不断发展而发展。基于这样的认识,笔者认为,比例原则应扩大至授益性行政行为,也即行政机关在行使给付行政等授益性行政行为时,如有几种程度不等的行为可予选择,行政机关应在法律许可的范围内选择对人民授益最大的行政行为而为之。这是现代行政的特点和要求使然,也是现代福利国家应该而且能够做到的。在法律许可的范围内,两害相权取其轻,两利相较取其大,这应成为现代行政法中比例原则的全部内容。
四、余论
比例原则在我国行政法学研究中远未引起足够的重视,这从目前大量的行政法学教材及论著中不难发现,专门论及比例原则的学术论文更是未有所见,而偶尔涉及比例原则的学者也往往将之比作合理性原则一带而过[3](P269)。合理性原则虽然被绝大多数学者公认为是我国行政法的基本原则之一,但是,合理性原则在我国至今仍然是一个学理概念,而不是一个法律概念,学者们对其理解也不尽一致,在具体运用上也存在许多不足,使得依合理性原则对行政行为的司法审查因缺乏具体标准而显得空洞。例如,《行政诉讼法》
第54条将“滥用职权”作为法院撤销或者部分撤销具体行政行为的五种情形之一,同时规定“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。但是,何为“滥用职权”,什么是“显失公正”?在具体执行中很难把握。理论研究的匮乏,导致在我国目前的行政性法律中,也基本没有体现比例原则的内容,即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律,也没有规定比例原则,更不用说那些授益性的行政性法律了。这与现代行政法(学)的发展趋势不符合。
随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全,特别是司法审查制度的日益完备,比例原则将以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学。
【参考文献】
[1]陈新民.行政法学总论[J].行政法学研究,1998,(1).
[2]陈新民.德国行政法学的先驱[J].行政法学研究,1998,(1).
[3]胡建淼.比较行政法—20国行政法评述[M].北京:法律出版社,1998.
范文四:行政法的比例原则
行政法的比例原则
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【摘 要】 比例原则被学者们誉为公法领域的“帝王条款”,并被视为人权保障最重要的制度之一。它的实质在于规制国家正确行使权力以维护社会秩序,保障人权。本文以一个案例作为出发点,对比例原则的内涵,地位,作用进行探讨,旨在为行政执法提供一些参考,促进行政执法的规范化,合理化。
【关键词】 行政比例原则 自由裁量权 公权力
案例索引
一审:诸暨市人民法院(2008)诸行初字第15号行政判决(2008年7月3日)
二审:绍兴市中级人民法院(2008)绍中行初字第37号行政判决(2008年11月25日)
案情
原告:郭建军
被告:诸暨市国土资源局
2001年3月开始,诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村村民郭建军在拆除老房的基础上,未经有批准权的人民政府批准,擅自重建东面一间40.96平方米的住宅。2002年11月16日,诸暨市人民政府向郭颁发了诸暨集用(2002)字第1—13279号《集体土地使用证》。2006年2月7日,诸暨市人民政府以郭提供的房屋权源证明失实为由,对郭建军作出诸政行决字(2006)第1号行政决定,撤销诸暨集用(2002)字第1—13279号《集体土地使用证》,由诸暨市国土资源局依法办理更正登记。郭建军不服,向绍兴市人民政府申请行政复议。2006年5月28日,绍兴市人民政府作出维持诸暨市人民政府行政决定的复议决定。郭于2006年6月19日向诸暨市人民法院提起行政诉讼。该院于2006年8月3日作出(2006)诸行初字第22号行政判决:维持诸暨市人民政府作出的行政决定。郭建军不服,提起上诉,绍兴市中级人民法院于2006年10月27日作出判决:驳回上诉,维持原判。
2007年3月22日,诸暨市国土资源局立案查处,于2007年9月11日,向郭送达行政处罚告知书。11月28日,诸暨市国土资源局认为郭建军的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款,属非法占用土地的行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定,对郭作出责令其退还在暨阳街道东三村郭庄处非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定书。郭建军不服诸暨市国土资源局作出的行政处罚决定,于2008年1月28日向诸暨市人民政府提起行政复议。2008年4月20日,诸暨市人民政府作出维持诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定的复议决定。郭建军不服,诉至法院。
绍兴市中级人民法院经审理,作出判决:(1)撤销浙江省诸暨市人民法院(2008)诸行初字第15号行政判决;(2)撤销诸暨市国土资源局作出诸土资监罚(2007)第169号行政处罚决定。审理认为,本案上诉人郭建军在拆除60多平方米老房的原宅基地上,重建一间40.96平方米的住宅,并未多占其他土地面积,也未改变土地用途和性质,从庭审调查情况及双方提交的证据看,上诉人所建房屋是否违反城市规划及所在村区域是否有具体的规划要求,被上诉人未提供充分的证据予以证明。而且从实际状况看,上诉人的重建房屋与其他房屋在结构上已联为一体。可见,上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比
于其他未经审批非法占地行为相对轻微。考虑上述特定的基本情况,首先选择最小侵害的方式,在此方式不具备条件时,可再考虑更严厉的制裁措施。也就是,农村村民宅基地原拆原建,不改变土地利用性质,不扩大土地利用面积,不违反城市规划、村庄和集镇规划,虽未经审批,但其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微处理方式,应有所区别。否则行政裁量不符合比例原则。《行政处罚法》第四条第二款规定,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政处罚法》第二十七条规定,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。因此,被上诉人适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定对上诉人作出的行政处罚决定属于适用法律错误。原审判决维持不当。行政机关必须选择相对成本最小的执法手段,选择对行政相对人最小侵害的方式,从而使行政执法的成本与执法收益相一致。
一、比例原则的应有之义
比例原则最早产生于德国,源于19世纪末期的警察国家观念。德国的行政法学鼻祖奥托•麦耶(Otto mayer)在其《德国行政法学》一书中最早明确的提出比例原则,即“行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法。”?比例原则受到越来越多国家宪法学和行政法学的借鉴和移植,目前已成为公法学界研究的热点问题之一。其作用在于规制公共权力行使的手段和方法,引导国家机关审慎地行使国家权力,协调好公益与私益之间的关系。发展至今,比例原则的基本涵义可以定义为:行政主体在职权范围内行使行政自由裁量权时,应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行,不能超过必要限度,因而也被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”、“平衡原则”等。
比例原则在行政法学领域中具有重要地位,我国台湾著名的行政法学者陈新民教授认为: “比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法学中所扮演的角色,可比拟‘诚信原则’在民法居于帝王条款之地位,所以,吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’当不为过”。?德国行政法大师奥托•麦耶称之为行政法的“皇冠原则”。
一般认为,比例原则包括三个子原则:适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。
1、适当性原则(suitability)。适当性原则又称目的性原则,或适合性原则,是指行政主体的目的与手段之间必须适当,如果采取的行政措施不能实现行政目的或无助于达到行政目的,那么就违反了适当性原则,也就违反了比例原则。可见,这一原则是从“目的取向”上来规范行政权力与其行使主体所采取的措施之间的比例关系的。
2、必要性原则(necessity)。又称最小损害原则。行政主体的行政行为如果要造成对公民利益的侵害,那么必须采取可供选择的各种措施中对公民权益限制或损害最小的措施。例如我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定:人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡,财产损失为原则。
3、狭义的比例原则 指行政行为所追求的公益价值应当和所侵害的公民权益之间保持一定平衡性,公益价值应大于实现公益价值所侵害的公民权益。根据这一原则,如果损害或成本巨大,而所要实现的行政目的很小,行政机关是不得采取行政措施的。对于这一原则,德国学者mayer.kopp 曾讲到:警察为驱逐树上的小鸟已无他法,只有使用大炮时,虽可达到驱鸟的目的,但使用大炮的后果不堪设想,所以违反比例原则不得为之。?
总之,行政法中的比例原则是目的与手段,权力预期的公共利益与损害的公民权利之间进行权衡,从中寻找最佳途径的一个可操作性的准则。
二、比例原则在德国的起源与发展
比例原则在德国具有悠久的历史。1882年,普鲁士的最高法院
(Oberverwaltungsgericht)就判决,国家干预公民权利需要特别的“许可”,即行政行为必须受制于司法审查,以保证警察行为不超过对实现目标有所必要的力度。当时的《行政诉讼法》规定了“必要原则”:行政机构只能“采取对维护公共秩序必要的措施。”(ALR第10接第?部分第17段)只有在保护公共秩序必要的条件下,个人自由才能收到限制。二战以后,比例原则被发展为“比例原则”,并获得了宪法化。?联邦宪法法院曾在案例中指出:“干预对实现目的必须合适并必要。他对有关个人不得施加过分负担,且因此相对其效果必须合理。”
作为一项超越的法律规则,比例原则也开始进入到德国其他法律领域。刑法领域,这项原则表现为对刑事制裁的限制:如果某一类行为对社会并没有真正的危险,就不应该定罪;如果没有绝对必要,个人行为,不应定为重罪。只有处罚导致冒犯的行为的发生频繁,而且没有其他更有效地方法的时候,才可以施加更为严厉的刑事处罚。在私法领域里,比例原则会作为解释工具调和私人权利之间的矛盾,是不同的权利达到最优化。从这一个角度讲,比例原则作为一项首要的公法原则,已经渗透到立法的各个领域。
三、我国行政执法中比例原则的重要性
比例原则作为行政法上的“帝王条款”、“皇冠原则”已经在德国等一些国家得到了深入发展,在我国尚没有得到充分的重视。笔者认为,可以从行政执法与比例原则的关系中得出,比例原则对我国行政执法的不可或缺性。
行政执法是指在实现国家公共行政管理职能的过程中,法定的国家行政机关和得到法律、法规授权的组织依照法定承诺实施行政法律规范,以达到维护公共利益和服务社会的目的的行政行为。?现代法治要求行政权的运作要最大限度地尊重人民的权利,行政手段与目的之间必须符合比例关系。
1、比例原则有利于行政执法中更好的保障公民权益。行政权力的行使有一个重要特征就是容易为了公共利益而忽略公民的权益。比例原则恰好强调目的与手段的关系,它的实质在于促使国家正确行使权力以维护社会利益,保护公民权益,从而为实现行政目的与保障人权之间的均衡提供方法,最终实现公共利益和个人利益之间的平衡。
2、比例原则可以控制自由裁量权的滥用。行政自由裁量权,是行政机关的一项至关重要的权力,它普遍存在于行政执法的整个过程和各个环节中,也是行政机关面对复杂多变的具体情况的需要。但行政权具有天生的扩张性,自由裁量权也极易被滥用,这就需要对自由裁量权进行控制。,比例原则的可以对行政自由裁量权可以起到很好的制约作用,更易发现某些行为是否滥用裁量权。
当然,比例原则也不是尽善尽美的,也有它功能的局限性。但它起码为我们实现行政法治,为实现公共利益的同时保护公民的权益方面有着重要作用,在行政执法中,行政主体应该把比例原则与合法原则,合理原则,程序正当原则等结合起来,既达到实现公共秩序的目的,同时也维护好公民的权益。?
注释:
?叶俊荣(论比例原则与行政裁量(宪政时代(1986(3)(
?陈新民(行政法学总论(三民书局(1997(59-62(
?陈新民. 中国行政法原理.中国政法大学出版社,2002年版(
?张千帆,赵娟,黄建军.比较行政法.法律出版社,2008年版(
?唐建华.行政执法实用教程.法律出版社,2009,(1):16.
范文五:论述行政法的比例原则
论述行政法的比例原则
一、比例原则的起源及其涵义
(一)比例原则的起源
比例原则作为行政法的基本原则是由德国首创,其源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托·迈尔首先提出,他主张“警察权力不可违反比例原则”。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出“不可用大炮打小鸟”的名言来比喻警察行使权力的限度。后来,德国借由联邦宪法法院的判决,将此原则概念化与体系化,并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在,比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。
随着这一原则在研究和实践中的发展,其影响渐渐超越了警察法领域,也超越了德国的地理疆域。现在很多国家如法国、英国、美国、日本、荷兰、西班牙、我国台湾等也将其作为行政法的重要原则之一。
(二)比例原则的涵义
行政法意义上的比例原则,是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言,比例原则是指行政主体行政权力的行使,不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害,否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言,比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到,所以,程序合比例是实体合比例的保障,实体合比例是程序合比例的最终体现。
二、比例原则的内容
关于行政法中的比例原则,在学术界,主要有“三阶理论”和“二阶理论”,但“三阶段理论”更为通说,即这一理论认为,行政法的比例原则主要包括三个基本内容,即适当性原则、必要性原则、比例性原则。
(一)适当性原则及其事例
适当性原则,又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则,是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说,在目的——手段的关系上,必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为,即使只有部分有助于目的之达成,即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的,而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中,任何一个措施都“多多
少少”会有助于达成目的,因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。
对于适当性原则,可以列举一事例予以说明。某公司长期假冒他人专利产品,当地工商部门只定期收取罚款,而不禁止假冒专利产品的行为,工商部门采取的罚款方式实已沦为变相收费,无助于保护知识产权,维护市场秩序目的之实现。按照行政法中的适当性原则可知,该公司所采取的措施并没有有效地实现行政目的,违反了“目标导向”地要求。
(二)必要性原则及其事例
必要性原则,又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后,在能达成法律目的诸方式中,应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之,已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思:其一,存在多个能够实现法律目的的行为方式,否则必要性原则将没有适用的余地;其二是在能够实现法律目的的诸方式中,选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见,必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。
关于必要性原则,可以列举一事例予以佐证。例如,税务部门有权扣押欠税者财产,若其可在扣押产品与扣押设备之间选择,则一般应选择前者,因为这对欠税者的损害相对较小。再比如说,我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的诠释。“杀鸡焉用宰牛刀”意思是杀只鸡何必用宰牛的刀,意即表明办小事情用不着花大气力。由此可见,当存在多个能够实现法律目的的行为方式时,应当选择对公民权利自由侵害最轻的一种。
(三)比例性原则及其事例
狭义比例原则,又称比例性原则、相称性原则、均衡原则,即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲,要求行政主体执行职务时,面对多数可能选择之处置,应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量,仍需要根据具体个案来决定。也就是说,狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然,狭义的比例原则也不是毫无标准,至少有三项重要的因素需要考虑:“人性尊严不可侵犯”的基本准则;公益的重要性;手段的适合性程度。
关于比例性原则,可以列举一事例予以佐证。例如,警察使用枪支的目的在于制服犯人,若警察鸣枪示警后,犯人已畏服,则行政目的即已达到。此时,若警察仍向犯人射击致其伤亡,则该侵害与行政目的不存在均衡关系,从而违背相当性原则。
综上所述,适当性原则要求手段有助于目的实现,必要性原则要求实现目的的手段是
最小侵害的,而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量,要求目的本身的适当、不过份。质而言之,比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺,构成了比例原则的完整而丰富的内涵。
三、比例原则在行政法中的意义
(一)有助于正义价值的实现
用破坏性极大的行政手段仅获得极小的行政目的,这实际上是对社会资源的浪费。尤其是在现代社会,自由与民主是人类追求的终极目标,行政权力的设置和行使也是为了人人更好的实现这一目标,所以行政权力对人的权利和自由的影响必须应当是适当的,合乎情理的。
(二)有利于保护公共利益的价值和对行政相对人利益
法律的产生源于利益的分化、冲突,法律的功能也就在于对不同利益群体的协调,是对社会利益的一种重新分配,法律工作无非是在不同的利益之间寻求一个最为有利的平衡节点,使既存的紧张关系得以舒缓,利益得以维持平衡,社会得以井然有序地不断发展。比例原则恰恰以其突出对私人权益的保护为特点,强调国家权力的行使应以公共利益与私人利益的协调、平衡为基础,既避免了过分强调公共利益使其成为凌驾于私人利益之上的堂而皇之的借口,也避免了过分强调私人利益,不利于社会整体价值目标的实现,进而影响大多数人的利益。总的来说,比例原则要求行政主体实施行政行为时要以牺牲行政相对人最小利益来行为,要公益与私益并重,从而消除了相对人不满和对立情绪,从而使社会秩序稳定。另外,比例原则也控制了行政违法和自由裁量权的滥用,控制行政主体的行为度,防止其滥用职权,从而也保护了行政相对人的权利。
(三)有助于实现行政程序与行政效率动态的比例平衡
程序和效率是一个矛盾体,他们之间的平衡制约关系直接关系着行政资源节约,行政目的实现和行政相对人保护等诸多要素的平衡。它适应了节约行政资源、提高行政效益的要求。比例原则的利益衡量、成本效益包含了以最小的行政投入取得最大的行政效益的要求。行政主体在比例原则的约束下,在实施行政行为时, 自觉对相关因素衡量斟酌, 趋利避害, 以同样或尽可能少的行政投入创造最大的行政利益。
综上所述,在现代法制国家,行政法的比例原则的出发点和落脚点体现了以人民权利为本位,所以人民谋求生存、自由、发展以及幸福的权利应当得到国家的最大限度的尊重,因而,在行政执法过程中,行政主体应当切实贯彻行政法中的比例原则,使得民众的利益得到更进一步的保障。