一般共同犯罪和
根据有无组织式,可以将共同犯分为一般共同犯罪和特
一般共同犯罪,简称一般共犯,又称非集团性共犯,指没有特殊组织形式的同犯罪。这种形式的共同罪而言,共同罪人一般是为施某种特定的犯罪而临时结合,一旦完特定的犯罪后,犯罪联盟就不复在。一般共同犯罪,既可以是事前通谋的共同犯罪,也可以是前通的共犯罪;既可以是简单共同犯罪,也可以是复杂共同
特殊共同犯罪,也称有组织的共同犯罪,通称犯罪集团。根据刑第26第2的规定,犯罪集团,是指3人以上为共同实施罪而组成的较为固的犯罪组织。具体而言,认定罪集团必须同时具备以四个特征:(1)必须是3人以上。这是犯罪团在主体上量的规定性特征。(2)有一定的组织性。所谓组织性,主要指成员比较固定,且内部存在着领导与领导的关系。其中有首要分子,有骨干分子,还有般成员。犯罪人之间通过成文或成文的规维系一起。织性是犯罪集团最本质特征。(3)具有实施某种或某种犯罪的目。这一特征是犯罪集团与基于低级趣味或者封建习俗而形成的后组织的根本标志。(4)具有定的稳定。即各共犯罪人是为在较长时间内多次实施犯罪活动而结合起来的,实施一次罪后,其间的相关系和组织形式仍然存在,而不是实一次
(来源:找法网)
共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种
共同犯罪
共同犯罪的概念
依照我国《刑法》25条第1款得规定,共同犯罪是指二人以
犯罪客观方
共同犯罪
具有共同的犯罪行为,即各犯罪的行为都是指向同一的标彼此联系,互相配合,结成一
一是各共同犯罪人所实施行为都必须是
二是各个共同犯罪人的行为个共的犯罪目标将他们的个行为联系在一起,形成一个有
三是各共同犯罪人的行为都与生的犯罪结果
共同犯罪行为和单独犯罪行为相比,具有显著的特点。单独犯罪行为,都是由我刑法分则以明文规定的。因,对于单独罪,只要直接依刑法分则的有关规定对犯罪分子定罪以了。而共同犯行为,除实行犯行为是由刑法明文规定的以外,其他共同犯罪人的行为,例如织为、教唆为和帮助行为,都是由刑法总则规定的。只有把这
实行行为有机地结合起,才能正确地解决共同犯的定罪问题。现将各种共同
(一)实行行为
实行行为,共同犯罪中的实行为,是指直接实行刑法分则规定的行为。如果共犯罪中只有一实行犯,那该实行犯的行行为无异于单独犯罪。而在具有个以上的实行的场合,并不一定要求其中每一个人的行为都独立地完全符合犯罪构的件,只要其行为结合在一起而符合某一犯罪的构成要
例如,二人犯杀人罪,各被害人砍三刀。如果孤立起来看,砍三刀必就能致人亡。但二的杀人行为合起来,砍六刀就足以致人亡。由此可,共同犯罪中的实行行为不能完全等同于单独犯罪,具有其特殊
(二)组织行为
组织行为,是指组织犯所实施的指挥、策划、领导犯罪行为。些为不是刑法分则所规定的犯罪的实行行为,而是由刑总则加以规定的。当然,型法分则中有的条把某些组织行为直接规定为犯罪,如刑法第120条规定了组、领导、参加恐怖组织罪。在一犯罪中,包含组织恐怖活动行为。这一组织行为就属于刑法分则所的犯罪的实行行为。 而其他罪中,例如抢劫集团,其首要分子有的只在幕后起织作用,不直接实施抢劫行为,其组织行为就不是刑法分所规定的犯罪的实行行为。对这种实组织为的首要子定罪的时候,必须把刑法总则关于共同犯罪的定刑法分则关于具体犯罪的规定有机地结合起
(三)教唆行为
教唆行为,是指能引起他人实行犯罪的图的为。教行为是刑法分则所规定的犯罪的行行为,因此,只有把教唆行为和实行行为有机地结
教唆行为的形式是各式各样的,例如说、求、挑、刺、利诱、威胁等。教唆可以用口头表达,也可以用书面表达,还可以
(四)帮助行为
帮助行为,是指为其他共同犯罪人实行犯创便利条件,在共同犯罪中起次要辅助作用的行。帮助行为是刑法分则所规定的罪的实行行为,此,只有把帮助行和实行行为有机地合起来,才能解决帮助犯定罪问题。在共同犯中,帮助行为可能表为各种不同的形式。从帮助行为的性质来分,可以分为狭义帮助和隐匿帮。前指过提犯罪工具、指示犯罪目标或清除犯障碍等方法帮助他人实施犯
指事前通谋,事后隐匿罪犯、罪或灭罪迹等帮助行为。从助行为的形式来分,可以分为物质
前者指物质上体力上帮助,例如提供犯罪工具、窥测害人行踪、排除犯障碍等,在刑法理论上又称为形帮助。者指精神上、心理上的支持,例如帮助实行犯出主
刑法理论上又称为无形帮助。从帮助的时间来分,以为事前帮助、事中帮助和事后帮助。事前帮主要指事前为实行实行犯罪创造利条件的行为。例如,仓库守与盗窃犯合谋,首打开仓库的大门,为盗窃造有利条件,就是事前助行为。事后帮助主要是指事后隐匿行为,但它以事前通为前提,否不构成共同犯。事中帮助是指实施犯罪的过中进行帮助。例如某甲把少女乙骗到家中,欲行强奸,其妻丙现后但不加止,而当场帮助按住少女乙的身体,使某甲奸以顺利进行。丙应视为帮助犯,是
犯罪主观方面 必须具有共的罪故。先,有共同犯罪的认因素:(1)各个共同犯罪人不仅认识到
共同犯罪
还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在实施该种犯罪;(2)各个共同犯罪人认识到自己行为和他的共同犯罪行为结合会生危害社会的结,并且认识到他的共同犯罪行为与共犯罪结果之间的因果关。其次,有共同犯罪意志因素:(1)共同犯罪人是经过自己的自由选择,决意与他人共同协力实施犯罪;(2)共犯罪对他的共同犯罪行为会发生危害社会结果,都抱有希望或者放任
主要形态有:犯罪集团与
1.共同犯罪(第25条)的例外:2000年11月10日最高法《关于理交通肇事刑事案件具体应用法律干问题的释》第5条第2款规定:交通肇事后,单位主管人员、
事人逃逸,致使被害人因得不到救而亡的,交通事罪的共犯论处。(所周知,交通肇事罪是最典型的过失犯罪,但
主体条件
各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意,即要求共犯罪人通过意思联络,认识到他们的共犯罪行为会发生害社会的结,并决意参加共同犯罪,希或放任这种结果发的心理状态。注意该同犯意只要求在刑法规的范围内相同,并不要求犯故意的具体形式和内容须完全相,如一方是接故意,另一方是间接故意,只要双方有共同的犯罪行为也可成立共犯。二人以上通过同的罪故,使人的行为形成一个共同的有机整体,因共犯比单独犯罪具有更大的社
共同犯罪故意和单独犯罪故意相比,具有显著的特点。单独犯罪故,只是对人行的性质的认识以及对本人行为可能造成的某种害社会结果的希望放任。而在共同犯罪故意中,包括对其他共同犯罪人为的认识以及对共同造成的危害果抱着希或放任的态度,并且以此表共同罪人之间在主观上具有一定犯意联系,这种犯意联系将各共同犯罪人的思想沟,成为共同犯罪的重要内容。并且,除实行犯以,其他共同犯罪人,例如组织犯、教唆犯帮助犯行为都是由刑法分则所规定而由刑法总则规定的。因此,这些同犯罪人只对本人的行为有所认识,并有意识地将本人行为与实行行为结起来,成为协同一致的共同犯罪为,并对行行为所成的危害社的结果具有希望或者放任的心理态度,才能具备承担共犯的刑事责的主观基础。各种共同犯罪人的共同罪故
(一)实行故意
共同犯罪中的实行故,是指实行犯对其犯罪行会造危害社会结果的望或者放任的心理状态。如果共犯罪中只一个实行犯,那么,除了这个实行犯明知是在和他
施犯罪以外,其对犯罪结果的意心理状态无异于单独犯罪的故意。而二人以共同实行犯罪的况下,各实犯之间在主上具有犯意的联系,并自觉地协调互的实行行为,以便达到共同犯罪的目的。在这一点上,共同犯罪中的实行故意不同于独罪故。对此,我们在认定共同犯罪的时候必须加
(二)组织故意
组织故意,是指组织犯犯罪故意。组织犯是犯罪集中的要分子,以为首建立罪组织,制定犯罪计划, 领导、划、指挥施犯罪。因此,组织犯对于各共同犯罪人所实施的犯罪谋
(三)教唆故意
教唆故意,是指教唆他人犯罪的故意,这教犯的主观恶性的体现。教唆的故意,从其内容上分,具有双重心理状态。在认识因中,教唆犯不仅认到自己的教唆行为使被教唆人产生犯的意图并去实施犯罪行为,且认识到被教唆人犯罪行为将会产生危社会的结果。在意志因素中,教唆犯不仅希望或者放任其教唆行为引起被教人的罪意和犯行为,而且希望或者放任被教唆的犯罪行为发生某种危害社会
(四)帮助故意
帮助故意,是指帮助他人(主要是指实行犯)罪故意。帮助犯在其主观上也具有双重的理状态。在认识素中,一方,认识到实行犯所实行的是罪行为和这种犯罪为将要产生的危害结;另一方面,认识到自所实行的行为是帮助实施犯的行为,即以自己的帮行为,为行犯实施和成犯罪创造便利条件。在意因素中,一方面希望或者放任自己的行为能为实行犯提供便;一方,希或者放任通过自己的帮助,实行犯能顺利地完成犯罪或者造成一定的
共同犯罪人
各国立法对共同犯罪
1. 分工分类法:即按照共犯在同犯中分工或行为的形式进
2. 作用分类法:即按照人在同犯罪中所起的作用
这两种分类方式应当说各有弊。分工分类法能够客观地反映各同犯罪在共同犯罪中实际分工其联系形式,可以很好地解决对共同犯罪人定性问题。是对共同犯罪人予以分类的目的是为了正确确定各共同犯罪人刑事任大小,而刑事责任大小取决于各共同犯罪人行
会危害性大小,行为的社会危害性大取决于其行为在侵害法益过程中所起的作用大,分工分法不能充分的揭示工作犯罪人在共侵犯某种法益活动中所其的作用,难以很好地解决对共犯罪人的量刑问题。因此,从纯粹采分工分类法的国外立法例来看,对于“教唆犯”只能规定“依正犯罚”,法体教唆犯在共同犯罪中所起的实际作用大小,对刑罚轻重
作用分类法则正好相反,它虽然有助于解决各共同犯罪的刑责任问题,但在表明共同犯罪在共同犯罪中的分工及彼联系上,显示出一定的局限性,即不能准确地说明共同犯罪人在同
我国的分类标准
我国刑法对共犯的分类,学者们一般认为采纳的是混分类,又称折衷类法:以用分类为主,将共同犯罪人分为犯,从犯,胁从犯,同时兼顾分工分类法,考虑到教唆犯的特殊性复
共同犯罪的分类 1. 任意共犯
前者是指刑法分则规定的本可以由一实的犯罪行为;后者是指刑法分则规定的只能以人以上的同行为作为犯罪构成件的犯罪,即种犯罪的主体必是两人以上,主要包括聚众性犯罪(如《法》第290条众扰乱社会秩序罪、《刑法》第317条聚众劫狱罪等) 、集团性犯罪(如《刑法》第294组、领、参加黑社会性质组织罪,《刑法》第317条组织越狱
2. 事先(事前) 共犯与事中共犯
前者是指事前有同谋的共犯,共犯人的共同犯罪故意,在着手实行罪前形。后者即指事无同谋的共,共同犯罪的共犯故意,是在实行着手之际犯罪过程中形的。事中共犯就是事前没有通谋的共犯,也是共犯的一种,既然是共就共同犯罪故意,只不过这种犯罪故意不是在事前
3. 简单共
简单共犯亦称共同正、共同实行犯,是指二人上共直接实行一具体罪的构成要件的行为,共犯人是实行犯,不存在组织犯、帮助犯、教唆犯问题。而复杂共犯
同犯罪,不仅存在直手实施共犯行为的实犯,还有组织犯或教唆犯
4. 一般共
一般共犯是指没有特殊组织式的共同犯罪,共犯人是为实施种犯罪临时结合,旦犯罪完,这种结合不复存在。特殊共犯亦称有组的共同犯罪、集团性共犯,通称犯罪集团,是《刑法》第26条第2款规定的人上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪
需要说明的是,上述共犯分类形式是根据不同标准进行分的,一共同犯罪,全可能于多种形式共犯形式。例如,甲乙密夜盗窃,人入室行窃,一人在门口望风。就共犯形式而言,甲乙共同盗,
刑事责任 一、
根据刑法第26条第1款定,组织、领导犯罪集团行犯罪活动或者在共同犯罪中起
主犯包括两类:一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯分子,即罪集中的首要分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪子,即除犯罪集团的首要分以外的在共同犯罪中共同犯罪的形成、实施与完成起决定或要作用的犯罪分子。犯罪分子否起主要作用,应从主客观方面行综合判断。对主犯的认定,应以共人的主客观事实为依据,以刑法第26条的定为准绳,不能任意扩大或者小主的范围。 对于组织、领导犯集团进行犯罪活动的首要分子,按照集团的全部罪行处罚,即除了对自己直接实施的具体犯罪及结果承担刑事责任外,还要集团成员该集团罪计划所的全部罪行承担刑事责任。但首要分子对集团成员超集犯罪计划(集团犯罪故意) 所实施的罪行,不承
对于犯罪集团的首要分以外的主犯,应分为两种况处:对于组织、指挥共犯罪的,应当按照其组织、指挥全部犯处罚;对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中主
二、从犯及
根据刑法第27条第1款的定,在共同犯罪中起次要或者辅助用的,从犯。从犯包两种人:一在共同犯中起次要作用的犯罪分子,即对同犯罪的形与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;二是在共犯中起辅助作用的犯罪分子,即为共同犯罪提供
件的犯罪分子,通常是帮助犯。从犯是相对于主犯而的。犯是共同罪中的核人物,没主犯就不可能成立共同犯。在共同罪中,只有主犯(须二人以上) 没有从犯的现象是存
从犯也应对自己参与的全部罪担刑责任,但根据刑法第27条第2款的规定,对于从犯,应当从
三、胁从犯
根据刑法第28条的规定,胁从犯是被胁迫犯罪的人,即在他人威胁下不完全自地参加共同犯,并且在共犯罪中起较小作用的人。如果行为人起先因为被胁迫而参加共犯罪,但后来发生化,积极主动实施犯罪行为,在共同犯罪中起主要用,则不宜认定为胁犯。由于胁从犯是共犯人的一种,具有犯罪故意与犯罪行为,故行为人身体完受强、完丧失志自由时实施的某种行为,以及符紧急避险条件的行为,不成立
对于胁从犯,应当按照他的犯情节减轻处罚或
四、教唆犯
教唆犯是指以授意、怂恿、说、利诱或者其他方法故唆使他人犯罪的人。成立教唆
1.教唆犯所教唆的对象(被教唆的人) 必须是达到刑事责年龄、有刑事责任能的人。否不成立教唆,而成立间接正犯。例如,乙满14周岁不16周岁且精神正常,如果甲教唆乙杀人,甲便是教唆犯;如果甲唆
2.必须有教唆行为。教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意。如果教唆行为起了被教唆的犯故意,被教唆人进而实施了被教唆犯罪行为,则教唆为与被教唆人的犯罪为构成共同犯罪;如果教唆犯实施了唆行为,但被教唆的人没犯被教唆的罪,则教唆犯与被教唆的人不立共犯,教唆犯仍然应当承担刑事责任。唆行的形式没有限制,既可以是口头的,也可以书面的,还可以是示意性的动作。教唆行为的式多种多样,如劝告、嘱托、哀求、指示、利诱、怂恿、命、威胁、强迫,等等。但如威胁、强达到被教唆人失意志由的程度,则成立问接正犯。教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为,人实施完全不特定的犯罪的,难以认定为教唆行为。但是,只要所教唆是较为特定的犯罪,即使该犯罪的对象不存在,而以出现对象件的,也失为教唆行为。例如,教唆怀孕的妇女在分娩后杀死婴的,也成立教行为。教唆行为的立不要求行为人就具体犯罪的时间、点、方法、
3.必须有教唆故意。教犯只能由故意构成,过失不可能成教唆。一般来说,唆犯认识自己的教行为会使被教唆人产生犯罪进而实施犯,认识到被教唆人实施的犯罪行为会发生危害社会的结果,希望放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的
教唆犯的认定
1.对于教唆犯,应当按照所教唆的罪定罪,而不能笼统地定教唆罪,如教唆他人犯劫罪的,定劫罪;教他人犯放火罪的,定放火罪。如被教唆的人被教唆的罪理解错了,实施了其他犯罪,或者在犯罪时超出了被教唆罪范围,教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担刑事
2.对于间接教唆的也应按教犯处罚。间接教唆是指教唆教唆者的情。例如,教唆乙,(让) 乙教唆丙施抢劫罪,甲行为便是间接教唆。对于间接教唆,也应按教唆犯罚,即按照所教唆的罪定罪。因为“教唆他人犯罪的”是教唆犯,教唆为身是罪行为,故教唆他人实施教唆犯罪的,仍然是
3.当刑法分则条文将唆他人实施特定犯罪的行为定为立犯罪时,教唆者不依所教的罪定罪,而应直接依照法分则的定定罪,不再适用刑法总则关于教唆犯的规定(参见刑
根据刑法第29条的规定,处教唆犯应当注
1.教唆他人犯罪的,应当按照他共同犯罪中所起的作用处罚,即在教唆犯与被唆的人构共同犯罪的情况下,以及被教唆的虽然没有犯被教的罪,但在二人上共同故意教唆他人罪因而构成共同罪的情况下,对于唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的主次作用来处罚。如果起主作,按主处罚;如果起次要作用,则按从犯从轻、减轻或者免
2.教唆不满18周岁的人犯罪的,当从重处罚。这是因为选择不满18周岁的人为教唆对,既说明行为人的观恶性严重,说明教唆行为本的腐蚀性大,社危害性严重,理应从罚。此外.保护少年健康成长,也上述规定的政策理由。所应注意的是,对“教唆不满18周岁的犯”这规,应根据教唆犯的成立条件以及刑法第17条的规定进
3.如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于唆可以从轻或者减轻处罚。这种情况在法理论上称为教未遂。“被唆的人没有犯被教唆的”通常包括以下情:被教唆的人拒绝教犯的教唆;被教唆的虽然接受教唆,但并没有实罪行为;被教唆的人施犯罪并是教唆犯的唆行为所致;被教唆的人然实施了犯罪,但所犯之罪的性质与教唆犯所教唆之罪性质全不。在述情况下,教唆行为并没有造成危害果,故对教唆犯可以从轻或者
共同犯罪是两个人有预协商的一起犯罪的活动, 对于刑事责任两个人有轻
不构成共同犯罪的几种情形 (1)共同过
即二人以上共同过失犯,不属于共犯,只需根个人的过失犯罪情况分别负相
(2)一方故意与
二人以上实施共同的危害行为,但罪过形式不同,一为故意犯罪,一人为过失犯罪,虽然两人的为共同导致危害结的发生,但不于共同犯罪。具体包括这样两个方面:一是过失引起或帮助他人实施故意罪,二是故意地教唆或助他人实施过失犯罪。此种情况,也是根据各人的罪过形和行为形态,分别负相应的事责任。例如,医生甲故意将量加大十倍,护士乙在给病人服药时注意力不集中,没有发现一常性的错,致病人用药后很快死亡。此案例中,医生故杀人罪,护士是医疗事故罪,不能
(3)实施犯罪
该不同的罪过内容能够决定行为性质不同,甲共同用木棍打击丙,甲出于杀人的故,而乙仅出于害的故意,果由于甲打击丙的要害部而导致丙死亡,此二人所有共同的行,但由于没有共同犯故意而不构成共犯关系,甲成故意杀人罪,乙构故意伤害罪。(见注①) 如果该罪过内容的不同不足以影响行为定性,则可以构成共同犯罪,如一方于直杀人意,一方面为间接故意,二人共同实施人行为的,可以成立故意杀人
(4)同时犯
所谓同时犯,即指没有共同实犯罪的意思联络,而是在同一时间同一所实施同一性质的犯行为,对此作为单独犯分别论处。如甲乙不约而同地意图害丙而向丙射,甲没有命中,乙命中丙的要害部位致丙死亡,则甲应负故意杀人罪(未) 的刑事责任,而乙则故意杀人罪(既遂) 的刑
(5)实行过限行
所谓实行过限,即超共同故意范围之外的犯罪为,部分过限属于共范畴。共犯人超过共同犯罪故又犯其他的,对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人独自负
就是实行过限理论。如甲、乙密谋共同盗窃,甲在门口望风和接应,乙进入房间窃财物时,又到一睡的妇女,乘机强行发生性关系。该强奸行为即属于实过限行为,不要作为共处理,应由实行行为人乙单独负刑事任,即甲以盗窃罪论处,而则以盗窃罪和强奸罪并罚。同此类似而比较见的还有同盗窃行为过程中,经常出现一人抗拒捕等当场使用暴力或者以暴力相威胁,从而转为抢劫罪,但其他共犯人仍以盗窃罪论处的情形。 (6)事前无通谋的事后帮助行为 事前无通谋的事助行为主要是指事后窝藏、包庇、窝赃、销赃为,对此,不构成共犯罪。因为在事先无通谋、犯罪实行过程中也无通谋,故缺共犯的观条件,对这事帮助行为应单独定罪。 (7)先后犯不构成共同犯罪 所先后犯是指两个以上的人在同一或者极为近的时间、 场所,对同犯对象先后施同种犯罪,而主观上没有犯意联系的情况。由于行为主观上没有共故意,因而不构成共犯罪。行为人对其行为只能由各人分承担
? 1
刑法第二十五条
? 2
开放分类:
一般共同犯罪:各犯罪人之间不存
一般共同犯罪:各犯罪人之不存在组织形
特殊共同罪:各犯罪人之间在组织形式,称为
3、犯罪集
(1)3人
(2)固定性。
(3)目的性
共同犯罪人的种
(1)主犯
概念:是指组织、导犯罪集团进行犯罪动或者在共同犯罪中起主要
主犯可分为犯罪集中的首要分子、聚众犯罪的要分子以在共同罪中起主要作用的犯罪分子(包括犯罪集团中的骨干分子、聚众犯罪中的骨干分子和一
主
在两人以上的场合,看犯是由谁发起;参加共同犯罪中,纠集被纠集者;多参与的同犯罪中,调共同犯罪人的往往是主;职务的大往往与刑事责任的大小有某种联系;在集团犯罪和聚众犯罪
处罚
对组织、领导犯罪集团的首要分,照集团犯部罪行处罚。对于第3款以外的主犯,应当按照其所参与或者组
(2)从犯
在共同犯罪中起次或辅助用的,是从犯。是按照用和分工两个标准来划分的。即为次
注意:实行犯与非实行犯的重区在于为人否实施了刑法分则规定构成客观方面的行为。处罚——对于从犯,
(3)胁从犯——被迫参加犯罪的
注意:如
"胁迫"是指行为人由于各种原因在神到一定度强的或者威逼下,但行为又没有完全散失意志自由,故应承担刑事责
a/行为身体受到完全制,彻底丧失
b/符合紧急避险成立胁从犯,如:民航机被劫持时……银行的出纳主
思考:实践中如有人威胁要被胁迫人将一座铁大桥炸毁是否是胁从犯或者是紧
胁从犯刑事责任——应当照其犯罪情节减轻
重度胁迫--以死亡相威胁,能阻却刑事责任,但可
中度胁--以伤害相威胁,应结合案情,减轻或
轻度胁迫--以损害财产或者露隐私威胁,一般可
(4)教唆犯
概念:以授、劝说和利诱等方,故意唆使他人犯罪
注意:教唆犯犯意的制造者;过他人实现自己
认定:
主要是与传犯罪方法罪的区别。授罪方法是指故以文字、动作或者其他方向他人传授犯罪的技术、步骤和方法的行为。本来
规定来看,已经成独立的犯罪。所以该罪一部分是从教唆行为中
处罚:
按照教唆的内定罪,不能按照被教唆人实的行为定。被唆的人实施的行为与教唆的内不一致时,不影响对教唆犯的定罪。但如果被教唆人实行
按照教唆犯在共同罪中的作用处罚。而教唆犯的作用地位是不确定的。其划分的准是分工,认定较难。但一般这样认定:教唆主犯的,其作用相当于主犯,教唆从犯的,其作用相当于从犯。判断依据教的事实、性质、情节以及对于社会的危害程
教唆不满18周岁的人犯罪,应从重罚。唆15岁的人盗窃应当
三、刑罚和刑罚
(一)刑罚的
1、概念:是指由国家创的犯罪分适用特殊制裁方法,是对罪分子某种权益的剥夺,并且表现出国家对犯
共同犯罪
刑法
第六章
共同犯罪
第一节共同犯罪概述
一、共同犯罪的概念
?相对于单独犯罪而言,共同罪是一种复杂的犯罪。根据刑法_ 25条 1款规定,共同犯罪指二人以上共同故意犯。定义科学地概括了共 同犯罪内在属性,为处理共同犯罪提供了法律根据,为论上研究共同犯罪 指明
刑法关于共同犯罪的规定, 要求我们特别注意以下几点:一是共同犯罪 主客观统性。共同罪要求二人以上既有共同故意, 又有共同行为,而且二 者之间具有统一关系。是共同犯罪的整体。共同犯罪是二人以上在共同 故意支配下施犯罪行为形成的个整体, 不是个人为的简单相加。司法 践与法理都不能孤立地看待各共同犯罪人的为。共同犯罪类型、共 同犯罪差异性。共同犯罪的类不同,其社会危害性便不同。共同犯罪有 二个上的共同罪人, 但各同犯罪人在共同中所起的作用不同,各共 同犯罪人行为的观恶性不同,因
二、共同犯罪与犯罪构成
通常的共同犯罪,仍以具备犯罪构成为前提,6卩“二人以上”是符合犯罪主 体件的人; “共同故意”须是种犯罪的故意; “共同行为”必须是符合某种 犯罪构成要件的行为,如此等等。以,从犯罪成的意义说,共同犯罪并没 有什么. 特殊性。共同罪的特殊性, 表现各个行为人的犯故意犯罪行为 的“共同”这点上。 应意的是,由于犯罪概念本身具有不同含,所以,同犯罪也可能仅 指具备犯罪构客体与客观要件意义上的同犯罪。例如,16周岁的乙应 15周岁的甲的要, 为甲入盗望风。在这情形下,应认为乙成立具 备犯罪的客体与客观要件意义上的共同罪。乙符合犯罪主
而是共同犯罪(盗窃)中的从犯(在这种场合, 不能认乙是间接犯)。但由于甲达到 刑事责任年龄,不符合犯罪主体条件, 对甲不 以盗窃罪定罪
共同犯罪一般应以符合同一个犯罪构成要 为前M 。是,二人以上在同一犯罪构成要件 的前提下, 分别具有同的加重情节或者减轻情 节的,不影响共同犯罪成立。或者,要 人以上的行为符合某一犯罪的构成要件, 即使对 二人以上应分别适用不同的法定,也影响共 同犯罪的
教唆后入户抢劫的, 在抢劫罪的故意与 犯罪行为一点上是共,因而成立抢劫的 共犯,但对甲与乙
如果二人以上持不同的故意同实施了某 种行为, 则只就们所实施的性质同的部分 (或重合部分)成立共同犯罪(部分犯罪共同 说)。例如,丙邀约丁为自己的盗望风,丙盗 窃财物被被害人发现, 丙为了抗拒抓而对 被害人实施暴力行为。丙的行为构成抢罪无 疑,而丁不知情,没抢的故意,不可能构成 抢劫罪的共犯。如果否定甲与乙成立共同犯 罪,则意着对丁的行为不为犯罪处理。 其不合理较明显:倘若在被害人家仅实 施了盗窃为,丁属于共犯,应受到刑罚罚; 而丙现实中对被害实施了更为严重的犯罪 (事实上丁的望风行为也对丙的抢行为起到 了促进作用),丁的为反而不成立犯罪。难 以人接受。对丁的为也不能独认定为盗 窃(不能认为丁是单独犯罪),因为将丁为 单独的盗窃犯理,求丁实施了盗窃罪的实 行为,但丁没有实任何行行为。如果认 丁与成立抢劫罪的同犯罪,也明显不妥 当,因丁没有抢劫的故意。在这种情况下, 应 认定丁与丙在盗窃罪范内成立共同犯罪; 然如此,对丁就必须追究盗窃罪的刑事; 但由于丙的行为另成立抢劫罪,对的行为 只能定为抢劫罪。这并不是对丁的行为单独 定罪。言之,将丁的行为认定盗窃,是以 丁丙构成盗窃罪的犯为前提的; 有这一 前提,就不能认丁的行为构成盗窃罪。者, 如果丙、丁完全分别按抢罪与窃罪论处, 不考虑丁在盗罪中的共犯关系, 就不可能 认定丁为从犯(为独犯是无所谓主犯与 从犯之分的),因而对不能从轻、减轻或者免 除处罚; 而肯定丙与丁在盗窃罪的范围内成立 共犯, 丁是盗窃罪的从犯, 故应当根据
根据上述原理,A 以杀人故意、B 以伤害故 意共同对C 实施暴力的,A 与B 在意伤害罪 的围内成立共犯罪,但由于A 具杀人故 意与行为,对A 应以故意杀人罪论处。甲以绑 架的故意、乙以非拘禁的故意, 共同对实施 拘禁行为的,甲与乙在非法拘禁罪的范围内成 立共同犯罪, 但由于具有绑架的故意与为, 甲应以绑架罪论处。张三为境外窃取、刺 、收买国家秘密罪(刑法第111条) 故李 四法获取国家秘密罪(刑法第2821 款)的故意,共同窃取、刺探、收买国秘密的, 张三与李四在非法获取国家秘密的围内成 #同犯罪, 但于张三具有为境外窃、刺 探、收买国家秘密罪的故意与行为,对张三应以 境外窃取、刺探、
第二节共同犯罪的成
共同犯罪的成立条件,是指共同犯罪这一 特殊的犯罪形式成立必须备的条件,它揭 同犯罪与单独犯罪p 区别。至于共同犯罪 构成什么罪,则取决于二人以
同故意犯 罪行为符合何种具体犯罪的构成要件。据我 国法的规定,共犯的成立条件是:须二 人以上、必须有共同故
一、必须二人以上
共同犯罪的主体必须是“ 二人以上”, 即二 人共同故意犯时便可成立共同犯。“二人” 是最低要求,至于“以上”至多少人,则并无限 制。于刑法规定单位以成为某些犯罪的主 体, 故两个上的单位以及单与自然人共同 施的犯罪,可能构共同犯。同犯罪理 论主要是为了解“法害结果归属于谁的 行”这一问题,至于最哪些人应承担刑事责 任,还取决于行为是否满足应的体、主观 要件。上述条件以及刑法关于犯罪主体的 规定,以下两点
达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的 人,配没有达到刑责任年龄、不具有刑事责 任能力的人实施犯罪行,不构成共犯罪6 利用者被称为间正犯。但是, 如果被利者在 事实上有一辨认控制能力,利用者并没有 支配被利用者时,二者能够成立共同犯罪。例 如,18周岁的唆使15周岁乙盗窃他人财 的,甲不构成间接正犯,二人成立盗
单位犯罪时, 直接负责的主管人员其他 直责任人员,与该单位本身不
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二、必须有共同故意
(一)共同故意的含
共同犯罪必须是“共同故意”犯。“故意” 当然是犯罪的故意; 一般说,“同”不仅具有 “相同”的含义, 而且具“”的含义。“共同 故意”包两个内容:一是各共犯人均有相同的 犯罪故意,二是各共犯人之间具有意
首先, 共同故意要求各共犯人都明知共同犯 罪行为的性质、危害社会的结果,并希望或者 任危害结果发生。所谓相同的犯罪故意,则 指各共犯人均对同一罪或同几个罪(共同犯数 罪) 持?C 意, 而且这种意只要求在刑法规定 的范围内枏同,不要求故的形式与具体内容完 全相同。就故意形式而,双方均为直接故 意、双方均为接故以及一方为直接故意另一 方为间接故时,只同一犯罪的故意,皆可 成立共罪; 就故意的具体内容说,只要求 各共犯人具有法定的认识因素与意志因素,即使 故意的内容完全同,也可成立共同 罪。例如,实行犯与教唆犯的故意,在具体内容 就有差异,但不影
其次, 共同犯罪故意要求各共犯人主观上 互沟通, 彼此联络,识到自己不是在立 地实施犯罪,而是在和
值得研究的是“片面共犯”。片面共犯是 参与同一犯罪的人中, 一方认识到自己是在和 他人共同犯罪,而另一方没有认识到有人和 自己共同犯罪。片面共犯可能存在种情况: 是片面的共词实行, 即实行的一方没有认识 到另一方的实行行为。例,乙正欲对实施 强奸行为,甲在乙不情的情况下,使力 将丙打伤,乙以顺利实施奸淫为。二是片 面的教唆,即被教唆者没有意识到自己被教唆 的况。例如,甲乙妻子丙与他通奸 照片和支枪放在乙的桌子,乙发后立即 生人故意,将丙杀死。三是片面的帮助,即 实行的一方有认识到一方的帮助行为。 如,甲明知乙正在追杀丙,由于其与丙有,便 暗中设碍物将丙绊倒,从而使乙顺地杀 害丙。对此如何理,中外刑法理论上都存在 较大争议。有人认片面共犯的概念, 认为片 面共犯不成立共同犯罪; 有人肯定片面共犯的 概念,为所有面共犯都成立同罪; 有 只承片面教唆犯与片面帮助犯; 有仅认 片面帮助犯。我国刑法理论大多肯定片面帮助 犯。从原理上说,既然能够肯片面帮助犯,也 便能够肯定
注意分则中应当以共犯论处的
刑法第156条:与走私罪犯通谋,为其提供_ 款、资金、帐、发票、证明,者为其提供运输、 管、邮寄或者其他方便的,
刑法第198条第4款:保险事故的鉴定人、证 人、财产估人故意提供假证明文件,为他 人诈骗提供条件的,以保险诈
(二)没有共同故意
根据“共同故意”这一条件要求, 下列情 形不成立
共同过失犯不成立共同犯罪。因为共 同犯之所以比单犯罪具有更大的危害性, 在于它是基于共同罪故意结成犯罪活动的 整体。而失犯罪的特点决定了共过失犯罪 可具共同犯罪所要求的那种整体性。共 同过犯罪时,只要根据各人过失犯罪的情况 别定罪刑即可,不需要共同犯罪论处(参 见刑法第25条
故意犯罪行为与过失犯罪行为成立共 同犯罪,如看守所值班武警擅职守,大案犯 趁机逃。前者为过失,后者故,客观上虽 然有一定联系,不成立共同犯罪。故意(过失) 行为与无罪行为,更不可能成立共
同时犯不成立共同犯罪。同时是指二人 以上同时以各自行为侵害同一象,但此之间无 意联络的情况。例如,甲、二商店失火之 机,不谋而合同时到失火地点窃取商品。由于二 人主观上没意思联络’故不成立共
先后故意实施的相关犯罪行为,彼此没有 主观联系的,成立共同犯罪。如,甲先到丙 家窃取电视机,乙后到丙家窃取一辆摩托车。二 虽然实施了同的盗窃行为,且都是在丙家作, 但由于缺“共同”故意,以不成立共同犯。 超共同故意之外的犯罪, 不是共同 罪。例如,甲教唆盗窃丙女的财物,乙除实施 盗窃fi1为之外,还强奸丙女,甲此毫知 情。甲、乙人固然成立盗窃罪的共同犯罪,但 不成立强奸
事前无通谋、事后实施窝藏、包庇、掩 饰、隐瞒犯罪所得者犯罪所得益的行为,不 构同犯罪。但如果事前有谋的,则成立 共同犯罪(参见刑第310条第2
三、必须有共同
共同犯罪是二人以上“共同故意犯罪”。犯 罪是危害社会的行,因此, 成立共犯罪当然 要求有共同行为。“共同行为”不仅指各共犯人 都实施了于同一构成要件行为,而且指各 共犯人的行为在共故意支配下相配合、相 互协调、相互补充, 形成一个整。“共同行 为”意昧着各共犯人行为是共同犯罪行为 这一整的组成部分。在发生犯罪结果的情 况下,各共犯人的行为为一个整与犯罪 之间具有因果系,因而也可以肯定各共犯 人的行为与犯罪结果之间
共同犯罪行为的表现形式可能现三种情 况:一是共同作为,即各共犯的行都是作 为; 是共同不作为,即各共人为都是不 作为; 三是作与不作为相结合, 即部分共犯人 的行为是作,部分共犯人的行为是
共同犯罪行为的分工可能表现为种情 况:一是实行行为, 是指刑法分则所定的构 要件的行为; 二是组织行为,即组织、策、 共同犯罪的行为; 三是教唆为,即故意唆使他 人犯罪的行为;四是帮助行为,即对实行犯罪起 辅助作用
第三节共同犯罪
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* ) ^ ^ t ^ ^ ^ 共同犯罪的形式,也即共同犯的结构, 指各共犯人的故意行为之间相互联系、相 作用的方式。共同犯罪的形式不同,对社 会的危害就
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一、任意共同犯罪与必要共
刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪 由二以上共同故实施时,就是任意共同犯 罪, 如故意杀人罪、火罪等,既以由一人单独 实施,也可由二人以共同实施。当人以上 共故意或放火时,就是任意共同犯罪。刑 法总则规的共同犯罪主要是任意共同犯罪。 对于任意同犯罪, 当根据分则的有条文 以及总则关于共同犯罪的规定
刑法分则明文规定必须由二人以上同故 意实施的犯罪,就是必要共同犯罪,如刑第 317条第2款规定的众持械劫狱罪,不能由 个独实施。对这类犯罪通常直接根据 法分则的规定定罪量刑。必要共同犯罪包括聚 众共犯罪、集团共同犯罪和某
需要说明的是对向犯。对向犯(对立的犯 罪)>是指以存在二人以上相互对向的行为要 件的犯。对向犯分种情:一是双方的罪 名与法定刑相同,如重婚罪; 二是双方的罪名与 法定刑都不同,赂罪中的行罪与受贿; 三是只处罚一方的行为(片面的对向犯),贩 卖淫秽物品牟利罪,只处罚贩卖者, 不处购买 者(第三种情况并是共同犯,称对向 “犯”似乎不合适,但这种犯罪以在购买的 行为为要件,故刑法理论仍然为对向犯。 事实上,前种对向犯也不必然构成共同犯罪, 但人们均认为它是对犯)。问题,第三 情下能否直接根据刑则的规定将购买者 作为共犯(教唆犯或帮助犯)处? 一般认为,
A 、B 两个行为中,立法者 仅将A 行为作为犯类型予以规定时,当然预 想到了 B行为,既然立法者没有规定处罚B 行 ,就表明立法认为B 行为不可罚。如果将 B行为以教唆或帮助犯论处,不符合立法 图。换之,B 行为之所以不可罚,是因为 对向性的参与行为定型性、通常性;因此,如 果参与行为超出了定型性、通常性程度,就 以教唆犯、帮助犯论处。例如,购买淫秽物品的 人即使
售给自己,也不构成教 唆犯与帮助犯。但是,如果对方本并不出 淫秽物品,而购积极地推动对方, 导其去 获取并出售淫秽物品给己的,则成立教
二、事前通谋的共同犯罪事前无通谋的共
在着手实行犯罪之前,各共人已经形成 共同犯罪故意,就实行犯罪进行策划或商议 ,就是事前通谋的共犯。“通谋”一般是 指二人上为了实行特定的犯罪,以将各自的 意思诸实现为内容而进行
在刚着手实行或者实行犯罪的过程形成 共同犯罪故意的,则是事前无通谋的共同犯罪。 如果各共犯人是刚着手实行时形成同犯罪 故意, 并共同施犯罪行为,则共犯人均应对 共同犯罪行为及其结果承担刑事责任。如果先 行为人已实施一分实行行为后,后行为人以 共犯罪的意思与实行或者提供帮助, 则为 承继的共同犯罪。后为人就其与后的行为 与先行为人构成同犯罪,但应区分不情形。 如,甲意欲抢劫而对A 实施了力, 在压制 A的抗后,乙到了场,并且明知甲在抢劫A 的财物,与甲一起强取了 A的财物。在 这种情况下,甲与然成立抢劫罪的共同犯 罪。再如, 丙意欲抢劫B 的财物而对其实施暴 力,并且造成了 B的重伤,此丁到了场, 明 知要抢劫B 的财,丁与丙共同强取了 B 财。丁虽然与丙构成抢劫罪的共同犯罪,但 丁不对B 的重伤承
三、简单共同犯罪与复杂共
二人以上共同故意实行犯罪时,就是简单 共犯罪。在这种况下, 各共犯人都是正犯 (实行犯), 故刑法理论上叫共同正犯(共 同实行)。例如,、乙二人共故意持凶器 刺杀, 成立故意杀人的共同正犯。成立共同 正犯须具备两个基本条件:一是有共同实行 的意; 是有共同实行的事实。对简单共同 犯罪追究刑事责任应遵
1. 部分实行全部责任的原则。例如,甲、乙 二人共同故意杀A, 即使只是甲的发子弹打中 了 A,乙也应承担杀人既遂的责任。再如,丙、丁 二同故意伤害B, 但不知道是谁的行为导致 了 B的伤, 对此, 、丁二人均应对B 的重伤承 担责任。还如,X Y 共同故意对C 实施暴力, 导C 死亡,C 仅有一处致伤,但不知由谁的 为造成, 而且事后查明,X 具有杀人故意,Y 仅有伤的意。对此,应X 成立故意杀人 罪(既遂),Y 成立故意伤
区别对待原则,即在坚持分实行全部 责任原则的前提下,对各犯人应区别对,根 据各共犯人共实行犯罪中所起的作用 小,分清主犯、从犯与胁从犯,依照法的有关 规定予
罪责自负原则。各共犯人只能对共同 故意实行犯罪承担,对他人超出同故 意实行的犯罪
二人以上的共同犯罪存在实行、组、教 唆、帮助等分工时, 就是复杂共同犯罪。在这种 情况下,存在实行、组织犯、教唆犯、帮助犯之 分,们的行为以及故意的具体内容均差异。 根据刑法的规定,对这几种共犯人应按其在共 同犯罪中所起的作用大小,
四、一般共同犯罪与特殊共
一般共同犯罪是指没有组织的同犯罪, 包括两种情况:一是二人即构成,没有组织、 没首要分子、不存在众人能参与状态 的共同犯罪。是由首要分子组织、策划、指挥 众人所实施共同犯罪, 即聚众共
特殊共同犯罪是指集团犯,即三人以上 有组织地实施的共同犯罪。施犯罪的组称 为犯罪集团, 罪是指三人以上为共同实 施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯集 团通常具有以
人数较多。即三人以上, 二人不足以 为集团。 较为固定。表现为有明显的首要分子; 重要成员定或者基本固定; 团成员以首要 分为核心结得比密; 实施一次或数次 犯罪后, 组织形式往往继续存在。 目的明。犯罪集团的形成是为反 复多次实施一种或者数种
第四节共犯人的分类及其刑
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对共犯人进行分类并规定相应的处罚原 则, 有于正确处理犯罪。我国刑规定 了主犯、从犯、
一、主犯及其刑
(一)主犯的概念
根据刑法第26条第1款的规定,组织、领 导犯罪集团进行犯罪活动或者共同犯罪中 主要作的,是主犯。可见,主犯包括两类:一 是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯 子, 犯罪集中的首要分子。“组织”主要是 指为首纠他人组成犯罪集团;“领导”就是策 划、挥; “策划”主要指为犯集团犯罪活 动出谋划策,主持制订犯活动计; “指挥”主 要是指根据集团的计划,直接指使、安排集 团成员的犯罪活动。二是其他在共同犯中起 主要用的犯分子,即除犯罪集团的分 子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实 施与完成起
犯罪分子。犯罪 分子是起主要作用,应从主客观方面进行综 判断。对主的认定,应以共犯的客观 事实为依据,以法第26条的规定为准绳,不 能任扩大或者缩小主犯
(二)主犯与首要分子
根据刑法第97条的规定,首要分子分为两 类:一是犯罪集团中首要分子; 二是众犯罪 中的首要分子。但犯罪集团中的主犯不一定是 首要分子,因为犯罪集团中,除了要分子是 主犯以外,其他起主要作的犯罪分子也是 犯, 但他们不首要分子。在聚众罪构成同 罪的情况下, 原则上也可以定其首要分 子是主犯。但在众犯罪并不构成共同罪的 情况下(如刑法规定只处罚首要分,而首要分 子只一时,参见刑法第291条),不存在主 犯、从犯之分,其中的首要分子
(三)主犯的刑
对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的 首分子,按照集所犯的全部罪行处罚,即除 了对自己直接实施的体犯罪及其果承担刑 事责任外,还对集团成员该集团犯罪划 所犯的部罪承刑事责任。这样处理完全 符合主客观相统一原则,因为这些罪行是由 首要分子组织、策、指实施的。需要注意的 是,按照“集团所犯”的全部罪行处
照“集团成员所犯”的全部罪行处罚。首要分 对于团成员超出集罪计划(集团犯
对于犯罪集团的首要分子以外的主犯,应分 为两种情况处罚:对于组织、指挥同犯罪的人 (如聚众共同犯罪中的首要分f), 应当按照其组 、指挥的全部犯处罚(例如,在聚众斗殴案件 中,首要分子要对加者的斗殴行为成的结果 承担刑责任); 对于没有从事组织、指挥活动 在同犯罪中起主要作用的,应按其参与的全 犯罪处罚(例如,盗窃集团中首要分以外的 犯, 不对集团的全部数额承担责任, 只 是对自己参与盗窃的全部数
二、从犯及其刑
根据刑法第27条第1款的规定, 在共同 罪中起次或者辅助作用的,是从犯。可见,从 犯包括种人:一在共同犯罪中起次要作的 犯罪分子,即对共犯罪的形成共同行为 的实施、完成起次于主犯作用的犯分子; 二是 在共同犯罪中起辅助作用犯罪分, 即为共同 罪提供有利条件的犯罪分子,通常是
从犯是相对于主犯而言的。主犯是共同犯 罪中的核心人,没有主犯不可能成立共同 罪(当然,“主犯”能因为不具备知罪主体 条件而不担刑事责任)。
犯罪中,只有 主犯(需二人以上)没有从的现象是在的, 而只从犯没有主犯的现
从犯也应对自己参与的全部犯罪承担刑事 责任,但根刑法第272款的规定, 对于 从犯,应当从轻、
三、胁从犯及其刑
根据刑法第28条的规定, 胁从犯是被胁迫 参加犯罪的人,即在他人威下不完全自地 参加同犯罪,并且在共同犯罪中起较小作用 的人。如果行为人起先是因为被胁迫而参共 同犯罪, 但后发生变化,积极主动实施犯罪行 为,在共犯罪中起主要作用, 则不宜认定为胁 犯。由于胁从犯是共人的一种, 有犯罪 故意与犯罪行为,故行为人体完强制、完 全丧失意志自由时施的某种行为,以及符 紧急避险条件的行为, 不成立胁从犯。对于胁 从犯, 当按照的犯情节减轻处罚或 除处罚。其中的“情节”主要是指被胁迫的 度、在共同犯
四、教唆犯及其刑
(一)教唆犯的概念与成
教唆犯是指以授意、怂恿、劝说、利诱或者 他方法故使他人犯罪人。成立教唆犯 需
根据刑法理论,教唆犯所教唆的对象(即 被教唆的人) 必须是达到刑事责任年龄、具刑 事责能力的人。否则不立教唆犯,而成立 接正犯。例如,年人唆使严重精神病患者杀人 的, 成立故意杀人罪的间接正犯; 年人唆使8岁 儿童取他人财物的,成立盗窃罪的
必须有教唆行为。教唆行为的实质是 丨起他人的犯罪故意。如果教唆行为引起了被 教唆人的犯罪故意,被教唆人进而实了被教 唆的犯罪为, 则教唆行与被教唆的犯罪 行为构成共犯罪; 如果教唆犯实施了教唆行 为, 但被唆的人没有犯被教唆的罪,教唆犯 被教唆的人不成共犯,但教唆犯仍应当 承担刑责任。教唆行为的形式没有限制,既 可以是口头的, 可以是书面的,还可以是示意 性的动作。教唆为的方式多种多, 如告、 嘱、求、指示、利诱、恐恿、命令、胁、强迫, 等。但如威胁、强迫达到了被教唆人丧 失意志自由的程度, 则间接正犯。行 为必须是唆使他人实较为特定的犯罪的行 , 让他人实施完全不特定的犯罪的,难认定 为教唆行为。但是, 只要所教唆的是较为特定 的犯罪,即使该犯罪的对还不在,而是以 对象为条的,也失为教唆行为。例如, 教 孕妇女在分娩后杀死婴儿的,也成立教 唆行为。教唆行为的成立不要求行人就具体 犯罪的时间、地
必须有教唆故意。教唆犯只能由故构 成,过失不可能成立教唆犯。一般来说,教犯 认到自己的教唆行为使被教唆人产生犯 故意而犯罪,认识到被教唆人实施的犯罪 行为会发生危害社会的结果,希望或者放任被教 唆人施犯罪行为并导致危害结
(二)教唆犯的认定
按照刑法理论, 对于教唆犯,应当按 他所教唆罪定罪, 而不能笼统地定为教唆罪。 教唆他人抢劫罪的,定抢劫罪; 教唆他人犯 放火罪,定放火。果教唆的人对被教 唆的罪理解错误, 实施了其他犯罪,或者在犯罪 时超出被教唆之罪的范围,教犯只对自己 所教唆的犯罪承担
对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。 间教唆是指教教唆者的情况。例如,甲教 唆乙,(让)教唆丙实抢劫罪,甲的行为便 间接教唆。对于间接唆, 也按唆处罚, 即按照所教唆的罪定罪。因为“教唆他人犯罪 的”是教唆犯, 教唆为本身也是犯罪行为,故 教唆他人实施教唆犯罪的,仍然
当刑法分则条文将教唆他人施特定 犯罪的行为规定为独立犯罪时,对唆者不能 依教唆的罪定罪,而应接刑法分则的 规定定罪, 不再适用刑法总则关于教唆犯的规 定(
(三)教唆犯的处罚
根据刑法第29条的规定,处教唆犯应当 注意
教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪 中所的作用处罚,即在教唆犯与被教唆的人构 成共同犯罪的情况下,及被教唆的虽然没有 犯被教唆的罪,但在二人以共同故意教他人 犯罪因构成犯罪的情况下, 对于教唆犯应 当按照他在共犯罪中所起的主次作用来处罚。 如果起主要用, 按犯处罚; 如起次要作 用,则按从犯从轻、减轻或
教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重 处罚。这是因为选择满18周岁的人作为教唆 对象,既说明行为人的主恶性严重,说明教 唆行为本身的腐蚀大,社会危性严重, 应 从重处罚。此外, 保护青少年健康成长, 也是上 述规定的政策由。所应注意的是,对“教唆不 满十/V周岁人犯罪”这规定,应根据教犯 的成立条件以及刑法第17条的规
3. 如果被教唆的人没有犯被教的罪,对 于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。种情况 刑法理论上称教唆未遂。按照刑理论被 教人没有犯被教唆的罪”一般包括下情 况:被教唆的人拒绝教唆犯的教唆; 被教唆人 虽然接受教唆,但并
罪行为; 被教唆 的人实施罪并不是教唆犯的教唆行为所致; 被教的人虽实施了犯罪,但犯之罪的性 质与教唆所之罪的性质完全不同。在上 情况下, 教唆行为并没有造成危害结果,故对 教唆犯可以从轻或者减
第五节共同犯罪的特
一、共同犯罪与身份
不具有构成身份的人与具有构成身份的人 同实施真正身份犯(以特殊身份为构成要件的 犯罪) 时,构成共同犯罪。例如,一般公民不可 单独犯脱逃罪,但可教唆、帮助依法被关的 罪犯、告人、犯罪嫌疑人,因而构成脱逃罪 的共犯。首先,刑法分则所规定的国工作人员 特殊主体仅就实行而言。至于唆犯与帮 助犯, 则完全不需要特殊身。其次,我国刑法 有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如, 刑 法第29条第1款前段的规定:唆人犯罪的, 当按他在共同罪中所起的作用处罚。其 中“犯罪”与“共犯罪”当然包括以特殊身份 为行为主要件的故意犯罪。此,只要教唆 的人犯被教的罪,教唆犯与被教唆犯就构成共 同犯罪。根法第27条1款的规定,从犯 只能存在同犯罪之中。这表明,起帮用 的人,也与被帮助的人成立共当然,帮助 也可能是胁从,28条的规定说明,胁从犯 也只存在于共犯之中。这三条足以表达以含 义:一般主体教唆、帮特殊主体实以特殊身 份为构成要件的犯罪的,以共犯论。最,如 果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特 殊身份为要件的犯罪时,一概成立共犯(除有 明文规定的贪
罪的规定几近一纸废文, 总则也不能起指导分 的作用。例如,一般公民教唆屆家机关工作 员叛逃, 一般公民教唆、帮司法工作人员刑 讯供的,一公民在押人员脱逃的,一般 公民教唆国家作人员挪用公款的,均不成立共 犯, 而且通常只能宣告无罪。这些结论无论如 何不能得到国
问题是,在上述情况下,应如何确犯罪的 性质?对于类似问题,尽管刑法理论上莫衷一 是,但司法解释所涉及。最高人法院《关于 审贪污、务侵占案件如何定共同犯罪几个 问题的解释》(2000年6月30日公布、自2000年 7月8日起施),就审理贪污者职务侵占罪 案件如何认定共同犯罪问题解释如下:行为人与 国家工作员勾结, 利用国家工作人员职务便 利, 共同吞、窃取、取或者以其他手段非法占 公共财物的,贪污罪犯论处。行为与公 司、企业或者其他单位的人员结, 利司、企 业或者其他单位人员的职务便利, 同将该单位 财物非法占为己有,额较大的,以职侵占罪 共犯论处。公司、企业或者其他单位中, 具有 家工作人身的人与家工人员勾结,分 别利用各自便利,共同将本单位财物非法 占为己有的, 按照主犯的犯罪质定罪。在司法 实践
情况,各共同犯罪 ?人在共同犯罪中的地、作用相,难以区分 从犯的, 可以贪
二、共同犯罪的认
共同犯罪的认识错误,是相当复的问题, 我国刑法理论还没有展开研究。如果共人具 有法律认或事实认识错误,原则上适 理法律认识错误与事实认识误的原则。但共 同犯罪的认识错误也存在特殊处, 下面略举 几例加
例一,甲、乙共谋杀害在某博物馆工的 丙, 并同时举枪向丙射击,甲击中了国家护的 珍文物,乙没有击中何目标。这是一种 同正犯, 甲、乙对丙有共同杀人故意, 但 能造成丙的死亡,故成立杀人未遂的共同犯罪。 甲的为另触犯了过失损毁珍贵文
犯罪不构成共犯,故乙不成立该罪的共犯。甲 的行为是一行为触罪名,属于想象合 犯,故对甲实际上只
例二, 部分共犯人对另一部分共犯人的行 为性质产生认识错误时,应当在两种犯罪性质 合的范围内成共同犯罪。如,甲约乙 对丙实暴力,乙以为甲只是希望伤害丙, 事实 上甲具有杀人的故意,甲、乙共同对实施暴 力,致丙死亡。在这种情况下,只能在故意伤 害罪的范围内认定甲与构成同犯罪(共同 正犯),并都对死亡结承担责。但由于甲具 有杀人故意杀人行为, 对甲另认定为故 杀人罪。再如,甲教唆乙破坏用电信,乙 误解了甲的教唆内容,破坏了通信设施。 由于甲有教唆他破坏公用电设施的故意与 行为, 成立破坏公用电信设罪的唆犯,乙 此范围与甲立共犯(部分犯罪共)。但 由于乙的行为另符合破坏军事通信罪的构成要 , 故对乙的行为认
例三,甲教唆乙杀死藏在草丛中的丙,乙 开枪射, 但由于丙刚好离开, 实际上只毁坏了 丙的贵重物。甲与乙都具有杀的故意,分 别实施了人的教唆为实行为, 故成立 故意杀人未遂的共犯。乙的实行行为毁坏了他 人财物,但刑规定故意毁坏他人财物才成 立犯罪,故对该行为不能
例四,甲以为乙是没有刑事责任能力的人, 以间接正犯的意图唆使乙实施窃行为,事 上乙具刑事责任能力,井实施了盗窃行为。 如果刑法将共犯人分为正犯、教唆犯与帮助, 则必须定甲是接正犯还是教唆犯。尽管我 国刑法将共犯分为主犯、从犯与从犯,对于 教唆犯, 应当按照他在犯罪过中所起作用 处罚, 但在是否成立共犯的意义说,仍必 要分清甲是间接正犯还唆犯。对此,刑法 理上有人主张甲成立间接正犯,有人主张甲 成立唆犯。根据法原理, 应主客观相统 一围内,将甲认定为教唆犯。在相反情况 下,以为对方具有刑
唆,实 际上对方没有刑事责任能力的,也只能在客 观相统的范围内,认定
三、共同犯罪与犯
在单独犯罪中,行为人已经手实行犯罪, 但由于意志以外的因而未得逞时,该犯属 犯罪未遂形态, 该行为人是未遂犯; 行夫人自动 中止犯罪时,该犯罪属犯罪中止形态,行为人 是中止犯; 依此类推。但共同犯罪是二人上 共同故意犯罪,在同一共同犯中可能有的共 犯是未遂犯, 有的共犯人是止犯,这是因为 犯罪未遂与犯罪中止在客观上存在共同点—— 没有发生特的犯罪结。而之所以没有发 特定的犯罪结果,相对于共犯人而言,是 于自动中止, 相对于另部分 而言属于意志 以外的原因得逞,因而对不同的犯罪应当 确定为不同的犯罪形态。在此意义上说,共同 犯罪的态,应是共同犯罪中的各共犯人的犯 罪形态。但是,这种情只能现在未遂与中 止、预备与中的场合。换言之,要犯人中 没有人成立犯中止,那么, 共同犯罪的形态 各共犯人的犯罪形态, 则基本是统一的(如 前述,唆犯也可能存在例)。例,如果 共犯中一人的行为导致既遂, 其共犯人 均成立既遂; 如果共犯人中的一着手实行犯 罪, 其共人不可能成立犯罪备。 根据刑法总则有关共同犯罪的规定以及 严相济的刑事政策,对共犯人必须区别待。因 此,研究同共同犯罪中的共犯人是预备犯、未 遂犯、中止犯是既遂犯, 就具有特要的 义。共同罪与预备、未遂、遂的关系是比较 好解决的问题。例如, ±1人以上为了实行犯罪而 同预备,但于意志以外的原因而能着实 行的, 均预备犯; 共同犯已着手实行犯罪,由 于意志以外的原因而未得的, 就是同正犯的未 遂; 二人以上共同实行犯罪,部分人的行为导致结 果发生,部分人的行为未导致结果发生的, 根据 “分实全责任”的原则,均以既遂犯论处。 上所述,共犯人与中止犯的关系则比较
就共同正犯而言,当所有正犯者都动中 止犯罪时, 均成立中止犯。共同正犯中的一部 分正犯自动停止罪, 并阻止其正犯实行犯 罪防止结发生时, 这部正犯就是中止犯; 其他没有自动中止意图与中止行为的正犯,则 是未遂犯。如果共同正犯的一部分正犯中 自己的行, 但其他正犯的行为导致结果发生 时, 均不成中止犯,是均成立既遂犯。因为 共同犯者之间具有相互利、相互补关 系, 形成为一个有机体,即使中止自己的 “行为”,也能认为中止了“犯罪”。例如,甲、 乙、丙三谋对丁女实施轮奸,共同对丁女实 施暴力,甲、乙实施了奸淫行为,但丙自动 没有实施奸淫为。对此,不得认定丙成立强 奸罪的中止。因为对同正犯用“部分行 全部责”的则,丙不仅要对自己的行为 果负责, 还要对甲、乙的行为及其结果负责。既 然甲、乙的为已经造成了犯罪结果
当对甲、乙的犯罪既遂承担刑事责 任。所以, 丙是放弃了自己行为,并没有中 止犯罪。当然,丙放弃奸淫行为的情节,对丙而 言是个十分重要的酌定量刑情节。 教唆犯、帮犯自动中止教行为、帮助行 为,止实行犯的行为或其结果时, 成立教唆 犯、帮助的中止犯。反之,实行犯自动中止犯 罪,对于教犯、帮犯来属意志以外的 因时,实行犯是中止犯, 教唆犯、帮助
由上可见, 对于共犯人的犯罪形态, 仍应根 据刑法所规定的各种形态的特征予以认定, 得另立定标准。在各共犯人犯罪形态相同 的情下, 各犯犯罪形态与整个共同犯 罪的形态具有致性; 在各共犯人的犯罪形态 不同的情况下, 就难以(也无必要)确定整个 共同犯
【本章主要法律
刑法第25 ~ 29条
共同犯罪
【摘要】 犯罪主体的不同身份能够对共同罪的性质产生响。 中外刑法通说主 张的共犯从属于正犯观点, 较地解决了共同犯罪的定问题。 对纯正身份 的共同犯罪,其罪分为:非身份者教唆、帮助身份者的共犯关;非身份 者与身份者共同实行或组织实的共犯系; 身份者教唆、 帮助非身份者实行的 共犯关系
【关键词】共同犯罪;身份;正
一、问题之提出
我国刑法分则条文中规定的犯罪类型都是以单独犯罪形式出现的,其中大量 是由一定特殊体才能构成的份犯, 如贪罪中国家工作人员、 渎职罪中的 国家机关工作人员等。 这些罪在单独犯罪的情况下, 因主体件不符, 非份人 无如何不能构成身份犯。 但司法实践中, 非身份者身份者相互勾结犯罪的现 象大量存在。 何处理些没有身份的人与有身份的的共同犯, 是共犯和 身份的问题。 但是, 我国刑法则中对之共同犯罪的处理原则没有规定, 法实务部门对这类共同犯罪定罪处罚可谓姿百态。有的认定为共同身份犯 罪,有的别定,还有的非身共犯。为立法的缺位和司法象,理 论研究就显得极为迫切和必要, 使得该论题为近年来我国刑法理
二、身份 ·身份犯
“ 身份 ” 一词在《现代汉语大词典》中的解释是:“ 身份,也作 ? 身分 ? :(1)指 人社会上或法上的地、资格。 (2)身价。也指受人尊重的地位。 (3)人在 特定的环境、场合或事件中所的地位。 (4)方言。质地;质量。 ” 至于 “ 身份 ” 与 “ 身 ” 的关系,学者研认为,自古以来有 “ 身分 ” 一词,而没有 “ 身份 ” 这 写法。只是近现代以来,才有人把 “ 分 ” 作 “ 身份 ” ,后来因为权威、词典 等因素的作用, “ 身份 ” 写法才流行起来。 {1}17可见, “ 身份 ” 与 “ 身分 ” 假, 可以通用, 个词意的两种写法。 从一般意义上讲, 身份是指人在定的社会 关系中
我国刑法中虽然有大量身份性条文,但没有明的 “ 身份 ” 概念及涵义。但有 些国家和地区的立法中则有明确的规定。 例如, 《日刑法》 第 65条中 “ 身份 ” ; 《德国刑法》第 28条的 “ 别的个人本身要素 ” ;我国台湾地区 “ 刑法典 ” 第 31 “ 身份或其特定关系 ” ,等等。日本刑法者对何谓身份都按照判,认为 刑法上身份,不仅限于男女的性别、本国人和外国人的差别、亲属关系、公 员的资格等, 而指凡是和一定罪行有关的人身系的特殊地位或状。 刑 ,将所有由行人的特征而对犯罪的成立以及刑罚的轻产生影响的情况, 都作为身。 {2}335、 {3}183、 {4}93、 {5}335种广义定义,判例甚至 将 “ 营利目 ” 也纳入到身份范围之。是理论上对此点仍有争议而未成定论。 我国湾地区学者对身则有同的理解,有的在广义上理解身份,谓之为 “ 犯 人一身所具有之资、地位状态 ” ;的较广意义上解身份,为身份 “ 指 专属于犯人所具之定格及人身关系 ” ;更有学者在狭义上理解身份,称之 为 “ 行为人所具有之特资格 ” 。 台湾实务界从严
份关系和其他特定关系, 认为身份指行为人本身所具有之特定资格。 有由于自然 关系者, 如别; 有于血缘系者, 如亲属; 有由于社会或契约者, 如公务员、 医师、律师等。而其他特定系,指行为本身所具之特殊事实,实际上身份 亦可包含于特定关系。此种特定关系,较之份关系,更为扩,亦补充身 份涵义之不足。 {6}如化强罪中的盗窃犯、诈骗犯、暴行犯。因为份和特 关系总体上来说都属于身份关系,知台湾学者对身份总的是作义理解的。 可见,大陆法系国家和地区基于该当性、法、有责性罪论系,身份 概念作了很宽的理解,凡能影响行为主体的违法性或有责性的一系主客事 实、特征
我国刑法学者对身份的概念也多从广的角度理解。如陈兴良教授指出:法 律明规定的对定量刑具有影的一定的个人要素, 是刑法中的身。 并归纳 出刑法中身份的三个特征:(1) 事实征:刑法中的身份是一定的人要素。 (2) 本质特征:刑法中的身份必须对定罪量刑具有影。 (3)法律特征:刑法中的身 份必须罪量刑具有影响。 {7}312杜国强博士认为:所谓刑法的身,是 指刑法规定的、决定刑事责任有无或大的特定的个人素。 {8}53马克昌教 认为,刑法的身份,指行为人所具影响定罪量刑的特定资格或人身状。 身份具有如下特征:(1)事实特征,即行为人具有的资格或人身状况。 (2) 法律特征, 种特定资格或人身状况影响定或量刑。 所谓影响定罪, 即种 特定资格或人身状影响某种犯罪能否成。 所谓影响量刑, 即这种特定资格或 人状况影响对行为人判处刑罚的重以至否免除刑罚。 {9}579何秉松教 为特定身份是指一与一犯罪行为有关的、 主体在一社会关系上的特地 位或者某些生理、理特征。 {10}201赵秉志教授主张,犯主体的特殊身份是 指法所规的、影行为人刑事责任行为人方面的资格、地位状态, 例如,公务、军人、男女、亲、在押犯等。 {11}270显然,上述观点都将所有 影响定罪与量刑的人的特定资、 态作为身份的要, 围为广泛。 但前二 种点同时也将作为犯罪对象的的份因素包括在刑法中的份之中, 但依据 我国法则对有关身份犯罪的定, 刑法中的身份应为犯罪主之身份, 似不 应将一切入(包括了行为人和对象人)的特格或状为刑法中的份。 如日本和我国台地区刑法中的杀害尊亲罪的 “ 尊亲属 ” 就不能认为我国刑 法中的身份, 因为是行为对象的一身。 但 “ 尊亲属 ” 却是本和台湾地区刑 法的 “ 身份 ” 。可见,后三种观点关于身份的内涵与外延是大体相同的,也是符 我刑法规的。 基于我国刑法理论通说的四要件犯罪构成理论和刑分则的 相关规定,笔者认为,我国大陆刑法中的身份,是指刑法规定的、影响犯罪体 定罪量刑行为的特定格或人身状况。 因此, 国外刑法中争的 “ 目的 ” 等主 观的因素不能成为刑法中
关于身份的分类,我国刑法理论界的具体看法虽不一致,但都同意身份作 如下二种基分类:(1) 法律身份与事实身份。 前者是基于法律所赋予而形成的 身份; 后者是于一定的事实情况或关系而形成的身份。 (2) 构成份与加减身 份。 构成身份又称为定身份, 是我国刑法中规定的某些犯罪, 犯罪体的 一定身份作为犯罪的要件。 这种身份刑事责任有无的基础, 直接影响犯罪 成立。 减身份称量刑身份, 指国刑法中凡是以身份作为量刑轻重的根 据,身份决定
凡因身份而影响刑事责任的犯罪称为身份犯。依据构成身份和加减身份的分 类, 将这类犯罪分纯正身份犯不纯身份犯。 纯正身份犯是指, 行为人由 于具有一定身份才具有可罚性的犯罪, 也构成的身份。 如受罪, 只能由 国家工作人员构成。不纯正身份是指,行为人没有一定份也能够成立罪, 由于具有身份而使其法定变得较轻较重犯罪, 也叫加减的身份犯。 如 《刑 法》 238条前三款分别规定了非法罪、 非法拘禁致人伤残、 为索取债务非 法拘禁犯罪的情况,在第四款规定,国机工作人利职权前三罪的, 依照前三规定从重处罚。 就是因国家机关工作人员这一特殊份而致刑罚加 重
三、共同犯罪之正犯 ·共犯与主犯 ·从犯
我国《刑法》第 25条规:共同犯罪是指二人以上共同意犯罪。二人以上 共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处; 应当负刑事责任的, 按照他们所犯的罪分别 处。 共同犯罪也被简为共犯, 虽是一种数人实施犯的法律现象, 但根本落 点仍在于犯罪事。然而,我国《刑法》出区各个犯罪人在共同犯罪中刑 事责任大小的目的, 主要是以共同罪人所起作用为分类标准, 同时兼顾共同 犯罪人工情况, {9}539分别以第 26条、第 27条、第 28条、第 29条规定 了为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。可以认为,我国刑法对共同犯罪人分类, 主要是以 “ 作用大 ” 这种价值判断前提的。与此形成对比,、日等陆法系 国家刑中,所谓共犯,是指二人以共同实施犯,这是最广义的犯概。 又可分为任意的共犯与要的共犯。 必的共, 是指刑法分或者其刑罚法 规所定的, 必须由二人以上共实行的犯罪。 不为刑法总则所规定。 般认为, 必要的共包对向犯与多众犯。 谓任意的共犯, 是指在法律上预定为犯 的犯罪, 由二人以上共同实的况。 任意的犯又分为共同正犯、 教唆犯与帮 助犯三种形。 共同正犯、 教唆与帮犯一起被为广义的共犯, 中的教唆 犯帮助犯则被称为狭义的共犯。 {12}286— 287我国者通常认为国外对共 犯罪人的分类,三分法,把共犯罪人分为三种:正犯(或共同正犯) 、教 和从。大多 是 以行为 人 在共同 犯 活动中 的分工 为标准进行 的。 {9}536— 537显然,这观仅指对共犯人的分类,分类标准主要是
但是,中外不少学者认为,共犯不仅仅是共犯人的分类,而且也是共犯参与 形态的类。 事实, 在采取犯与犯分离体系的德、 日等大陆法系国家和地 区, 理论上对于正犯与共犯是犯罪人还犯罪形态, 没有作严的区分, 易言之, 正犯与共犯在有的场合是犯罪人, 有的场合则指犯罪形态。 这些家和地 区刑法分则中, 各个具体罪类是以规定单独犯的既遂类型为原则。 共同犯 中, 不但共犯的刑事责任是依犯或共同正犯来划分的, 且正犯对整个共 同犯罪的性质起着根本作用。 如区分正犯与共, 就成十紧要的问题, 这 理论界形成很多不同观点, 先后出现了客观说、 观说、 综合说和
客观说分为形式的客观说和实的客说。形式的客观说又称
以犯罪构成要件为基础,认为直接实施符合构成要件的定型的实行行为者是正 犯, 除此之外的为加功者都是犯。 形式的观说以罪构成要件为准来认 定正犯的成立, 因此它所主张的正犯概念只能是限制的正犯概念。 {13}但依形式 , 间接犯没有亲自实行构成要件的行为, 因而只能视为共犯。 于是便有实质 客观说, 实质客观说中又分必要性理、 同时性理论和优势理论, 其中前 者在已很少有人张, 当前有影响的是优势理论, 认为正犯与帮助犯之间 的区别, 并非根定之标准, 而系依各种不同具体情况加以定。 共同正犯 与共犯最大的区分标准, 应于对犯罪事实具有优关系, 共犯所加功之 犯罪部分应为局限且附属之部分。 {14}161但如何判断
主观说认为必须按照行为者的意思、目的、动机等主观的基准来区别正犯和 共犯。 观说又分为思说和利益。 意说是一种纯粹主观说, 认为以实现自 己犯罪的意思而实施行为者就是正犯; 以共意思, 即以与他人犯意思而实 施行为者就是共犯。 德国联邦法院例中基本采用这种学说。 利益说认为, 为了 己的利益(或者目的)行犯罪就是犯,为他人的利益(或者目的)实行 犯罪是共犯。 {13}然而, 对于是以自己的还是以参与他人犯罪的意思主 观要素的认定,本身就存在难于证明的困难。而且,按利益说,亲自施 构成要件行为之人, 为是为他人的利益参与犯罪的, 而只能认定为共犯, 这 与一般的
综合说试图折衷主观说客观说,但要么是以主观说为主而辅客观说,要 么是以客观说为主以主观说, 难以避免种学说的缺陷, 也不能提出区分 犯与共犯的完
犯罪事实支配说为德国刑法学界界定正犯与共犯的说,其中的代表人物是 罗克辛(Roxin ) ,依其见解,正犯系具体犯罪事实的核心角色,此一核角色系 借由犯罪事实支要素、 特别义务之侵及亲手实施构而成。 对于故意而, 犯罪事实支配主要由三个主要支柱建构而成:(1) 行为配, 其主针对亲手 且具目之构成要件现而言, 详言之, 任何犯罪行为的实现, 然有行为支 配存,特别在判断参与者仅有一人时,更为明显,如数人时,则对于实现构 要件之人,必定备有为支配存在。 (2)意思支配,主系作为认定间接正 之标准,即如参与者具纵的前后关系存在时,对于幕后者的参与形, 必须透过意思支基准来认定。 凡事实情状系借由强、 错误、 利用优势知识及 组织形态机制所为者,后之人即具有支配,而成为间接正犯。 (3)能性 支配, 该标准主要为定共同正犯之犯罪事实支配之共同性, 亦即多数与者 间,具有对的横参与关,如功能性支配确立,则所参与者,皆为共同正 犯。 共犯系相对正犯之要概念, 其对犯事实并不具有配性、 具特别 义务, 且非亲手为构成要件为者。 即正犯者系犯罪事实的核心角, 也就是 对犯罪事实之发生、 其历程及结果具有支配
行为支配理论以犯罪构成要件为基础,综合客观事实、观心态及为人在 共同起功能性作用, 较面地阐述了正犯、 间接正犯、 共同正犯等共
的理论根据,适当地扩大了正犯处罚范围,较其他
在我国刑法规定中,共犯人的刑事责任大小照主犯、从犯、胁从犯的体系 来解决。 虽然刑法分则原则上也规定了单独实行犯的既遂形, 但共犯性质如何 定?是依照主犯性定罪, 还依照正犯性质定罪, 或者是分别定罪, 法律没 有规定。 刑法理论界基主客观相一的原则, 认为共系犯罪共的观念是理 所当的。我国《刑法》第 25条直接将共犯罪限定于故意犯罪范围。共犯理 论与立法的规定具有高度一致。 这种高度致性现在:对于犯之质的认 , 采用犯罪共同的立场, 认为共犯之立, 不仅要求各成员有合力指向同一 犯罪结果的行为, 并且其行都有犯罪构成的该性 (当然, 这种主客观一致的 犯罪构成然含了违法有责性) 。同时,共犯之,要求各成员具有同 样的犯罪故意, 至于是直接故意还是间接故意所不限。 倘若用人过失 完成犯罪, 被利用者与利用者也不形成共犯关系。 倘若意的内不同, 以贿 例,若一方受贿故,对方有行贿故意,也不构成共犯;暴侵害为例, 一人有伤害故意, 他人有杀害故意, 彼此间亦无共犯关系, 也所谓低限范围即 在伤害方面的
但是,司法实践中,共同犯罪现象极复杂,共犯的参与程度有深有浅,例 如,部分犯罪的超限行,其他共犯人能否责;参与心态千差万,如目的 犯,有的有非法占有目的,有的则没有;全按一罪处理,罪刑有时难免有失 衡。这些问题要求刑立法和理论进行更为深入和精
对于共同犯罪的定罪与量,我国刑法以作用为主的分体系与德、日等大 陆法系以分工为主的分类体系到底优劣如何?这促使刑法学者对我国刑法关于 共的分类进行新的思和审视。 何荣功博士认为, 从罪刑关系的立场看, 法 上主犯、 从犯、 胁从犯的概念重的对共同犯罪人刑事责任轻重的评价, 而非 侧重对行为性质的界定。 但定罪是量刑提和基础, 对行为人责任轻重的 评价必须以对行为人性认定为前提, 跳过了对行人的性质认定而径直行 为人刑事责任的轻重作规定, 也难以符合罪刑关的基本要求。 因此, 对我共 同犯罪人进行学分, 确实仍需深研究。 {15}日本者大谷实教授中肯地指 ,中国刑典中有关 “ 同犯 ” 的规定,只能认主犯、从犯的区就于各 自在共同罪中所的作用的不。换言之,区别主犯、从及教唆犯,并不是 以是否共同实施了行行为为标准, 是据其对于完成同罪所起的实质性 作用。 这与其犯罪成立上的区别, 倒不如说仅是罚上的区别而已。 日本 刑法把共犯分为共同正犯、教犯、帮助犯(从犯) ,这从犯罪的立这一角 度出发所作的规定。 以罪刑法定主义的观点, 只要首先存在实施实行行为正 犯,才会构成罪,行为人予以处也是以实行为的存在为前提,因此,只 有对该实行行加了响才会构成犯罪。 中国关于共同犯罪规定中并没有实 行行为即 “ 正犯 ” 这一概念。 为了更在犯理论中体现罪刑法定主义原则,
陈兴良教授在对中外刑法关于同犯罪的比较研究中,提倡正犯与共犯的 类体, 并认为, 分正犯与共犯只能以主观客统一的犯罪构成要件为标 。 主观上具有实行构成要件行为的故意, 客上具有该当构成要件的行
应当认为是正犯,否则就是共犯。 {17}但根据此说,在身份犯的情况下,利用有 故无身份的论工具可能导致放纵犯罪。 陈家博士依据我国刑法对教唆犯的 规定, 认为我国划分共犯时, 采用的是混分类法, 即同时采用分工类与作 用分类方法,而以作用类为。这样,我国刑法中的共犯可以分类:第 一类,以分为标准分为组织犯、正犯、帮助犯、教唆;第二类,以作用为标 准分为主犯、 犯、 胁从犯。 因此, 在我国, 正与主犯的概念功能是分开的。 正意味着行为人实施了分则所规定成要件的实行行为, 并不说明犯罪人 在共同犯罪中用大小。 正犯自然可能是主犯, 但无一一对应关系, 而教唆 、 帮助犯同样也有可能是主犯。 正犯与主犯的分离正犯概念简单化、 正犯功 能单一化。 这就充分确保了实行为的定型性, 也充分保证对起主作用的犯 罪人的严惩。 {13}者为, 这是对我共犯类及定性的一种独到见解,于 共犯依照么罪名确定刑事责任确助益。 同时还认为, 我国刑法不但对教犯 有明确规定,对于行犯、织犯、助犯的规定,不理上的推理,同样 法律上的依据。例如,我国《刑》则各具体犯罪都是单独实行犯即正犯的 规定, 《法》 总则第 13条犯罪定规的一切危害行为是类化的实行行 为。 《刑法》第 26条关于主犯规中,规定了组织犯,就是组织指挥实行犯罪 情况。组织犯应视为按照工分类的形式。第 27条规定的从犯包括在共同犯 罪中起要作用或者辅助作用的情况, 包括起作用的实行和帮助犯, 这一 与大陆法系国家从犯指帮助犯的情况不同。可见,实行(正犯) 、组织犯、 教唆、 帮助犯是国法对共同犯罪按照分标准所的四种分类, 按与益 侵害联系的密程度排列,其顺序应为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯。后三 合称为国刑法中狭义的共犯。 以共同行为中居于支配地位实行行为即正犯 给共同犯罪定性, 以共犯的作用体系中的主犯、 从犯、 从犯确定各犯人刑 事任大小, 既能保证共犯定罪的科学性, 又能解决起主要作用者受到应有的严 惩的责
在对我国刑法规定的共同犯罪分别以分为标准划分为正犯、组织犯、教唆 犯、帮助犯,和以作用为标准划分为主犯、从犯、从犯的二元共犯体后,二 者从不同面或属性考量共同犯罪这一法现象, 共同犯罪的定罪与量刑可由 不同的体予以分担, 即共同犯罪的性要在共犯工体系中解决, 而各个共犯 者的罚大小则要依犯作用体系进行裁量。 那么, 共犯是否必须如我国刑法 论上通说中称必须按一罪处理呢?我国刑法则以处罚单独实犯的既 状态为则。 在罪刑法定主义下, 处罚共的依据是什么?本依据在共犯导 致了法侵害,法定特征是修正了刑法分则规定的的犯罪构成,因此, 处罚共犯符合刑法定原则。 正如大教授所言:所有的犯罪都能在引起对法 的侵犯或危险的一上找到其处罚根据, 但是, 在以构成要件为中心的共犯论 , 有对法益的害危险还不进行处罚, 而必须有通过正犯的实行行 的法益侵害或威胁。 {2}300— 301那么,在处罚共犯时,共与正犯的关系如 何?这就是
西方学者基于客观主义的犯罪共同说和主主义的行共同说的学派之争, 而有共犯的独立性还从属性的议。 具体表现为共正犯能否构成不同罪名 者教唆、 帮犯能否只因有教唆、 帮助就要受到处, 而不问正犯是否实行了 犯罪。共从属性说认为,共犯对正犯具有从属性,共犯的成立及
存在一定的实行行为为必要前提。 {17}关于从属性的程度, 按照德国刑法学家迈 耶主张的公式,有四种形式 [1]。认为只有在正犯已成犯罪并具有可性的情 下, 共犯才从属于犯而成立并具有可罚性, 这显然是夸张的从属式, 是完 全犯罪共同说结论。 他要求正犯具有法性或违法有费性, 共犯始能成的 形式, 都限制了共犯的成立范围, 与司法实践的要不符。 笔者张共犯从属性 说和实行行为相的部分犯罪共同。 即犯之成立, 须以正犯实施特定的构 成要件事实为基础, 则上共的罪名也从属于正。 另一方面, 成立共同正 犯, 只部分共同的实行行为就够了, 各参与者的犯罪行为只要成 要件上重合的限度内, 就是共同正。 共同正犯人可立不同罪名。 如甲与乙共 同入室抢劫, 甲在使用暴力制女主后, 乙劫取后离开, 甲随后强了女 主人。 乙在劫取财物程与甲有共同的行为和故意, 而没有强奸的行为与故 意,但与甲成立共,依日本刑法规定,甲构成
共犯独立性说认为, 犯罪是行为人恶性的表现, 共犯的教唆行为或帮助行为, 现了其固有的社会的危性, 而视为独立实现自己的犯罪而受处罚, 并非 从属于正犯的犯罪。 共犯独立性说主观主义立之上, 定了共犯与正犯的 差别, 否定了共犯对正犯从属性, 特别是在唆未遂或帮助未的情况, 仍 坚持其犯罪性。 从彻底彻法侵害的观点出发, 这种教唆、 帮助行并不能 致危害结果的现实危险, 予以处罚, 有失公平。 基坚持共犯从属性的立场, 笔者认为我国《刑法》第 29条第 2款教唆遂的法规定值得检讨,刑 理论界关于教唆犯二重性的观点显系对于立法缺陷
身份之共同犯罪,即共犯与身份问题,是指没有身份的人(无身份者或非 身份者) 参与实施身份的情况下如何罪量刑的问题, 或者过来说, 身份 共犯关系中对于共同犯罪性质的影响。 德、 日等大陆法系国家和地区关于身份与 共犯的定罪处罚定在刑法则中多有明确的规定 [2]。但我国刑法总则于身 份共犯的关系没有规定, 因, 当非身份者与身份者共与犯罪时, 首当 其冲的如何认定共犯罪性质。 但刑分则中规定的非纯正身份犯罪, 份 基本只是影响刑事责任大小的因素, 对于共罪的定性没有影响。 基于这一 特点, 我们于身份者与非身份者共同犯罪如何定罪的讨论, 点以正身份犯 共同犯为展开。 以上文我们对共同犯分工为标准所作的正犯、 共犯 (组 织犯、教唆犯、帮助)分类体系为基础,具
(一)非身份者教唆、助身份者的
当非身份者教唆、帮助身份者实施纯正身犯罪时,构成狭义的共犯,以正犯 之罪定罪, 是犯罪共说和共犯从性说的然结论。 这是中外刑法理论的通说。 全国人大常委会 1988年 1月 21日《关于惩治贪罪贿赂罪补充规定》第 1条第 2款规定:“ 与国家工人员、集体经济组织作人员或者其他手管理 共财物的人员相勾结,同贪污的,以共论处。 ” 第 4条第 2款规定:“ 与国家 作人员、 集体经济组织工作人者其他从事公务的人员相勾, 伙同受贿的, 以共犯论处。 ” 显然, “ 共犯处 ” 别指贪污的共犯论处和以受贿共 犯论处。但 1997年修订后的新《刑法》在 382条保留了
而在第 385条中取了受贿罪共犯的表述。 于是人认为, 修订后的刑法已取消 内外勾结的受贿罪共犯, 修订后的刑法施行后, 对非国家工作人员勾结国家工作 人员,伙同受贿的,不能以贿罪共犯追究其刑事责任。 {18}果如此吗?答案 是否定。显易见,这种议论是孤立地、表面地解读立法所得出的结论。修订 刑所以取消受贿共犯论的规定, 一为根据共同罪理论, 司法者能够 容易将这种勾结行为认定为犯, 不致产生误; 一则出于法律用语要求精练, 忌讳冗长累赘的法技术。 至于保留贪污罪以犯论处的理由, 非在司法者 虽然根共犯理也能够将这种结行为认定为共同犯罪, 但是因贪污行为包 含作其手段行为的盗窃、 诈骗、 侵占等行, 了避免司法者因而将污 罪认定盗窃罪、 诈骗罪或职务占罪, 立法才作了特别性提示。 明楷教授对 此专指, 《刑法》 29条第 1款、 第 27条 1款、 第 28条的规定足以达:一般主体教唆、 帮助特殊主体实施以特殊主体为构成要的犯罪的, 以共犯处。 进一步言,即使没有《刑法》第 382条第 3款规定,对于一般公民与国家工作 人员相勾、伙同贪污的,也当根刑法总则的定,以贪污的共犯论处。 因此, 《刑法》第 382条 3只是重申了刑法总则关于共犯的规,或者说只 是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定中,并没有增加新的内 容,只能视为
(二)非身份者与身份者共实行者组织 [3]实行
非身份者与身份者共同实施纯正身份犯的情况与不同身份者共同实施构成身 犯的实质相。 后一情况, 例如, 受国有公司委派到非国有公司任总经理的 国家工作人员甲与该非公司的财会计乙各利用职务便利共同侵占公司 财物的行为, 可能构成贪污罪或职务侵占罪, 污罪职务侵占罪是只能由 定主体能构的纯正身份犯。 当认为成立共犯关时, 从构成纯正身份犯贪 污罪的看, 则公司会计乙是身份者; 若从构成纯正身份犯职务侵占罪的角 看, 则国工作人甲为身份者。 因此, 这种情况实际上是非身份者与身份 者共同实纯正身份犯的一
第一,在讨论非身份者与身份者共同实施纯正身行为如何定性之前,不可 回避的问题是纯正身份犯能否成立共同正犯。 对此, 刑法学界有肯定说、 否定说 等不同观点。 定说认为, 非身份者能构成纯正份犯的共同正犯。 苏刑 法学家特拉伊宁指出:“ 非公职人员可以是渎职罪的织犯、教唆犯帮助犯, 但是渎职的执行犯却能是公职人员。 所有这个特点, 是因为实际中只有 他们能构成渎职罪。 因此, 职务行为的唯一执者 —— 公职人员, 然也就是 渎职罪唯执行犯。 由得出论:在渎职罪共犯中, 非公职人只能作 组织犯、教犯帮助犯负责。 ”{20}243— 244陈兴良教授认为,有特定身 的人与没有特定身份人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份犯 罪的共同实, 就在于没有特定身份的人不实施法律要求犯罪主体具有 定身份的犯罪的实行行为。 因为身份是犯罪主体构成要素之一, 份着犯 罪主体的性质。身份总是和罪主体的权利与义务相联系的,尤其是法身份, 其身份是由法律予具备的, 律在赋予一定身份的同时, 必然加诸一定的 与义。 {7}318处在不同社会位的人,只要有法律规则的规定,总是有 着不同的权利义务, 权利和义务又总要向一致
特殊的主体资格从普通的主资格中裂变出来, 特殊主体所享受的权利, 普通主 体不能去分得一杯羹; 特主体承受义务, 普通主体也不能去分色。 在以 殊体为础的共同犯罪中, 如果缺殊主体的资格同样可以构成, 那么这 种特殊主体的资格条件已得毫无作用。 {21}论者从权利义的关系出发, 否定 非份者能为纯正身份犯的共同正犯。 德国刑理论通说也是从义务犯的立 场上否定纯正身份犯的共正犯。然而,正如西田典之教授所言:“ 真正份 而言, 非身份者的行为缺作为真正身份犯实行行为的类型性, 因而无法构成 共同实行。 ” 该观点的理论根基就在于,认为真正身份犯是一种义务犯。具体而 言,真正身份犯(如,受贿)处罚根据在于违反了份者所具有的特别义 务,因而非份者根本不能成为(共同)犯。但将真正身犯理解为义务犯 这本身便不妥当。 {5}342笔者以为,刑法之所以选择某种特殊主体予以刑罚 罚, 并不是因为特殊主体享有什么特别义务, 刑法处罚特身份者, 完全是 从严规该类主体的为的事政策的需要。 如于国家公职人员, 出于从
肯定说认为非身份者可以与身份者构成纯正身份犯的共同犯。我国台湾地 区刑法明文规纯正身份犯的共同正犯。 日本刑法尽管没有明确规定, 但在理 解释和判例中普遍肯定非身份者构成纯正身份犯的共同正犯。 大谷实教授对 《日 本刑法》 65条款第 1款的理解是:由于没有身份的人也可以通过参与有身份 的人的行为来实真正身份犯, 以, 有份的人和有份的人共同参与 施犯罪的话, 就成立共同正犯, 所以, 第 1款中, 没有理由将共同正犯除外。 {2}302西田之教授的前述论点也表达了肯定的度。我国有学者指出,在强 奸中, 奸罪的实行行为由两个环节组, 即实暴力、 胁等手段行为和强 行与妇女性的奸淫行为, 二都是行为的一部分。 既然妇女以实施作 强奸实行为之一的手段行为, 虽然其不能直接实与妇女交行为, 但仍 可构成奸罪的实行犯。 {22}515李邦教授认为,无身份的人不仅可以教唆、 帮助有身份的国家工人员实行作为身犯的受贿罪而构成受贿罪的教唆犯、 从 犯, 而且可以与有身份的国作人共行而构受贿罪的共正犯。 因此, 否定非国家工作人员构成受贿罪的共犯的观点符合刑法关于共同犯罪的基本 理论。 我刑法总则没有于共犯罪与身份规定, 并不能否定无身份的人与 有身份的人构成共同犯罪的情况。 理由于:如何理解共同实行呢?按照所采取 的犯罪共同说的观点,所谓共同正犯的共同, “ 系指二人以上预想一定之犯罪, 本其共同实现之意思,共同施犯罪的(实行)行为,实施共同,强调观的机 能,认共同应分担行当于构成要件的为之一部,方成为其共同正 ” 。 只要基于共同的意思联络, 基共同实行某个具体犯罪的构成件的实行行为的 意思, 使实了实行行为一部分, 就足构成共正犯, 并不要求实施构成 件的全部行为。 因为同正犯与正犯不同, 共同正犯的主体是二人以上, 二个 以上的行为在完罪上, 全可以做到互相配合, 互相利用对方的行为或举 动完成共同的犯罪, 没有必要都将犯罪的实行为实施完毕。 特别犯罪的实行 行为系复合行的犯罪中, 数行为人全可以互相利用, 别实施不同的行为。 {23}笔认为, 如承认共共同正犯的存在, 则所有纯正身份犯可能立共 同正犯。但是,为了能够与身份者教唆、帮助非身份实行犯罪的形相区别, 应当承认纯正份犯亲手的存在。 我国 《刑》 第 129条规定的丢失枪支 不报罪, 就是 “ 依法配备公务用枪的 ” 的纯正身份, 能由其
为来实施, 其他人员不能够与其共同施而构成共同正犯。 因此, 在纯正身份犯 的亲手犯的场合, 只有份亲手实施行为才是构成要该当性行为, 身份 者没有与之共同实施行为的可能性,不存在非身份者与身份者共同罪的余地。 由此, 亲手犯中没有非身份者实行犯罪可能, 非身份者与份者成共同 犯只有在非亲
第二,非身份者与身份者共同实施犯应当如何定性,我国刑法理论界和实 务界在争论,大致存
1.主犯决定说。该说主张,当无身份者与有身份者共同实施犯罪的候,应 该按照共罪中主犯罪行为的基本特征来定各共同犯罪人罪名, 即是确 定共同犯罪的性质。 {24}280— 281这种观点虽然在论上一直较少有人坚持, 但有律依据。例如, 1985 7月 8日最高人民法院、最高人民检察院《关于 当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若问题的解(试行) 》中的有内 外勾结进行贪或者盗窃活的犯罪, 采取的就是按照主犯的罪性质定罪 的原则。 2003年 6月 30日最高人民法院《关审理贪污、务侵占案件何
主犯决定说的缺陷是明显的:以确定共犯人刑事责任分类体系的主犯给共 同犯定性,倒了定罪与量刑的关系。另外,在共同份犯中,身份者与身 份者都为主犯时,犯定
2.分别定罪说。该说认为,对无身份者和有身份者应当分别罪。如果无身 份者和身份者一起共同实施犯罪, 应当按照身份的
分别定罪说的合理之处是看到了身份对于共同犯罪的影响。最大足在于违 背了共犯罪的理。 无身份者与身份者, 有共同犯意, 有相工支持的共同 行为,但却分别罪,否定
3. 实行行为性质决定说。 该说认, 应以实行犯实行行为的质来决定共同 犯罪的性质。 如马克昌指出:无身者教唆、 帮有身份者实施或之共同 实施真正身份犯时, 应依有身份者的实行犯的实行行为来定, 即依有身份所 实施的犯罪构成要件的行为来定罪, 即无身份者是犯, 不影响
实行行为性质决定说站在区分正犯与主犯的基础上,以正犯性质界定共犯 罪, 体现了罪共同说共犯从属性说的内容, 具有很大的合理性。 其不足之 在于当两种不同身份者均实行犯,谁的
4.为主的职权行为确定共犯性质,即由共犯主要利用的职权决犯罪性质。 根据为主的职权行为确共犯的性质, 可以解决绝多数情况下两有特殊身份 者共同实施犯罪的定罪问题, 因为一般情况下, 种职权行为在罪的主次作 用是可以区分与确定的。 但是, 无从逻上还是
肯定可能会出两种职权行为无法区分出主次的情况。 分不清主次职为的 情况下如何定罪?者尝试提出按照就低不就高的原则解决。 以贪污和职务侵 占为例, 在分不清家工作人员与公司、 企人员的职权行为孰为次的情况 下, 应认定两个行为人构成职务侵占之共同犯罪, 此种定罪对公司、 企业人员是 “ 对号座 ” ,对国工作人是 “ 就低不就高 ” 。此种定性之所以比较恰当,是 为这样坚持了共同犯罪的整性, 又彻了有利原则, 注意了刑事责任
为主的职权行为实际上反映了行为支配理论的思想,兼顾了行为分工作 用两方面的内, 体现主客观相一致原则, 以部分犯罪共同为前提, 指出 在分不清职权行为主次的况下, 以 “ 低不就高 ” 作为处的原则。 但是为主的 职权为说只是照顾到了实行行为正犯, 而没有将我国刑法中作为狭义共犯的 组织犯纳入视野。 另外, “ 就低不就高 ” 的理原则是与刑法设立纯正身份的 宗旨相符合, 值得怀疑。 因份者在单独实行身份犯的情况下, 尚且以特定纯 正身份犯定罪罚, 而在同实施犯罪中, 仅因分清与非身份者更为主而 较低处理,有与部分行为全部
5.折衷说。该说认为,实行行为决定共同犯罪的性质有决性意义,因而 应根据不同的情况别对待:若身份者与无身者同为实行犯, 由于身份犯的 实行行为只能由身份犯实行, 所以有身份构成身份犯罪, 身份者只能构成普 通犯罪;若无身者教唆、帮身份犯罪,以身份犯罪
对于该说的不足,学者评论:首先,与立法不符。该说认为对身份者与无 身份者共同实行犯罪情形应区别罪, 显然有 《刑法》 382条第 3款关于 内外勾结共同贪污的规定。 其次, 若分别定罪, 诸如无身份者勾结有身份者共 同受等案件,将成对身份者法定罪的局
笔者认为,从上文所述的我国刑法正犯 ·共犯的定罪分类体系的立场出发, 对于非身份者与身份者共同实施纯正身份犯的情况, 坚持部分罪共同, 主张 纯正身份犯的共同正犯的本质无身者通过身份者互协, 利用份者间 接地造成法益损害。 非份在纯正身份犯为非亲手犯场合, 够实施实行行 为, 与身份者构成共同正, 根据一部实行部责任和共犯从属性的原则, 案 应以共同正犯的性质定罪。 至于纯正份中正犯与共犯的区分标准, 可将犯 罪事实配论一体适用过来。 当多数参与者之间存在对等的横向参与关系, 果 功能性支配确立, 则所有参与者皆共同正犯。 参与者于犯罪事实的核心地 位,对于犯罪现不可或缺时即为正犯。 {28}198按洛克辛的观点,共同正犯 中行为支配的实际容在于各参与者对犯罪实现所发挥的本质的作用。将 “ 机能 的行为支配 ” 与直接犯中的 “ 行为的支 ” 、间正犯 “ 意思的支配 ” 并列,作 为共同正犯中行为支配概念的内容。 就是说, 正的标准在于施犯罪时发 挥本质的机能, 这就是机能的行为支配。 {13}这样,共同正犯中不完成 纯正身份犯罪中起支配作用的实行行为, 而且也将发挥配机能的组行为纳入 到正之中, 适当扩大了共同正的范围。 这是实行行为说、 为主的职权行为说 所不涵的内容。 因此, 在纯正份犯罪程中, 当身份者处于功能配时, 如其施组织指挥行为, 使其没有实行, 而由非
正犯的成立。 这样, 共同正犯就包括了居于支地位的实行犯 (接正犯) 和 (或) 起支配地位的犯两种情形,全案应以身正
(三)身份者教唆、帮助非身份者行的共
身份者教唆、帮助非身份者实行的共犯关系,实际上是有身份者教唆、帮 非身份者实施纯正身份犯如何定性的问题。 对于这种情况, 中外刑法理论界有以 下几种观点:第一种观认为, 有身份教唆无份者实施纯正份犯罪, 基于 “ 共同意思主体说 ” ,非身份者取得身份,构成共同正。例如共同意思主体 倡者草野豹一郎认为:“ 非公务员与公务员,共同实行因务员的身份而构成的 犯 罪 , 由 在 意 思 联 络 之 下 成 为 一 体 , 看 作 取 了 公 员 的 份。 ”{29}839— 840因而他主张非务员应真正身份犯的实正犯处罚。二 种观点认为,身份者立教唆犯,非身份者成正犯。唆犯的成要件,并不 一定需要被唆犯之行为单独地完全实现可罚违法的为, 在有份者加功于无 身份者的场合, 有身者没有分担实行为, 直行者是无身份者, 其行为也 可能实现罚的违法类型, 因而将身者作为犯, 有身份者作为教唆犯处罚 是适宜的。 {28}202三种主张身份者成立教唆犯,而非身份者构成从犯。唆 犯成要件教唆者的实犯罪系 “ 并非从教唆者之立场所见之实行犯罪, 而系从教唆者本之立场所见之实行犯罪 ” 。例如,公务员依赖非公务员收受贿 赂的场合, 若独立思考非公务员的为, 因欠缺作为构成要件的身份而不可谓 系实行收贿, 然而从利用者系公务员之立场观, 该为实收贿, 此公务 员并非贿罪之正犯, 应成立教唆犯, 而非公务员之行为本身因为并非属于实行 行为,成立从犯。 {30}80第四种观点主张具有身份者以接正论,非身份 者论以犯(这里的从是指分工意义上的帮助犯) 。认为非身份者因不具有犯 罪构成要件上所要求的资格, 即使其主上有故意, 也不能成为纯正身份犯的实 行者,而不过是 “ 无身份者有故意的工具 ” ,有身份者利用这样的工具,成立间接 实行犯,无身份者应认为是帮助犯。这一点也为我国学者所赞同并张,认为: 1.有身份者教唆或帮助无身份者实正身份犯的情况,不是在任真正身份 中都能存在的。 由自然份构成的真正身份犯, 不有该种份者就可能 实行该种真正身份犯。 由法身份构的真正身份犯, 不具有该种身份者虽不 构成该种真正身份犯的实行犯, 但在事上还是能够实施该犯罪的部实行行 的。在情况下,身份者能够教唆或帮助无份者实施某种真正身份犯。 2.有份者加功于无身份者实施纯正身份犯的场合,有身份者构成间接正犯, 无身份者构成从犯或从。 例如, 国工作人员甲利职务之便为他人谋取利 益, 而暗示或迫使其非国家工作人员的家属乙向他人索取贿或收受贿赂。 甲构 成受罪的间接正犯, 依受贿罪主犯论; 乙则分别情况构成受贿的从犯或 胁从犯。 {9}597— 588陈兴良教授认,将具有特定身份的人解释为法律要求犯 罪体具有特定身份犯罪的间实行犯, 可以直接按照刑法分则的有关规定论 。 而有特定身份的人虽也是帮助犯, 但既不是实行犯的帮助, 也不是教 唆的帮助犯,而间接实行犯的帮助犯,这在理上是得通的。 {7}326具 体个罪, 学者主, 在国家作人员教唆非国家工作人员索贿情况下, 国家 工作人员是受贿罪的间接实行犯, 而国家工作人员则是受贿罪间行犯的
笔者认为,上述第一种观点认为非身份人与身份因有同心一体的关系而取 得了身份者的身份的观点是站不脚的。 身份作为一种体属性, 具有客观性和特 定性,不可能随意转让、取得。第二点主张身者成立教唆犯,非身份者成 立正犯。 但是, 在非身份接受教后, 其质是在单独犯罪, 在此情况下, 因其不具有正身份犯要求的构成身份, 故不成立正犯。 而教唆犯是以正 犯在为前提的, 行犯不能成立, 教唆犯也有存在可能。 第三种观点将有 份者与无身份者分别解为教唆犯与帮助犯, 也不符合刑法理论。 唆犯和帮助 作为狭共犯, 依据共犯成基础的犯罪共同共犯从属性说, 在没有实行 犯的况下, 教唆犯和帮助犯就成无皮之毛, 不能单独存在。 对于第四种成立 间接正犯和帮助犯的观点,正如我学者所说:对题的解决虽不是十分圆满, 但基本上是可取的。 {7}326,还有值思考的地。笔者认为,对于身份 者教唆、 帮助非身份者实纯正身份的情况, 要对加功行为作致地分析:一是 身份者纯教唆非身份者实行犯罪的情况下, 身份者构成纯正身份犯罪间接正 犯,非身份者是帮助犯(从犯) ;二是在身份者单纯帮助非身份者的情况下,如 果非身份人的实行行为构成普通犯罪, 身份者只是帮助了犯罪, 依区分正犯与 共的犯罪实配理论, 则非身份人是普通犯罪的犯, 身份者只成立普通罪 的共犯; 当非身份者的实施纯身份犯的行为没有被法规为犯罪时, 或者实 行遂时,依据共从属性说,身份的帮助行为不为罪,不可罚。但是,身份 者和非身份者无论如何也不能构成纯正罪。 是在身份者对非身份人既进 行教唆又进行帮助,即 “ 教唆 +帮助 ” 的情下,这种行为的质就与单纯意义上 的唆或帮助的性质会有不同, 即身份者行为性质要么转化为实行行为, 即 “ 教 +帮助 =实行 ” ;要演变织行为,即 “ 教唆 +帮助 =织 ” 。样就变前文所 讨论的 “ 非身份与犯者共同实行纯正身犯 ” 的情形了, 依据罪事实支配理 论,对身份者和非身者应直接以纯正犯的共
【注释】
[1]一是小限度从属形式,认为只要正犯的行为合构成要件当性就够了, 即使缺违法性及有责任, 也成立共犯。 二是限制属形式, 为正犯的行为具 备构成要件的该当性和法性, 即使正犯缺有责性, 共犯也能成立。 三是极端 从属形式, 认为正犯的行为必须具备构成要件的该当性、 违法性与有性, 犯 始能成立。 四是夸张的从属形式, 认为正犯行为除具构成要件该当性、 违法 与有责性外,正犯本身还须具备可
[2]例如,德国行《刑法》第 28条第 1款规定:“ 共犯(教唆犯或帮犯)欠 缺正犯可罚基之别人本身之要素时, 依第 49条减轻其刑。 ” 第 2款规定:“ 法律对于特别的个人本身要致刑有加重、减或免以规定时,该规仅 适于具有该要素之参与者(正犯或共) 。 ” 《日本刑法》第 65条第 1款规定:“ 加功于因犯人身分构成之犯罪行为时, 虽无该身份, 仍以共犯论。 ” 第 2款规定:“ 因身分致刑轻重时,无身份者科通常刑。 ” 我国台湾区现行刑法第 31 第 1款规定:“ 因身分或其他特定成立之罪,其共同实施或教唆、帮者, 虽无特关系,仍以共犯论。 ” 第 2款规定:“ 因身或其他定系致刑有重轻 或免除者,其无特定
[3]这里的组织指的是在共同犯罪中的分工意义上的组织、指挥行为,与刑分 则中被规定为种罪名的行犯的组织行为含义不同。例如, 《刑法》第 294条规组织、领导、参加黑社会性质织罪, 300
门、**组织、利用迷信破坏法律实施罪,第 317条规定的组越狱罪,第 358条组织卖淫罪等中的组织行为,因立法转
【参考文献】
{1}狄世深.刑法中身份论(M ) .北京:北京
{2}(日)大谷实.刑法总论(M ) .黎宏.北京:
{3}(日)福田平,大塚仁.日本刑法总则讲义(M ) .沈阳:辽宁出社, 1986. {4}(日)野村稔.总论(M ) .北京:律版
{5}(日)西田典之.日本刑法论(M ) .刘明祥,王昭武.北京:中人民大 学出版
{6}赵秉志.共犯与身份问题研 —— 以职务犯罪为视角(J ) .中
{7}陈兴良.共同犯罪论(第二版) (M ) .京:中国人民大学出社, 2006. {8}杜国强.身份犯(M ) .武汉:武汉学版
{9}马克昌.犯罪通论(M ) .武汉:武汉大
{10}何秉松.刑法教科书(M ) .北京:中国
{11}赵秉志.犯罪主体论(M ) .北京:中国人民
{12}张明楷.外国刑法纲要(M ) .北京:清华
{13}陈家林.试论正犯的两个问题(J ) .现代法学, 2005, (2) .
{14}柯耀程.变动中的刑法思想(M ) .北京:国政法大学出版社, 2003. {15}何荣功.共犯的类与解
{16}大谷实.日本刑法中的正犯与共犯的区 —— 与中国刑
{17}陈兴良共同犯罪论(J ) .现代法学, 2001, (3) .
{18}王发强.内外勾结的受贿罪共犯是否被取消(J ) .人民司法, 1998, (9) . {19}明楷.刑法分的解释原理(M ) .北京:中国人民大学出版社, 2004. . {20}(苏) A . H .特拉伊宁.犯罪构成的一般学说(M ) .北:中人民大
{21}杨兴培,何萍.非特殊身人员能否构成贪污罪的共犯(J ) .
{22}赵廷光.中国刑法原理(各论卷) (M ) .武
{23}李邦友. 评 “ 非国家工
{24}叶高峰.共同犯罪理论及其运用(M ) .郑州:河南人民出版社, 1990. {25}李光灿,等.论共犯罪(M ) .北京:中国政法大学出版社, 1987. {26}红梅.职务犯罪中的共同犯罪(J ) .法律
{27}王作富,庄劲.共同犯罪与构成身份新论(J ) .人民检察, 2003, (11) . {28}阎二.共犯份(M ) .北京:中国察版
{29}(日)团藤重光.注释刑法总则(3) (M ) .
{30}余振华.共犯与身份之比较察(M ) //共犯与身份.台北:学林化事业 有限公
{31}李成. “ 索贿 ” 若干问题研究(J ) .人民检
赵合理
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