段子渝北小哥
范文一：达到退休年龄的劳动者是不是能主张劳动法规定的权利
超过法定退休年龄的劳动者与用人单位发生争议的受理和处理问题 濮青之律师
最近，笔者遇到这样的一个案件，一位68岁的老人在某单位工作了20多年的时间，该老人身体非常健壮，现还在该单位工作。由于是临时工，单位没有为他交纳养老保险。由于劳动法的宣传深得人心，他找到单位要求为其交纳养老保险被拒后委托笔者代理其向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
笔者接受委托后，到某县劳动争议仲裁委员会立案，负责立案的仲裁员审查后认为，劳动者超过60岁以后和用人单位发生争议就不受劳动法的保护，所以不予受理。后来，笔者向其指出:第一、《中华人民共和国劳动法》等有关劳动法从来没有规定，60岁以后就不是劳动者。第二、2006年《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第四条“超过法定退休年龄的劳动者与用人单位发生争议的受理和处理问题”明确规定:用人单位招用符合就业年龄的劳动者，如劳动者一直在该用人单位工作至超过法定退休年龄，双方就社会保险和经济补偿金发生争议的，为保护劳动者的合法权益，仲裁委员会应受理双方的争议，裁决用人单位限期内为劳动者办理社会保险登记和申报手续，双方按照社会保险经办机构核定的标准补缴法定退休年龄之前的社会保险费，用人单位还应按照劳动者法定退休年龄之前在本单位的工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
通过笔者的努力，仲裁员最后终于同意立案。后裁决结果劳动者的请求事项也被部分支持。 通过该案，笔者感触很多。在司法实践中，必须是符合一定标准的自然人才能够成为劳动法律关系中的劳动者，才能受法律保护，劳动者的年龄是16—60岁，超过60岁以后就不属于劳动者。即使他仍然具有劳动能力，也不能得到劳动法的保护。但是，如果劳动者一直是在该用人单位工作至超过法定退休年龄，其60岁之前的养老保险和经济补偿金用人单位还是要承担的。
范文二：论劳动法中的劳动者
论劳动法中的劳动者
2009年12月
第4期
黔西南民族师范高等专科学校D..2009
SouthwestGuizhouTeachers'CollegeforNationalitiesNo.4
论劳动法中的劳动者
贺敏
(兴义民族师范学院,贵州兴义562400)
摘要:劳动者是劳动法律关系的重要主体,也是劳动法要重点保护的对象.劳动法上的所谓劳动,
乃是劳动力所有者在与资本所有者订立用工契约让渡自己的劳动力使用权的前提下,按照契约约定或
用工者及其代理人的管理指令所从事的具有人身隶属属性和协作分工性质的相关工作或活动,它具有
劳动内容的约定性,劳动活动的内部分工性,劳动成果的分配性和劳动保护的强制性等法律特征.劳动
者享有劳动权,平等就业权等权利,我国立法应进一步加强对劳动者权利的保护. 关键词:劳动者;从属性;劳动权
文章编号:1009m0673(2009)04.-o026__o5中图分类号:D922.5文献标志码:A 在不同的领域中,"劳动者"有着不同的概念.对于劳动法的主体来说,"劳动者"是独特的法律概念.
劳动法对于劳动者权益的保护,首先必须要明确什么是劳动者,什么是劳动法律关系的主体.从这方面
来看,"劳动者"对于劳动法就更加重要,只有确定了劳动者身份,才能通过劳动法来确定劳动者的权利,
义务和责任.
一
,劳动者的概念
1.一般意义上的劳动者
作为生产力要素的劳动者,不是自然的人,而是与生产力系统运行有关的社会的人.劳动者之所以
作为生产力的要素,是因为其正在或能在生产力系统运行过程中发挥劳动功能.而劳动功能的发挥,则
要求劳动者必须具有劳动能力;一个没有劳动能力的自然人是发挥不出劳动功能的.进一步来看,劳动
者所必备的劳动能力,只有在社会生活与社会再生产中才能得到逐步提高;天生的自然人,离开社会的
陶冶,不可能获得完善的劳动能力,也就不可能成为生产力中合格的要素.这就是说,是否具有劳动能
力,能否在生产力系统运行中发挥劳动功能,是劳动者范畴的基本界限.? 由于不同的生产力发展阶段对劳动者所具有的劳动能力有不同的要求,因而,在生产力发展的不同
时期,劳动者的具体含义就会随生产力的发展而变化.大致说来,在生产力发展的低级阶段,劳动者是
"有一定的生活经验和劳动技能来使用生产工具,实现物质资料生产的人".田在现代生产力条件下,劳动
者则是具有相当生产经验,科学技术知识和劳动技能,并在社会生产过程中从事劳动的人.可见,与传统
劳动者相比,现代劳动者有两个明显的特征:一是在具备生产经验与劳动技能的同时,必须具有科学技
术知识;二是不仅是指从事物质资料生产的人,也包括在其它社会生产领域从事劳动的人.
2.劳动法中的劳动者
收稿日期:2009一O7一l5
作者简介:贺敏(1978一),-k-(布依族),贵州兴义人,兴义民族师范学院讲师,主要从事思想政治教育
工作.
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2009年贺敏论劳动法中的劳动者第4期
劳动法律体系中,由于各国的立法不同对于劳动者的概念也有不同的定义.德国的劳动法学者对于
劳动者是这样定义的:"谁是雇员,法律上并无一般定义.一般认为雇员是基于私法上的劳动合同为获取
工资而有义务处于从属地位为他人(雇主)提供劳动给付的人0""在雇员的地位上,私法合同是一个大前
提."这样的定义中,"雇员"的概念大体上与我们所说的"劳动者"相同.同时,在给劳动者定义时又出
现了"雇主"的概念,两个概念是相互联系的.
我国劳动法的研究中对劳动者也有不同的定义.有的学者认为:"劳动者,作为一个法律概念有广,
狭义之分.其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力(但并不一定已参与劳动关系)的公民;其狭义仅
指职工.职工亦有广,狭义之分,其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动关系
(但并不一定为劳动法律关系)的公民,此即一般法律意义上的职工;狭义仅指具有劳动权利能力和劳动
行为能力,并且已依法参与劳动法律关系的公民,此即劳动法意义上的职工."【4lj丕有的学者认为:"劳动
法律关系主体之一的劳动者,是指达到法定年龄,具有劳动能力,以从事某种社会劳动获取收人为主要
生活来源的自然人."哒些定义主要从劳动者本身应具备的条件和劳动法律关系来对"劳动者"的概念
进行界定.
二,劳动者界定的标准
从各国劳动立法来看,劳动法中的劳动者一般均指狭义上的劳动者——职业劳动者.一般可以将职
业劳动者界定为以获得职业劳动收入为目的,与用人单位(劳动力使用者)缔结劳动关系,参加社会劳动
的人.但是,法律的适用要求其适用标准应当具有准确性和可操作性.就劳动者这一概念来说,尽管有以
上的定义,仍然无法判断某一具体的案件中的当事人是否为真正的劳动者,必须借助一些更为具体的标
准,才能就每一案件中的当事人是否为劳动法中的劳动者作出准确的判断.现代各国的劳动立法和司法
实践都试图在这方面作出一些努力,并形成了对劳动者身份进行具体识别的一系列不同的标准.从各国
的立法来看,这些标准主要包括以下内容.
1.劳动合同标准.即以劳动力提供者是否与他人之间存在劳动合同,作为判断其是否为劳动者的标
准.在现代自由劳动时代,使用他人的劳动力,必须在自愿的基础上进行,因此,劳动力提供者与劳动力
使用者之间通常需要通过缔结劳动合同,确定相互之间的关系,是否存在劳动合同往往成为判断某人是
否为劳动者的基本依据.但是,劳动合同本身就是一个模糊的概念,"劳动者是与劳动力使用者之间存在
劳动合同的人"这句话除了说明二者之间存在合同关系以外,并没有解决任何问题.这一判断的明确含
义依赖于对劳动合同的界定.以为他人提供劳动为主要内容的合同可以是劳动合同,也可能是其他合
同.承揽合同,服务合同,代理合同等等,都以,方为他方提供劳动为基本内容.因此,按照合同为他人提
供劳动的人并不一定就是劳动法中的劳动者.劳动合同本身也是需要进一步界定的概念,什么合同是劳
动合同,劳动合同应当具备哪些要件等等,如果"劳动合同"概念本身是模糊的,也就很难保证能够根据
劳动合同的有无准确地判断某人是否为劳动者.从这个角度来看,所谓的劳动合同标准实际上是没有给
予任何标准.
尽管如此,劳动力提供者与劳动力使用者之间的合同存在对于劳动者身份的识别并非就没有任何
意义.合同关系以及合同的内容在通常情况下是确定当事人相互关系性质的一个重要因素,如果合同内
容表明这种合同确实是缔结劳动关系的合同,而非其他类型的合同,那么,就可以确定,合同中的一方当
事人是劳动者.因此,合同关系的存在对于劳动者地位的确定具有肯定的意义,但不具有否定意义,也就
是说,当事人之间存在真正的劳动合同,可以证明按照合同提供劳动的一方就是劳
,不能就此 动者,但是
而否定没有劳动合同,就不是劳动者.在很多情况下,劳动并非是在合同的基础上发生的,在这种情况
下,没有劳动合同,仍然可能是劳动者n通过命令,指派,强制性分配而到某一单位工作的人).旧
2.从属标准.在大陆法传统的国家,对劳动者身份的识别强调其对雇主的从属(subordination)或依
赖性(dependency).一般认为,雇佣劳动者是指从事在时间,地点和方式等方面由雇主控制的,屈从于或
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2009,正黔西南民族师范高等专科学校第4期
依赖于雇主而进行劳动的劳动者.其所谓从属或依赖性意味着劳动者在劳动过程中与雇主存在身份上
的联系,而非仅仅行为受雇主的支配.身份的联系表明雇工一方所从事的劳动不具
有独立的意义,仅仅
为雇主所组织进行的生产经营活动的一部分.雇工被视为雇主拥有的组织的成员,在劳动过程中,接受
雇主的组织,领导和安排.应界定"劳动者"的一般性概念,以"从属性"为主要标准界定"劳动者",并结合
"去强势化"标准对其中的"非弱势群体"加以排除.
3.控制标准(testofcontro1).在英国和英联邦国家,对于劳动者(雇工,受雇者employee)的界定在历史
上主要采用所谓"控制标准",这一标准来源于早期英国有关主仆关系的法律,早在1774年,英国着名法
官曼斯费尔德就指出:如果"某人生活在自己的家里从事一项为了不同的人而进行的工作,那么,有充分
的理由说,他已经不再是任何人的雇工".最初的控制标准侧重于考察对劳动者的实际控制,但人们渐渐
发现,在他人实际控制下进行劳动的人并非都具有雇工的性质,一些自雇独立劳动者实际上也是在他人
实际控制下进行劳动的,但他们所从事的劳动则是独立的劳动,因此,实际控制标准往往不能明确区分
雇工与自雇独立劳动者.后来,控制标准演化为"控制权标准"(testofrightofcontro1),
此时,法院开始强调
雇主对雇工的控制权,在1946年Short诉JandW?HendersonLtd一案中,桑考顿法官重申,在确定某人
是否为雇工时,应考虑雇主方是否具有以下权力(power):劳务提供者选择权;工资或其他报酬的决定
权;对于工作方式的控制权;中止及解雇权.但实际上,根据这些标准仍然不能将雇工与独立承揽人明确
地区别开来.尽管在英国,控制标准直到现在对于雇工的确定仍然发挥着一定的作
,这一标准似 用,但是
逐渐丧失了其基础性地位.[61
如前所述,关于"劳动者"的概念非但于理论上存在不同见解,且各国立法实践也有所差别.但从总
体上看,在把握"劳动者"概念时,从"从属劳动"的角度加以阐释的做法已达成共识.尽管晚近有学者指
出,由于报社编辑,自由摄影家等"自由性事业协助者"的出现以及团体协约,共同决定制度之发展,压缩
雇主对劳工之单方决定权,传统上以"从属劳动"来定义"劳工","劳动契约"的做法于今是否适当?应受
检讨.此种现象被称之为"劳动者概念之危机".然而正是因为"从属劳动"这一有别于传统民法精神概念
的存在,劳动法的理念,制度和规范才得以展开.劳动法"从正面承认了雇主与劳动者之间在经济,社会
方面的不平等,并企图纠正从那些不平等产生出的不正当的结果".劳动的从属性正是一切劳动法理念
产生的根源,因此"劳动研究必须以从属性关系为前提,始能正确掌握方向".[81 三,劳动法对劳动者的保护
1.劳动者的权利
根据我国现行劳动法等法律的相关规定,赋予劳动者在劳动中的权利主要有以下几个方面:
f1)劳动权.就业是民生之本,是劳动者其他权利的基础.就业才有收入,才能发展.政府鼓励支持
自主创业,市场调节就业,政策促进就业三结合方针.劳动者要转变就业观念,提高以职业技能为核心的
个人素质.增加就业岗位,有赖于国家的经济发展,国内生产总值每递增一个百分点可新增就业岗位
100万个.
(21平等就业和选择职业的权利.劳动者就业不因民族,种族,性别,宗教信仰不同而受歧视.妇女享
有与男子平等就业的权利.在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗
位外,不得以性别为
由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准.用人单位不应以垫资或收取押金为录用的前提条件.
f3)取得劳动报酬的权利.用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益依法自主确定本单位的
工资水平.用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准. (4)休息,休假的权利.用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日.用人单位在元旦,春节,国际劳
动节,国庆节,法律法规规定的其他休假日期间应当安排劳动者休假.劳动者连续工作一年以上的,享受
带薪年休假.
f5)获得劳动安全卫生保护的权利.用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全条件和必
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2009年贺敏论劳动法中的劳动者第4期
要的劳动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行身体检查.国家对女职工和未成年工
实行特殊劳动保护.
(6)接受职业技能培训的权利.国家通过各种途径,采取各种措施,发展职业培训事业.用人单位应
当建立培训制度,提取和使用职业培训经费,根据本单位实际,有计划地对劳动者进行职业培训.
f71享受社会保险和福利的权利.国家建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老,患
病,工伤,失业,生育等情况下获得帮助和补偿.兴建公共福利设施.用人单位应当创造条件,改善集体福
利,提高劳动者的福利待遇.
f8)劳动者有权参加和组织工会.工会代表和维护劳动者的合法权益,农民工可以
参加工会组织.
f9)劳动者依照法律规定,通过职工大会,职工代表大会或其他形式,参与民主管理或者就保护劳动
者合法权益与用人单位进行平等协商.
(10)劳动者有提请劳动争议处理的权利.用人单位与劳动者发生劳动争议,劳动者可以依法申请调
解,仲裁,提起诉讼.
2.保护劳动者制度的完善
面对市场经济的发展所带来的劳动关系日益复杂多样的局面,以及加入WTO后资本与劳动矛盾
的进一步加剧,我国劳动立法应与时俱进,适时作出调整和完善,以维护劳动者合法权益,适应社会进步
和经济发展的要求.【9
首先,应尽快建立起完备的劳动法律体系,尽快出台专门的调整劳动关系的法律,并及时修改《劳动
法》和相关法律法规,吸收目前地方立法中的成功经验,使我国劳动关系的法律调整趋于统一,构成一个
完善的立法体系,从而使劳动者的权益得到全方位的保护.
其次,扩大劳动法的适用范围并加大对劳动者的保护力度.今后,劳动立法应朝着统一立法的方向
发展,不仅应将各种不同所有制经济类型的企业及劳动者纳入劳动法范围,使其在同等条件下平等竞
争,而且随着我国人事制度改革的加快和逐步完善,应将事业单位和社会团体的劳动者也纳入劳动法的
调整范围,形成除国家公务员和实行公务员系列以外的所有劳动者均适用劳动法,使劳动者都无差别地
得到法律的同等保护.此外,劳动立法应区别于民事法律,在立法中要向劳动关系中的弱者倾斜,以实现
劳动法的立法目的和劳动关系的实质平等,进而促进社会公平和正义的实现.
第j,强化平等协商和集体合同制度.平等协商和集体合同制度,是维护劳动者集体劳动权益的重
要手段:《工会法》将这项制度作为工会履行维护职工合法权益职责的最重要的方式.我国《劳动合同法》
中已有关于集体合同的规定,但力度不强,缺乏刚性.今后的劳动立法一方面应制定统一的集体合同法,
减少法律规定之间的矛盾,另一方面应在制度上有所强化,使集体合同制度真正发挥维护劳动者整体权
益的目的.这包括对企业工会提出的协商签订集体合同的要求企业方不得拒绝;拖延或拒绝平等协商,
签订集体合同的企业应承担法律责任,并规定承担法律责任的方式和程序;促进区域性集体合同和行业
集体合同的建制和发展;具体规定因签订集体合同和因履行集体合同发生争议的处理机构和程序等.
最后,工会应积极参与劳动法律制度建设,从源头上保护劳动者的合法权益.工会作为职工自愿结
合的群众性组织,"维护职工合法权益是工会的基本职责".履行基本职责最重要的手段之一就是多层次
地参与劳动法律法规和规章,政策的起草和制定工作,代表和反映职工的意愿,使劳动立法实现维护劳
动者权益的价值取向.当前和今后一个时期,工会参与立法的重点主要是推动劳动法的修改和制定单行
法律,以在整体上维护劳动者权益.
参考文献:
【1】马培生,赵俊康.论生产力中的劳动者【『】.山西财经大学,2000(10) 【2】斯大林选集(下卷)【M】.北京:人民出版社,1979.(下转第45页) ?
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2009焦肖毓解读布依族禁忌第4期
4.某些禁忌,尽管有些无知可笑,却能带给布依族人心灵的慰藉,表达了他们对生活的美好愿望.布
依族是农耕民族,他们从自然界获取生活资源,生存依赖于天地万物.布依族的某些禁忌,对其生产,生
活没有任何现实意义,还带着浓厚的封建迷信色彩,似乎没有任何的保存价值,如:响春雷要忌耕,否则
难获丰收;未婚男(女)青年忌吃猪蹄,以免找不到媳妇(婆家);男人不准进产房,不能从晾晒的女人裤子
底下穿过,否则沾上晦气,诸事不顺;大年初一忌扫地,以免扫财出f-1;不能踩门槛,坐大门边,以免挡人
财路;逢七不出门,否则不吉等等.这些臆想的,毫无根据的联系,不仅可笑,而且,恪守这些禁忌,会给布
依族人的生活带来很多的麻烦.但在从前生产力水平低下,科学技术落后的情况下,人们对自己的命运
安排常常感到无能为力,确实需要某些"灵力"给予心灵的慰藉,以获得改善生活状态的信心.他们认为,
只要遵守了这些禁忌,就会得到上天的眷顾,一切平安顺利.尽管以今天布依族人的认知水平,未必人人
都相信不守禁忌会遭致厄运.但趋利避害,趋吉避凶的本能,却使他们宁可信其有,不可信其无.这样的
心理,充分反映了布依族人对平安,吉祥,富足的美好生活的向往.哪怕结局不尽如人意,他们也不悲观
绝望,依旧怀着信仰和憧憬期待来年.
哲人黑格尔有句名言:"存在即合理".布依族禁忌不可避免地带有历史的沉渣,禁锢人们的思维,影
响布依族社会的进步和向前发展.但是,不可否认,其间又包含着某些合理因素,对布依族社会发挥着积
极的作用.从禁忌产生的根源来看,各种各样的禁忌实际上是布依族先民对人与自然,人与祸福,人与人
之间因果关系的努力探索.受当时人类认知水平和科学文化水平的限制,这种探索,在我们今天看来有
些幼稚,甚至愚昧,可笑,但正是由于这些努力探索,人们才一点点揭开自然与人类世界的奥秘,一步步
迈向更高的文明.随着布依族人文化水平的提高,某些禁忌对布依族人的生活将不再具有任何作用和影
响,但作为布依族民俗文化的重要组成部分,布依族禁忌仍以其独特的方式,向世人展示布依族丰富的
历史文化
参考文献:
…1图道多吉冲国民族理论与实践fM1.山西教育出版社,2005. 【2]54宁选集(第二卷)fM1.人民出版社,1960.
【31马克思恩格斯选集(第三卷)【M】.人民出版社,1995. 【4】转引自黄义仁.布依族宗教信仰与文化【M】.中央民族大学出版社,2002 [5】马克思恩格斯选集(第四卷)fM】.人民出版社,1995. 【6】李泽厚.中国古代思想史论fM】.天津社会科学院出版社,2003. 责任编辑:杨昌勇
(上接第29页)
【3】(德)w?杜茨.劳动法fM1.北京:法律出版社,2005.
【4】全兴.劳动法fM1.北京:人民法院出版社,2005.
【5】郑尚元.劳动法学【M】.北京:中国政法大学出版社,2004. 【6】许明月.劳动法适用中劳动者身份的识别f-I~[J].河南师范大学,2004(6) [7】董保华.劳动合同研究【A】.北京:中国劳动社会保障出版社,2005. I8】吕琳.论"劳动者"主体界定之标准U】.法商研究,2005(3). 【9】姜颖.我国劳动立法与劳动者权益保障【l】.工会理论与实践,2003(6). 责任编辑:王秉洪
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范文三：论劳动法上的劳动者
?清华法学嚣觜
论劳动法上的劳动者
李海明4 摘要从计划体制到市场体制的改革中，制度化的“工人”逐渐弱化，契约化的“雇员”迅速
强化，劳动者身份认定以“劳动关系”和“劳务关系”的区分步入司法实践，却出现了法律制度上的
劳动者与社会观念上的劳动者错位的现象，劳动关系理论的偏差与劳动者理论的缺失凸显出来。从域
外理论发展来看，无论从属性理论，还是独立合同人理论，均不拘泥于合同形式;无论经济上的从属
性理论，还是半依附性理论，均着眼于探究劳动法上的劳动者，且不断纠正制度与观念之问的偏差， 并有放宽劳动法上劳动者之趋向。深究从属性或依附性的逻辑可见劳动法上的劳动者本质为工人(产 业受雇人)。厘定我国劳动者从属性理论，应该祛除合同理论的干扰，把握劳动者的本质，进而在具体
的就业制度、劳动合同制度以及劳动程序制度中塑造劳动法上的劳动者。关键词 劳动法 劳动者 从属性 雇员 工人
引 言 “劳动者”是劳动法上最重要的概念之一，属于同“劳动关系”、“劳动权”处于同位次的
基本概念，这些词汇都可成为诠释劳动法学的关键词。“劳动者”在劳动法上的整合作用甚至达
到可以为劳动法正名的程度，即劳动法应称为“劳工法”(1】更为体贴，目前大陆学者虽无“劳 动者法”之提法，但是劳动者法之文义妥当性足见“劳动者”之于劳动法之意义。然而，“劳动 者”作为法律术语在劳动法上的严肃性与学术性又显然不够。一方面，“劳动者”替代称谓甚
多，“既有个别意义上之称谓，如受雇人、雇员等，也有团体意义或总括范畴之称谓，如劳工、
?中国政法大学民商经济法学院2008级博士研究生。 【1】我国台湾地区学者黄程贯分析，“劳工法”一词之文义即可知一切与“劳工”相关之法令均属其涵盖 之内容，而“劳动法”一词则需费口舌说明，采“劳动法”称谓更多出于立法框架与通例之考虑。黄程贯: 《劳动法》，空中大学1997年版，第52页。
?115?
万方数据
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雇工、员工等。”[2]不同的称谓在社会生活中被赋予特定的倾向性含义，更如“白领”、“蓝 领”、“打工的”等等均可指代劳动者。另一方面，劳工立法之初，并未有塑造“劳动者”概念 之制度环境，乃至今日作为确定性概念的“劳动者”仍未成熟，[3]如德国法之通说认为，“‘劳
工’此一观念，并非是一概念(Beg越)、而是类型(Typus)，其范围无法一次、抽象地加以界
定。”[4]可认为，一个高度抽象的劳动者概念绝非劳动法之所需。既如此，何来“论劳动法上
的劳动者”呢? “论劳动法上的劳动者”有着其特定的语境，这是和雇佣社会、劳动立法密切联系在一起 的。在雇佣社会中，劳动者概念已非语感上的工厂劳动者，并呈多样性发展，劳动者的传统界
限开始模糊。劳动立法中的劳动者概念遭遇两个问题:一是与经营者的区分，这是企业组织内
的层次界限问题;一是与企业有独立合同关系的个人事业者的区分，这是企业组织内外界限问
题o(5]这两个问题是劳动法上的普遍性问题，不仅属于劳动法长期以来的历史问题，而且是大
陆法国家和英美法国家共有的现实问题。而且随着劳动立法的发达与整合，塑造劳动者概念之 意识越来越必要、越来越强烈。现实中，传统雇佣形态受到极大挑战，越来越多的劳动者被非
劳动者化处理，谁是劳动者，谁不是劳动者，在社会生活中变得扑朔迷离。如美国劳工部劳工
worker)的人数和比例较1995年有所下降，数据局统计。2001年的不稳定劳动者(contingent 而 究其原因在于不稳定劳动者概念的不确定，实际上，2001年关于可选择的劳动力 workforce)统计的比例和数量是远远超过不稳定劳动者数量的，而可选择的劳动 (ahemative 力包括了独立 contractors)、电传工(on— call workers)、临时工(temporary合同人(independent
workers)和合 同工(contract workers)o[6]在面对劳动者非劳动者化处理时，中外劳动法学者均
担忧，有观点认为，长此以往，不出50年，不会再有雇员o(7】塑造劳动法上表现出极大的 的劳动者已经刻 不容缓。而就劳动法之适用而言，在越来越多的法律法规中，传统术语“雇 员”(employee)被 “劳动者”(worker)所替代，在英国，用这种替代来扩张法律所保护的雇佣 关系oC 8]在日本， 则强调劳动基准法、工会法、劳动保险和社会保险上不同的劳动者范围，
[9]在我国则更多纠结
于“劳动关系”与“劳务关系”的区分。这些看似相差较大的问题，实质上均属于“劳动法上
的劳动者”问题，即以界定劳动法上的劳动者为目的，塑造劳动法上的劳动者理论。下文着眼
(2】郑尚元、李海明、扈春海:《劳动和社会保障法学》，中国政法大学出版社2008年版，第50页。
[3]有观点认为，劳动者实际上是一个内涵不确定而外延封闭的法律概念，应当对劳动者特性作出相对 集中和尽可能周延的规定。参见侯玲玲、王全兴:“劳动法上劳动者概念之研究”，《云南大学学报法学版》
2006年第1期。 [4]林更盛:“德国法上近来对劳工概念之讨论与立法”，载台湾劳动法学会编:《劳动法裁判选辑》 (三)，元照出版公司(台湾)1999年版，第3,4页。 (5]参见[日]营野和夫:《雇用社会刃法》，有斐阁1996年版，第20-23页。 Workers and Alternative Work Christemen [6]See Sethi，Rachel，Contingent Arrangements，1995—2001(EBRI 2002(Notes，v01(23，No(1。January Conferees Debate Use [7)See of“Contingent”Workers，143 Lab(Rel(Rep(527，528(1993)(quoting Gregory to General Cousel the Nat(Staff the next 10 or 50 one will Hammond，former IJeasing Ass’n)(原文是，“ln years no be the for whom ever again employed by people they perform?rvice(” is Law a【8]See Worker7(Industrial Davidov，Guy，Who Journa,，v01(34，P(57，2005(
(9]参见前注[5)，[日]菅野和夫书，第23—26页。 ?116?
万方数据
奎连塑;迨蒸叠洼土鲍茔叠耋 于劳动者身份，统摄劳动关系和劳动合同的研究视角，并秉持为特有的路径选择和观念取向，
以塑造我国劳动法上的劳动者理论和制度。
我国劳动法上的劳动者 (一)计划体制下的劳动者 计划经济体制下仍然存有劳动制度，[10】尽管那些制度逐渐变迁 而逐渐淡出现行劳动法的视
野，但是它对我国现行的劳动法制产生了深远的影响，有必要在现行劳动法视野中单独梳理一
下计划体制下的劳动者。计划经济体制下大量的劳动政策中塑造了以工厂职工为核心的泛劳动
者观念。 1(劳动法上的“劳动关系” 确定劳动关系与界定劳动者往往是同一个问题，劳动法上的“劳动关系”则是劳动法的调整
对象之范畴。计划体制下，劳动法上的劳动关系有两个特点:一是强调劳动关系的意识形态色彩，
认为，“在我国，劳动关系的性质和资本主义社会的雇佣劳动关系的性质是根本不同的。 它的
已变成为不受剥削的劳动者之间同志合作和社会主义互相的关系。”[1l】二是强调劳动关系的普
遍性，认为，“我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇集体所有制单位的劳 动关系，也应该调整农村人民公社的劳动关系;在城镇，不仅应该调整全民与集体单位的劳动关 系，也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系;在全民所有 制单位和城镇集体所有制单位，不仅应该包括长期工作者，也应该包括短期工作者。”[12】由此，
新中国最初形成的“劳动关系”概念以排斥“雇佣”为前提，引入“单位”观念，客观上催生
了后来的“个体工商户”的单位地位，也影响了后来以单位为标准对劳动关系进行立法的模式。
2(劳动法上的劳动者:以制度化的“工人”为核心 劳动法上的劳动者有泛化的取向，其基 调是，“正确地划定劳动者的范围不只是对于研究劳 动法的对象，进行劳动立法，以及做好各项劳动工作有着重要的意义，而且关系到壮大革命队
伍，巩固无产阶级专政这样一个根本性质的问题。”【13]国家构建了以制度化的“工人”为核心
的劳动者范畴，在观念上将“农民”、“干部”边缘化。在该制度体系中既有类似出生意义上的
身份识别，如工人、农民、干部，也有管理意义上的身份识别，如编制内与编制外、固定与临
时等等。其中，区分工人与干部的意义主要在企业内部，体现为不同编制;区分固定工与临时 工的意义主要在企业内外，体现为编制的有无。 (1)工人与干部
干部制度是我国人事制度中的重要制度，传统上归口人事行政部门管理。在政企不分的背
景下，企业按照行政体制在内部按照工人与干部的区分进行分别管理。在企业内部，既有直接
生产人员，也有非直接生产人员，还有无法归类的其他人员，并进一步细化为工人、学徒，行
(tO]如1949年11月制定公布的“劳资关系三大文件”，1956年6月颁布的劳动保护方面的三大规
程，以 及《工会法》、《劳动保险条例》等。参见夏积智:“劳动法概念以及我国劳动立法的回顾与展望”，载 西北政法 学院教材科:《(劳动法学)参考资料》，1984年版，第lO,14页。(11]龚建礼:“试论我国劳动法的调整对象”，《法学研究》1984年第1期。 [12]前注[103，
夏积智文。 [13】陈文渊:“认真学习**同志有关劳动法的论述”，《北京政法学院学报》 1980年第2期。 ?117?
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政管理人员、服务人员，农副业生产人员、长期学习人员、长期病和伤病人员、列为编外的年
老体弱人员、下放与支援农村公社仍由原单位支付工资的人员、支援国外的人员o[14}这样的
分 类并不会出现工人与干部身份上的模糊，分类中的“工人”比制度上的工人范围要小，其 中非 直接生产人员有部分认定为“职员”、部分认定为“干部”。其中工人与职员统称为职 工，职工 与干部的区分则以不同的人事编制来区分。在企业中，赋予管理人员、技术人员以
一定的行政 级别，相应地按照干部进行管理。
? (2)固定工与临时工(合同工)、民工
典型的“工人”又称为“正式工”、“固定工”，是与特殊类型的工人相对而言的，其特征 一如现行法中的基层公务员，按编制进行管理，并可转干(转换身份为干部)。同时，固定工之 外还有临时t(合同工)、民工。一般，临时工(合同工)是没有编制的固定工，原则不得转为
编制内，更无转干的可能。民工则属于工业使用农村劳动力，其身份定为农民，是名副其实的
临时工，而即便在“临时”期间的民工，在制度上也有很大区别。
追溯计划体制下的灵活用工，很容易梳理出从“临时工”到“合同工”的称谓变迁和内容 变化，也能够看到不同于现在农民工的“亦工亦农”o【15】对临时工(合同工)和民工进行专门 的研究对于完善劳动法上的劳动者理论会有裨益。但是，由于此两类劳动者均未在后来的劳动 法中有效地衔接，成为遗憾。在此不对具体事实和理论做深入分析。
(二)市场体制下劳动法上的劳动者
从过程来看，“以统配劳动制度为基础的用工制度改革是伴随着我国的改革开放而逐步展开
的，并反侵蚀了原有的统配劳动制度，并逐步形成了市场劳动制度，或者交易劳动制度，其最 核心的思想是打破“铁饭碗”，以合同为纽带，以交易为特征，使人力资源得以开发。”[16)在识 别劳动者的意义上，“劳动合同”在劳动法上的显赫地位逐步确立并理论化，而“劳动关系”在 劳动法上的地位则相比较而言有弱化的倾向o[17]劳动法上的劳动者之认定不再是身份识别，
而 是从劳动合同切入。
1(劳动法上的“劳动合同” 劳动法上的“劳动合同”之所以具有认定劳动者之功能，是以全员劳动合同制为基础的。 “在实行全员劳动合同制的改革中，管理人员、技术人员、固定工、合同工、混岗工、临时工、 农民工等一律被称为企业职工，消除了计划经济体制下的身份差别。大体而言，全员劳动合同
制消除了固定工和合同工的区别、取消了干部和工人的区别，至少，全员劳动合同制意味着再
不存在固定工和合同工的称谓了。’，(18]然而，此种改革造成的直接结果是劳动关系认定上的形
式主义，1994年《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，[197文义逻辑是，无劳动 [14]参见《劳动部在关于划分工业企业直接生产人员与非直接生产人员范围的通知》，原劳动部1962年
12月14日颁布。 [15)“关于临时工、亦工亦农的劳动制度的规定”、“关于使用民工的规定”，载国家劳动总局编:《中国劳
动立法(资料汇编)》，工人出版社1980年版。 [16]李海明、郑尚元:“寻找被认可的劳动法——评《中华人民共和国劳动合同法》”，载林嘉主编:《社 会法评论》(第四卷)，中国人民大学出版社2009年版，第5页。 (17)尽管有一类劳动纠纷是确认劳动关系纠纷，然而“劳动关系”之理论并未因此展开。 【18]前注(16]，李海明、郑尚元文。 [19]《劳动法》第16条第2款。 ?118?
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合同则无劳动关系。实践中则出现了两种情况:一是“认合同，不问事实”，传统作为干部的管
理人员在改革中成为劳动法上劳动者([20】二是“无合同，难以交代”，补充发展了事实劳动关
J 系理论o[21 2007年《劳动合同法》又规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，[22)在捆绑劳动关系与劳动合同的同时，将确认 劳动关系的标准转化为“用工”。
2(劳动法上的劳动者:以契约化的“雇员”为核心
从全员劳动合同制到劳动合同法，在社会生活中确立了“打工”[23]的观念，在劳动就业中
塑造了新的劳动者概念，被认为属于西方的“雇员”概念逐渐被接受，成为日常生活用语。在
此背景下，劳动法上的劳动者是以契约化的“雇员”为核心的。尽管劳动法上没有使用“雇员” 的概念，但是劳动法上的劳动者概念核心已经转移为契约化的雇员。自制度化的工人向以契约 化的雇员的位移有制度切换的一面，如对已有制度下的关系进行清理而重新引入新的制度;也
有制度接续的一面，传统的工厂工人缓慢地实现身份转化，新制度的导入得到某种修正。在此
过程中，文本与现实之间出现了一些较大的背离，典型者如农民工、经理等的劳动者地位问题，
此属于比较独立而负责的问题，在此不论。 (三)问题所在 计划体制下形成的“劳动关系”概念并未被市场经济下的“劳动合同”概念所替代，而且
具体化为“劳动关系”与“劳务关系”的区分成为劳动司法中的重要理论。在这一变化过程中，
劳动者面临的法律体系发生了很大变化。政治意义上的强势工人身份被淡化，法律意义上的弱
势劳动者身份开始强化。在承认用人单位和劳动者之间强弱不对等的理念下，既肯定了用人单 位与劳动者之间的对抗，也催生了大量的保护劳动者的立法，保护与不保护的巨大落差使得劳
动者身份显得尤为重要。劳动法上劳动者理论的重要性和问题点便凸显了出来。 1(制度与观念的
错位 制度上的劳动者与社会生活中的劳动者是有出入的，或者说，制度上的“雇员”与社
会生
活中的“雇员”是不一致的。而这种不一致使得法律在客观上歪曲了生活、造成了生活中劳动 者的混乱。扭曲者如，认定公司经理或主管为劳动者，[242此种做法与国际上之一般做法相去甚 远，远未到我国台湾地区对“经理”之实质判断的研讨。混乱者如，有言，“目前，关于事业单
位劳动者是否适用劳动法的问题，可能与‘劳动者’概念不明确有关。”[25J再如承包人，尤其
(20】如劳部发[1996]51号《劳动部关于订立劳动合同有关问题的通知》，党委书记、厂长、经理作为
劳动者签订劳动合同。
[21]如劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，不签订劳动合同，据此文确定劳
动关系。但是，《劳动合同法》之后，此文之法律适用存疑。
[22]《劳动合同法》第7条，第lO条第l款。
【23)“打工”和“工作”是有区别的，“打工”在社会观念中的确立客观把劳动法律拉回到了原始的自由
市场经济中。
[24]如上海泰业印刷有限公司诉姚若华事实劳动关系争议纠纷再审案，(2007)闵民一(民)再初字第
4号。 [25】郑尚元:《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第lo页。 ?119?
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是内部承包人，[26]其承包机制沿袭为行业“惯例”，成为认定劳动关系的司法难题。
此外，农民工群体需要单独关注，一方面，农民工群体数量庞大;另一方面，体制转轨前 后，“民工”到“农民工”称谓变化背后存在严重的制度断档。在计划体制下，民工就是农民， 却让社会感知其曾经“工人”过;在市场体制下，农民工就是工人，却让农民工在制度上备受
歧视，如此错位，我们有理由将社会感知混乱的劳动者与制度断档的农民工联系在一起，而此
恰恰是我国劳动法上极为特殊的主体现象。另外，“下岗”劳动者与农民工具有类似的社会地
位，其在劳动法上的主体身份也极为特殊。
2(理论的偏差与缺失 扭曲与混乱的劳动者制度与观念促使我们反思我国的“劳动关系”理 论。在理论和实务中， 有时候区分“劳动关系”与“劳动法律关系”，有时候不作区分。在区分两者的情况下，“劳动
关系”特指劳动法的调整对象，这时候“劳动关系”是一个事实问题，而非法律问题，但是此
时的“劳动关系”具有封疆划界的意义，直接决定劳动法干预社会生活的范围。阐释“劳动关
系”的意义往往在于大致划定劳动法所面临的社会范畴，(”)却并不精确处理“谁是劳动者，谁
不是劳动者”的问题。 从调整对象到法律关系，“劳动关系”与“劳动法律关系”则往往不作区分，“劳动关系” 即劳动法律关系，至此方成为劳动理论与实务中的重要概念，并成为一大理论焦点。劳动关系
理论的焦点在于区分，而极少类型化，其意义在于劳动法的可适用性判断，也难怪“劳动关系”
置换了“劳动法律关系”的概念。于是，有了劳动关系与劳务关系的区分。有了事实劳动关系
理论，有了劳动关系的灰色地位，也有将雇佣关系纠缠进来的理论o[2S)然而，无论理论如何， 劳动法实务受到了混同“劳动关系”与“劳动法律关系”的影响，确立了以“劳动关系”为基 础进行取舍的观念，属于劳动关系，则为劳动法上的问题;不属于劳动关系，则非劳动法上的 问题。进而，劳动法上的劳动者问题转化为劳动法上的劳动关系问题，劳务关系中无劳动者，
事实劳动关系成为劳动者范围之有限的补充。
劳动关系理论之于劳动法上的劳动者而言，有作茧自缚之后果，特别是“劳务关系”概念
出现后使得劳动关系理论走向歧途。在一篇较早的来自高级人民法院的文章可能感知到了“劳 务关系”概念之本质，“现实生活中，有的劳动关系因为劳动者的身份有特殊性而变得较难确 定。不少同志对这种由特定劳动者在劳动过程中形成的社会关系，提出了与劳动关系仅一字之
差的名称——劳务关系， 认为，劳务关系不属于劳动关系，不宜由劳动法调整，对此，笔
者不敢苟同。”[29)该文的分析思路是沿着合同效力理论来展开，在笔者看来，此种思路较“调
整对象”思路要科学的多，把劳动关系问题还原为劳动法律关系问题，并直指劳动合同之效力
(26]内部承包，指企业与内部职工签订承包经营合同，其特点是，履行合同时执行承包合同、忽视劳动
合同，而产生纠纷时则义纠结于原劳动合同是否有效存续。
[27]在笔者所见的国内劳动法教科书中均界定为劳动关系以及和劳动关系密切相关的社会关系，似无
例外。
[28]参见张照东、叶勇:“劳动关系与劳务关系的区分”，载(2003中国律师论坛实务卷》，法律出版社
2003年版;李长健:“论劳动关系的异化——兼论事实劳动关系与劳务关系的区别”，《华中农业大学学报(社会
科学版)》2004年第4期;田蕾:“劳动关系的灰色地带及其制度安排”，苏州大学2010年经济法学硕士学位论
文; 胡建新:“劳务关系、雇佣关系、劳动关系之辨析与建构”，《温州大学学报(社会科学版)》2010年第3 期。 (29]王飞:“劳务关系也应由《劳动法》调整”，《法学》1998年第1期。 ?120?
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问题，具有区分劳动合同理论与劳动者理论之意义;同时该文没有展开分析却开篇提到的“劳
动者的身份有特殊性而变得较难确定”实为通向劳动法上劳动者理论之亮点，此在当下我国劳
动法学理论研究中仍然没有深入展开，相应地司法实务也缺乏劳动法上劳动者理论之支持。 相较而言，计划体制下以“丁人”为核心的劳动制度与政策虽无法治观念，却有一套劳动 者理论，虽然劳动关系泛化，但是以编制为基础的用人制度不会发生劳动者身份上的认知混乱。 而市场体制下以“雇员”为核心的制度客观上有严重的书面合同倾向，书面合同之表述对于作
为事实的劳动关系认定极为重要，从法理逻辑来看，有因果颠倒之疑惑。从计划体制到市场体
制，劳动法的制度内容重置，劳动法的主体理论缺失，作为劳动法上劳动者理论之重要语境的
“从属性”远未植入司法。
二、域外劳动法上的劳动者理论
在域外劳动法上并不区分“劳动关系”与“劳务关系”，英美法系区分“雇员”(employee)
和“独立合同人”(independent contractor)，大陆法系一般会区分“雇佣合同” (employment
contract)和“劳动合同”(1abor contract)，而在德国法上则发展有区别于合同理论的主体理论，
日本和我国台湾地区均受其影响。 (一)英美法上的雇员 英美法上的雇主雇员关系是自主仆关系发展而来的，主仆间有特定 的责任与义务，并涉及
一揽子社会政策，因此是否仆人关系雇员生活福祉o[30]在雇佣法上，没有认定雇员的唯一标
准，因立法目的不同而有所不同，但是在相关政府报告中有统一界定雇员之观点，认为，传统 的主仆关系学说已经不利于劳动政策，不应在每一个劳动法律中各自界定雇员，应当有一个统
一的、适用于整个劳动法的雇员概念oC31]可见，在美国法上的雇员有其本质的同一性，否则不 会有统一概念之说，而理论上的最新发展则有突破传统主仆关系学说之迹象。从美国的判例来看，有法院认为非法雇用的未成T不适用劳动者补偿，也有法院认为此
中 做法的结果不正义并且与公共政策相违背;有案例认为农业劳动者不是独立合同人，应适
用劳 动者补偿，并有案例认为上门推销员是雇员而非独立合同人，应受工资工时制度保护， 由于劳动者补偿排除损害赔偿，劳动者会主张独立合同人以求得侵权赔偿而非劳动者另外， 赔偿救 济0[32)可见，在雇员认定之判断上，既有合同效力之考虑，也有社会政策之考虑，可
左可右之 间，合同效力与社会政策均非雇员认定之一般标准;雇员与独立合同人之区分成为超
力的一般推理思路，即将工作之人做非此即彼的区分，从而在具体的案例中认定雇员。 越合同效 Contractor)也称为“独立承包人”，常称为工人，而在理论上则 独立合同人(Independent 界定为自我雇佣的人，故非雇员，于是独立合同人与雇员的区分至为必要，此亦是英美法上的 通识知识。而此通识知识也成为英美法上的“传统困境”，相关讨论早已汗牛充栋0[33)独立 合
MarkA(Rothstein,Lancelaw:CasesandPress[30]See Materials，Foundation 1987，Liebman，Employment PP( 16,17( (31], d(P(24( [32] ,d(P(23( fromA(and and View [33]See Davidov，Guy，Beyond Employees Independent Contractors:A 1(angille，Brian Labor Canada(1999)(Comparative Law,PoZ蚵Journat，v01(21，No(1，PP(7-46，1999(
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同人与雇员的区分在英国法院经历了控制标准、组织标准、到衡量一切有关因素的变迁，虽然
合同之措辞也可能起到一定的作用，但却肯定不是决定性的o[343倘若把雇员称为“非独立合
同 人”或依附性合同人，独立合同人与依附性合同人的区分结果不以合同为标准，服务合同 与雇 佣合同的形式差异不是法官判断的依据，英国判例和美国判例均围绕独立合同人与依附
人之区分而形成了界定雇员的考虑因素，[35]界定雇员远非传统的控制说，客观上雇员 性合同
界定成为 法官自由裁量之范畴。
然而，独立合同人与依附性合同人界限的模糊状态成为常态时，则有了半依附性合同人说。 学术上将中间类型的劳动者设计为半依附劳动关系，审裁处也遵循同样的逻辑，认为此雇员依 附于雇主，具备雇员的特征，只是特征具备程度比较弱o[36J但是，深入分析半依附性合同
人， 这种新出现的、看起来独立的半依附性合同人无疑就是普通雇员，他们并不独立，简单的
合同 手段并不妨碍我们的正义观念，且回到英美法之劳动法原理上，此类半依附性合同人的自
然劳 动权利仍然存在o[37]在这一点儿上，诠释雇员界定理论的社会语境在劳工联合与集体谈 判意义 上更为妥帖，这可能也恰恰符合以美国为代表的英美法上的雇佣法与劳动法的两分传 统，以及 劳动法上的自由精神。
(二)大陆法上的雇佣合同或劳动合同
英美法上有“服务合同”与“雇佣合同”之区分，却并没有概念化，其概念化对象是“雇
员”与“独立合同人”。大陆法上有概念化的“雇佣合同”或“劳动合同”oC383我国台湾地区 之立法例在民法中有“雇佣”之有名合同，另外在劳动基准法上有“劳动契约”，与法、德立法 例一致，进而有“雇佣合同”与“劳动合同”之关系的研讨。
劳动合同之界定在法国法上极为重要，但是劳动合同的界定并非在劳动合同与雇佣合同之
间展开，而是从劳动合同界定标准的“三要素”理论展开，即提供劳动、劳动报酬和法律从属
关系。在法国法上，雇佣合同与劳动合同关系体现在历史演变上，两者呈现自“雇佣合同”称
谓向“劳动合同”称谓过渡的关系，其意义在于抛弃了延承罗马法的租赁观念0[39)法国法上关 于劳动合同之界定当然无关雇佣合同与劳动合同之区分，盖因为劳动合同置换雇佣合同之称谓， 是一个历史过程，而非一个现实区界。
我国台湾地区同样有类似问题，立法上有民法与劳动基准法之规定，理论上有学者提出劳
动契约与雇佣契约区别之理论，(40】然而在笔者看来，其区分的重点在于劳动契约与承揽契约的
区别，而未敢对劳动契约与雇佣契约进行具体之区分，其对雇佣契约与劳动契约的关注是历史
之维度的。然而，却不能回避理论创新对制度解读之影响，雇佣契约与劳动契约之关系究竟是 (34]参见岑振猷:《香港雇佣合约法》，商务印书馆(香港)1990年版，第6页。 [35]
具体之考虑可参见前注[3]，侯玲玲、王全兴文。亦可参见后文关于从属性之论述。
[36]参见前注[5]，[日]营野和夫书。 [37]参见前注[34]，岑振猷书。 [38]“雇佣合同”、“劳务合同”、“劳动合同”等在涉及翻译类文献 时，其使用极为混乱，然往往是对同 一文本的不同称谓。如同为《德国民法典》第611条，有的译本翻译为“劳务合同”，有的译本翻译为“雇 合同”。 佣 [39]参见郑爱青:《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2010年版，第16—26页。仅就“雇佣” 之 渊源来讲，可因此认为，英美法上的雇佣源自于主仆，大陆法上的雇佣源自于租赁。
[40]参见黄越钦:《劳动法新论》，中国政法大学2002年版，第132—135页。
(122?
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并列式的，还是涵括式的?是不是理论上的并列与制度上的涵括存有冲突呢?我国台湾地区法
学上鲜有争论，大概因为雇佣契约作为劳动契约的上位概念是在制度中已经确定的，无需争论。
我国同为大陆法系国家，却并没有在立法中确立“雇佣合同”之概念，然而这并不妨碍雇
佣理论之发达和影响。有观点认为，根据法律规定，“劳动者与企业之间有关劳动关系的协议， 属于合同法的适用范围，合同法与劳动合同法之间，是一般法与特别法的关系。”[41]那么，把 劳动合同纳入民法框架下，进一步如何处理劳动合同与雇佣合同之关系呢?同样根据法律，在
无“雇佣合同”立法的情况下，此问题并无依托。有学者认为，劳动法定位于产业雇佣关系，
民法雇佣合同虽未以有名合同规定，并不否定民法之调整，强调民法与劳动法之间已经超越了
一般法与特别法的局限o[42]笔者朦胧感知，范畴大小与法律适用并非绝对纠结，法律上的“雇
佣合同”、“劳动合同”概念应当与社会生活中的概念保持一致，毕竟合同首先是一个事实，而 后方是法律问题，而社会生活中劳动合同显然“深陷”雇佣观念之中。单纯从部门法区分的角 度分析，当然有“民法的归民法，劳动法的归劳动法”这样的答案，但是，这样的思考却恰恰
忽略了民法和劳动法不同的规范特征。在劳动法之前，劳务给付之上的法律属民法范畴，雇佣
与承揽等之区分并不要紧，盖因为两者均属自然选择，无法律上之利害;在劳动法之下，劳务
给付之上的法律属劳动法范畴，“雇佣”已然成为“劳动”，其要紧的是区分雇佣与承揽，盖因
为法律上的差别利害必然造成两者自然选择的失衡。那么，从“雇佣”到“劳动”是否在民法 上遗留了传统的、不需要劳动立法的、乃至不应当劳动立法的“雇佣”呢?从社会进化规律来 看，肯定回答是符合正义观念的;但是此种遗留绝非雇佣合同特征之异化，区分雇佣合同与劳 动合同的思路要么给“雇佣合同”偷换概念，要么会对同一事物做矫情的分割。换言之，该问
题的实质是劳动法上的劳动者理论，纠结于劳动合同与雇佣合同的界分可能有方向性的偏差。
(三)德国、日本和我国台湾地区关于劳动者概念之理论 在德国法上同样有劳动、雇佣、
委任、承揽等等之实务区分问题，在理论和司法上即劳动 者概念问题。德国法上，“通说认为，劳动契约乃为雇佣契约之下位类型之契约，惟以从属性为 其核心的特征，而有别于其他类型的雇佣契约。 以劳T于提供劳务时，具有之人格从属
性 作为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性，则非区别的重
而。何谓人格从属性?“德国联邦劳工法院为劳工人格从属性之认定问题提出一 点。”[43]然 连串之主要的、 辅助的参考表征。”[44]而德国劳动法学界对德国联邦劳工法院之见解批评渐
多，“盖实在太过于 模糊，欠缺法律明确性，且欠缺法律安定性，常常完全取决于法院之主观 恣意认定!”[45]而解 决该问题之路径选择，争议颇多，尚无定论。另外，德国法上有“类似 劳动者”之概念，类似
劳动者仅具有经济上从属性，仅就部分法律关系适用劳动法，正是因此德国法上仅以人格从属
性、不以经济上从属性作为区分之标准 o[46]
日本劳动法学界深受德国从属劳动概念的影响，主流学说尝试以从属劳动之概念构建独立
[4l】梁慧星:“劳动合同法:有什么错?为什么错?”，载中国普法网，http:,,www(1egMinfo(gov(cn,index,
content,2009—08,28,content_l 145473(htm。登陆日期:2010年1 1月23日。
[42]参见郑尚元:《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，第25页。
【43]前注[4]，林更盛文。 [44】前
注[1]，黄程贯书，第67页。 [45】 同上，第70页。 [46)参见前注 [4]，林更盛文。 ?123?
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的劳动法，然而对何为从属劳动分歧较大，大致来说，以人格从属性为主体，某种形式、程度
地结合经济从属性。而关于劳动合同与雇佣合同之关系，日本劳动法学以峻别说为主流见解，
也有同一说之见解;而民法权威学者我妻荣也采同一说;而日本判例亦以采同一说居多。而菅
野和夫则回避从属劳动之争论，指出，劳动契约虽然大多数该当于民法雇佣，但未必与雇佣全 然一致o(47]而从菅野和夫更为新近之论述中，又强调雇佣契约与劳动契约基本上是同一概
念o[48]日本实务所言劳动法上的劳动者往往是劳动基准法意义上的，这是因为日本《劳动基准
法》第九条即定义“劳动者”的概念，唯有符合此概念，方能适用劳动基准法。事实上，日本
之立法例确立了根据单行法之不同立法目的个别定义劳动者的思路，这与德国法上由法官裁量 模糊的劳动者概念有所不同。 我国台湾地区劳动法对劳动法上之劳动者同样关注，既有司法判决 阐释从属性理论，也有
学者的相关评释与检讨。从学者之评释与检讨判决来看，有选择以经理人为切入点的，也有选
择以临时人员为切入点的，实质上涉及类似美国之“白领”和“蓝领”两个群体之两端，但评
析之逻辑均归结为从属性理论，仅对从属性理论之具体表征的理解有所出入。值得注意的是， 我国台湾地区对劳动者之认定更多关注劳动者之上端，而非劳动者之下端，大量的解释令和裁 判在强调委任之经理不适用劳动基准法o[49]在这个意义上，我国台湾地区劳动上的劳动者与大 陆地区劳动法上的劳动者之社会关注点应有所区别。
三、从属性抑或依附性——论劳动者之本质 (一)从属性与依附性的理论起点与一般表征 可见，在域外劳动法上劳动者理论中，英美 法有依附性合同人理论，大陆法系有从属性劳
动者理论;前者有服务合同与雇佣合同之区分，后者有雇佣合同与劳动合同之切换。于是，大
陆法上的雇佣合同与英美法上的雇佣合同所指相去甚远，在某种程度上，大陆法上的劳动合同
与英美法上的雇佣合同相近，所不同的是，英美法上的劳动者界定仅面临与独立合同人之区界， 大陆法上的劳动者界定则可能同时面I临与雇佣合同、委任合同、承揽合同之区界。然而，无
论 英美法，还是大陆法，均不以刻板的合同形式为标准来认定劳动者。有趣的是，突破依附性
论后有半依附性理论，突破从属性理论后则是从人格从属性向经济从属性的解读。那么从理 属性 与依附性之间是存在某种差别呢，还是根本无所差别?我想，两者的差别不能在汉语词 汇的文 义中解读，而应当放置于两大法系不同的渊源来解读。此时，从属性理论是合同切入的，是合
同之上的人格从属;依附性理论是身份切入的，是身份之上的合同依附。换言之，从属性理论
的起点是作为雇员的劳动者，依附性理论的起点是作为仆人的劳动者。正是因此。依附性理论
判断劳动者的最初标准是控制标准，并在此基础上不断演变;从属性理论判断劳动者的基础是 雇佣，并在此基础上不断演变，最终，英美法与大陆法独立发展了认定劳动者的一般表征。 [47]参见刘志鹏:“论劳动基准法上之‘劳工’(以经理人为检讨重点)——评释台北地方法院八十三年 劳诉字第四号判决”，载刘志鹏:《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司(台湾)2000年版，第7—14 页。 (48]参见(日]菅野和夫:《劣锄法》(第八版)，弘文堂2008年版，第68页。 [49]参见周昌 湘:《劳动基准法解释令,判决汇编》，永然文化2006年版，第11-21页。 ?124?
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奎连堕;盗羞叠洼土鲍蒸叠耋 1(从属性的一般表征 大陆法上，采从属性为劳动者定性，在描述从属性时则针对民法上一
特定的合同类型进行对
比。在德国法上，区分劳动合同与承揽合同，实质上是区分雇佣合同与承揽合同，原则上认为雇佣 合同系提供劳务，承揽合同系提供完成之成果。然而，此种区分往往不够，而从属性之表征成为区
分两种合同的标准，在这个意义上，劳动合同之从属性并非相对于雇佣合同而言的，而是相对于承
揽合同而言的。在日本法上，关于劳动者之从属性以劳动基准法上的使用从属性为解释起点，有两
个判断标准:—个是作为监督指挥下的劳动，—个是作为劳务对价的报酬，进而在从属性学说、法 律政策的影响下，形成了有关判断劳动者性的标准报告，其具体标准有:对从事和依赖的工作的 指示，是否有承诺的自由;工作中有无指挥监督;工作地点、时间有无拘束性;有无劳务提供
的代替性;有无报酬与劳动的等价性等主要标准，以及有无经营者的性质，具体来说就是机器、
用具的所有关系;专属性的程度;其他如选拔录用的过程、所得税的事前扣除、劳动保险、劳
动管理规划、退休金制度等oCso?我国台湾地区同样在劳动基准法上有劳动者之定义，而司法裁
判中关于劳工之特征理论则超过简单的文本，根据1992年的一项裁决，[51]具体表征如下:?人
格从属性，即受雇人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或制裁之义务;?亲自 履行，不得使用代理人;?经济上从属性，即受雇人并不是为自己之营业劳动而是从属于他人， 为该他人之目的而劳动;?纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态，另又基于
保护劳动者之立场，一般就劳动契约关系之成立，均从宽认定，只要有部分从属性，即应成立。
2(依附性的一般表征
英美法上，采依附性为劳动者定性，并没有民法与劳动法的区分观念，亦没有合同类型化
要求，而是在放弃主仆间之控制标准基础上，扩张控制标准的有效范围，其意义在于即使签订 了独立合同，也可能因为控制事实的存在，而将独立合同人认定为雇员。通常认定控制或依附 的表征有:在工作的过程中，雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”控制的程度;
雇员分享利润或承担损失的机会;雇员对商业机构的设备和器材是否有投资;雇员与商业机构
之间关系的持续性及持续的时间;雇员进行工作所必需的技术的程度;雇员所提供的服务作为 雇佣实体不可分割的一部分的程度，如此等等要整体考量，最重要的是与控制有关的要素，而 彼此间关系之表述则不会考虑o[523不同的案例会有不同的表述，而认定为雇员而非独立合同
人 的核心判断标准是一致的。
(二)从一般表征看劳动者之本质 从属性一般表征和依附性一般表征均是从典型的劳动者 判断而来的，这些表征在工厂雇佣 劳动者中完整地具备，而作为劳动法适用范围的劳动者则往往不能全部兼备。从工厂雇佣劳动 者抽象而来的表征，用于认定工厂雇佣劳动者不会有任何争议，也可以防止T厂雇主采用合
同 形式标准逃避责任;而用于认定非工厂雇佣者则往往会不能完全具备从属性或依附性的一般
标 准。此处的问题在于，既列举了劳动者从属性或依附性的一般表征，又明确一般表征无需全
部 具备，种种表征之间又如何取舍呢?除了容忍法官之自由裁量外，当然有表征取舍之要 求。经 济从属性和半依附性理论正是表征取舍要求的理论化。 (50]参见田思路、贾秀芬:《契约劳动的研究:Et本的理论与实践》，法律出版社2007年版，第82,83
页。 [51]参见我国台湾地区“最高法院”81年度台上字第347号，裁判日期:1992年2月27日。 [52]参见林晓云等编著:《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第2l页。 ?125?
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?
1(从属性理论中的劳动者
从属性理论是从雇佣概念入手的，雇佣包括相向的两个行为:劳务给付行为和报酬给付行
为。劳务给付必然伴随着一定程度上的人格从属，这是劳务给付之本质要求，而自劳务给付之 上发展出雇主之惩戒权则超越了雇佣理论，乃至超越了私法自治的范畴。由此来看，人格从属 性已非雇佣意义上的人格从属，也无怪乎大陆法上普遍存有雇佣合同向劳动合同的术语切换。
此种切换的结果是，劳动法上劳动者之本质并非雇佣，正如婚姻法上之夫妻绝非契约而已。报
酬给付则伴随着一定程度上的经济从属，而从报酬给付之上发展出雇主之经营性质、劳动者之
经济依附则同样超越了雇佣理论，实质上进人了社会立法的范畴。故而，无论经济从属性，还
是组织从属性等等，虽然不同于人格从属性的推理路径，却同样溢出雇佣理论的解释框架。可 以肯定，从属性理论中的劳动者不是雇佣理论中的受雇人。 目前关于从属性理论之阐释仍然以人格从属性为核心表征，然而弱化人格从属性，不强调
劳动给付之上的管理和惩戒，强调报酬给付之上的经济从属和组织从属，在当下越来越具有切
实的现实意义。这同越来越多的承揽关系与雇佣关系的模糊现象是相一致的。此时，从属性理
论在合同之上走得更远，以致打破了雇佣、承揽、委托之界限，何为劳动法上的劳动者越来越
具有独立于合同之外的理论意义。然而，这只是个案的。在大陆法上，让劳动合同完全脱离传 统合同的类型化框架是极其困难的。但是，可以肯定的是，从属性理论的发展，劳动法上的劳 动者的本质必然实现自性质到表征、自表征重塑性质的过程。而诸多的表征整合在一起，劳动
法上的劳动者就是我们传统概念中的 T人。
2(依附性理论中的劳动者 依附性理论是从主仆观念入手的，控制与依附呈一体两面，控
制与独立则一分为二。从依 附性判断来识别独立合同人和雇员，同样在合同之上方有雇员，然而雇员之认定并不拘泥于合 同类型，故而也没有拆解合同要素的思维框框。依附性理论虽然在起点上确认控制特征，却同
样面临问题，而实质上降低控制的标准，并有半依附性之提法。所谓半依附性，如同大陆法上
的经济从属性。在英美法上，越来越多的劳动立法中用劳动者代替雇员，也很少纠缠于合同特
征。在传统工厂工人越来越少，新型产业工人多元化塑型的背景下，依附性理论的基础似乎要 优于从属性理论的基础。 3(劳动法上的劳动者是丁人(产业受雇人) 虽然从属性理论和依附性理论来自不同的法
系，其理论基础也有所差异，但是比较两种理
论认定劳动者的一般表征却几近一致。在笔者看来，这说明，劳动法上劳动者之本质既非契约，
也非身份，我们应当从诸多表征中去凝练我们对劳动法上劳动者的本质认识。而在社会生活中 的“工人”恰恰表明了劳动者之本质，转化为劳动法上之术语，可界定为“产业受雇人”。有观 点认为，“产业雇佣劳动的法律调整是劳动法的宗旨，是诠释劳动法产生的关键。”[53】同样。产 业雇佣劳动也是认知劳动者的关键，从历史上看，产业雇佣劳动正是工人群体产生的社会基础，
从劳动立法史来看，工人正是劳动立法关注的对象。脱离开工人，劳动立法就无所依存。
约略梳理从属性理论和依附性理论的一般表征，认定劳动者需要劳动者具备大致如下几个
特征。其一，人格上的拘束，劳动给付是与人身联系在一起的，劳动过程中人本身的物化既是 一种经济现象，也是一种法律现象，在法律上主要表现为人格的拘束，如服从管理，接受指示， (53]前注[2]，郑尚元、李海明、扈春海书，第5页。 ?126?
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奎塑明;迨蒸叠洼土鲤蒸型耋 当有惩戒之可能时，人格显然有“减等”之意味。其二，身份上的依附，劳动本身与人的社会
身份联系在一起，并往往成为其事业的依托，劳动法上的劳动者身份既表现对特定单位的依附， 也表现为对特定事业的依附，在特定单位中，劳动者之身份必然要求对劳动过程中的民主权益， 这可能与产权制度无绝对关联;在特定事业上，劳动者之身份必然要求职业规划与职业发展，
此已经成为劳动法上不可或缺的制度内容。然而，此特征在劳动者身份认定上往往被弱化，而
在计划体制下却成为逻辑上最为核心的特征。其三，经济收入上的依靠，劳动报酬对于劳动者
而言具有直接的现实意义，它既是合同意义上的对价，也是社会意义上的劳动力再生产，该特 征正是从属性理论和依附性理论实现理论突破的节点和难点，在经济收入的依靠上，大陆法上 遭遇了劳动法调整承揽的难题，英美法上也面临假自雇难题。其四，经济风险上的依靠，现代
法制在劳动者之上构建了诸多的社会法律，将劳动者之职业风险、乃至人生风险纳入其中，虽
然在理论上可能要区分劳动法与社会保障法，但是在劳动者之认定上却一脉相承，并无质的区
别，而且在实务中，社会保障法中的劳动者可作为劳动法上劳动者之延伸而反证劳动者身份。 而具备此四方面特征者，绝非“雇员”概念所能担当，也是立法中使用“劳动者”(worker)之 缘由，在笔者看来，承继传统语境，最合适的表述莫过于“工人”。
无意置换法律文本的术语，之所以指出劳动法上的劳动者本质即工人，在于强调劳动者首
先是产业受雇人，而从属性抑或依附性则是次生的。在法律语境中，从属性或依附性梳理的特
征恰恰对应了劳动者作为工人所应有的法律权利。如，有一种旨在区分雇员和独立合同人的解 释框架，即认为劳动者具有需要立法保护的三个特征或维度，分别为组织上的民主权益，社会 的、心理的、经济的依附权益，以及分散风险的权益o[54】当劳动者具备此三方面权益诉求时，
自然属于劳动法上的劳动者，这恰恰体现了法律的客观性，显然不同于政策影响劳动者认定的
思维，也不同于法官自由裁量下的从属性或依附性标准判断。在我看来，劳动法上的劳动者即
产业受雇人，无论就业自由、解雇保护，还是“劳动三权”，乃至劳动者之生存权，均是基于产
业雇佣领域自由思想或自由秩序而产生的权益，此种权益之社会存在毋庸质疑，只因其法律上 的实现方式不同于传统雇佣法律，故有劳动法之独立。
四、完善我国劳动法上的劳动者理论和制度
(一)厘清我国劳动法上劳动者理论 1(劳动者从属性理论与合同类型化
延承大陆法系劳动者理论，我国劳动法上将来应该会塑立劳动者从属性理论，何况我国劳
动法律法规上也有阐释劳动者从属性理论的空间。从法律规定来看，我国认定劳动者理论的文
本起点在于“用工”。然而，用工并不能取代劳动合同建立劳动关系的地位，[55]劳动者从属性
理论仍然隐藏在劳动关系理论中，而劳动关系与劳务关系理论所处的合同理论困境则是我国劳 动法上劳动者理论应当厘清的第一个问题。 See Three Axes of Characterization of Workers in Need of [54J Davidov，Guy，The Employment Relationships:A Toronto Law of Journal，v01(52，P(357，2002( Protection(University (55]参见何伦坤:“《劳动合同法》中‘用工’内涵及效力探析——兼谈《劳动合同法》相关条文的修 改”，《理论月刊》2010年第4期。 ?127?
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《合同法》之有名合同中规定有“承揽合同”、“委任合同”，而在劳动法律事务中却常常有
“雇佣合同”、“承包合同”和“聘用(任)合同”。一般，合同类型化是就民事合同而言的，这
是因为民法合同理论深厚，具有类型化的理论基础和制度基础。然而劳动法律事务中出现的合 同类型是否以及如何实现其在民法合同理论中的体系化、有名化却是个极为棘手的难题，在民 事基本法不作出明确说明之前，就不会有定论。仅从厘清劳动者理论之角度看，我认为，劳动
者认定理论不应纠缠于合同类型化及其区界理论，此观点同样是域外劳动者理论之发展趋向。
针对实务中因内部管理需要而出现的承包合同，当承包合同作为薪酬制度的替代机制时，承包 人则是劳动者，应当受到劳动法的保护。 2(劳动者从属性定性与劳动者本质论
劳动者之从属性与雇佣合同中雇员的从属性具有渊源关系，当雇佣合同切换为劳动合同时，
劳动者从属性也成为劳动合同的自然特征。然而，劳动者从属性绝非劳动者唯一属性，也非劳
动者的本质属性。应当说，在区分劳动合同(雇佣合同)与承揽合同等民事合同时，从属性特
征具有显著的区别功能，以此为界在厘清劳动法之适用范围和确保劳动法之实施上具有重要意 义。但是劳动者从属性定性绝非劳动者之追求，也非劳动者之本质。在这一点儿上，计划体制 下以制度化的“工人”为核心的劳动者具有理论上优势。我认为，劳动法上的劳动者本质上属
于社会分T中的工人。在这个意义上，劳动者之所以成为劳动法上的劳动者，并非基于从属性
意义上的区界，而是基于劳动者之自然权益。因此，从属性理论之一般表征的任何一项都有可
能在社会观念中被撼动。尤其在社会急速多元化、就业形式日新月异的背景下，不仅社会在重 塑“打工”观念，而且劳动法也在重塑劳动者概念。而分析《关于确立劳动关系有关事项的通 知》所强调的“同时具备”，显然是一种保守的从属性理论，而沿用此种理论必然会应验学者所
言的预言——-50年后不再有劳动者。
(二)完善我国劳动法上劳动者制度
1(完善就业制度，塑造劳动者地位 劳动者的法律地位是由其社会地位决定的，劳动法上劳动者理论的难题根源于社会生活中传统
产业工人形象的异化。在我国的情况来看。制度化的“工人”劳动者观念被边缘化了，职工控制
和管理企业的观念虽然在改革过程中试图制度化，却很快被搁置，职工代表大会之异化被学者认为 是不逢时的回归，[56]劳动者在企业中的地位一落千丈，一方面企业的现代产权制度没有很好落
实，另一方面传统的企业产权观念被抛弃，换言之，劳动者既无主人翁精神，也无效忠基础， 劳动者的企业地位低到极限。从经济全球化的角度来看，政治意义上的工人群体在弱化，随之 法律意义上的劳动者界限也开始模糊，雇主与雇员的身份模糊，“用人”和“要物”【57]的界限
模糊，不仅从合同形式难以识别劳动者，而且从两造关系中识别劳动者也始有局限。在这个意
义上，完善就业制度，塑造劳动者的社会地位和法律地位成为劳动法上劳动者理论的重要内容。 在具体完善就、Ip制度上，有两类制度需要特别强调:一是职业训练法律制度，一是社会 保 障法律制度。在职业训练法律制度上，既应当有职业训练机构，也应当有职业技能鉴定制 度， [56]参见郑尚元、李海明:“现代企业中的资本与劳动的关系——职工参与管理的理论基础之一”，载林 嘉:《社会法评论》(第二卷)，中国人民大学出版社2007年版，第169、172页。 [57]更为准确的表述应该 是“要务”，然而在区分劳动和承揽的意义上，前者看重“人”，后者看重 “物”，形象地表述为“要物”。 ?128?
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奎渔塑;迨蒸塑造土盟蒸麴耋 通过职业资格制度塑造劳动者身份。职业训练法律制度的意义首先在于劳动者职业职能之提升， 而其附带品则是会塑造劳动者身份，即可以把企业内承包人、无集中工作地点劳动者纳入进来， 而且可以把具有委任关系的董事、经理剔除出去。在社会保障法律制度上，就产业受雇人而言， 则不应当有户籍上之区分，切实有效地实现农民工的身份转化。对农民工而言，社会身份的转
化是其法律身份转化的基础。
2(完善劳动合同制度，区分劳动者之一般与特殊
劳动合同的区界、劳动合同的效力均涉及劳动法上劳动者之判断。在劳动法重心自集体劳 动关系法向个别劳动关系法转化的背景下，劳动合同法担当了个别劳动关系法的角色，(58)合法 有效的书面劳动合同理应成为认定劳动者之常态。然而拘泥于合同，必然会影响劳动法上劳动 者身份的判断。在劳动合同的区界上，应当抛弃劳动关系与劳务关系区分观念，重新审视童工、
退休返聘者在劳动法上的主体问题，重新审视主体不合格者所签订劳动合同之现实问题。童工
问题主要是人权问题，退休返聘者问题主要是就业政策问题，但是这些问题均是从制度内容出
发的，不应关涉劳动者之身份。应该完善劳动合同之效力制度、构建劳动合同制度与其他劳动 法律制度的体系和逻辑，把童工和退休返聘者作为劳动法上之特殊主体，我倾向性认为退休返 聘者之劳动给付义务和劳动报酬请求权与一般劳动者之权义在性质上是一样的，其特殊之处在
于其作为劳动法上的劳动者具有特殊性。同样，政府主动就业援助行为也可能造就特殊的劳动
者，如附补贴公益劳动者[59)在制度和观念上是错位的，应当在完善劳动合同制度中，将其作为
劳动法上的特殊劳动者给予规范。 3(完善
涉及劳动关系纠纷之程序制度 从我国的劳动司法来看，极有必要反思确认劳动关系之诉的法理基础。有学者认为，劳动 仲裁、劳动诉讼等程序中，应当选择在立案审查阶段确定是否属于劳动案件，而非在审理阶段
判断是否属于劳动关系和劳务关系o【删实务中却大量存在确认劳动关系纠纷。在我国现行的
程 序法体制中，劳动关系与劳动关系适用不同的程序和法律、由不同的机构来审理，却单单
存有 确认劳动关系之诉，这意味劳动案件的审判者在辨认当事人非劳动法上的劳动者时将不 在继续 审理争议之具体内容，此有违诉讼法理。事实上，是否劳动法上的劳动者不仅关涉实体权益， 而且关涉程序权益。劳动者身份之纠缠往往使当事人在程序上耗尽精力。笔者认为，欲解开涉
及劳动关系纠纷之程序问题，除了完善劳动法上的劳动者理论外，应当首先放宽劳动案件之范
围。将处于模糊状态或临界状态的劳动者(worker)纳入进来一并审理，不仅节约司法资源，而
且方能实现保护弱势者之政策，如行业惯例形成的界于“劳动关系”与“劳务关系”之间的纠
纷应由劳动审判机构一并审理。
[58]我国《劳动合同法》甚至被称为“新劳动法”，其功能远超越契约自身，可参见前注[16]，李海
明、郑尚元文;劳动合同法理论也被理解得甚为宽泛来研析著述，可参见[日]土田道夫:《势勤契约法》，有 斐阁2008年版。 [59]司法实践中，区分附补贴公益劳动“组织者”和“参与者”，认为其法律关系不属于劳动关系，也不 属于雇佣关系。参见李传海:“附补贴公益劳动组织者对参加者之伤亡赔偿责任”，《人民司法》2010年第8 [60]郑尚元:“劳动合同与民事雇佣合同的界限——再谈中国‘劳动关系’与‘劳务关系’界别之理期。 论 纷争与实践操作”，载《全球化下的个人劳动关系调整劳动合同法国际研讨会文集)(2010年lO月30—31 日)。万方数据 ?129?
范文四：劳动法：劳动者的“大宪法”
作者：
中国经济时报 1997年05期
批评用人单位非法收取风险抵押金：劳动法教授和《工人日报》同时被推上被告席
《打工少年致残〈劳动法〉管不管？》，《中国经济时报》率先报道“买树成事件”
“十年树木，一朝走人”，职工“跳槽”现象呼唤《劳动合同法》的出台
关怀 河南偃师人，中国人民大学法学院教授，中华全国总工会主席团委员、法律顾问，中国维护企业和企业家合法权益委员会顾问，中国劳动争议处理专业委员会副会长，中国劳动法研究会顾问，北京市人大常委会法制建设顾问，1990年、1996年曾两次担任中国劳动法代表团团长率团出席在印度、澳大利亚召开的劳动法国际研讨会。长期以来，关怀教授写下了大量的法学著作，参加了我国《工会法》、《劳动法》等法律的制订，并获国务院特殊贡献专家称号。
编者按 本期《法律与经济》恰逢纪念《劳动法》颁布3周年活动，我们特别邀请北京市乾坤律师事务所姜俊禄律师作为主持人，就社会关注的劳动法问题与著名劳动法学专家关怀教授进行对话。
《劳动法》的立法层次问题
律师：《中华人民共和国劳动法》已颁布三个年头了。当我们为《劳动法》欢呼的同时，我们也为《劳动法》在实施中所存在的问题而担忧，其中很重要的一个问题是《劳动法》的立法层次问题。关怀教授，您从事劳动法教学与研究长达47年之久，您为《劳动法》出台鼓与呼，《劳动法》终于得到了人大常委会的通过。但《劳动法》的立法层次显然低于《民法通则》，您如何看待这个问题？
教授：我认为劳动法和民法都是重要的法律，民法是为了调整财产关系和人身关系而确立的法律准则，经过长期的制订工作，1984年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《民法通则》。劳动法是调整用人单位与劳动者之间劳动关系的法律，同样经过长期的反复讨论，1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过了《劳动法》。这两部法律都是非常重要的国家基本法，它们各自调整着不同的社会关系，应当说是属于同一层次的法律。由于《劳动法》不是由全国人民代表大会通过，而是由全国人大常委会通过的，使有些人认为其立法层次低于《民法通则》，这是一种误解。事实上《劳动法》在全国人大的立法工作规划中原本是列为1995年审议通过的项目，因为在市场经济下在调整劳动关系方面对《劳动法》有着迫切的要求，促使《劳动法》提前在1994年的人大常委会上通过，这绝不意味着《劳动法》的立法层次低于《民法通则》。
在目前的形势下，社会上越来越希望以更完备的民法和劳动法来调整市场经济下的财产关系、人身关系以及劳动关系，国家应抓紧制订《中华人民共和国民法》和与《劳动法》配套的各项单项法律，使我国的法制建设更加健全起来。
律师：在我的律师实践中，《劳动法》与《民法通则》的适用方面主要表现在职业伤害方面。劳动者一旦发生工伤事故，往往要求用人单位支付一定的经济赔偿，而按照《劳动法》的规定，工伤赔偿是持续性的，用人单位不能解除和终止与劳动者的劳动合同，但《民法通则》则采用一次性赔偿的办法，且赔偿的数额要高于依《劳动法》所确定的赔偿数额。从法律适用的角度来看，一个案件在不同的机构应当适用同一法律来处理，但现实的情况却恰恰相反，法院依照《民法通则》所做出的判决却否定了劳动争议仲裁委员会依照《劳动法》所做出的裁决。归根到底，出现这种情况，不能不说《劳动法》先天的不足导致了法律实践中的诸多弊端。据我了解，在工伤赔偿案件中，法院修改劳动争议仲裁委员会裁决的比例是比较高的。在提高《劳动法》立法层次不可能的情况下，我希望最高人民法院妥善处理劳动争议仲裁委员会与人民法院处理工伤案件的问题。
风险抵押金问题
律师：在东南沿海及内地的一些省份，出现了一个用人单位向应聘者收取风险抵押金问题。用人单位在建立劳动关系时向劳动者收取数额不等的风险抵押金，以保证劳动者执行劳动合同。这种风险抵押金为国家明文法律所禁止。然而，一些劳动行政官员和法官却认为禁止用人单位向劳动者收取风险金是不合理的。1995年1月，您在《工人日报》上撰文公开批评宁波三星仪表厂违法收取风险抵押金。而后宁波三星仪表厂又控告您侵犯其名誉权。关怀教授，您因撰写批评文章而被推上被告席，虽然该厂后来撤诉了，您作为劳动法教授，从“三星案件”中肯定感触很深。
教授：为了给宁波三星仪表厂两位打工妹以法律上的支持，我曾在《工人日报》上发表了题为《应当遵循〈劳动法〉处理劳动争议》一文，批评了三星仪表厂乱收入厂押金和当地法院错判两位打工妹各自承担5000元罚款的错误，结果引起了一场轩然大波。该厂从浙江来到北京起诉，把我和《工人日报》推上了被告席，说我的文章诋毁了该厂的名誉，要我赔偿该厂50万元损失。一时间这一事件成为了新闻界的热门话题，《北京青年报》发表了《劳动法专家竟然成为被告》的报道、《法制与新闻》杂志1995年第6期发表了《关怀教授走上了被告席始末》的专题文章。为了驳斥三星仪表厂企图剥夺我对案件评析与社会舆论监督的权利，我向海淀区法院递交了答辩状，详细且严厉地驳斥了他们在诉状中的起诉理由，三星仪表厂感到自己处于理屈词穷的地位，不得不申请撤诉。此案在各方的关注下，最后两级法院撤销了原判决，仪表厂退还了打工妹的入厂押金及被克扣的工资，两位打工妹胜诉了，合法权益受到了法律的保护。从这一案件中可以看到，在贯彻执行《劳动法》方面还有诸多困难，可谓举步维艰。
为了使《劳动法》得到认真贯彻，我们应当：一、继续加强对《劳动法》的宣传，使《劳动法》能够家喻户晓，整个社会要树立起强烈的劳动法制观念，严格遵守《劳动法》，彻底纠正有法不依现象。第二，必须加强劳动法执行情况的监督检查工作，对违反《劳动法》的行为应严格依法追究其法律责任，以树立《劳动法》的法律权威。三、处理劳动争议的机构应当很好地掌握《劳动法》，按照《劳动法》处理劳动争议。
“买树成事件”及劳动监察问题
律师：最近，“买树成事件”很受新闻媒介关注。甘肃少年买树成在京为一个体户打工致残，结果由于个体户没有办理营业执照而被劳动行政管理部门认为不受劳动法的管辖。而我认为，个体户虽没办理营业执照，不构成合法的个体户，但其聘用工人的行为则属于劳动法的管辖范围之内，系不具有合法用人主体而聘用员工的行为，劳动行政管理部门应有权对个体户进行处罚，并宣布劳动关系无效。给劳动者造成的损失，个体户应当赔偿。关怀教授，您如何看待这个问题？
教授：甘肃少年买树成在京打工，于去年9月20日致残，因索赔和老板发生纠纷，在北京市尚公律师事务所律师的协助下，奔波于北京市宣武区劳动局的仲裁、职业安全、劳动保险及监察部门和宣武区公安分局、宣武区检察院、法院等部门，宣武区劳动局有关同志以雇主是个体户，没有劳动合同，不属于劳动法调整范畴，不受其管辖为理由而未受理此案，经过两个多月的到处申诉，最后在市司法局及市律师协会的支持与市劳动局的重视下，宣武区法院处理了此案，达成调解协议，买树成得到赔偿7万元。《中国经济时报》曾为此采访了我，并于199报7年1月1日发表了记者张涛的文章《打工少年致残，〈劳动法〉管不管？》一文，此文在许多报刊上转载，影响较大。《中国劳动报》于1997年2月27日发表了我以关心署名的《多一些爱心，少一点推诿》的文章，此后《中国劳动报》又发表了宣武区劳动局申述自己观点的文章。从此案中我认为我们劳动部门的同志的确在贯彻《劳动法》方面做了很多努力，热情地关怀广大职工群众，为维护职工合法权益方面做了许多令人赞颂的工作，但是也必须看到在某些同志身上存在着对职工不够热心和耐心的地方，买树成未满16岁，他的老板雇用了他，这一行为本身就违背了《禁止使用童工规定》，怎能说不属于《劳动法》管辖的范围？该老板的行为应当受到劳动行政部门的检查处理，买树成当然应受到《劳动法》的保护。政府官员应当热心地给予指导，不应推出不管。
新型社会保险争议问题
律师：目前，中国社会保险体制正发生着巨大的变化。由原来的具有企业自保性质的“劳动保险”向社会统筹性质的“社会保险”转化。原来的劳动法意义上的保险纠纷主要发生于用人单位和劳动者之间，而现在和将来的社会保险争议则发生在用人单位、社会保险统筹机构和劳动者三者之间。企业未按国家规定缴纳社会保险费而发生的争议现在由劳动争议仲裁委员会管辖，而如果社会保险统筹机构未按国家规定向劳动者支付养老金、医疗费或失业救济金等社会保险费用而发生争议，又由哪个机构管辖？是劳动争议还是行政争议？
教授：社会保险管理部门与劳动者发生争议当然属劳动争议的范畴，应当由劳动争议仲裁委员会受理。从劳动法的概念来讲，劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系的法律规范的总称。社会保险关系即属于与劳动关系密切联系的关系之一。《劳动法》第九章“社会保险与福利”规定了我国有关社会保险的法律基本准则，即已说明了社会保险问题是《劳动法》的重要组成部分。再从我国有关劳动争议处理的立法而言，社会保险的争议也属于劳动争议处理的范围之内。1993年6月11日国务院第九次常务会议通过的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定，“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议”：其第二款为“因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议”；这里明确规定了有关社会保险争议属劳动争议的范畴，因此劳动争议仲裁委员会应当受理社会保险的争议案件。
劳动争议处理体制问题
律师：我国劳动争议处理从1987年正式恢复至今，已走过了十个春为。“一裁二审”的劳动争议处理程序使许多劳动争议得到了解决。但这种体制也存在着诸多弊端，如劳动争议处理时间过长，不利于劳动争议的及时解决；劳动争议仲裁委员会与法院在同一案件处理上存在着法律适用分歧等，《劳动争议处理法》已开始起草，您对劳动争议处理体制的走向如何看？
教授：经过调查研究，我个人认为，对现行的劳动争议处理体制做适当的改革是必要的：一、进一步加强与完善企业劳动争议调解委员会的工作，以期将劳动争议消灭于萌芽状态和解决于基层之中；二、实行仲裁与审判分离制度，即由当事人选择采用仲裁和审判方式解决劳动争议，但仲裁制度只宜采用一次仲裁的做法，当事人对仲裁裁决不服还有权向法院申诉；三、进一步健全法院审理劳动争议制度，逐步在人民法院中建立劳动法庭，以专门审理劳动案件和提高办理劳动案件的水平。目前在海南省的人民法院已建立了社会保险法庭，是可供参考的经验；四、在人民法院审理劳动争议案件过程中建立有工会代表和综合经济管理部门代表担任陪审员的制度。
“跳槽”问题
律师：1996年是《劳动法》实施的第二年，也可以说是“跳槽年”。数起因劳动者提前解除劳动合同或劳动关系的案件引起了社会广泛的重视。其中颇令人注目的是北京琉璃河水泥厂分厂厂长卢亮“跳槽”一案。此案历经1年半的时间，最后在法院的主持下达成了和解：解除卢亮的劳动关系，卢亮及接收卢亮的北京兴发水泥有限公司支付给北京琉璃河水泥厂80万元。卢亮一案反映出劳动关系的双方对劳动法关于“辞职权”的规定存在着诸多误解。虽然《劳动法》允许劳动者提前解除劳动合同，但是并没有排除劳动者应承担的违约责任。在劳动合同制度普及推广时间还不长的情况下，强化劳动合同效力是当务之急。您对“跳槽”一事如何评论呢？
教授：琉璃河水泥厂卢亮跳槽一案，在我国是引人关注的一起重要的劳动争议案，中央电视台的《焦点访谈》曾报道了此案并访问过我，《人民日报》也曾邀我就此案进行过案例分析（发表于1996年8月16日《人民日报》第11版）。
这一案件有一定的代表性，当前存在着一种职工任意跳槽的不良倾向，因此应引起我们的重视。通过此案我们应有以下的认识：一、应当注意对职工进行法制教育，培养广大职工遵纪守法观念。职工在签订劳动合同后不得任意撕毁合同，抛下工作不辞而别。二、解除劳动合同应与劳动关系的对方进行协商，特别是像卢亮这样担任重要职务——分厂厂长的干部，绝不应在任职合同期限未满和未得到厂方同意下擅离职守；卢亮在与企业发生争执之后，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以维护自己的权利；卢亮认为只要提出辞职要求30天后，不论厂方态度如何，都可以离职而去，这是对《劳动法》的误解，他的职务是分厂厂长，根本不能按一般工人来要求，他的离职行为是违背《劳动法》的行为。作为国家长期精心培养的技术骨干不应做出这样的选择，他的违反《劳动法》的行为当然应受到法律的制裁。三、法国在华企业以高薪诱挖在职的卢亮，给我国的国有企业带来了严重损失，当然应依法追究其连带赔偿责任。
从进一步健全劳动法制而言，我们应当抓紧制定《劳动合同法》，对劳动合同的管理应有更明确的规定，对解除劳动合同应有更具体的要求，对解除劳动合同在提出辞职报告后30天即可自由离职应有详细的解释，在这方面对一般职工和担任重要职务的干部应有不同的要求。对职工离厂后在一定期限内不得从事与本企业有竞争性业务的工作也应有所规定。我们加强了劳动合同的管理才可以避免类似案件的发生。
结束语
律师：《劳动法》颁布3周年，您认为贯彻实施《劳动法》还存在哪些问题？
教授：贯彻实施《劳动法》是加强劳动法制的有力措施，在这方面，我们还有许多工作要做。首先要求我们继续做好《劳动法》的普法工作，整个社会都来关心《劳动法》的学习，以期掌握《劳动法》的基本内容，全社会都要树立劳动法制观念。其次，应进一步健全劳动立法。《劳动法》是国家的基本法，它不可能将劳动关系的各个方面都规定得详详细细，需要制定一批与《劳动法》配套的单项劳动法律，在1994年7月，当《劳动法》颁布之际，我们就已提出要陆续制订出《安全生产法》、《社会保险法》、《职业技能开发法》、《促进就业法》、《劳动合同法》、《集体合同法》、《工资法》、《劳动保护法》、《劳动监察法》、《劳动争议处理法》等单项法律，3年来对这些法律的起草做了大量的调研、起草、修订工作。为了能够早日颁布上述各项单项劳动法律，我们应在劳动立法上狠抓不懈，付出更大的精力，使这些法律制订得又快又好。第三，我们还应大大加强劳动监察工作，对违反《劳动法》的行为给予相应的惩处，树立《劳动法》的权威与尊严。我认为这些都是深入贯彻实施《劳动法》的关键问题。
范文五：劳动法之劳动者工资形式
给人改变未来的力量
【导读】
中公事业单位招聘考试网为各位考生提供2015年事业单位招聘考试公共基础知识备考复习资料，希望可以帮助考生有效备考，顺利通过笔试，一举成功!
工资形式是指计量劳动和支付劳动报酬的方式。企业可根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配形式。我国的工资形式主要有：
1.计时工资。是按单位时间工资标准和劳动者实际工作时间计付劳动报酬的工资形式。我国常见的有小时工资、日工资、月工资。
2.计件工资。是按照劳动者生产合格产品的数量或作业量以及预先规定的计件单价支付劳动报酬的一种工资形式。计件工资是计时工资的转化形式。劳动提成工资是计件工资形式之一。
3.奖金。是给予劳动者的超额劳动报酬和增收节支的物质奖励。有月奖、季度奖和年度奖;经常性奖金和一次性奖金;综合奖和单项奖等。
4.津贴。是对劳动者在特殊条件下的额外劳动消耗或额外费用支出给予物质补偿的一种工资形式。主要有：岗位津贴、保健性津贴、技术性津贴等。
5.补贴。是为了保障劳动者的生活水平不受特殊因素的影响而支付给劳动者的工资形式。它与劳动者的劳动没有直接联系，其发放根据主要是国家有关政策规定，如物价补贴、边远地区生活补贴等。
6.特殊情况下的工资。是对非正常工作情况下的劳动者依法支付工资的一种工资形式。主要有：加班加点工资，事假、病假、婚假、探亲假等工资以及履行国家和社会义务期间的工资等。
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