范文一:法理学法的概念和本质
第一章
第一节 法的概念
知识点:
, 汉语法古体字的写法
, 西方法律文化中“法”和“法律”的二元划分
注:二元分法是西方法律文化传统中特有的~源自西方不同于东法的历史文化背景。
学会理解不同语言和不同文化下的语言差异~导致对某些概念的解读有所不同。 , 汉语中法律的狭广义之分。
, 现代汉语中法和法律可以并用~结合宪法学知识~了解法律的位阶层次。
提问:
? 我国的最高权力机关和最高行政机关分别是,——人大和国务院
? 人大和人大常委会的联系,
——全国人民代表大会的常设机构。组成人员有委员长~副委员长若干人;秘书长~委员若干人。组成人员在全国代表大会代表中产生;对全国人民代表大会负责并报告工作~每届任期为5年与全国人大相同。
? 主席和总理的履职范围,
中华人民共和国国家主席的对内职权是:
根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定~公布法律~任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长~授予国家的勋章和荣誉称号~发布特赦令~发布戒严令~宣布战争状态~发布动员令。
国家主席的对外职权是:
代表中华人民共和国~接受外国使节,根据全国人民代表大会常务委员会的决定~派遣和召回驻外全权代表~批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。1982年宪法还同时规定~中华人民共和国副主席协助主席工作,受国家主席的委托~可以代行国家主席的部分职权。
概括起来~国家主席的职权可归纳为:
,1,公布法律权。国家法律经全国人民代表大会及其常务委员会通过后~只有由国家主席向社会公布后才能生效~这是中华人民共和国立法程序的最后一个环节。
,2,发布命令权。国务院总理的任免令、特赦令、戒严令、动员令以及战争状态~只能由国家元首发布。其中~自1959年以来~国家主席已经发布了6次特赦命令。
,3,任免权。即任免国务院的组成人员。
,4,荣典权。即授予国家最高荣誉的权力。
国务院总理职权:
全面领导国务院工作~总理代表国务院对全国人大及其常委会负责,
总理有权向全国人大及其常委会提出国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、中国人民银行行长、审计署审计
长、国务院秘书长的任免人选,
可用自己名义发布国务院令~用来颁布行政法规、任免和罢免国务院组成部门的副部长级官员、国务院内设部门的首长、特别行政区行政长官、宣布和解除戒严等。
......
第二节 法的本质
知识点:
, 不同学者关于法本质的代表性论述
, 理解“法是统治阶级意志的体现这一命题”
, 决定法律制度的因素
西方学者法本质的论述:
, 卢梭:法国人~启蒙运动的代表人物之一~其思想成为法国大革命的重要依据。
代表作《社会契约论》、《爱弥儿》及《忏悔录》
, 霍布斯:英国人~政治哲学家~启蒙运动代表人物。
代表作《利维坦》
, 哈特:牛津大学法理学教授~分析实证主义学派的代表人物~20世纪后半叶他和其它学者的论战主导
了整个西方法理学世界。
代表作《法律的概念》
, 罗斯科〃庞德,美国20世纪伟大法学家。
代表作《法律与道德》
, 富勒~二战后自然法学派著名的代表人物~哈佛大学法理学教授。
代表作《法律的道德性》
如何理解“法是统治阶级意志的体现”,
思考:
? 何谓“意志”,
? 哪些人属于“统治阶级”,
? 统治“阶级”意志如何反映,
? 如何将意志上升为法律,
, 可以从心理学的范畴来讨论意志这个概念。
, 统治和被统治是相对的概念。统治者和被统治者相对。
在资本主义及其以前的社会~我们可以说~有相当人数规模但在全社会中相对占少数的人是统治阶级~实施剥削即占有广大劳动人民的劳动。到了社会主义社会~劳动人民做了主人~但是消灭了私有制~“剥削阶级作为阶级已经被消灭”~劳动人民当家做主~社会上已经不存在总体上的阶级斗争。
按照教科书的说法~新中国成立后~经过社会主义改造~消灭了剥削阶级。占统治地位都是无产阶级。根据宪法~我国是以工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。当下而言~工人~农民都是无产者~ 都属于无产阶级~比如国企和私营企业的工人~以及广大农民~他们是不是统治阶级,知识分子是不是统治阶级中的成员,商人呢,到底13亿多人口中哪些人是被统治阶级,专政的对象还谁,对谁进行专政,谁是统治阶级真正的成员,
如果说~我们国家的人民都属于统治阶级中的一员~即便是一些社会问题也只是人民内部的矛盾问题~那么~统治阶级如果失去了被统治的对象~,黑白正反都是相对个概念~与对立面相辅相成,~它本身所谓的统治是一种自我统治和管理~那么当下而言~法如果是统治阶级意志的体现~那么~是否可以说法是广大人民意志的体现,
我们可以说~当代中国有很多阶层。富裕、中产、贫困阶层。但阶级理论也许不太适合这个时代。阶
级论有特定的历史背景~在斗争和意识形态的时代~为敌我斗争取得理论的依据。——抗日战争之后的国共内战~ 新中国成立共产党为巩固政权~通过划分阶级的方式进行敌我斗争~在**中~阶级理论为政治斗争提供了理论的基础。
但阶级论也具有一定的局限~在当代社会~东西方冷战时代已经过去~无产阶级逐渐分化为各个阶层~而改革开放后意识形态对立逐渐消解~我们也许应该打开视野~尝试接受一些不同的理论界定。
由此可见~法理的问题与政治问题密不可分~法理学的学说体现一个国家的意识形态。 , 意志反映~不是简单的1+1=2的问题~不是内部各个成员的意志的简单相加。举例:所有统治阶级成
员都认为征税符合共同利益~有人认为~以家庭为单位征税~有人认为以有收入的个人为单位征税~
有的人认为每个人只要一个月挣5000以上就该缴纳收入百分之十的个人所得税~有的人认为应该降低
起征点~只要每个月挣2000就必须交税~这个时候~所谓共同意志如何界定, , 被奉为法律~要求“意志”必须满足一系列的程序性要件~如若不符合~将不称其为法。
比如:经过立法机关制定~权力机关表决通过~元首发布等具体环节。
第三节 法的基本特征
知识点:
, 理解法的四大基本特征——法是行为规范、社会规范
, 记忆法的马克思主义式定义——p36
法的特征:
,一,调整社会关系的行为规范
, 法不会对人的所有行为或所有社会关系都进行调整
Eg:交友行为、恋爱关系等。
, 法在形式上的特征。
? 规范性——指法所具有的规定人们的行为模式、指引人们行为的性质。表现在法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果~从而为人们的交互行为提供了一个标准和方向。
注意:1.其他社会规范也有规范性~所以规范性并不是法所特有的。
2.法的调整对象是人的交互行为~其他社会规范除了调整人的行为以外~也可能调整人的
思想。比如道德规范和宗教规范。
3.法的规范性以为着法具有不特定性和反复适用性。即法的适用对象不是特定的人~并且
不仅仅适用一次~而是可以反复适用。
? 一般性——法的一般性是指法律规定的内容是最基本的内容~涵盖生活的方方面面~具有普遍适用性。法也称为最低的道德~违法本身一定是违反道德的~是肯定被社会谴责的。一般性又表现为抽象~不可能完全的适用于每一个行为~需要更具体的法的来限定规制~所以~规定法律的一般性~是基本面~没有法的一般性~法就不能被适用执行。
? 概括性——指法是一种抽象概括的规定~其效力对象是广泛的。法的效力具有重复性~法对人们的行为具有反复适用的效力。
, 法的五大作用
? 指引作用——作为一种行为规范~为人们提供某种行为模式~指引人们可以这样行为~必须这样或不得这样行为~从而对行为者本人的行为产生影响。指引作用是通过规定人们的权利和义务来实现。相应有两种方式:1.有选择性的指引。即法律规范对人们的行为提供一个可以选择的模式~根据这种指引~人们自行决定是这样行为或不这样行为。Eg:<继承法>“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”2.确定性指引。指人们必须根据法律规范的指示而行为:法律要求人们必须从事一定的行为~,纳税义务~否则逃税罪,而为人们设定积极的义务,要求人们不得从事一定的行为~,不得故意杀人~否则承担刑事责任,而为人们设定消极的义务。如果人们违反这种确定的指引~法律通过设定违法后果来予以处理~以此保障确定性指引的实现。
? 评价作用——评价的是人的行为~该作用表现在法律对人们的行为是否合法或违法及其程度~具有判断、衡量的作用。,盗窃收到刑事处罚~表现出法律的谴责和否定性的评价。,
? 预测作用——预测的对象是人的行为。人们可以根据法律规范的规定可以事先估计到当事人双方如何行为及行为的法律后果。分情况:1.当事人根据法律规范预计对方当事人将如何行为~自己将如何采取相应行为。2.对行为后果的预测~由于法律规范的存在~人们可以预见到自己的行为在法律上是合法还是非法的~在法律上是有效的还是无效的~是会受到国家肯定鼓励保护或奖励~还是应受到法律否定或制裁。
? 教育作用——通过法的实施~法律规范对人们今后的行为发生直接的诱导影响。主要通过1.反面教育~通过对违法行为实施制裁~对包括违法者在内的一般人起到警示和警戒作用。2.正面教育——通过对合法行为加以保护、赞许和奖励~对一般人的行为起到表率、示范作用。
? 强制作用——法为保障自己得以充分实现~运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。法的强制作用是任何法律不可或缺的重要一种作用~是法的其他作用存在的保证。如何没有强制作用~法的指引作用就会降低~评价作用就会很大程度上失去意义~预测作用也会发生疑问~教育作用的实施也会受到影响。 ,二,国家制定和认可的行为规范
, 国家创制法的方式
, 制定法——有权创制法律规范的国家机关制定——我国全国人大是最高权力机关有立法权~而美国则
是国会立法
, 认可的法——一般是习惯法~什么是习惯法,
举例:比方说彩礼返还。就是中国农村极大部分地区婚姻的成立不是按照我们《婚姻法》来进行的~不是以到民政局登记才视为结婚。根据民间习惯上的规范~一旦订婚则认为双方已经进入婚姻程序~在订婚过程中男方要向女方缴纳一定的彩礼。往往会出现这种纠纷~比如男方送完彩礼女方不嫁~或者男方最后不娶。按照习惯法上的惯例~不管是南方的还是北方的~男方提出解除的~一分钱也要不回来,女方提出来不干~女方拿的彩礼都要返还。但是到了法院之后~走国家法律的诉讼程序之后~这个规则就不适用了~法院可以做不同判决。但是如果立法机关或者司法机关认可这些习惯的效力~那么他们这些乡规民约就具有法律的效力~称之为习惯法。
, 国家意志性决定了法律规范的三个性质
? 统一性——
? 普遍适用性——法律面前人人平等的原则体现~是现代法律当然所蕴含的理念之一。
? 权威性
,三,规定权利义务的社会规范
分析道德、宗教、政策、习惯与法律的关系
, 法律vs道德——道德内容以义务为主~虽然有权利内容~但在同一主体身上不具有对称性。而法律内
容中~权利和义务是对等的。
思考提问:法与道德的联系和区别,
, 联系:
? 互相渗透——法贯穿道德精神~许多规范是根据道德原则或者规范制定的,道德的许多内容又是从法律中汲取。
? 互相制约——道德通过正当性评价~推动引导法的废、改、立及实施,法通过立法和实施~促进道德的完善~制约道德或不道德行为均不越出社会基本秩序许可的范围。
? 相互保障——法律维护和它一致的道德存在和加强其作用~道德则为法律提供存在的正当性基础并以道德秩序保证法律作用的发挥。
, 区别:
? 表现形式——法以国家意志形式出现~表现在政权机关所指定的各种规范性文件中~有特定的逻辑结构。道德以社
会意志的形式出现~主要是社会舆论、道德规范结构不如法律规范结构严谨。
? 违反后果——违反法律将承担刑事责任~收到国家制裁,违反道德收到舆论批评、谴责和人们的蔑视。
? 调节人们行为的方式——法律通过权利和义务双向调整人们行为~道德以义务为调整重点。
? 调整对象——法调整外部行为~在外部行为合法的情况下不问动机~只有外部行为不合法的时候才追问动机,而道德同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则~不仅要求行为和结果的善~更要求行为动机的善。
? 规范体系结构——法律体系有严密的制度性结构~道德不然。
......
,四,法是国家强制力保证实施的社会规范
, 并非法的每一个实施过程每一个法律规范的实施都依靠国家强制
Eg:<宪法>第四十六条 中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。
——法律规定公民受教育的权利义务~但是在未成年人在是否接受教育这个问题上~各个家庭各个孩子的情况都有差异。因家境贫苦而自愿辍学的儿童~他们受教育权利被剥夺~但是法律并没有强制这些儿童必须接受教育。 , 国家强制力不是保证法实施的唯一力量
Eg:<宪法>第四十九条 禁止破坏婚姻自由~禁止虐待老人、妇女和儿童。
——如果出现上述行为~构成暴力干涉婚姻自由~虐待罪~触犯刑法~那么不仅会受到法律上的制裁~承担刑事责任~而且也会受到道德上的责难。
第四节 法的要素
知识点:
, 我国法律体系要素的组成部分
, 法律概念的含义、特点和独特功能
, 法律规则的含义、类型的判断、特点和功能
, 法律原则的含义、类型的判断、特点和功能
, 法律原则和法律规则的区别
, 立法重在规则的原因
, 法律原则必不可少的原因
1,法律概念
来源:
? 日常生活概念——法律概念源于日常生活中的概念~而又高于日常生活中的概念。日常生活中的概念变成法律概念以后~成为法律体系的一部分~它就具备了丰富的内涵~具有了相对明确的定义和应用
范围。Eg;“国家机关工作人员”、“死亡”。
? 创设概念——eg:标的。合同标的-当事人权利义务指向的对象,
诉讼标的——双方争议和法院审判的对象~诉讼客体。
思考:法律概念的含义是否确定不变,
——只有相对确定的法律概念~没有绝对确定的法律概念。
确定性只是一个程度上的问题~一个不确定的法律概念可以通过立法或者法律解释或法律适用而确定起来~由于新事物的产生~一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。,美国宪法第一修正案中“表达自由”在18世纪的立宪者那里是很确定的~指的是言论自由与出书、出刊物的自由。但出现广播、互联网以后~广播表达~互联网表达甚至焚烧国旗是否在宪法第一修正案的保护范围内就不确定了。,
2)法律规则
, 规范性vs标准性规则
法律规则都具有确定性~没有确定性则难以被重复适用~没有确定性就难以保障法的稳定和安全。但是法律规则的确定性又是相对的~他的含义及适用范围有一个模糊的边缘地带。不同的法律规则的确定性程度也有区别。如:禁止车辆进入公园。,概念的核心地带~以及概念某种程度上的不确定性导致了规则的不确定性, 注:规则没有绝对的确定性~只有相对的确定~且程度有别。
Eg:规范性规则——每一选民在一次选举中只有一个投票权。
标准型规则——民事活动应当尊重社会公德~不得损害社会公共利益。这里的“社会公共利益”具有很大伸缩性~须解释才能适用。
, 调整性vs构成性规则
Eg:“刑法规则第二百三十二条 故意杀人的~处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的~处三年以上十年以下有期徒刑。”
——先有故意杀人行为在前~后有规则对该行为做出法律惩罚性的规定。 “《香港特别行政区基本法》香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生~由中央人民政府任命。行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定~最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。”
——先有法律规则作为依据再选举行政长官。 规则类型判断:
? 《宪法》第三十五条 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
,授权性、规范性、调整性,
? 《宪法》五十六条 中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。
,义务性、规范性、构成性,
注:纳税行为本身不会自然存在~因为有法律的强制性规定~才会产生了纳税的行为。
? 《刑诉》第二十条【中级法院管辖】 中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:1.危害国家安全、恐怖活动案件,2.可能判处无期徒刑、死刑的案件。
,权义复合性、标准性、构成性,
3,法律原则
, 政策性原则vs公理性原则
, 基本原则vs具体原则
Eg:1.法律面前人人平等原则——现代法律的基本原则
2.民法原则:平等、自愿、公平、诚信、公序良俗——具体的原则
原则和规则的区别:
, 规则:中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。——要么被遵守或违反
原则:《民法通则》民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则——以网购为例~交易活动中~如果遵守~原则并未指明以此行事会带来哪些后果~会从中获益还是从中失利~也没有指明如果违反这一原则将会如何。
, 规则之间冲突必有一个无效——法律体系内在统一的需要。
原则之间冲突——可以有所偏重。
Eg:税收问题、公共福利治安管理上~公平与效率~自由和秩序之间将表现出巨大的张力。较高的税收可以提高公共福利的标准 支撑公平程度的提高~但又可能抑制投资的热情从而降低效率,提高治安管理制的级别可以更有效应对骚乱、暴力犯罪和恐怖主义二维护秩序的安全~但人身自由往往会受到额外的限制。
案例引入:
, 泸州遗赠案——四川泸州黄先生与妻子蒋某结婚多年~有养子一名。后认识张某并与其公开同居~但未解除与妻子的婚
姻关系。五年后黄先生病重住院~期间张女士一直悉心照顾~尽职责尽责。黄先生病危前立下遗嘱并公证:将名下的房
产和存款留给张。黄先生去世后~张某向原配妻子蒋某索要张先生骨灰盒以及财产~被拒。遂请求法院依《继承法》判
决蒋某执行遗嘱中内容。法院依据《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德~不得损害社会公共利益"的基本原
则~判决驳回了张女士的请求。
《继承法》第16条规定:"公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人"~体现的意思自治原则vs公序良俗原则的冲突
, 小石城事件——阿肯色州首府小石城~当地教育委员会接受联邦地区法院执行布朗案件,宣布公立学校中的黑白种族隔
离制度违反宪法,~允许9名黑人孩子进入小石城高中就读。民主党州长动用国民警卫队封锁学校禁止入学。最后艾森
豪威尔总统不得出动美国陆军101空降师~维持秩序控制了1万名州国民警卫队员才保证黑人学生的顺利入学。
范文二:法理学 法的概念
第二章 法的概念
参考文献
周永坤:《法理学》(第三版)第4页。
吴忠:《将法律进行到底》第37页。
邓子滨:《斑马线上的中国》第11页。
刘星:《法律是什么》
第一节 法的基本特征
一、法的概念
法是经国家制定或认可的,由国家强制力来保证实施的,要求所有成员必须遵守的行为规则的总和。
维辛斯基曾经在斯大林时期担任过苏联法学所所长、莫斯科大学校长、总检察长和外交部长。他在1938年正式提出了关于法的著名定义:“法是经国家政权制定或认可的,反映统治阶级意志的,由国家强制力来保证其适用的行为规则的总和,其目的在于保护、巩固并发展有利于和适合于统治阶级的社会关系与社会秩序。”中国《法学辞典》的法律概念与维辛斯基的定义几乎连词句都丝毫不差。
法是为社会主体提供行为标准的,以国家政权意志形式出现的,作为司法机关办案依据的,具有普遍性、明确性和肯定性的,以权利和义务为主要内容的,首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。《法理学》周旺生p39
古今中外的思想家对什么是法律,对法律的内涵和外延的认识并不一致。“对中国古代学者来说,法律就是指国家制定的强制性的规则或命令,或仅指国家法、制定法,最多包括国家认可的习惯法。在西方,法律这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制定(承认)的法,它也包括习惯、正义在内。不单单指一国的法律,而且包括不同国家共同适用的法律;不单单指国家内的法律,而且指国家间的法律。”—— 周永坤:《法理学》(第三版)第4页。
二、法的基本特征
(一)法是调整人们行为的规范。
法是一种行为规范,它是为主体的行为提供标准和指明方向的,它只解决行为问题,只衡量人们的行为是否合法或是否违法,不解决观念问题、品德或道德问题。一个人无论他的思想或品德多么糟糕,只要没有付诸行动,法就同它无涉。马克思说,对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。法是一种社会规范,只针对发生在一定社会关系中的行为或只针对和社会有观点的行为,一个人闭门裸奔或者喝酒、胡闹,法并不干预。
(二)法由国家制定或认可。
法由国家制定或认可,也就是使法具有国家意志的形式。这一特征明显地表明了法与其他社会规范,例如道德规范、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等的差别。
目前,国家形成法律有两种基本方式:制定法律、通过国家认可的方式形成法律。最主要的就是赋予社会上早已存在的社会规则,如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪,使之具有法律效力。
(三)法规定人们的权利和义务。
有的社会规范,比如政党或其他社会团体的规章,也规定各自成员的某种权利和义务,但在内容、范围和保证实施的方式等方面,法律上的权利和义务同其他社会规范中所规定的权利和义务,是有很大区别的。象道德、宗教等规范,一般说来仅规定义务而无权利。
(四)法由国家强制力保证执行。
没有保证手段的社会规范是不存在的,应当懂得,法同其他社会规范的区别不在于有没有强制力,而在于有什么样的强制力。
1、法的强制力是以国家政权的名义表现出来的。
2、法的强制力的实现是不以被强制者的意志为转移的。对于坏人,道德强制力就差多了,走你的路,让别人去说吧;走别人的路,让别人无路可走。习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上,通过人们的内心发生作用。因此它们不仅是人的行为的准则,而且也是人的意识、观念的基础。
3、法的强制力的实现,需要通过法定的程序。道德谴责就不需要程序。
美国是如何解决‘执行难’的问题呢?
第一个故事是有关个人拒不执行法院判决的。前几年古巴少年艾联由其母携带越海偷渡美国,遇风浪后母亡子存。艾联到美国后住在其仇视古巴的舅舅家,舅舅十分疼爱外甥。艾联留在古巴的父亲想念儿子,要求美国政府送回孩子。舅舅觉得艾联留在美国有前途,爸爸死活让艾联回国,最后官司打到美国法院,法院依照对孩子最有利原则判决监护权归父亲。艾联的一大家美国亲戚死活不把他交给父亲,最后,政府派出特种兵,身穿对付恐怖分子的行头,潜入孩子舅舅家中,之后的故事大家都知道了:有张获国际摄影大奖的照片表露无遗,特种兵用枪对准怀抱艾联的大人,孩子都快吓傻了!乱糟糟中艾联被抢走,最终返回了古巴,至今舅舅对此还慨然长叹,对美国政府一肚子意见。
第二个故事是关于地方保护的。1954年,美国联邦最高法院在布朗案中裁判黑人与白人分隔于不同学校的做法违宪,次年法院开始考虑结束黑白分校的具体措施,对此南方诸州抵触情绪很大,有人公然表示:“我们将不服从,我们不会把我们的白人孩子送到黑人学校。”南方州千方百计对抗法院判决,1957年,阿肯色州9名黑人学生依照判决应进入白人学校就读,但该州州长动用当地国民警卫队封锁学校,就是不让黑孩子和白学生扎堆,法院的判决执行不了——这地方保护主义够邪乎的吧!这可把艾森豪威尔给气毛了,总统调动美国精锐的101空降师进入该州首府,压制了国民警卫队,最终这9个黑孩子在大兵的武装护卫下顺利入学,地方保护土崩瓦解。
第二节 法的本质
一、当代中国法的本质
(一)法是国家意志的体现
国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志,而在已消灭剥削阶级的社会主义国家,则代表以工人阶级为领导的全国人民的意志。
计划生育vs英雄母亲;晚婚晚育vs早婚早育;对垄断的规制与放纵;
(二)国家意志内容的最终决定因素——社会物质生活条件
社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素。社会物质生活条件一般指生产方式,也指社会经济基础,法是建立在经济基础之上的上层建筑。
富人吃什么?我们家很穷,厨师和佣人都很穷;
西游记的妖怪中有恐龙变的吗?
西晋时期出了一个有名的皇帝—晋惠帝。他有两句名言,其中一句出自:“时天下荒饥,百姓饿死,帝闻之,曰:‘何不食肉糜?’”(资治通鉴卷八十三)
要学会从社会变迁的角度理解和看待法律:同态复仇、神明裁判、独角兽、决斗、刑讯逼供、程序正义、巫师、网络、金融犯罪、电脑犯罪、DNA、以前哪有艳照、电算不算物?
死刑未决犯生育权案:浙江青年妇女郑雪梨的新婚丈夫因琐事杀死公司副经理王莹,被判死刑。郑雪梨提出了人工受精的要求,浙江高级法院审委会讨论后没有支持。
(有关本案的详细情况,可参见谢晖:《法理学》第132页。)
我国东晋时期伟大的无神论者王充著有《论衡》一书,书中记载了古代法官皋陶在审理案件时,常使用一种怪兽来帮助判断某人是否有罪。审理案件时,若怀疑某人有罪,就叫这只怪兽用角触被怀疑的人,谁被触到,谁就是有罪的人,这就是古代神明裁判的方法之一。
古希腊人常将嫌疑犯投入大海中,或迫使其跳下悬崖;非洲原始人令嫌疑犯饮毒剂,或游过充满毒蛇与鳄鱼的池塘。他们相信神对于无辜者的生命是不会坐视其死而不加以保护的。这时候,神不但是案件的裁判者,同时也是执行者。但在更多的原始部落中,一般采用使嫌疑犯尝受肉体痛苦的测验法,神只起判明作用,执行部分则由法官决定。这类测验法,名目繁多,各地不同。有的令嫌疑犯将手伸入沸水锅中捞取某件东西;有的让嫌疑犯手拿烧红的铁器走一段路;有的令嫌疑犯赤脚走一段路,然后根据嫌疑犯有无伤损,或伤损后包扎一段时间看是否痊愈来判断其有罪或无罪。
这种神明裁判的办法,在中国也出现过。在封建社会时期,许多官吏遇到十分棘手的案件,往往到城隍庙去焚香,祈求神助,也采用过以“神蛇”断案的方式。我国少数民族中则一般采用捞油锅、捞开水锅、抓火炭等办法处理。由于神判法带有很大的偶然性,并且容易被一些人操纵舞弊,已经不适应社会进步的需要,到公元13世纪以后,欧洲各国逐渐以刑讯取代了神判。
另一方面,神判的变种——司法决斗也渐渐风行。决斗同样是一种肉体考验法,
如果有人向法官控告某人犯了罪,而被告却声称原告是扯谎,法官便让这两个人决斗。人们都认为,这样的决斗是“上帝的裁判”,是绝对公正的。有罪的一方定将失败,或被杀死。如果失败一方没有死,他必须接受制裁。决斗成为中世纪以来欧洲社会各阶层,特别是上流社会的一种风尚。后来由于有老人的参与,出现新的决斗规则:体格健壮的人手持刀剑,但不拿盾牌。体弱的人不但手持刀剑和盾牌,还穿上盔甲。后来,妇女也参与进来,法官责令男性站在事先挖好的坑道里,女性站在坑外,展开决斗。随着时代的变迁,司法决斗制度被废除了,但这种体现“天平倒向弱者”之精神的平等武装原则,却被作为程序正义的标志,保留在法律程序的设计之中。
(三)经济以外因素对法的影响
经济以外因素,如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等,对法所体现的国家意志也有影响。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。
第三节 法的要素
构成法的整体的各个主要组成部分,称为法的要素。法由法律规则、法律原则和法律概念三个要素构成。
一、法律概念
法律概念是法律上规定的或人们在法律推理中通用的概念。法律上的概念是指运用于法律陈述之中并具有特定意义的术语。法律概念对适用法律规则不可缺少。
法律概念最大的作用与价值,是统一了人们对某些概念的认识,避免了法律适用中不必要的争论与混淆,从而促进了司法审判的效率,保证了法律适用的准确。
1.主体概念:公民、法人、公司
2.关系概念:所有权、债权、义务、赔偿责任
3.行为概念:窃取、剽窃、复制、登记、汇兑
4.状态概念:死亡、已婚、重伤
5.物品概念:建筑物、机动车、股票、提单
二、法律原则
(一)法律原则的概念
法律原则是指法中所存在的,可以作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则。比如刑法中的罪刑法定原则;合同法的合同自由原则;婚姻法的婚姻自由原则等。像法律概念一样,它不规定确定的事实状态和具体的法律后果,但对理解和适用法律规则,进行法律推理是必不可少的。
基本原则列举
1.合同法的基本原则
第三条 合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条 当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同
2.民法的基本原则:
第三条 当事人在民事活动中的地位平等。
第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。
第六条 民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
第七条 民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
3.刑法的基本原则
第三条 法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
第四条 对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
第五条 刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
4.婚姻法的基本原则:
第二条 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老
人的合法权益。实行计划生育。
第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。 禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第四条 夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
第五条 结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。
(二)法律原则的作用
第一,法律原则对立法的作用:
1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。
2、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。
3、法律原则对法制改革具有导向作用。《法理学》张文显p122
第二,法律原则在司法中的作用:
1、法律原则指导法律解释和法律推理。
2、法律原则可以作为认定法律事实的依据。比如,违反正当程序原则、刑讯逼供取得的证据不得采用。(毒树之果原则)——周永坤第174页。
3、在法律规则存在矛盾、缺陷或不足时,法律原则可以直接作为判案依据,填补法律漏洞和空白。
比如:里格斯诉帕尔玛案。1889年,美国纽约州法院接手了著名的里格斯诉帕尔默一案(Riggs V. Palmer)。在此案中,法官面对的问题是若继承人杀害了被继承人,则遗嘱是否依然生效,而当时的法律对此并无相应规定。格雷法官主张对法律作严格的文义解释,既然无法从法条中找到若继承人杀害被继承人则丧失继承权的规定,则应认定原遗嘱有效;伊尔法官反对这种观点,他不拘泥于法条的文义,而是主张透过“白纸黑字”寻找真实的法,即立法者的意图。他认为法律规则并非孤立的,而是与法律原则和整个法律背景紧密相连。于是,他依普通法中“人不能从其错误行为中获益”的基本原则,判定应剥夺帕尔默的继承权。最后,法院采纳了伊尔法官的观点。(详见《西窗法语》p57)
二奶继承案:被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年,黄永彬认识了原告张学英,并与张同居。2001年4月22日,黄患肝癌去世,在办丧事时,张当众
拿出黄生前的遗嘱,称她与黄是朋友,黄对其财产作出了明确的处理,其中一部分指定由蒋继承,另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她,此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后,蒋却控制全部遗产。张认为,蒋的行为侵害了她的合法权益,按《继承法》等有关法律规定,请求法院判令蒋给付遗产。一审法院认为,该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法,但黄在认识张后,长期与张非法同居,其行为违反了《婚姻法》有关规定,而黄在此条件下立遗嘱,是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条(公序良俗原则)的规定判决,驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
问题:你认为本案应该如何处理?审判的时候是否应该考虑民意?社会的和谐?
4、法律原则规范和引导自由裁量权的行使。
三、法律规则
(一)法律规则的概念
是指有权机关制定或认可的,规定社会主体的法定权利和义务以及相关法律后果,旨在建立和维护法律秩序的特定的行为准则。法律规则是法要素的主要部分。它是构成法律的最基本最主要的要素,它是明确的关于权利、义务、责任的记载和表述,是立法者意图的集中体现。法律规则数量庞大,内容繁杂,涉及范围广泛,是法律的主体部分。在司法审判中,除疑难案件外,几乎所有的普通案件的审判都是以法律规则为依据的。尤其在崇尚规则的大陆法系国家,法官对法律规则的重视和依赖达到很高的程度,没有法律规则就几乎无法进行司法审判。
比如:公民下落不明满两年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。民法通则20条;组织领导和积极参加恐怖活动组织的,处三年以上十年以下有期徒刑。(刑法120条)
2003年1月10日,北京太子奶公司与妇基会签订了《捐赠协议书》,承诺捐赠100万元,用于购买10辆“母亲健康快车”,并在捐赠仪式前办理完毕车辆购置有关手续。在《捐赠协议书》中,三被告还指定太子童装公司承办有关事宜并承担相应法律责任。2003年1月12日,太子奶方面在人民大会堂召开捐赠仪式,将象征“母亲健康快车”的金钥匙交给了妇基会的法定代表人。但当时车辆购置手续尚未办理完毕。“然而,他们一直未履行捐赠协议。我们多次催促,他们却以种种理由搪塞、推脱。” 多次协商无效后,将太子奶公司推上被告席。
本案涉及的法律规则是合同法第186条:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。
(二)法律规则的逻辑构成
从逻辑上看,法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成。
1、行为模式
行为模式是法律规则中为人们如何行为提供标准或准则的范式。它是以法的眼光从主体的大量行为中总结、归纳、抽象、概括出来的。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:
第一、可为模式(授权性法律规则):可以这样行为的模式。“可以、有权、有??自由”这类句式表述。
未必明确规定肯定的法律后果
第二、应为模式(命令性法律规则):“应当、应该、必须”这类句式表达。比如,我国《行政处罚法》规定:执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法身份证件。
第三、勿为模式(禁止性法律规则):“不得、禁止”这类句式表述。比如我国《证券法》规定禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。
这三种行为模式对应着三种法律规则:授权性法律规则、命令性法律规则和禁止性法律规则三种。
2、法律后果
指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同,法律后果又分为两种:合法后果,又称肯定式的法律后果、违法后果,又称否定式的法律后果。
“目前中国法律有不少法律规则在逻辑结构上很不完整,特别是不少法律规则只有行为模式这一个要素,缺少相应的后果模式要素。这种不完整的法律规则在实践中通常无法兑现。不改变这种状况,中国法的结构便无以完善。”《法理学》周旺生p60 3、法律规则与法律条文
法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式:并不是所有的法
律条文都直接规定法律规则的,也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。
在立法实践中,通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限,分别以不同的条文规定表现出来。具体而言,大致有以下几类情形:
第一、一个完整的法律规则由数个法律条文表述:
例如:合同法第8条:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。合同法第107条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
第二、法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述;
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条 :辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任。
《中华人民共和国刑法》第三百零六条:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。
2、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》,这类法律并非完全没有设定法律责任,而是由于其作为各自实体法的程序法,它们的法律责任往往体现在《刑法》、《民法通则》中。
第三、一个条文表述不同法律规则:杀人者死,伤人及盗抵罪。
第四、法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。正如有缺省三段论,法律条文也未必规定全。男人没一个好东西。
具体的例子,可参见《法理学:案例与图表》第165页
(三)法律规则的分类
第一,按照行为模式的不同分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则。
授权性规则则是指赋予人们一定权利的规则。命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当做出某种行为的规则。禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。
第二,按照法律规则的强制性程度不同,分为强行性规则与任意性规则。
强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则,职权性规则属于强行性规则。指不问主体意愿如何必须加以适用的规则。刑法、行政法、诉讼法等涉及公益的法律中,强行性规则较多。任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
第三,按照法律规则内容是否确定,分为确定性规则、委托性规则和准用性规则
(1)确定性规则:明确规定一定行为规则,不必再援用其他规则。这是法律规则最常见的形式,绝大多数法律规则都属于确定性规则。比如可以随父姓也可以随母姓;婚龄的规定等等。《刑法》第57条:“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。”
(2)委托性规则:规则本身并未规定行为规则,而规定委托(授权)其他机关加以规定。法律、法规中关于有关事项的具体实施细则由某机关制定的规定,即为这类规则。这也是许多位阶较高的法律、法规中常见的一种法律规则。
《计量法》第33条:中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定。
(3)准用性规则:并未规定行为规则,而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。
比如:诉讼法中规定上诉程序可参照第一审程序。
《煤炭法》第七十九条:“煤矿企业的管理人员对煤矿事故隐患不采取措施予以消除,发生重大伤亡事故的,比照刑法第187条的规定追究刑事责任。”
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范文三:律学、法学与法理学概念辨析━━试论法理学的范围演讲范文
律学、法?学与?法理?学概?念辨?析???试?论法?理学??的
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进入?21?世纪的?中国?法学?界,?法理??学人们越?来越?重视?对法?学进?行理??论与实证?的分?析研?究,?换言?之,?分析?法学?思潮?日益?风行?。在?此过?程中?,学?人们?似乎?遇到?了从?未有?过的?概念?困惑?,于?是时?常有?问:?什么?是法?,什?么是?法学?,什?么是?法理?学,?如此?等等?。由?于一?些基?本概?念的?内涵??和外延的?认识?不够?透彻?或不?统一?,以?至于?这些?概念?在运?用过?程中?显得??十分混乱?。本?文抛?砖引?玉,?试图?从概?念的?辨析?入手?,结?合有?关史?料,??将法学理?论分?为律?学、?法学?和法?理学?三大?子系?统,?从而?进一?步明?晰法??理学的基?本任?务和?真正?范围?,努?力描?绘一?幅全?新的?法学?理论?知识?框架??图景,供?商榷?。?
一、? ?语义分?析视?域下?的律?学、?法学?和法?理学? ?
关于法?学。?这是?一个?在法?学概?念大??厦中运用?得最?混乱?的一?个概??念。据考?,“?法学??”一词从?语源?上来?自古?拉丁?语?Jur?is?pr?ud?en?ti?a?,是?由词根?ju?s(?法?)的形?容词?形式?ju?ri?s?和另一??个词根?pro?vi?de?re?(?知识?)构?成,故?其原?意应?为“?法的?知识?”,?而不?是通?常认?为的?“法?律知?识”?。?在实际?研究?和运?用过?程中??,我们时?而将?之用?得十?分纯?粹,?一如?凯尔?森?所描述?的:?“纯?粹法?学是?法律?的科?学而?不是?法律?的哲?学,?法学?研究?的?是‘实?际上?是这?样的??法律’而?不是?‘应?当是?这样?的法?律’?”。?但时??而又把它?运用?得十?分宽?泛,?几乎?是包?罗万?象,?律学?与法?理学?系统?中的?知?识也被?它一?概地??“海涵”?,究?其原?因,?是我?们对?“法?”这?一概??念的认?识不统?一或?者说?是我?们的?话语?系统?太单?一(?过于?统一?)所?致。?我们?通?
常所采?用的?是马?克思?主义?的理?论知?识系?统中?所给?出的?定义?,即?“法?是?由国家?制定?和认?可,?并由?国家?强制?力保?证实?施的?‘国?法’?”?
?。?而我?们认?为,?这个?所给?出的?恰恰?是“?律学?”的?定义?(后?面将??要细述)??。今天,?西方?法学?各派?的思?想蜂?涌而?入,?不断?地冲?撞着?我们??过于单一?的却?信以?为“?颠倒?不破?,四?海皆?准”??的传统法?学理?论和?话语??系统,使?得我?们的?概念?系统?在这?多元?理论?的撞?击下?越发?变得?脆弱?、模??糊和混乱?。因??此,当务?之急?必须?理清?各研?究领?域的?范围?,把?律学?(国??法)留给?律学?,把?法学?还给?法学?,找?回法?理学?自己??的“家”?。律?学研??究的是实?然法?领域?,法?学研?究的?才是?应然?法领?域,?法理?(哲?)学?恰恰??是研究实?然法?与应??然法的关?系问?题,?三者?分别?代表?和维?系着?法的?实证??维度、价?值维?度和?批判?维度?,各?司其?职,?区别?明显?,当??然不能混?淆。? ?
关于律?学。?律学?是研?究实?然法?(国??法)的知?识系?统,?从纯?粹语?义?学角度?看,?它有?韵(??音)律之?学的?含义?,此?系艺?术语?词。?同时?,它?又?有?同“法”?在同?一层?面上?的内?涵,?我们?中国?古代?早已?将法?、律?与政?策?作了明?确的?界定?与区?分,?管子?说:?“法?者,?天下?之仪?也。?所以?决疑?而?明是非?也”?;? ?(《管子?.?明法解?》?),后?来他?又说?,“?法者??,所以兴?功?惧暴也?;律?者,?所以?定分?止争?也;?令者??,所以令?人知?事也?。”?(?《?管子.?七臣七?主》?)?若从中?国法?制史?上看?,中?国律?学的?发展?也有?着久?远的?历史??和丰富的?成果?,这?总让?我们?以一?种按?捺不?住的??骄傲和自?豪感?追溯?起那??个律学、?法学?与法?理学?都得?到空?前发?展的?“百??家争鸣”?时代?:法?理学??家们在不?断地??探寻着实?然法?(律?,国?法)?与应?然法?(法?,道?德)?的关??系问题,?儒家?从社?会实?证的?角度?提出?“纳?仁入?礼”??、“礼法?统一?”等?,道?家则?在法?的本?质主?义追?问过?程中?提出?“道??法自然”?,拓?宽了?对“??法”的认?识,?而法??家则崇法?推律?,“?一断?于法?”。?诸子?百家?各有?贡献?
,推?动了?中国?法学?,尤?其是?律学?空前?发展?,从?《法??经》到《?秦律?》的??发展速度?和完?备程?度可?窥一?斑,?最终?,由?秦国?的商?鞅完?成了?变“?法”??为“律”?、为?“律??”正名的?重大?历史?使命?。秦?汉以?后,?法理?学因?政治?**?**?与礼?教束?缚而?受到?严重?压抑?,但?以注?释法?律为??业的“律?学”?却一??花独放??。可?悲的?是,?从此?法理?学与?法学?几乎?没有?了声?音,?变得?“万??马齐喑”?,即?便是??这一花独?放的?“律?学”?也同?样被?压制?而退?缩到?了对??帝王律令?的“?注释?”这?一业?之中?,其?后虽?有魏?晋律?学、??唐律疏议?的繁??华,却不?免只?是笼?中丽?鸟,?孤芳?自赏?罢了?。?
在这?里要?必须?提及?的是?,仅?以注?释为?业的?“?律学”?之花?虽然?一枝??独放长盛?不衰?,但?在鸦?片战?争期?间洋?人的?枪炮?声中?终于?凋谢?。国?门打??开,西方?法文??化大肆入?侵,?“引?进西?法,?修改?旧律?,会?同中?西”?便成??了那个时?代的?潮流?,中?西方?两种?截然?不同?的法?学理??论从对立?冲突?到调??和融合,?最后?,传?统的?中国?法学?理论?体系?终于?在这?种冲?突和?融合?中自??行解体??。体?现在??语言上,?最明?显的?就是?融“??法”入“?律”?,将?西方??先进的“?法学?”与?中国?强势?的“?律学?”合?而称?诸“?法律??”,从某?种意??义上讲,?“法?律”?从此?变成?一个?偏正?词,?而且?是一?个前?偏后?正的?偏正??词,重心?于“?律”?了。??律学从此?从立?法、?解释?法律?、执?法、?司法?、守??法直到法?律监?督等?各个?环节?都得?到了?大力?而全?面?(这里?未说?“健?康合??理”)?地发展?,但?不幸?的是?,在?这次?法与?律的?磨合?与撞?击过?程中?,国?人?只丰富?了“?律”?之技?术却?不知?不觉?地、?继续?无形?地消?解着?“法?”之?本?有的价?值认?知和?反思?批判?维度?,即?法学?之思?和法?理学??之反思。? ?
关于法??理学。我?们时?常在?运用?中将?之与??“法的一?般理??论”(即?广?义上的?“法?学”?)相?混淆??,并时常?将之?归入?到“?科学?”的?种概?念之?中?(这也??许成了目?前学?界下?定义?时常?犯的?一个?通病?:“?科学?主义?”后?遗?
症),?所以?,当?代英?国法?学家?哈里?斯十?分形?象地?描述?到:?法理?学不?过?是一个?杂货?袋,?有关?法的?各种?各样?学问?、一?般思?考都?可以?投入?到这?个?袋中??。其?实,?“法?理学?”是?“智?慧”?而不?应当??是“科学?”,?它是?对?法学之?思的?批判?和反?思(??后文详述?)。?这里?仍然?先从?语义?分析?的角?度?着?手来分析?这一?概念?,“?法理?学”?一词?来自?日语?,据?考证?,?188?1?年日?本法学?家穗?积陈?重在?东京?帝国?大学?法学?部讲?述“?法论?”时?,认?为当??时流行日?本的?“法?哲学?”(?德文?Re?ch?ts??phil?os?op?hi?e ?)名?称之?“主?观性?”的?形而?上学?气味?太重?而提?出“?法理?学”?这个?译名???。这显?然是?受当??时经验主?义、?实证?主义?思潮?的影?响。?可惜?的是?,“?法理?学”?经过?这一??趟日本之??旅后,居?然(?起码?是在?中国?)从?此迷?失了?自己?的“?家”?(法??哲学),?最终?表现?为“?学界?(包?括法??学刊物)?片面?强调?法理?学的?实务??化或实践?职能?,而?较淡?化其?批判?认识?功能?。求?真、?求实?、求?善、??求美?的知识价?值被?忽略?了,?大家?纷纷?转向?探讨?法的?社会?学问?题、?法的?政治??学问题、?法的?经济?学问??题,而对?法理?学的?专门?理论?、法?学方?法论?、法??哲学、人?类学?、文?化学?问题?则不?愿过?多地?用力?”,??“而本应?当构?成法??理学主要?研究?对象?的法?的哲?学和?专门?理论?问题?反而?倒显?得不?甚重?要了?”??。说??到这里,?我们?已经?不难?看出?,“?法理?学”?实为?“法?的哲??学”。它?既不?是我?们通?常所?指的?直接?对法??律规范?(律法?条文?)?或技术?的?研究,?也不??是我们那?种为?特殊?阶级?(?或阶层?)?利益或?某种?社会?理想?而进??行的法学?知识?研究?,而?是一?种批??判与反思?,是?“法?的哲?学”?批判?和专??门理论问?题研?究。? ?
二、律?学、?法学?与法?理学?的概?念与?图表?分析? ?
既然我?们已?经认?识到?了“?法理?学”?实为?“法?的哲??学”?,就上文?之?分析,?我们?不妨?试着?绘制?这样?一张?图表?来表?述律?学、?法学?、法?理学?的?相关项?对比??:
律? 学???‥?实然?法(?规范?、技?术)?????‥现实主?义、?分析?实证? ?
法 ?学???‥应?然法??(原则、?理想?)???‥?自然?法?
?法理学???‥?实然?法与?应然?法的?关系????‥价?值批?判与?反思? ?
通?过上图,?我们?可以?看出?,律?学是?社会?控制?的工?具之??学,在中?国?古代被?称为?“刑?名法?术之?学”?,它?是用?分析?、实?证的?方法?对实?然法??(主要指?规范?、技?术等?)进?行研?究的?知识?总称?,其?往往?只体?现社?会中??一部分人?的利?益(?主要?是统?治阶??级的利益?),?所以?在“?律学?”的?视域??中,“恶?法亦?法”?(?实应表?述为??“恶律亦?律”?)?的命题?也就?不难?理解??了。相比?之下?,法?学则?是塑?造和?维护?社会?共同?理想?的知?识体?系,?主要??是以道德?的视?角对?律学?的反?思,?正所?谓“?法者?,所?以兴?功惧?暴也?;律??者,所以?定分?止争?也”?。(?《管?子?.七臣?七主?》)?但法?学最?终仍?然只?是?以曲折?不同?的方?式为?现存?的“?律法?”(?实然?法)?之存?在寻?找其?存在?之?合理性?的理?论根?据,?因为?法学??很难(?实际上?也不?可能?)?做到“?价值?无涉?”(??Valu?e-?fr?ee?)。?也正?是在?法学?的视?野中??,我们才?不难?理解?“法?律?的不法?”现?象。?实际?上,?唯有?法理?(哲?)学?才是?从对?人的?终极?关怀?出?发?,对实然?法与?应然?法的?关系?问题?进探?寻和?批判?,对??法学的反?思进?行?再反思?,完?成一?个“?肯定?――?否定?――?否定?之否?定”?的理?论回?归。?正?因如此?,从??这个意义?上讲?,法?理学?就是?“人?学”?。?
作出?这样?的分?类与?界定?是很?有意?义的?。律?学、?法学?与法??理学这三??者确实有?着各?自不?同的?理论?旨趣?和功?能,?作出?这样?的界?定划?分,?有助??于让我们?明白?“法?”与?“律?”不?是一?码子?事,?它们?实际?上是?一对?矛盾??
体而不是?我们?日常?所认?为的?那样?(?认为它?们是?同一??个东西?)。这?样划?分?后还让?我们?能够?明白?,法?理?(哲?)学不?是一?门“?技术?活”?,而?是一?门“??智慧?”之学,?是人?类本?有的?批判?与反?思能?力在?法的?领域?中的?必不?可少??的一个向?度。?它还?让我?们认?识到?法学?(?这里是?广义?的法?学?)的发?展是?一?个矛盾?不断?辩证??运动的“?过程?的集?合体?”,?在法?学领?域中?充满?了矛?盾?和矛盾?的运?动,?任何?试图?制定?出一?部“?永恒?之法?”并?以此?一劳?永逸?地?一统“?法世?界”?的尝?试都?将为?后人?所不?齿,?任何?试图?在法?学理?论领?域?中一元?化并?对“?异已?”理?论或?文化?不断?贴“?标签?”的?行为?都将?为历??史所嘲笑?。只?有在?这种?理论?认识?的背?景下?,我?们才??能宽容多?元文?化的?并?存,才?能理?解当?前“?综合?法学??”潮兴起?的原?因和?价值?,才?能客?观地?、?实事求?是地??寻找到我?们中?国法?理?(哲?)学的?出路?和未?来。? ?
三、? 法理?学的?范围?和功?能?
关于?法理?(哲?)学?的基?本问?题。?恩格?斯指?出:?“哲?学的??基本问题??是思?维与存在?的关?系问?题”?。??而不?是其?中的?任何?一个?。同?样,?法理??(哲)学?的基?本问?题也?是实?然法?与应?然法??的关系问?题,?表现?在实?际生??活中是道?德与?法律?的关?系问?题,?而不?是其?中的?任何?一个?。?
最早?对这?个问?题系?统地?理论?阐述?和探?求的?人是?柏拉?图。?虽然?在公??元前?5世纪时?,“?智者?”学?派已?经引?发出?了“?法律?应该??是什么”?和“?法?律实际?是什?么”?的两?个冲?突命?题,??但对二者?的“?关系?问题?”进?行系?统?理论探?索的?是苏??格拉底,?柏拉?图学?派。?柏拉?图从?“正?义”?入手?,将?正?义分为?道德?的正?义与?法律?的正?义,?即以?正义?为纽?带来?处理?应然?法(?道?德正义?)与?实然?法(?法律?正义?)的?关系?问题?,以?此试?图构?建社?会治?理?模型的?框架?图景?。由?于他?在法?治与?人治?(德?治、?贤人?政治?、哲?学王??)的两极?思维?中举?棋不?定,?最终?造成?其一?生的?二元??论“紧张?”。?叙拉?古?
理想国?之梦?破灭?以后?,他?走出?两极?思维?,开?始重?视法?律(?法治?)一?极?存在的?价值?,提?出“?法律?是第?二等?好的?选择?”,?从此?奠定?了“?道德?正?义(应?然法?)―?―法?律正?义(?实然?法)?二者?之间?关系?是什?么”?的法??理学基本?问题?框架?和研?究路?径,?打开?了法?理学?研究??的真正大?门。? ?
历史上?所有?的学?派都?必须?正确?面对??这个问题?并作?出回?答。?据此?我?们也可?以分?出三?大类??别:其一?是二?元对?立派?,它?在两?极思?维中?将实?然?法?与应然法?对立?起来?择一?而从?,故?又可?以分?为德?治派?和法?治派?;其?二?是两极?溶合?派或?辩证?派,?这当?中又?可分?为“?德主?法(?律)?辅”?和“?法?(律)?主德?辅”?两种?;其?三便?是虚?无派?或者?怀疑?论者?,如?老子?主张?“惟??道是从”?、“?无为?而治?”。? ?
此后对?法理?(哲?)学??的基本问?题探?求不?断,?其中?最杰?出的?代表?人?物莫过??于阿奎那?和康?德。?阿奎?那将?法分?为四?类,?即永?恒法?、自?然法?、?人法和?神法?,试?图重?新构?建法?的知?识大?厦的?框架?图景?,他?以充?满宗?教?色彩的?上帝?法(?神法?)来?统摄?人法?(律?、实?然示?)和?自然?法(?法、?应?然法)?的关?系问?题,?成为?那个?时代?法学?精神?的精?华。?随着??“3R”?运动??(文艺复?兴运?动、?宗教?改革?运动?、罗?马法?继受?)的?兴起?,哲?学终?于走??出神学的?桎梏?而不?再是??神学的“?婢女?”,?“人??”从此代?替了?“神?”走??上了历史?的舞?台,?理性?主义?大旗?被高?高扬?起,?西方?哲学?从此??开始了唯??理论与经?验论?之争?战历?程。?这一?切体?现在?法学?领域?中便?是神?学法?学的??终结和诸?多新?兴学?派林?立,??如哲理法?学、?历史?法学?、实?证分?析法?学、??社会法学?、现?实主?义法?学等?等,?其中?大多?学派?是在?从事?着律?学和??法学?的研究,?而真?正沿?着法?理学?基本?问题?开展?法理?学研?究的?是哲?理法?学,??代表人物?是康?德。?他通?过设?定一??个先验的?“道??德律令”?而给?出一?个具??有伦理主?义含?义的?独特?的“?法律?”定?义,?他说?:“?法律?是任?何人?有意??
识的行为?,按?照普?遍自?由原?则,?确实?能与?他人?有意?识行?为相?和谐?的全??部条件的?总合?”。?哲理?法学?后来?为黑??格尔发展?到了?顶峰?,完?成了?一个??建立在先?验论?基础?之上?的庞?大的?概念?辩证?法大?厦,?使后?人望?尘莫?及。? ?
最终把?人们?从法?学辩?证法?沉思?中唤?醒的?是伟?大的?美国??现实主义?法?学家杰?罗姆?.?弗兰克?,他?以最?极端?的方?式振?聋发?聩地?说:?“法?律是?不确??定的、模?糊的?、多??样的,这?种不?确定?性并?非不?幸的?偶然?事件?,相?反,??不确定性?本身?具有?重大?价值?。”?很多?人难?以接?受弗?兰克??给出的这?样的??一个“法?律”?的定?义,?甚至?误认?为这?只是?一种?为推?进法?制改?革而?故意??采取的“?极端?行为?”。??实际则不?然,?因为?律学?意义?上的?“法?律”?是很??确定的、?很清?楚的?,从?未听?说过?有哪?个阶?级成?为统?治阶?级后??竟然拿不??出一部用?以统?治天?下的?“确?实的?”“?法律?”来??,而这么?简单?的道?理对??于大师级?的弗?兰克?不会?认识??不到,那?么弗?兰克?为什?么说?法律?是“?不确??定的”,?而这?个“?不确?定性?本身?”还?“具?有重?大价?值”?呢,?如果??我们?没有理解?错的?话,?弗兰?克所?讲的?“法?律”?正是?法理?学视?域中?的“?法律?”,?它是?一个?“应?然法?(法?)―??―实然法?(律?)”?的关?系问?题的?集中??和转化形?式,?弗兰?克所?称的?“不?确定?性”?正是?指二?者(?法与?律)?在互??动中所形?成的?那种?“张?力”?,或?者说?是矛?盾对?立面?之间?的辩?证运?动过??程,这个?过程?本身?确实?是“?不确?定的??”,而这?个“?不确?定性?”本?身确??实“具有?重大?价值?”,?因为?它为?法理?学家?们提?供了?反思?的余?地和?批判??的向?度。它也?许不?会向?人们?提供?实用?的“?科学?知识?”,?但它?是一?种“??智慧”(?爱智?)的?维度?,是?对人?的终?极的??关怀,是?推动?这个?被层?级化??了的世界?不至?于过?于?*?***?的元动?力。? ?
如果说?哲学?是人?文科?学的?“黄?昏的?猫头?鹰”?,那?么法??理(哲)?学?便是法?学知?识大?厦上?的“?黄昏?之鹰?”。?阐释?学的?研究?告诉?我们?,研??究
主体不?可能?摆脱?“前?见”?的影?响进?入研?究,?任何??法学研究?的“?观察?判?断”都?是历?史的?、社?会语?境化?的??。法?理学?的任?务也?许正?是要?对这?些?“判断??”的逻辑?“前?提”?开展?批判?,通?过不?断的?“前?提判??断”推动?对?人的关?怀与?反思?,推?动这?个世?界最?大可?能地?去实?现自?由和?正义?,朝?着?实现人?在这?个世??界上“诗?意地?生存?”之?目标?不断?努力?。埃?利亚?斯在??《文明的?进程?》中?说过?,社?会发?展的?进程?本身?是没??有计划的?,或?者说??文明和国?家的?形成?并非?以任?何“??合理的”?方式?进行?的,?由于?进程?没有??目标,所?以也??不可将“?发展?的进?程”?直接?视同?“进?步的?进程?”。??但发?展的进程?是有??序的,有?方向?性的?,就?法律?这一??现象而言?,能?够直?接胜??任此“导?航员?”职?责的?,唯??有法理学?。?
关于?法理?学的?范围?和功?能。?既然?法理?学的?基本?问题?是实?然法?与应??然法的关?系问?题而?不是?其中?的任?何一?个,?那么?就把?那些?本属?于实?然法??(律学)?的领?域(?如法?律的?特征?、法?律的?要素?、法?律的?运行?等)?交给??律学,把?那些?本属?于应?然法?(法?学)?的领?域(?如法?的本?质、?法的?作用?、法?与其?他社?会现?象等?)还?给法?学。?至此?,法?理学?似乎?已“?无家?可归?”了?,恰?恰相?反,?此时?的法?理学?恰恰?是“?四海?为家?”,?只有?这样?,法??理(哲)?学才?找到?属于?她自?己的?任务?和范?围,?在探?索、?求证?“实?然法??与应然法?的关?系问?题”?的过?程中?,全?心全?意地?关注?“人?”。?正如?舒国??滢老师在?他的?一段?访谈?录中?所讲?述的?:“?法哲?学的?核心?是对?人的?关注?。关?注当?下人?的生?存状?况,?以及?法律?如何?想象?人,?采用?何种?方式?对待??人的问题?。法?哲学?本身?并不?能直?接像?法律?政策?学那?样起?作用?,它?不告??诉你如何?决定?的具?体答?案,?并提?供解?决的?办法?,但?它能?够帮?助人?去深??刻领悟法?的精?神,?反省?法律?职业?本身?存在?的问?题,?强化?我们?的怀?疑意??
识和认识?能力?,追?寻法?律的?终极?意义?,培??养法律职?业人?的职?业良?知。?” ???
最后?,我?想用?邓正?来教?授的?一段?话来?暂时?结束?本文?的讨?论:?“我??认为,尽?管中?国法?学重?建的?任务?极其?繁重?而且?需要?解决?的问?题甚?多,??但最为艰?难且?最为?基础?的工?作便?是建?构起?我们?这个?时代?所的?法律?哲学?”。??最?终使?法学??在与其它?场域?发生?互动?关系?的过?程中?摆脱?“不?思的?”依?附状?况,?维护?其自?身的?自主?性和?批判?性。? ?
(未经?许可?? 谢绝?) ?
注释:? ?
?参见?目前??多数教科?书;? ?
?张国?华? 著,?《中??国法律思?想史?新编?》,?P4?05?;?
?刘?金国? ?刘双舟?,《?中国?法理?体系?的演??进及其启?示》?,《?政法?论?坛》?20*??*年第?5期;? ?
?J.?W.?Ha?rr?is?,?Leg?al? P?hi?lo?so??phie?s,?Bu?tt?er?wo?rt?hs??,Lon?do?n ?19?80?,P?1?; ?
?刘金?国? 舒国?滢主?编,?《法?理学?教科?书》?,?P1 ?;?
?舒?国滢?,《?面临?机遇?与选?择的?中国?法理?学》?,电?子版? ?
?见《?马克?思恩?格斯?全集?》第?三卷?,?P21?9?; ?
?参见?刘星?,《?法理?学的?基本?使命?和作?用—?一个?疑问??和重述》?,?电子版? ?
?徐利?英? 陈虹?伟? 舒国?滢,?《徜?徉于?法学?与美?学之?间—?舒国?滢教??授访谈》?,电?子版?;?
?邓?正来?,《??中国法学?的重?建:?批判?与建?构》?;联?系方??式: ?hom?co?un?tr?y@?ho?tm?ai?l.? ?
律学、?法学?与法?理学?概念?辨析????试论?法理?学的?范围? ?
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范文四:律学、法学与法理学概念辨析 ━━试论法理学的范围
内容摘要:
进入21世纪的中国法学界,法理学人们越来越重视对法学进行理论与实证的分析研究,换言之,分析法学思潮日益风行。在此过程中,学人们似乎遇到了从未有过的概念困惑,于是时常有问:什么是法?什么是法学?什么是法理学?如此等等。由于一些基本概念的内涵和外延的认识不够透彻或不统一,以至于这些概念在运用过程中显得十分混乱。本文抛砖引玉,试图从概念的辨析入手,结合有关史料,将法学理论分为律学、法学和法理学三大子系统,从而进一步明晰法理学的基本任务和真正范围,努力描绘一幅全新的法学理论知识框架图景,供商榷。
一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学
关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考,“法学”一词从语源上来自古拉丁语jurisprudentia ,是由词根jus(法) 的形容词形式juris 和另一个词根providere(知识) 构成,故其原意应为“法的知识”,而不是通常认为的“法律知识”。在实际研究和运用过程中,我们时而将之用得十分纯粹,一如凯尔森所描述的:“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学,法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛,几乎是包罗万象,律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”,究其原因,是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一(过于统一)所致。我们通常所采用的是马克思主义的理论知识系统中所给出的定义,即“法是由国家制定和认可,并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为,这个所给出的恰恰是“律学”的定义(后面将要细述)。今天,西方法学各派的思想蜂涌而入,不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破,四海皆准”的传统法学理论和话语系统,使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此,当务之急必须理清各研究领域的范围,把律学(国法)留给律学,把法学还给法学,找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域,法学研究的才是应然法领域,法理(哲)学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题,三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度,各司其职,区别明显,当然不能混淆。
关于律学。律学是研究实然法(国法)的知识系统,从纯粹语义学角度看,它有韵(音)律之学的含义,此系艺术语词。同时,它又有同“法”在同一层面上的内涵,我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分,管子说:“法者,天下之仪也。所以决疑而明是非也”; (《管子. 明法解》) ,后来他又说,“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。”(《管子. 七臣七主》) 若从中国法制史上看,中国律学的发展也有着久远的历史和丰富的成果,这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”时代:法理学家们在不断地探寻着实然法(律,国法)与应然法(法,道德)的关系问题,儒家从社会实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等,道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法自然”,拓宽了对“法”的认识,而法家则崇法推律,“一断于法”。诸子百家各有贡献,推动了中国法学,尤其是律学空前发展,从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑,最终,由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后,法理学因政治专制与礼教束缚而受到严重压抑,但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是,从此法理学与法学几乎没有了声音,变得“万马齐喑”,即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中,其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华,却不免只是笼中丽鸟,孤芳自赏罢了。
在这里要必须提及的是,仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰,但在鸦片战争期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开,西方法文化大肆入侵,“引进西法,修改旧律,会同中西”便成了那个时代的潮流,中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合,最后,传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上,最明显的就是融“法”入“律”,将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”,从某种意义上讲,“法律”从此变成一个偏正词,而且是一个前偏后正的偏正词,重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”) 地发展,但不幸的是,在这次法与律的磨合与撞击过程中,国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度,即法学之思和法理学之反思。
关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”(即广义上的“法学”)相混淆,并时常将之归入到“科学”的种概念之中(这也许成了目前学界下定义时常犯的一个通病:“科学主义”后遗症),所以,当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到:法理学不过是一个杂货袋,有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实,“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”,它是对法学之思的批判和反思(后文详述)。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念,“法理学”一词来自日语,据考证,1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时,认为当时流行日本的“法哲学”(德文rechtsphilosophie )名称之“主观性”的形而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的影响。可惜的是,“法理学”经过这一趟日本之旅后,居然(起码是在中国)从此迷失了自己的“家”(法哲学),最终表现为“学界(包括法学刊物)片面强调法理学的实务化或实践职能,而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了,大家纷纷转向探讨法的社会学问题、法的政治学问题、法的经济学问题,而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”,“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里,我们已经不难看出,“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文) 或技术的研究,也不是我们那种为特殊阶级(或阶层) 利益或某种社会理想而进行的法学知识研究,而是一种批判与反思,是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。
二、律学、法学与法理学的概念与图表分析
既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”,就上文之分析,我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比:
律 学??‥实然法(规范、技术)??‥现实主义、分析实证
法 学??‥应然法(原则、理想)??‥自然法
法理学??‥实然法与应然法的关系??‥价值批判与反思
通过上图,我们可以看出,律学是社会控制的工具之学,在中国古代被称为“刑名法术之学”,它是用分析、实证的方法对实然法(主要指规范、技术等)进行研究的知识总称,其往往只体现社会中一部分人的利益(主要是统治阶级的利益),所以在“律学”的视域中,“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”) 的命题也就不难理解了。相比之下,法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系,主要是以道德的视角对律学的反思,正所谓“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也”。(《管子. 七臣七主》)但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”(实然法)之存在寻找其存在之合理性的理论根据,因为法学很难(实际上也不可能) 做到“价值无涉”(value-free )。也正是在法学的视野中,我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上,唯有法理(哲)学才是从对人的终极关怀出发,对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判,对法学的反思进行再反思,完成一个“肯定――否定――否定之否
定”的理论回归。正因如此,从这个意义上讲,法理学就是“人学”。
作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能,作出这样的界定划分,有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事,它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西) 。这样划分后还让我们能够明白,法理(哲) 学不是一门“技术活”,而是一门“智慧”之学,是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学) 的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”,在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动,任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿,任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下,我们才能宽容多元文化的并存,才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值,才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲) 学的出路和未来。
范文五:专业综合II 法理学 资本主义法的产生与本质
专业综合 II 法理学
——资本主义法的产生与本质 一、资本主义法的产生
在封建社会中后期, 随着资本主义经济关系的出现和逐步成长, 法律领域中也发生了某 种变化, 除了阻碍资本主义经济成长的法律外, 在一定条件下也会出现一些带有资本主义经 济因素的法律。
带有资本主义因素的法的出现有三种情况, 即海商法的兴起、 罗马法的复兴和资本原始 积累的法律出现。
尽管在封建社会中后期出现了带有资本主义因素的法律, 但完全意义上的资本主义的法 是在建立了资本主义政权以后才产生的, 资产阶级国家政权的建立是资产阶级法产生的前提。 由于各国资产阶级建立国家政权的形式相当复杂, 因而各国资本主义法律的产生呈现出不同 的特征,而且资本主义法和以往私有制社会法的继承关系也各具特色。
英国 17 世纪资产阶级革命的重要特征是资产阶级和新贵族的妥协, 这一特征在法律领 域中体现得很突出,革命以前的诉讼程序被继续应用,封建法律形式被虔诚地保存下来。 法国 18 世纪资产阶级革命是相当彻底的,这一特征在法律领域中也体现得很突出,革 命同过去的传统完全决裂, 把古代罗马法巧妙地运用于现代资本主义条件下, 制定了 《法国 民法典》 。 美国资产阶级国家政权是通过反对英国殖民统治的民族解放斗争这一形式建立的, 这一特点也反映在美国资本主义法律的产生形式上。
独立战争以前,北美 13 个殖民地既适用宗主国英国的法律,也适用于殖民地立法部门 所制定的法律。 独立战争爆发以后, 不少州禁止适用英国的法律, 各州宪法以及联邦宪法也 都采用成文宪法的形式。但自 19 世纪开始,美国又恢复了英国法的传统。
德国和日本都是通过君主和贵族自上而下的改革, 使封建经济逐步向资本主义经济转变 的,所以德、日两国的资本主义法律带有浓厚的封建因素。
二、资本主义法的本质
总的来说, 资本主义法集中体现了资产阶级的意志。 在资本主义社会中, 尽管也会存在 多种经济成分, 但是占统治地位的总是以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的私有 制经济。 资本主义法律的本质是建立在资本主义经济基础上的法律上层建筑, 它首先是资产 阶级意志和利益的体现, 在垄断资本主义时期, 首先是垄断集体意志和利益的体现 〔资本主 义法律所代表的是作为一个整体的资产阶级的意志和利益。 资本主义社会的法律决不是 “超 阶级”的,所谓“法律是公共意志的体现”的说法是错误的。
与以往私有制社会法律相比,资本主义社会的法律具有三个方面的特征:
第一, 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。 虽然在资本主义社会发展的不同 阶段, 资产阶级法律在调整经济生活领域中的作用以及法律在保护财产权方面的规定是有所 不同的, 但是维护资本主义私有制即资产阶级财产权是资本主义法律的核心。 这一点, 无论 在自由资本主义时期还是垄断资本主义时期, 无论在民法法系国家还是在普通法系国家, 无 论在资本主义法律的任何一部部门法中, 都始终是这样的。 私有财产神圣不可侵犯是所有资 产阶级宪法的一项基本原则,也是资本主义法律制度的核心。
第二, 维护资产阶级专政和代议制政府。 资产阶级进行政治统治的基本方式和主要形式 是建立 “代议制”政府,实行资产阶级专政。资本主义法维护资产阶级专政的作用主要体现 在公法上。 资产阶级与封建主专政的一个重要区别在于, 资产阶级是通过自己的政党来执掌 政权的,政党制是资本主义政治制度中一项重要的制度。
最后, 维护资产阶级自由、 平等和人权。 资本主义社会不同于以往私有制社会的一个重 要特征就在于,在形式上,人人都处于“平等”地位,都“平等”地享有各种“自由” ,这
种平等和自由又被称为“人权” 。
资产阶级的自由、 平等、 人权都属于资本主义民主的范畴, 资本主义法对平等、 自由和 人权的保障具有巨大的历史进步作用。 但是资产阶级的平等、 自由与人权原则又受到其阶级 利益的局限,它是资产阶级占有生产资料基础上的人权,是不彻底的。
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