有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权.doc

Lai源:本站作者:编辑01 时间:2008-07-29 点击:9

Zhai要:理论界对新《公司法》第43条有关出Zi比例的理解,有实缴说、认缴说及折衷说三Zhong。从国外和台湾地区的立法实践、表决权的Gong能、股东分期缴纳出资制度本身的特点、未Chu资股东与出资瑕疵股东的差异性以及上位法Yu下位法的关系等原理考量，在公司章程未作Gui定的情况下，采用认缴说，将该出资比例解Shi为认缴的出资比例较为适宜。在表决权的行Shi过程中，要考虑股东按照实缴的出资比例优Xian认缴出资时表决权行使的依据及股东未按约Ding的出资期间及时足额缴纳认缴出资时表决权De限制等问题。

Guan键词:股东表决权; 表决权行使; 认缴Chu资比例

Zhong图分类号:D922.291.91 文献Biao识码:,

Xin《公司法》第43条规定:“股东会会议由Gu东按照出资比例行使表决权，公司章程另有Gui定的除外”。该规定无疑是有限责任公司股Dong行使表决权(以下简称表决权)的法源。但You于此处“出资比例”前并没有认缴或实缴的Zi眼，在公司章程未作规定的情况下，究竟按Zhao认缴还是实缴的出资比例行使表决权,从该Tiao并不能找到明确的答案。新《公司法》出台Yi后，对该条规定理论界鲜有研究，或有所涉Ji但不够深入，这无疑会给实务中理解和适用Gai条规定带来一定的困惑。本文试图从相关法Li出发，对新《公司法》第43条进行具体诠Shi，并在此基础上提出有限责任公司股东应按Ren缴的出资比例行使表决权。

Yi、新《公司法》第43条的具体诠释和理论Jie观点的简介

(一)新《公司法》第43条的具体诠释

Xin《公司法》第43条是个赋权性规范，可以Cong四个层面来进一步理解:

Qi一，股东作为股东会的成员，有权出席股东Hui会议。股东会会议是股东表达意见的场所。Gong司重大事项必须经股东会通过会议的形式作Chu，而会议形成决议则必须进行表决，表决权De行使，是形成公司意思、产生公司决议的唯Yi方式。所以，表决权行使对有限责任公司及Qi股东而言均具有非同一般的意义。?

Qi二，股东在股东会上有表决权。表决权具有Ru下特征:表决权是股东的固

You权利，是股东作为公司社员的重要体现，是Gu东有别于债权人的主要标志，也是保障股东Tou资预期利益实现的基础性权利。?表决权是Yi种民事权利，是一种基于股东身份所产生的Te殊的民事权利。表决权又是股东以公司的利Yi并兼以自己的利益为目的而行使的权利，是Gu东参与公司管理的途径，因而是一种管理权，

属于共益权的范畴。

Qi三，表决权的行使原则上按照各出资人的投Zi比例确定。表决权的行使有许多原则，比较Pu遍的有两种，一个是“均一主义”，即无论Chu资多少，每个出资人平等享有一个表决权;Yi个是“资额主义”，即出资人按照出资比例Xing使表决权。股东按出资比例行使表决权体现De是资本的本质，也是世界各国通行的做法。?本条实际上采用了“资额主义”原则。之所Yi遵循这个原则,是从有限责任公司具有资合Xing这个特点来考虑的:第一，体现了股权平等De原则，一股一权，同股同权;第二，可以维Hu实际出资多的股东的利益，吸引更多投资;Di三，遵循了决策与风险相一致的原则，由出Zi多的人决策公司的事项，也理应由其承担更Duo的风险。?

Qi四，公司章程可以另外规定计算表决权的方Fa。新《公司法》将股东表决权按出资比例行Shi的强制性规范变更为任意性的规范，允许公Si章程对股东表决权如何分配、行使作出不同De规定。?这样规定实际上是从有限责任公司Ren合性角度考虑:章程有规定时，优先适用章Cheng;章程没有规定，或者规定模糊时，适用新《公司法》。例如，公司章程可以规定表决权Bu按出资比例来进行分配，允许某些股东行使Chao出其出资比例的表决权，而某些股东行使低Yu其出资比例的表决权，也可以采取“均一主Yi”或其他方法规定表决权的计算。究竟按什Me方法计算表决权，法律尊重股东的选择和安Pai。

(二)资额主义框架下，理论界对新《公司法》第43条出资比例解读持有的几种观点

Ru何理解新《公司法》第43条的出资比例，Li论界有以下几种观点:

Qi一，实缴说。该观点认为，应将新《公司法》第43条的出资比例解释为实缴的出资比例。理由是:1. 如果允许股东对于尚未实际Jiao付的出资也可以行使表决权，则很可能产生Gai股东滥用此项权利的情况。例如该股东可能Tong过行使表决权而令实际缴付出资股东不能取De红利。2. 从操作层面来看，中国迄今为

Zhi在外商投资企业领域一直秉持按实缴的出资Xing使表决权的做法。?3. 与知情权、股东Hui出席权、提案权、诉权不具有可分性不同，Biao决权具有可分性。不具有可分性的股权由股Dong必然享有，而可分性的股权则只能依股东按Shi际出资比例享有。?

Qi二，认缴说。该观点认为，股东应按认缴的Chu资比例行使表决权。理由是:1. 从法解Shi角度思考。新《公司法》第35条的出资前Ming确规定为实缴，那么反面解释，第43条的Chu资应理解为认缴。2. 从利益衡平角度考Liang。表决权行使与否对股东认缴资本的未来收Yi会产生影响。既然法律对分红权和新股优先Ren购权作出了按实缴的出资比例行使的规定，Ji于公平原则，就不应再通过限制表决权的方Shi而使股东丧失认缴资本的未来收益。3. Cong股权产生角度看。股权源于股东地位的取得，而不是资本的缴纳。因此，只要取得股东地Wei，就应享有包括表决权在内的股权。

Qi三，折衷说。该观点认为，表决权既不应绝Dui按实缴的出资比例，也不应绝对按认缴的出Zi比例来行使。在实践中，应区别两种情况:Zai有一名或者多名股东实际缴纳出资的情况下，股东按其实缴的出资比例行使表决权，没有Shi缴的股东就不享有表决权;在全体股东都没You实际缴纳出资的情况下，股东按其认缴的出Zi比例行使表决权。理由是:如果要求股东按Zhao实缴的出资比例行使表决权，会遭遇有些公Si中全体股东都没有实际缴纳出资的尴尬，如Ci一来，全体股东都无权在股东会上行使表决Quan，股东会决议就无法作出;如果要求股东按Zhao认缴的出资比例行使表决权，会有悖出资与Quan利成正比的朴素公司伦理。?

Er、新《公司法》第43条应解释为认缴的出Zi比例

Wo们认为，实缴说和折衷说都存在一定缺陷，Cai用认缴说，将新《公司法》第43条解释为Ren缴的出资比例较为合适。理由如下:

Di一，从比较法视角分析，将新《公司法》第43条理解成认缴的出资比例并无不妥。在国Wai或台湾地区法律规定中，失权程序是指，对Yu怠于履行出资义务的认股人，已履行出资义Wu的股东可以催告其于一定期限内缴纳，逾期Reng不缴纳者，即丧失其认股人权利，所认股份Ke以另行募集。如德国《有限责任公司法》第21条规定:“在拖延支付的情形下，可以对Tuo延支付的股东再次颁发一项警戒性催告，催Cu其在一个特定的宽限期内履行支付，否则即Jiang其连同应当支付的股

Fen一并除名”。日本《商法》第179条规定:“股份认购人不按第177条之规定缴纳时，发起人可规定日期，到期仍未进行缴纳时，Qi权利丧失。在此场合，发起人可对该认购人Ren购的股份，重新募集股东”。台湾地区《公Si法》第142条也规定:“认购人延欠前条Ying缴股款时，发起人应在一个月以上之期限催Gao该认股人照缴，并声明逾期不缴失其权利。Fa起人已为前款之催告，认股人不照缴者即失Qi权利，所认股份得另行募集”。?由此可见，国外或台湾地区失权程序适用的对象仅为怠Yu履行出资义务的认股人，对其他对象是不适Yong的。换言之，在认缴期内，认缴股东是享有Gu权的，只有认缴股东超过认缴期限，怠于履Xing出资义务的情况下，才可以通过失权程序而Shi其包括表决权在内的股权丧失。

Di二，从表决权的功能考量，不能限制认缴出Zi股东的表决权。立法者之所以规定以实缴的Chu资比例为分红比例，即将认缴出资股东的自Yi权予以限制，目的有三个:一是为了体现按Zi分红的公平理念，确保老实人不吃亏;二是Tong过多缴纳出资、多分红的利益传导机制，激Li股东们争先恐后地缴纳出资;三是在公司内Bu的股东之间引入相互监督机制。出于维护自Shen利益的考虑，广大股东也要睁大眼睛，监督Qi他股东是否实际缴纳了出资。?但是，如果Xian制认缴出资股东包括表决权的话，则不仅达Bu到此目的，反而还会对公司利益及所有股东Quan利产生消极的影响。其一，表决权的行使，Shi股东参与公司管理的重要手段。表决权设立De主要目的，是最大化地实现公司利益。不可Fou认，资本是产生利润的一个主要要素，但并Fei是公司利润产生的唯一要素，甚至在某些情Kuang下不是决定性的要素。其他因素，如股东的She会关系网络、人力资本和商业信用及声誉等Ke能对公司利润贡献也很大。,11,如果一Wei要求股东都按照实缴出资行使表决权，即以Wei出资为由限制股东表决权，那实际上就是限Zhi股东参与公司管理，这样显然不利于发挥资Ben以外要素的效用，影响公司的正常经营管理，最终损及的必定是公司利益。其二，表决权Shi法律赋于股东的最为核心的权利。股权以表Jue权为中心展开，或者为表决权的行使创造条Jian，如提案权，或者取决于表决权行使的效果，如红利分配权和剩余财产索取权等。[12]因此，如果限制未出资股东的表决权，不仅Hui影响被限制股东本人的权利，而且还会影响Qi他股东享有的权利。

Di三，从法定资本制项下的股东分期缴纳出资Zhi度本身的特点看，应按认缴的出资比例行使Biao决权。首先，在分期缴纳出资制框架下，暂Shi未缴纳或未全部缴纳出资的股东并非不承担Feng险，因为无论公司经营好坏，他都要履行承Nuo的出资义务。因此，股东会的决策并非和他Hao无关系。如果某个暂未出资的股东只能

Deng待实际出资之后才能行使包括表决权在内的Gu权，在此之前将命运完全交给他人支配的话，显然是不公平的。其次，设立分期缴纳出资Zhi度的目的是为了提高资本的利用效率。一味Qiang求按照实缴资本行使表决权，只会引导股东Wei了享有表决权而缴纳本来公司暂不需要的资Jin，这样势必会造成公司资本的闲置和浪费，Wei背了分期缴纳出资制度设立的意旨。最后，Cong法定资本制在新旧《公司法》中实行的差异Xing程度进行判断。虽然新旧《公司法》都是采Yong法定资本制，但由于旧《公司法》执行最严Ge的法定资本制，在公司设立时注册资本都必Xu全部到位，因而在旧《公司法》语境下，表Jue权应按实缴的比例来行使。而新《公司法》Bing未执行最严格的法定资本制，允许分期缴纳Chu资，所以，除了新《公司法》第35条、第72条有明确规定以外，包括表决权在内的其Ta权利应默示为按照认缴的比例来行使。

Di四，从未出资股东与瑕疵出资股东的差异性Tui理，未出资股东应享有表决权。目前关于股Dong瑕疵出资，理论界没有形成通论。著名公司Fa学者刘俊海教授以列举的方式将股东出资瑕Ci的表现形式分为两类:一类是出资时间的瑕Ci(不及时)，一类是出资财产的瑕疵。后者Ji包括货币出资的不足额，也包括非货币出资De质量瑕疵，还包括非货币出资的权利瑕疵。Wo们基本赞成这种界定。并且认为，在股东瑕Ci出资情形下，其股东资格可以保留，其表决Quan和利润分配请求权等核心股权应受到限制。Jin管如此，分期缴纳期间未出资的股东，其表Jue权却不应受到限制。理由是，分期缴纳出资Zhi度项下的未出资股东与瑕疵出资股东有着本Zhi的区别。首先，瑕疵出资是一种违反法定或Yue定缴纳出资义务的行为，而未出资股东的行Wei却是一种合法的守约行为。其次，瑕疵出资Sui然存在客观履行不能的情况,但大多数是主Guan不愿意履行，因而是一种恶意的欺骗行为。Er在分期缴纳出资期间，某些股东虽然没有完Quan或部分缴纳出资，但其主观上并不存在恶意。所以，不能从瑕疵出资股东权利限制来推理Chu对分期缴纳出资期间未出资股东也应进行权Li限制，从而得出应按实缴出资比例行使表决Quan的结论。

Di五，以下位法的规定解释第43条的立法意Zhi，会违背法理。学者从《〈中外合资经营企Ye合营各方出资的若干规定〉的补充规定》(Yi下简称《补充规定》)来推出新《公司法》Di43条中的出资应为实缴的出资。这显然是Bu妥的。其理由是:第一，虽然新《公司法》Yu外商投资企业法律、法规都是采用法定资本Zhi，并允许分期缴纳出资，但二者实行法定资Ben制的力度是不同的。从追求效率、方便公司She立角度考虑，我国外商投资企业不以缴付出Zi并经验资合格为企业设立

Yao件，即公司成立前无需实际缴付任何出资,Gu东认缴的出资额可以在企业成立后一次性缴Fu或分期缴付。[13]在外商投资企业的所You股东都没有实际缴纳出资的背景下，为了强Hua公司信用、保障债权人的利益和交易安全，《补充规定》对控股(包括相对控股)投资者De企业决策权(包括表决权)进行限制，这有Yi定的合理性。但新《公司法》却不同，其规Ding在公司设立时股东必须缴纳一定额度的出资，这完全符合效率优先，兼顾安全的公司注册Zi本制度设计理念，因而就没有必要再通过限Zhi认缴出资股东的表决权来达到维护交易安全De目的。第二，《补充规定》虽然规定中外合Zi经营企业(包括中外合作经营企业、外商独Zi企业)中控股(包括相对控股)的投资者，Zai其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出Zi额前，不能取得企业决策权，但从该规定可Yi推理出，没有控股(包括相对控股)的投资Zhe，在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全Bu出资额前，是可以取得企业决策权的，并非Suo有的投资者在其实际缴付的投资额未达到其Ren缴的全部出资额前都不能取得企业决策权;Di三，从下位法必须服从上位法的原理来看，Ji使《补充规定》合理，但由于其是下位法，Xin《公司法》是上位法，只能是下位法服从上Wei法，而上位法则可以不必遵循下位法。所以，不能以下位法的规定来解释上位法的内容。

San、股东按认缴的出资比例行使表决权时应注Yi的几个问题

(一)股东按照实缴的出资比例优先认缴出资Shi表决权行使的依据

Di一，在公司存续期间，当公司增加注册资本Shi，可能会出现股东分期缴纳出资的情况。此Zhong情形下，如果有股东依据新《公司法》第35条，按照实缴的出资比例优先认缴出资，那Me，股东行使表决权依据的比例应是先前公司Nei部文件(包括出资证明书、股东名册、公司Zhang程等都涉及股东的出资额及出资时间，为了Biao述便利的需要，在这里姑且把它们统称为公Si内部文件)记载的股东认缴的出资额度和优Xian认缴的出资额度之和在公司总资本中所占有De比例。否则，就不能体现按认缴的出资比例Xing使表决权的意旨。第二，在大多数情况下，Gong司内部文件记载的股东认缴出资比例与公司Deng记机关依法登记的认缴出资比例是一致的。Dan如果发生了股东按照实缴的出资比例优先认Jiao出资而又没有及时变更公司登记机关登记文Jian的情况，此时，股东是依据公司内部文件还Shi登记文件来行使表决权呢,我们认为，根据Wai观主义法理和新《公司法》第33条第3款De立法精神可以得出:在涉及善意第三人的情Kuang下，以公司登记机关依法登记的认缴

Chu资比例为准;在不涉及善意第三人的情况下，应以变更后的公司内部文件记载的认缴出资Bi例为准。这样操作既维护了善意第三人的合Fa权益，又体现了公司和股东自治的私法原则He契约自由精神。

(二)股东未按约定的出资期间及时足额缴纳Ren缴出资时表决权的限制我们认为，表Jue权行使依据的比例应是分期缴纳出资期间的Ren缴比例，未按约定的出资期间及时缴纳认缴Chu资的，应进行表决权限制。表决权限制是对Biao决权的主体、内容、行使原则及表决效力等Fang面的限制。[14]本文的限制仅涉及表决Quan主体及行使原则即表决权总量的限制。如果Gu东在分期缴纳出资期间根本没有缴纳出资，Na么该股东就不能行使表决权，这是对表决权Zhu体的限制;如果股东在分期缴纳出资期间没You及时足额缴纳全部出资，而是缴纳了部分出Zi，那么该股东的表决权在总量上应减去该分Jiao期内到期应缴而未缴纳金额所占的比例，该Bu分比例的表决权应受到限制，这是一种表决Quan总量的限制。为什么要对未按约定的出资期Jian及时缴纳认缴出资的股东进行表决权主体或Zhe总量限制呢,因为，超过了认缴期后，未出Zi股东实际上就变成了真正的瑕疵出资股东，Cong性质上讲发生了变化，即其已从善意的合法Xing为，转化成了恶意的欺骗行为，明显违背了Fa律的规定和公司章程的约定。在这种情形下，表决权当然就应受到限制。表决权的限制从He时开始起算呢,如果股东在各个分期缴纳出Zi期间都没有缴纳出资，那么该股东就从第一Ge认缴期届满后之日起不享有表决权;如果在Fen期缴纳出资期间，股东在有的分期段内缴纳Liao出资，有的分期段内没有缴纳出资，那么，Gai股东就应从没有缴纳出资的认缴期届满之日Qi不享有表决权。值得注意的是，根据新《公Si法》，违约出资股东可以补充出资。如果股Dong违约后如数补充了应缴出资，则其股东权利Ying得到肯定和保护。所以，一旦未出资股东履Xing了补充出资义务，表决权应即行恢复，其表Jue权从股东补缴相应金额之日起享有，且恢复De权利不朔及既往。

?雷兴虎主编《新公司法新论》，中国法制出Ban社2001年版，第130页;

?沈贵明著《公司法学》，法律出版社2003年版，第202页;

?江平、方流芳著《新公司法教程》，法律出Ban社2003年版，第145页;

?赵旭东主编《新公司法条文释解》，人民法Yuan出版社2005年版，第89页;

?桂敏杰、安建主编《新公司法条文解析》，Ren民法院出版社2006年版，第

104页;

?彭冰《未完成的改革——以股东分期缴付出Zi制度为例》，载《华东政法学院学报》，2006年第1期，第99页;

?李岚红《公司资本瑕疵引发法律争议之解析》，载《经济与社会发展》，2006

年第8期，第146页;

?刘俊海著，《新公司法的制度创新:立法争Dian与解释难点》，法律出版社2006年版，Di71页;

?郑曙光《股东违反出资义务违法形态与民事Ze任探究》，载《法学》，2003年第6期，第65页;

?刘俊海著，《新公司法的制度创新:立法争Dian与解释难点》，法律出版社2006年版，Di126页;

[11]王妍《我国公司法的重大遗漏—股东Biao决权的行使兼论代理权招揽》，载《河北法Xue》，2001年第1期，第26页;

[12]倪振峰《我国企业登记注册资本制度De改革和完善》，载《法治论丛》,2005Nian第4期，第99页

[13]陶国中、陆弘《关于中外合营企业股Dong出资的若干法律问题研究》,载《河北法学》，2000年第1期，第41页;

[14]黄谦《论公司章程限制股东表决权制Du的架构》，载《重庆工商大学学报(西部论Tan)》，2006年第5期，第103页。

(责任编辑顾锦)

You限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表Jue权吴兴国

有限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表决权

You限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表Jue权

Lai源：本站作者：编辑01 时间：2008-07-29 点击：9

Zhai要：理论界对新《公司法》第43条有关出Zi比例的理解,有实缴说、认缴说及折衷说三Zhong。从国外和台湾地区的立法实践、表决权的Gong能、股东分期缴纳出资制度本身的特点、未Chu资股东与出资瑕疵股东的差异性以及上位法Yu下位法的关系等原理考量，在公司章程未作Gui定的情况下，采用认缴说，将该出资比例解Shi为认缴的出资比例较为适宜。在表决权的行Shi过程中，要考虑股东按照实缴的出资比例优Xian认缴出资时表决权行使的依据及股东未按约Ding的出资期间及时足额缴纳认缴出资时表决权De限制等问题。

Guan键词：股东表决权；表决权行使；认缴Chu资比例

Zhong图分类号：D922.291.91 文献Biao识码：Ａ

Xin《公司法》第43条规定：“股东会会议由Gu东按照出资比例行使表决权，公司章程另有Gui定的除外”。该规定无疑是有限责任公司股Dong行使表决权（以下简称表决权）的法源。但You于此处“出资比例”前并没有认缴或实缴的Zi眼，在公司章程未作规定的情况下，究竟按Zhao认缴还是实缴的出资比例行使表决权,从该Tiao并不能找到明确的答案。新《公司法》出台Yi后，对该条规定理论界鲜有研究，或有所涉Ji但不够深入，这无疑会给实务中理解和适用Gai条规定带来一定的困惑。本文试图从相关法Li出发，对新《公司法》第43条进行具体诠Shi，并在此基础上提出有限责任公司股东应按Ren缴的出资比例行使表决权。

Yi、新《公司法》第43条的具体诠释和理论Jie观点的简介

（一）新《公司法》第43条的具体诠释

Xin《公司法》第43条是个赋权性规范，可以Cong四个层面来进一步理解：其一，股Dong作为股东会的成员，有权出席股东会会议。Gu东会会议是股东表达意见的场所。公司重大Shi项必须经股东会通过会议的形式作出，而会Yi形成决议则必须进行表决，表决权的行使，Shi形成公司意思、产生公司决议的唯一方式。Suo以，表决权行使对有限责任公司及其股东而Yan均具有非同一般的意义。①

Qi二，股东在股东会上有表决权。表决权具有Ru下特征：表决权是股东的固

You权利，是股东作为公司社员的重要体现，是Gu东有别于债权人的主要标志，也是保障股东Tou资预期利益实现的基础性权利。②表决权是Yi种民事权利，是一种基于股东身份所产生的Te殊的民事权利。表决权又是股东以公司的利Yi并兼以自己的利益为目的而行使的权利，是Gu东参与公司管理的途径，因而是一种管理权，属于共益权的范畴。

Qi三，表决权的行使原则上按照各出资人的投Zi比例确定。表决权的行使有许多原则，比较Pu遍的有两种，一个是“均一主义”，即无论Chu资多少，每个出资人平等享有一个表决权；Yi个是“资额主义”，即出资人按照出资比例Xing使表决权。股东按出资比例行使表决权体现De是资本的本质，也是世界各国通行的做法。③本条实际上采用了“资额主义”原则。之所Yi遵循这个原则,是从有限责任公司具有资合Xing这个特点来考虑的：第一，体现了股权平等De原则，一股一权，同股同权；第二，可以维Hu实际出资多的股东的利益，吸引更多投资；Di三，遵循了决策与风险相一致的原则，由出Zi多的人决策公司的事项，也理应由其承担更Duo的风险。④

Qi四，公司章程可以另外规定计算表决权的方Fa。新《公司法》将股东表决权按出资比例行Shi的强制性规范变更为任意性的规范，允许公Si章程对股东表决权如何分配、行使作出不同De规定。⑤这样规定实际上是从有限责任公司Ren合性角度考虑:章程有规定时，优先适用章Cheng；章程没有规定，或者规定模糊时，适用新《公司法》。例如，公司章程可以规定表决权Bu按出资比例来进行分配，允许某些股东行使Chao出其出资比例的表决权，而某些股东行使低Yu其出资比例的表决权，也可以采取“均一主Yi”或其他方法规定表决权的计算。究竟按什Me方法计算表决权，法律尊重股东的选择和安Pai。

（二）资额主义框架下，理论界对新《公司法》第43条出资比例解读持有的几种观点

Ru何理解新《公司法》第43条的出资比例，Li论界有以下几种观点：其一，实缴Shuo。该观点认为，应将新《公司法》第43条De出资比例解释为实缴的出资比例。理由是：1. 如果允许股东对于尚未实际缴付的出资Ye可以行使表决权，则很可能产生该股东滥用Ci项权利的情况。例如该股东可能通过行使表Jue权而令实际缴付出资股东不能取得红利。2. 从操作层面来看，中国迄今为

Zhi在外商投资企业领域一直秉持按实缴的出资Xing使表决权的做法。⑥3. 与知情权、股东Hui出席权、提案权、诉权不具有可分性不同，Biao决权具有可分性。不具有可分性的股权由股Dong必然享有，而可分性的股权则只能依股东按Shi际出资比例享有。⑦

Qi二，认缴说。该观点认为，股东应按认缴的Chu资比例行使表决权。理由是：

1. 从法解释角度思考。新《公司法》第35条的出资前明确规定为实缴，那么反面解释，第43条的出资应理解为认缴。2. 从利Yi衡平角度考量。表决权行使与否对股东认缴Zi本的未来收益会产生影响。既然法律对分红Quan和新股优先认购权作出了按实缴的出资比例Xing使的规定，基于公平原则，就不应再通过限Zhi表决权的方式而使股东丧失认缴资本的未来Shou益。3. 从股权产生角度看。股权源于股Dong地位的取得，而不是资本的缴纳。因此，只Yao取得股东地位，就应享有包括表决权在内的Gu权。

Qi三，折衷说。该观点认为，表决权既不应绝Dui按实缴的出资比例，也不应绝对按认缴的出Zi比例来行使。在实践中，应区别两种情况：Zai有一名或者多名股东实际缴纳出资的情况下，股东按其实缴的出资比例行使表决权，没有Shi缴的股东就不享有表决权；在全体股东都没You实际缴纳出资的情况下，股东按其认缴的出Zi比例行使表决权。理由是：如果要求股东按Zhao实缴的出资比例行使表决权，会遭遇有些公Si中全体股东都没有实际缴纳出资的尴尬，如Ci一来，全体股东都无权在股东会上行使表决Quan，股东会决议就无法作出；如果要求股东按Zhao认缴的出资比例行使表决权，会有悖出资与Quan利成正比的朴素公司伦理。⑧

Er、新《公司法》第43条应解释为认缴的出Zi比例

Wo们认为，实缴说和折衷说都存在一定缺陷，Cai用认缴说，将新《公司法》

Di43条解释为认缴的出资比例较为合适。理You如下：

Di一，从比较法视角分析，将新《公司法》第43条理解成认缴的出资比例并无不妥。在国Wai或台湾地区法律规定中，失权程序是指，对Yu怠于履行出资义务的认股人，已履行出资义Wu的股东可以催告其于一定期限内缴纳，逾期Reng不缴纳者，即丧失其认股人权利，所认股份Ke以另行募集。如德国《有限责任公司法》

Di21条规定：“在拖延支付的情形下，可以Dui拖延支付的股东再次颁发一项警戒性催告，Cui促其在一个特定的宽限期内履行支付，否则Ji将其连同应当支付的股

Fen一并除名”。日本《商法》第179条规定：“股份认购人不按第177条之规定缴纳时，发起人可规定日期，到期仍未进行缴纳时，Qi权利丧失。在此场合，发起人可对该认购人Ren购的股份，重新募集股东”。台湾地区《公Si法》第142条也规定：“认购人延欠前条Ying缴股款时，发起人应在一个月以上之期限催Gao该认股人照缴，并声明逾期不缴失其权利。Fa起人已为前款之催告，认股人不照缴者即失Qi权利，所认股份得另行募集”。⑨由此可见，国外或台湾地区失权程序适用的对象仅为怠Yu履行出资义务的认股人，对其他对象是不适Yong的。换言之，在认缴期内，认缴股东是享有Gu权的，只有认缴股东超过认缴期限，怠于履Xing出资义务的情况下，才可以通过失权程序而Shi其包括表决权在内的股权丧失。

Di二，从表决权的功能考量，不能限制认缴出Zi股东的表决权。立法者之所以规定以实缴的Chu资比例为分红比例，即将认缴出资股东的自Yi权予以限制，目的有三个：一是为了体现按Zi分红的公平理念，确保老实人不吃亏；二是Tong过多缴纳出资、多分红的利益传导机制，激Li股东们争先恐后地缴纳出资；三是在公司内Bu的股东之间引入相互监督机制。出于维护自Shen利益的考虑，广大股东也要睁大眼睛，监督Qi他股东是否实际缴纳了出资。⑩但是，如果Xian制认缴出资股东包括表决权的话，则不仅达Bu到此目的，反而还会对公司利益及所有股东Quan利产生消极的影响。其一，表决权的行使，Shi股东参与公司管理的重要手段。表决权设立De主要目的，是最大化地实现公司利益。不可Fou认，资本是产生利润的一个主要要素，但并Fei是公司利润产生的唯一要素，甚至在某些情Kuang下不是决定性的要素。其他因素，如股东的She会关系网络、人力资本和商业信用及声誉等Ke能对公司利润贡献也很大。［11］如果一Wei要求股东都按照实缴出资行使表决权，即以Wei出资为由限制股东表决权，那实际上就是限Zhi股东参与公司管理，这样显然不利于发挥资Ben以外要素的效用，影响公司的正常经营管理，最终损及的必定是公司利益。其二，表决权Shi法律赋于股东的最为核心的权利。股权以表Jue权为中心展开，或者为表决权的行使创造条Jian，如提案权，或者取决于表决权行使的效果，如红利分配权和剩余财产索取权等。[12]因此，如果限制未出资股东的表决

Quan，不仅会影响被限制股东本人的权利，而且Huan会影响其他股东享有的权利。

Di四，从未出资股东与瑕疵出资股东的差异性Tui理，未出资股东应享有表决权。目前关于股Dong瑕疵出资，理论界没有形成通论。著名公司Fa学者刘俊海教授以列举的方式将股东出资瑕Ci的表现形式分为两类：一类是出资时间的瑕Ci（不及时），一类是出资财产的瑕疵。后者Ji包括货币出资的不足额，也包括非货币出资De质量瑕疵，还包括非货币出资的权利瑕疵。Wo们基本赞成这种界定。并且认为，在股东瑕Ci出资情形下，其股东资格可以保留，其表决Quan和利润分配请求权等核心股权应受到限制。Jin管如此，分期缴纳期间未出资的股东，其表Jue权却不应受到限制。理由是，分期缴纳出资Zhi度项下的未出资股东与瑕疵出资股东有着本Zhi的区别。首先，瑕疵出资是一种违反法定或Yue定缴纳出资义务的行为，而未出资股东的行Wei却是一种合法的守约行为。其次，瑕疵出资Sui然存在客观履行不能的情况,但大多数是主Guan不愿意履行，因而是一种恶意的欺骗行为。Er在分期缴纳出资期间，某些股东虽然没有完Quan或部分缴纳出资，但其主观上并不存在恶意。所以，不能从瑕疵出资股东权利限制来推理Chu对分期缴纳出资期间未出资股东也应进行权Li限制，从而得出应按实缴出资比例行使表决Quan的结论。

Di五，以下位法的规定解释第43条的立法意Zhi，会违背法理。学者从《〈中外合资经营企Ye合营各方出资的若干规定〉的补充规定》（Yi下简称《补充规定》）来推出新《公司法》Di43条中的出资应为实缴的出资。这显然是Bu妥的。其理由是：第一，虽然新《公司法》Yu外商投资企业法律、法规都是采用法定资本Zhi，并允许分期缴纳出资，但二者实行法定资Ben制的力度是不同的。从追求效率、方便公司She立角度考虑，我国外商投资企业不以缴付出Zi并经验资合格为企业设立

Yao件，即公司成立前无需实际缴付任何出资,Gu东认缴的出资额可以在企业成立后一次性缴Fu或分期缴付。[13]在外商投资企业的所You股东都没有实际缴纳出资的背景下，为了强Hua公司信用、保障债权人的利益和交易安全，《补充规定》对控股（包括相对控股）投资者De企业决策权（包括表决权）进行限制，这有Yi定的合理性。但新《公司法》却不同，其规Ding在公司设立时股东必须缴纳一定额度的出资，这完全符合效率优先，兼顾安全的公司注册Zi本制度设计理念，因而就没有必要再通过限Zhi认缴出资股东的表决权来达到维护交易安全De目的。第二，《补充规定》虽然规定中外合Zi经营企业（包括中外合作经营企业、外商独Zi企业）中控股（包括相对控股）的投资者，Zai其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出Zi额前，不能取得企业决策权，但从该规定可Yi推理出，没有控股（包括相对控股）的投资Zhe，在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全Bu出资额前，是可以取得企业决策权的，并非Suo有的投资者在其实际缴付的投资额未达到其Ren缴的全部出资额前都不能取得企业决策权；Di三，从下位法必须服从上位法的原理来看，Ji使《补充规定》合理，但由于其是下位法，Xin《公司法》是上位法，只能是下位法服从上Wei法，而上位法则可以不必遵循下位法。所以，不能以下位法的规定来解释上位法的内容。

San、股东按认缴的出资比例行使表决权时应注Yi的几个问题

（一）股东按照实缴的出资比例优先认缴出资Shi表决权行使的依据第一，在公司存Xu期间，当公司增加注册资本时，可能会出现Gu东分期缴纳出资的情况。此种情形下，如果You股东依据新《公司法》第35条，按照实缴De出资比例优先认缴出资，那么，股东行使表Jue权依据的比例应是先前公司内部文件（包括Chu资证明书、股东名册、公司章程等都涉及股Dong的出资额及出资时间，为了表述便利的需要，在这里姑且把它们统称为公司内部文件）记Zai的股东认缴的出资额度和优先认缴的出资额Du之和在公司总资本中所占有的比例。否则，Jiu不能体现按认缴的出资比例行使表决权的意Zhi。第二，在大多数情况下，公司内部文件记Zai的股东认缴出资比例与公司登记机关依法登Ji的认缴出资比例是一致的。但如果发生了股Dong按照实缴的出资比例优先认缴出资而又没有Ji时变更公司登记机关登记文件的情况，此时，股东是依据公司内部文件还是登记文件来行Shi表决权呢？我们认为，根据外观主义法理和Xin《公司法》第33条第3款的立法精神可以De出：在涉及善意第三人的情况下，以公司登Ji机关依法登记的认缴

Chu资比例为准；在不涉及善意第三人的情况下，应以变更后的公司内部文件记载的认缴出资Bi例为准。这样操作既维护了善意第三人的合Fa权益，又体现了公司和股东自治的私法原则He契约自由精神。

（二）股东未按约定的出资期间及时足额缴纳Ren缴出资时表决权的限制我们认为，表Jue权行使依据的比例应是分期缴纳出资期间的Ren缴比例，未按约定的出资期间及时缴纳认缴Chu资的，应进行表决权限制。表决权限制是对Biao决权的主体、内容、行使原则及表决效力等Fang面的限制。[14]本文的限制仅涉及表决Quan主体及行使原则即表决权总量的限制。如果Gu东在分期缴纳出资期间根本没有缴纳出资，Na么该股东就不能行使表决权，这是对表决权Zhu体的限制；如果股东在分期缴纳出资期间没You及时足额缴纳全部出资，而是缴纳了部分出Zi，那么该股东的表决权在总量上应减去该分Jiao期内到期应缴而未缴纳金额所占的比例，该Bu分比例的表决权应受到限制，这是一种表决Quan总量的限制。为什么要对未按约定的出资期Jian及时缴纳认缴出资的股东进行表决权主体或Zhe总量限制呢？因为，超过了认缴期后，未出Zi股东实际上就变成了真正的瑕疵出资股东，Cong性质上讲发生了变化，即其已从善意的合法Xing为，转化成了恶意的欺骗行为，明显违背了Fa律的规定和公司章程的约定。在这种情形下，表决权当然就应受到限制。表决权的限制从He时开始起算呢？如果股东在各个分期缴纳出Zi期间都没有缴纳出资，那么该股东就从第一Ge认缴期届满后之日起不享有表决权；如果在Fen期缴纳出资期间，股东在有的分期段内缴纳Liao出资，有的分期段内没有缴纳出资，那么，Gai股东就应从没有缴纳出资的认缴期届满之日Qi不享有表决权。值得注意的是，根据新《公Si法》，违约出资股东可以补充出资。如果股Dong违约后如数补充了应缴出资，则其股东权利Ying得到肯定和保护。所以，一旦未出资股东履Xing了补充出资义务，表决权应即行恢复，其表Jue权从股东补缴相应金额之日起享有，且恢复De权利不朔及既往。

①雷兴虎主编《新公司法新论》，中国法制出Ban社2001年版，第130页； ②Shen贵明著《公司法学》，法律出版社2003Nian版，第202页；

③江平、方流芳著《新公司法教程》，法律出Ban社2003年版，第145页； ④Zhao旭东主编《新公司法条文释解》，人民法院Chu版社2005年版，第89页； ⑤Gui敏杰、安建主编《新公司法条文解析》，人Min法院出版社2006年版，第

104页；

⑥彭冰《未完成的改革——以股东分期缴付出Zi制度为例》，载《华东政法学院学报》，2006年第1期，第99页；

⑦李岚红《公司资本瑕疵引发法律争议之解析》，载《经济与社会发展》，2006年第8Qi，第146页；

⑧刘俊海著，《新公司法的制度创新：立法争Dian与解释难点》，法律出版社2006年版，Di71页；

⑨郑曙光《股东违反出资义务违法形态与民事Ze任探究》，载《法学》，2003年第6期，第65页；

⑩刘俊海著，《新公司法的制度创新：立法争Dian与解释难点》，法律出版社2006年版，Di126页；

[11]王妍《我国公司法的重大遗漏—股东Biao决权的行使兼论代理权招揽》，载《河北法Xue》，2001年第1期，第26页；

[12]倪振峰《我国企业登记注册资本制度De改革和完善》，载《法治论丛》,2005Nian第4期，第99页

[13]陶国中、陆弘《关于中外合营企业股Dong出资的若干法律问题研究》,载《河北法学》，2000年第1期，第41页；

[14]黄谦《论公司章程限制股东表决权制Du的架构》，载《重庆工商大学学报（西部论Tan）》，2006年第5期，第103页。

（责任编辑顾锦）

You限责任公司股东应按认缴的出资比例行使表Jue权吴兴国

不按实际出资的股东如何行使表决权

《不按实际出资的股东如何行使表决权》

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作者: 日期:2014-09-02

《公司法》第25条规定:“股东应当足E缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存Ru准备设立的有限责任公司在银行开设的临时Zhang户;以实物、工业产权、非专利技术或者土Di使用权出资的，应当依法办理其财产权的转Yi手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出Zi，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责Ren。”《公司法》第28条规定:“有限责任Gong司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低Yu公司章程所定价额的，应当由交付该出资的Gu东补交其差额，公司设立时的其他股东对其Cheng担连带责任。”从这两条规定可以看出，对Yu瑕疵出资的股东，法律只要求股东承担违约Ze任和发起人资本充实责任。而没有明确指出Yu表决权有多大影响，这就往往造成了人们对Fa律条文的片面理解。实质上，立法者基本思Xiang和法律的基本原理是体现在整个法律条文之Zhong，而不是机械地去理解某一条款是否明确，《公司法》第4条的规定就已经明确了出资多Shao和表决权的关系。出资的违约责任就是要求Gu东在不履行或不适当履行其出资义务，对其Ta已足额缴纳出资的股东所应承担的民事责任。而资本充实责任则是要求违反出资义务股东Yi外的人应对公司资本不足承担连带责任，先Xing承担资本充实责任的股东可向违反出资义务De股东追偿，也可要求其它股东分担，这两项Ze任在公司设立过程中，它属于合同上的义务，在公司设立后，则成为法定义务。任何股东Zai未实际出资之前，此种义务都不能免除，违Fan此项义务，就要承担相应的责任。这是由于《公司法》是任意性规范和强制性规范相统一De这一特性决定的，要求瑕疵出资的股东承担Liao违约责任和资本充实责任，并不等于就可以An约定出资比例享有表决权。

现实生活中，公司的形式多种多样，公司Deng记与投资相分离，实际投资与协议投资并存Deng情形，五花八门，变化莫测，加之人们对《Gong司法》的认识不同，以及某些规定的不完善，使人们对股东资格认识产生偏差，从而又机Xie地按照《公司法》第41条去判断股东有无Biao决权，有多少表决权,《公司法》第206Tiao、第208条、第209条的规定，即是对Deng记公司所做的违法行为的制裁，而这种制裁Zhu要是指向投资不真实、虚假的情形。在公司Nei部，未出资的当事人在出资补齐后，实际取De股东资格，享有按其出资比例行使表决的权Li。出资补齐前的表决如得到全体股东的承认，又未得到法律的纠正，本着不告不理原则，Ying认可这种表决的效力。一直不出资的，只要Qi它股东在诉讼时效内提出表决权诉讼，该股Dong的表决权应予否定。出资后取得工商登记，Ran后又全部抽逃的，可能会使公司成为空壳，Cong而可能使公司人格得以否定，一个在法律上Bei否定的公司，其公司的股东所做的各项决议Dang然也不会得到法律认可，这是必然的，毋庸Zhi疑。

股东的出资比例是基于股东之间的协议，Er股东未按出资比例实际出资，却要求行使实Ji出资的表决权，不仅违背了《公司法》宗旨，也势必影响公司的稳定，有悖于民商法的精Shen，权利和义务的统一、利益与风险一致是民Shang法永恒的原则和精髓，股东违反出资义务，Dang然也就不应享有股东相应的权利，未向公司Jin行任何出资，而承认其按约定的比例享有对Gong司管理和公司盈余的分配权，将是不可思议De。从公司运营的机制来说，公司的经营活动Shi质上是股东对经营投资的支配，公司的经营Shou益实质上是股东出资带来的财产上收益，其Jie果当然归属实际的出资者。因此，就股东行Shi的表决权而言，股东只能就其出资部分享有

Biao决权，对其未出资部分，即使追补了出资，Ye只能对此后的公司管理和公司的盈余主张权Li。

认为股东未出资而按约定的比例可以享有Biao决权的观点，实际上是没有全面了解《公司Fa》的精神实质，是将股东的合同上权利和义Wu与法律上的权利和义务相割裂，这在实践中Shi极其有害的。 (重庆律师事务所 www.lvshimen.com)

不按实际出资的股东如何行使表决权

《公司法》第25条规定:“股东应当足额缴Na公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股Dong以货币出资的，应当将货币出资足额存入准Bei设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使Yong权出资的，应当依法办理其财产权的转移手Xu。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，Ying当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《公司法》第28条规定:“有限责任公司Cheng立后，发现作为出资的实物、工业产权、非Zhuan利技术、土地使用权的实际价额显著低于公Si章程所定价额的，应当由交付该出资的股东Bu交其差额，公司设立时的其他股东对其承担Lian带责任。”从这两条规定可以看出，对于瑕Ci出资的股东，法律只要求股东承担违约责任He发起人资本充实责任。而没有明确指出与表Jue权有多大影响，这就往往造成了人们对法律Tiao文的片面理解。实质上，立法者基本思想和Fa律的基本原理是体现在整个法律条文之中，Er不是机械地去理解某一条款是否明确，《公Si法》第4条的规定就已经明确了出资多少和Biao决权的关系。出资的违约责任就是要求股东Zai不履行或不适当履行其出资义务，对其它已Zu额缴纳出资的股东所应承担的民事责任。而Zi本充实责任则是要求违反出资义务股东以外De人应对公司资本不足承担连带责任，先行承Dan资本充实责任的股东可向违反出资义务的股Dong追偿，也可要求其它股东分担，这两项责任Zai公司设立过程中，它属于合同上的义务，在Gong司设立后，则成为法定义务。任何股东在未Shi际出资之前，此种义务都不能免除，违反此Xiang义务，就要承担相应的责任。这是由于《公Si法》是任意性规范和强制性规范相统一的这Yi特性决定的，要求瑕疵出资的股东承担了违Yue责任和资本充实责任，并不等于就可以按约Ding出资比例享有表决权。

认为股东未出资而按约定的比例可以享有Biao决权的观点，实际上是没有全面了解《公司

Fa》的精神实质，是将股东的合同上权利和义Wu与法律上的权利和义务相割裂，这在实践中

Shi极其有害的(供稿:重庆法律咨询律师在线www.4000648864.com)。

行使股东表决权以认缴还是实缴出资比例

Xing使股东表决权以认缴还是实缴出资比例

Jia入时间：2009-6-8

作者：黄亮

2008年，注定是极不平凡的一年。百年一Yu的雨雪冰冻灾害，猝然袭来的四川汶川大地Zhen，愈演愈烈的全球金融危机??桩桩件件大Shi难事，无不考验着中华民族的智慧和意志。

Ci时，西子湖畔，钱塘江边，杭州未来的城市Zhong心———钱江新城CBD区域建筑施工正紧Zhang有序的进行着。作为杭州未来的行政中心、Xin息中心、文化中心，钱江新城的建设标志着Hang州从“西湖时代”迈向了“钱塘江时代”，Bing确立了城市发展的新坐标。

Dan在已经搬迁到钱江新城办公的杭州市中级人Min法院内，一场与钱江新城标志性建筑有关的Su讼，也正在如火如荼地进行着。而这场诉讼De起源，还得从五年前说起??

Zhi同道合寻求共赢

Zai钱江新城的网站上，这样介绍新城的建设背Jing：

“杭州以其秀丽的自然风光、深厚的历史文化Ji淀、坚实的经济基础而闻名天下。在世纪之Jiao，为迎接经济全球化和我国加入WTO的机Yu和挑战，为加快杭州城市现代化建设，为保Hu历史文化名城，适应‘构筑大都市、建设新Tian堂’的需要，杭州市委、市政府提出了杭州Cheng市‘城市东扩，旅游西进，沿江开发、跨江Fa展’、‘东动、西静、南新、北秀、中兴’De战略步骤，即将长期以来形成的以西湖为核Xin的团状空间形态转变为以钱塘江为轴线的分San组团形态，杭州的城市发展将由围绕西湖建She发展的‘西湖时代’跨入以钱塘江为依托，Kua江、沿江发展的‘钱塘江时代’，在钱塘江Bei岸的城市地理中心位置建设杭州市城市新中Xin，这就是杭州钱江新城。”

2003年，正是钱江新城建设拉开序幕的时Jian，来自温州的房地产商李总接到了新城招商Yin资的邀请。虽然此时的钱江新城区域尚是一Pian荒芜，但独具眼光的李总却在江风阵阵中，Kan到了未来辉煌的发展前景。当时已经在温州Kai发建设温州第一高楼的李总，毅然决定在钱Jiang新城建设“杭州第一高楼！”

Dang然，精明的李总不是一个冲动的人，为了防Zhi在一个陌生的地方进行房地产开发有可能遇Dao的麻烦与风险，李总想到了其熟悉的金华某Gong司（以下称金华公司）董事长王总。王总曾Chang期在杭州工作生活，要是王总能来共同合作Kai发，岂不是更为完美了？而对杭州更为了解De王总，对此欣然接受。此时的双方志同道合，期盼着共同的飞跃。

Qian期的工作一帆风顺。2003年底，李总名Xia的温州某房地产公司（以下称温州公司）及Qi关联企业和金华公司共同参加了钱江新城一Fang产开发项目的土地竞买并一举中标。2004年6月，负责该项目开发的浙江某房地产开Fa有限公司（以下简称项目公司）在工商登记Ji关注册成立，注册资本8000万元，其中，温州公司及其关联企业合计认缴出资6640万元，占注册资本83%；金华公司认缴出Zi1360万元，占注册资本的17%。按当Shi杭州市的相关政策，各方均首期出资30%。剩余注册资本则书面保证三年内全部到位。

Ran而，谁也没有料到的是，正是这剩余注册资Ben的问题，导致了双方最终怒目相向、对簿公Tang！

Chu资纠纷矛盾激化

Xiang目公司成立后，逐步完成了“杭州第一高楼”的立项、设计、规划、建设等审批手续，并Cheng功地被杭州市政府确定为杭州市重点建设工Cheng。然而，股东之间有关资金问题的矛盾，也Sui着工程建设的深入而逐渐公开。

Zhong所周知，作为一个房地产项目，项目公司区Qu的注册资本，是远远满足不了项目开发资金De需要的。更何况，在该项目中，股东首期出Zi仅有注册资本的30%！为此，控股股东、Fu责项目公司管理的温州公司等，不得不经常Chi借资金投入项目公司。然而，王总却以与李Zong个人曾有约定不再投入资金为由，拒绝继续Chu资。

Wen州公司则认为，王总与李总个人的约定在项Mu公司章程之前，对项目公司没有约束力。虽Ran，由于我国法律没有规定股东对房地产项目Kai发资金的投入问题，温州公司与项目公司不Neng要求金华公司一定要投入项目建设资金，但Gong司剩余注册资金的投入，既是金华公司的法Ding义务，也是金华公司在项目公司章程以及分Qi出资承诺书中承诺的，金华公司应当按规定Chu资！

2006年，我国新《公司法》正式实施。按Gai法第26条规定，分期出资的，

Sheng余注册资本应由股东自公司成立之日起两年Nei缴足。因项目公司成立之时，新《公司法》Bing未实施，公司在三年内缴足注册资本并无不Ke，但为了解决公司流动资金不足，温州公司Zhu动提出股东均按《公司法》规定将剩余注册Zi本全部到位，并于2006年7月17日将Zi身应缴的剩余注册资本汇入公司验资帐户，Wei托会计师事务所办理了验资手续。

Ying该说，无论是从建设工程项目进度和公司形Xiang上讲，还是从项目公司以及股东的利益来讲，该提议都并无不妥。但是，金华公司却拒绝Jiao付剩余注册资本，并拒绝办理公司验资与工Shang变更登记手续。无奈之下的温州公司，只能Ji续等待??

2007年5月，约定的三年期限也即将届满Liao。为此，项目公司通知召开股东会讨论剩余Zhu册资本到位问题。然而，金华公司拒绝参加。在该次股东会上，参会股东决议授权公司监Shi向各股东发出《督促函》，限期要求公司股Dong完成出资。但是，金华公司仍不予理会。因Ci，项目公司无法按期完成出资且无法使用股Dong温州公司等已经缴付的剩余注册资本，不仅Zai资金上出现困难，还面临着工商行政部门的Chu罚。

Shi坐以待毙，还是寻求脱围的路？

Shu是孰非诉至法庭

Chu资纠纷导致的分歧愈演愈烈，双方几次洽谈Jun不欢而散，眼见项目公司即将面临行政处罚，建筑工程施工濒临停止，投资面临着巨大的Feng险，李总左思右想，看来各方之间的纠纷已Que实难以通过友好协商的方式解决。无奈之下，2007年5月，温州公司等股东与项目公Si共同将金华公司告上了杭州市中级人民法院，要求法院强制金华公司履行出资义务并协助Ban理相关手续等。

Ran而，该案尚未开庭，2007年9月，金华Gong司却突然向杭州市江干区人民法院起诉，以Chi有项目公司表决权17%的股东身份，要求Jie散项目公司。金华公司在该案立案后，还立Ji向杭州市中级人民法院申请中止对前案的审Li并得到法院裁定认可。

Wen州公司突然发现，股东表决权的问题，成为Liao挡在其面前的一个障碍。按我国《公司法》De规定，如果金华公司此时的股东表决权不足10%，就无权起诉要求解散项目公司，否则，双方首先得解决旷日持久的公司解散诉讼，Ran后再来

Jie决注册资本的问题。对于一个占用巨额资金De房地产项目而言，时间就是金钱，停顿就意Wei着巨大的亏损！

Wen州公司找到了浙江金道律师事务所，以寻求Fa律上的解决方案。该所主任、全国优秀律师Hu祥甫与该所高级合伙人、公司法律部主任朱Zhi慧律师接待了温州公司及其关联企业（项目Gong司的另一股东）。两位律师在分析后，一致Gui结到一个法律问题：股东表决权到底应该按Shi际出资比例还是按股东认缴的出资比例、也Jiu是公司登记的股权比例行使？

Zai正常情况下，大部分股东的实际出资比例和Gu东认缴的出资比例是一致的，即使是分期出Zi的情况下，由于各股东出资时间一致，所以Liang者也是相同的。但是，当遇到如本案的情况，也就是有一方股东逾期出资时，问题就出来Liao。温州公司等股东已经完成剩余注册资本的Chu资，而金华公司只完成了首期出资，而该出Zi只有其认缴出资的30%，即金华公司的实Ji出资只占公司全部注册资本

5.1%，而与其认缴的17%出资形成差额。金华公司到底是应按17%还是按5.1%Xing使股东表决权呢？两者正好处在法律规定的10%的两头，直接影响到诉讼双方博弈的结Guo，但法律与公司章程却都没有明文规定！

2008年1月，胡祥甫与朱智慧律师等分别Dai理温州公司等，向杭州市中级人民法院提起Su讼，要求确认金华公司在项目公司按其实缴De出资比例即5.1%行使股东表决权与分红Quan等。

Fa庭辩论各显神通

Zai法律没有明确规定的情况下，胡祥甫与朱智Hui律师等之所以同意代理温州公司提出本案诉Song，是想到了民法的基本原则：权利与义务相Dui等原则。有限责任制度建立的基础，是资本Xin用，故公司股东享有股东权利的前提，是承Dan股东义务，即按时出资。违反出资义务，也Jiu不应享有股东的相应权利。这是民法中权利Yu义务统一，利益与风险一致原则的具体体现。既然金华公司没有按期出资，当然应当限制Qi股东权利。

Dan是，被告金华公司也非等闲之辈，其在应诉Hou不久，就变更了委托律师，调整了诉讼策略，辩称：公司股东表决权的享有和行使，应以Gong司章程及《公司法》明文规定的为准，既然Jin华公司登记的股权比例为17%，而法律与Gong司章程又没有特别规定，金华公司当然应当An17%行使股东表决权，温州公司等要求按

Shi际出资额享有表决权的诉请于法无据，应予Bo回。金华公司还进一步提出，逾期出资需要Fen清责任，由于王总与李总等人曾签有《股东Xie议书》，约定剩余注册资本等由李总等人替Dai投入，金华公司已经不需要再投入资金，故Jin华公司在剩余注册资本事项上没有责任。为Ci，金华公司还提出反诉，要求温州公司赔偿Sun失等。为证明自己的抗辩与反诉，金华公司Yi口气提供了23份证据。

Mian对着强大的对手，胡祥甫、朱智慧等律师并Wei自乱阵脚。“细节决定成败”，两位律师深Zhi其道理，在一遍又一遍地分析案情后，一次You一次地收集、找寻有利的依据。

Gen据法院归纳的两个争议焦点：《股东协议书》的效力、本案的法律适用，胡祥甫、朱智慧Deng律师提出了自己的观点。

Yi、关于逾期出资的责任以及《股东协议书》De效力

Jin华公司认为，剩余出资资本应按《股东协议Shu》由温州公司等替代出资、借款出资或“从Gong司所缴纳的土地款中划出”，所以逾期出资De责任不在其而在温州公司。

Hu祥甫、朱智慧等律师则提出：

1．《股东协议书》是相关方在公司设立过程Zhong的阶段性、意向性文件，并非设立公司的依Ju，早已丧失法律效力，对温州公司等则从未You过约束力。

Shou先，《股东协议书》的签约主体并不是本案Dang事人，《股东协议书》的签约主体均为自然Ren个人，而项目公司的股东都是企业；其次，《股东协议书》中关于成立公司的性质、股权Fen配比例、管理机构等重要事项，均与最终设Li的公司不符，表明公司根本不是根据该协议Shu而设立的，《股东协议书》显然不能约束公Si，更不能作为认定公司出资相关事项的依据；第三，其他证据证明了在《股东协议书》之Hou还有很多份其他类似股东协议的存在，直至Zui终本案当事人签署与公司设立事项一致的公Si章程，表明该《股东协议书》不是最终有效De文件。

2．金华公司主张的替代出资、借款出资以及 “从土地款中划出出资”，均与我国法律规Ding不符。

Di一，缴纳注册资本是公司股东的基本义务，Gen据我国《公司法》第28条的规定，公司股Dong应当按期足额缴纳其所认缴的出资，公司章Cheng第13条也明确

Gui定股东负有缴纳注册资本的义务。即缴纳注Ce资本既是金华公司的法定义务也是其约定义Wu。

Di二，公司注册资本是公司独立人格、有限公Si的基础，公司股东不仅要依法出资，还要保Zheng注册资金不是来自于公司的资金，否则即使Biao面上到位了，实质上仍然没有到位。而“土Di款”显然是公司的资金，要求剩余注册资本“从公司所缴纳的土地款中划出”，即使股东Zhi间有这样的约定，也是违法无效的，实践中Ye是无法操作成功的。

Di三，所谓的替代出资、借款出资，其实质上Du是一种借款合同关系。但是，借款合同为实Jian性合同，也就是说，即使曾有这样的约定，Gai约定也没有强制效力，不能强制要求他人借Kuan。

Er、关于逾期出资阶段股东表决权与分红权的Xing使

You于《公司法》对股东分红权应当按实际出资Bi例享有有明确的规定。所以，金华公司对于Wen州公司诉请中的分红权部分无异议，但对于Gu东表决权部分，其认为，股东表决权是股东De共益权，温州公司要求其按实际出资比例享You股东表决权与《公司法》以及公司章程不符。

Wei此，胡祥甫、朱智慧等律师提出，股东以实Jiao出资比例行使表决权合法有据：

1．根据民法的基本原则即权利义务对等原则，金华公司既然没有履行出资义务，则因出资Xing成的股东权利，当然也应当受到限制。

Sui然《公司法》规定记载于股东名册的股东可Yi主张行使股东权利，但对可以行使权利的内Rong，需区别不同情况做具体分析。对于与股东Tou资行为相关的表决权、分红权、剩余财产分Pei权、增资优先认购权等直接涉及公司的财产Quan，需按照股东实缴的出资比例行使。违反出Zi义务的股东，虽然名义上取得了股东资格，Dan由于其没有实施真实的投资行为，不仅没有Shi公司以其资本进行经营产生利润，也没有以Qi投资承担公司经营风险。因此，基于公平原Ze，没有履行出资款之前，应当对其相应的股Dong表决权等权利加以限制。

2．无论是《公司法》还是公司章程，均没有Dui逾期出资的股东如何行使表决权作出具体规Ding，所以，温州公司要求被告按实际出资比例Xiang有股东表决权与

《公司法》以及公司章程并没有矛盾。

Liang位律师提出，《公司法》第35条关于股东Ying按实缴的出资比例分取红利的规定，已经清Chu地体现了立法精神，即股东的权利应当与其Yi务相一致。因此，股东表决权同样应当按实Jiao的出资比例行使，这才是与法律相符合的。Ru果按金华公司的理解，不承担义务的却享有Quan利，则无法体现法律的公平、公正，也无法Shi现法律惩恶扬善的功能。

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。” Huo姆斯的这句话也在本案中得到了印证。虽然，胡祥甫、朱智慧等律师在法庭上引经据典，Dan毕竟没有明文的规定。为找到更有力的依据，两位律师殚精竭虑，寻找相关的案例、判决Yu论述，期待借鉴他人的经验。功夫不负有心Ren，两位律师终于在浩繁的资料中，发现了有Li的参考资料：

Gen据《人民法院报》公布的案例，在最高人民Fa院二审的黑龙江某公司出资纠纷案中，最高Ren民法院法院判决没有履行出资义务的股东不Neng享有按认缴出资比例确定的各项股东权利，Zai没有补足应缴出资款之前，应当对其相应的Gu东表决权、分红权、剩余财产分配权、增资You先认购权加以限制。最高人民法院在判决书Zhong，更明确指出：“本院认为，根据公司法的Gui定，股东出资不到位并不影响其股东资格的Qu得，但其享有股东权利的前提是承担股东义Wu，违反出资义务，也就不应享有股东的相应Quan利，这亦是民法中权利与义务统一，利益与Feng险一致原则的具体体现。本案中，由于?公Si并没有履行出资义务，其股东权利的行使应Dang受到一定的限制，这种限制应根据具体的股Dong权利的性质确定，即与出资义务相对应的股Dong权利只能按出资比例来行使。故原审法院判Jue?公司如不能补足出资，则其不享有对?公Si的表决权、利益分配请求权及新股认购权并Wu不当。” 无独有偶，在最高人民法Yuan公布的《关于适用若干问题的规定》（二）（修改意见稿）中，也提出：“记载于股东名Ce的股东依据公司法第三十三条第二款向公司Zhu张权利，公司以其没有按期缴纳出资或出资Bu足，主张在其补缴出资前应相应限制其表决Quan、利润分配请求权及新股认购权的，人民法Yuan应予支持。”虽然该条款尚未正式成为司法Jie释的规定，但同样表明了实践中的倾向性意Jian！

Pan决生效曙光初现

Li经两次公开开庭审理，2008年10月,Hang州市中级人民法院依法作出了一审判决。法Yuan认为：

“《股东协议书》中有关成立项目公司的性质、注册资本、股权分配比例、管理机构等主要Shi项，均与项目公司的工商登记、章程不同，Gu该协议仅仅是公司设立前的阶段性、意向性Wen件，并非项目公司股东间的有效协议，金华Gong司要求以该协议书的内容确定项目公司注册Zi本出资方式的主张，不予支持；因《股东协Yi书》对本案当事人并无约束力，金华公司未An期缴纳应认缴的出资额，责任应由其自行承Dan，金华公司要求温州公司承担损失的反诉请Qiu，不予支持。” “我国《公司法》第San十五条规定，除全体股东约定不按照出资比Li分取红利以外，股东按照实缴的出资比例分Qu红利。公司法虽未对表决权的行使加以‘必Xu实际缴纳出资’的限制，且项目公司的章程Zhong有股东‘按照其出资份额享有表决权’的约Ding，但从公平公正的角度考虑，股东违反出资Yi务，当然也就不应享有股东相应的权利。这Ye是民法中权利与义务统一，利益与风险一致Yuan则的具体体现。金华公司在其应出资而未出Zi期间的表决权应受限制。”

Wei此，法院判决金华公司在其应出资而未出资Qi间按5.1%行使股东表决权和分红权。

Yi审判决后，原被告均未提出上诉，一审判决Fa生法律效力。

Ye许是早就意识到可能的风险，也许是出于不Zhi原因的考虑，在判决之前，金华公司就主动Jiang其应缴的剩余注册资本汇入了项目公司验资Zhang户。

Ran而，作为一起典型的股东以实缴出资行使表Jue权案，本案积极的社会效果更是超越本案当Shi人的。我国虽不是判例法国家，尚未明确赋Yu案例的法律效力，但从构建和谐社会和维护Si法统一出发，法院的典型判例不仅可为司法Shi务提供宝贵经验，也可推动法律的进一步完Shan。本案的社会意义，在于以判决的方式，提Xing股东依法及时缴纳出资。否则，与股东投资Xing为相关的表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权等直接的财产权利，都将很You可能“缩水”，按照股东实缴的出资比例行Shi或享有！

（文中所涉人名、公司名均系化名）

*黄亮，本所公司法律部实习律师，浙江大学Fa律硕士。

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