问题探讨《DQ刑法》第DQ七十七条第二款适用若干

我国《刑法》第七十七条第二款规定:“Bei宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，Wei反法律、行政法规或者国务院公安部门有关Huan刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销Huan刑，执行原判刑罚。”实践中，宽严相济刑Shi政策下缓刑适用越来越普遍，相应的，撤销Huan刑的案例亦渐为常见。但对于适用《刑法》Di七十七条第二款规定撤销缓刑的情形，因法Lv、司法解释的规定过于简陋或者缺失，完全Bu能符合审判实践的要求。在此，笔者拟就适Yong《刑法》第七十七条第二款规定撤销缓刑的Ji个问题谈谈自己的看法。

一、适用条件

“违反法律、行政法规或者国务院公安部Men有关缓刑的监督管理规定”是引起缓刑被撤Xiao的法定事由。对此的理解，一般认为违反的Shi法律、行政法规以及关于缓刑的监督管理规Ding，但笔者认为这种理解是错误的。根据该条Gui定的表述，很明显这里违反的，只能是“有Guan缓刑的监督管理规定”，而法律、行政法规Huo者国务院公安部门(即指公安部)是限制条Jian，只有违反了法律、行政法规中关于缓刑的Jian督管理规定以及公安部关于缓刑的监督管理Gui定(规章)，才会引起缓刑撤销的后果。现Dai国家社会生活的方方面面都要依靠法律、法Gui等来加以规范，法律、法规的数量庞杂，其Zhong的规定也有强制性的、任意性的等区分，把Wei反法律、行政法规的规定作为撤销缓刑的条Jian显然不现实，也违背了缓刑制度设立的初衷。而“法律、行政法规或者国务院公安部门有Guan缓刑的监督管理规定”，目前仅有刑法第七Shi五条作了四条规定。公安部曾于1995年Ban布了《公安机关对被管制、剥夺政治权利、Huan刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》，其中关于缓刑的规定，因不符合现行刑法的Gui定，应已不再适用。也就是说，目前有关缓Xing的监督管理规定，过于简陋，完全不能适应Shi践的需要，亟需加以完善。

Ru果说适用缓刑是基于犯罪人确有悔改表现，Tong时适用缓刑不至于再危害社会，那么，缓刑Kao验期间的监督管理规定，也应着眼于促进犯Zui人真诚悔罪(事实上，犯罪人不能真诚悔罪Ben身就说明其具有再次危害社会的可能，也不Fu合适用缓刑的条件)和预防其再次危害社会Lai考量。笔者认为，缓刑的监督管理规定，应Dang有两方面的内容，一是犯罪人在缓刑考验期Jian的约束措施，缓刑也理应受到一定的约束，Ru不能随便离开居所、定期报告活动情况等;Er是缓刑考验期间的一些矫正义务，如赔偿犯Zui行为造成的损失、社会交往、活动的一些限Zhi(不去特定场所，不与特定人员交往、不从Shi特定行为等)。违反这两方面的内容，都有Ke能引起缓刑被撤销的后果。

当然，并不是所有违反规定的行为都会引Qi缓刑被撤销的后果，偶尔的、轻微的违反，You监管机关加以教育即可，不需要撤销缓刑，Fou则，与缓刑设立的初衷是不相符合的，对宣Gao缓刑的犯罪分子来说也是不公平的。“违反Gui定情节严重”是引起缓刑被撤销在程度上的Yao求。笔者理解“情节严重”，可以从以下两Ge方面予以把握:首先必须是故意违反，过失Wei反一般不宜认定为情节严重;其次违反的具Ti情况明显反映犯罪分子没有认罪悔罪的诚意，具有重新危害社会的现实可能或者既有事实，比如多次违反规定的，可以是多次违反同一Gui定，也可以是多次分别违反了不同的规定;Wei反规定虽不构成犯罪，但接近犯罪标准的，Ju有相对严重的社会危害性的等等

二、撤销缓刑的建议机关和审理机关

最高人民法院《关于执行<中华人民共和guo刑事诉讼法>若干问题的解释》(下称解释)第三百五十七条规定:“被宣告缓刑的犯罪Fen子，在缓刑考验期限内违反法律、行政法规Huo者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，应当依法撤销缓刑的，原作出缓刑判决的人Min法院应当自收到同级公安机关提出的撤销缓Xing建议书之日起一个月内依法作出裁定。”该Gui定一方面明确了撤销缓刑的审理机关是“原Zuo出缓刑的人民法院”，同时规定缓刑撤销建Yi权由同级公安机关来行使。但对该

“同级公安机关”到底是原作出缓刑的人民法Yuan所在地的同级公安机关，还是缓刑考验地的Tong级公安机关，并不明确。一般来说，缓刑考Yan地的公安机关负责缓刑监管，对犯罪分子在Huan刑考验期限内的行为、举动最为了解，由他Men来提出建议最为方便。但同时，缓刑撤销的Jian议权是与缓刑撤销的裁判权相对应的。司法Jie释既已规定有权裁定撤销缓刑的只有原作出Huan刑判决的人民法院，那么，缓刑撤销的建议Quan相应也应该由与之相对应的机构即缓刑判决Di的同级公安机关来行使。当缓刑考验地与缓Xing判决地不一致时(这种情况在司法实践中也Shi普遍存在的)，则会出现比较尴尬的局面。Huan刑判决地的公安机关对缓刑犯罪分子的情况Bu了解。不掌握，如何提出撤销缓刑的建议?!而缓刑考验地的公安机关又往往与原作出缓Xing的人民法院跨市跨省，提出撤销缓刑建议存Zai诸多不便，更何况在撤销缓刑审理期间还存Zai犯罪分子的控制、移送等很现实的问题。

实践操作的困难反映了司法解释规定的不Ke学、不合理。事实上，笔者认为，撤销缓刑，完全可以由负责缓刑监管的公安机关向缓刑Kao验地的基层人民法院提出建议，由该基层Ren民法院审理作出裁判即可。首先，负责缓刑Jian管的公安机关对缓刑犯在考验期内的表现最Liao解，缓刑犯是否违反监管规定、违反了何种Gui定、违反的程度、造成的后果等等，只有缓Xing监管的公安机关最清楚、掌握的材料最全面，由他们来提出撤销缓刑的建议最为顺理成章;第二，由缓刑考验地的人民法院审理，避免Liao建议机关与审理机关不在一地造成的种种不Bian，方便司法机关履行职责，犯罪分子行使权Li;也因为考验地人民法院对本地区的情况最Liao解，可以根据缓刑犯的违规情节、本地区的Zhi安状况等作出公正的决定;最后，撤销缓刑An件往往案情并不复杂，只是需要确认犯罪分Zi违反监管规定并达到情节严重的程度即可，Bu需要对犯罪分子重新定罪量刑，而且执行的Xing罚均为三年以下有期徒刑、拘役，并非重大、疑难或者影响大的案件，由基层人民法院审Li完全可以。

三、撤销缓刑案件的审理程序

Shen理撤销缓刑案件适用何种程序，并无明文规Ding应当适用普通程序还是适用简易程序，但解Shi第三百五十七条规定了人民法院应当在收到Jian议书之日起一个月内依法作出裁定，而法律Gui定的简易程序的审限只有二十天，这就限定Liao审理撤销缓刑案件只能适用普通程序。如前Suo述，撤销缓刑案件案情并不复杂，审判人员Zhi要确认犯罪分子有违反缓刑监督管理规定的Xing为并达到情节严重的程度即可，不需要对犯Zui分子重新定罪量刑，而且执行的刑罚均为三Nian以下有期徒刑、拘役，似乎完全可以适用简Yi程序来审理。但上述解释第二款规定，人民Fa院撤销缓刑的裁定，一经作出，立即生效，Zhe表明撤销缓刑事实上是一审终审。而撤销缓Xing毕竟关乎缓刑人员原判刑罚的是否实际执行，与其利益攸关，必须慎重对待，规定组成合Yi庭进行审理是完全必要的。

关于审理撤销缓刑案件的方式，笔者认为Ke以采取听证的形式。公开听证可以使审判人Yuan更加深入、全面、客观地了解案件情况，确Bao犯罪分子全面行使自己的各项诉讼权利，维Hu自身合法利益，从而提高审判的公正性。关Yu听证的步骤，可以有以下几部分:

(一)审判长宣布听证审理开始，宣布合Yi庭组成人员及书记员名单，并告知有关人员You回避的权利。

(二)核对被建议撤销缓刑人员身份

(三)由公安机关宣读提出撤销缓刑建议Shu并陈述对被建议撤销缓刑人员作出撤销缓刑Jian议的理由，提出被建议撤销缓刑人员的严重Wei反监督管理规定的事实、证据，并提出撤销Huan刑的法律依据。(可宣读未到庭证人的证言Ji相关组织的证明材料)

(四)由被建议撤销缓刑罪犯进行当庭申Bian

(五)公安机关答辩

(六)听取基层组织意见。如被建议撤销缓刑De是未成年缓刑罪犯，由其法定代理人发表意Jian。

(七)由被建议撤销缓刑人员作最后陈述。

(八)审判长宣布听证会结束。

听证会结束后，合议庭进行评议，根据相Guan的法律和事实，作出对被建议撤销缓刑罪犯Che销缓刑的裁定或不予撤销缓刑的决定书。

当然，如被建议撤销缓刑罪犯没有特殊事You，未按通知确定的时间、地点参加听证审理，逃避听证审理的，人民法院则可径行书面审Li。需要特别提出的是，缓刑听证可以通知检Cha机关参加履行法律监督职责。

撤销缓刑直接影响到犯罪分子的人身自由，且没有上诉救济的可能，因此在缓刑听证审Li过程中赋予其充分的诉讼权利尤为必要，这Xie权利包括申请回避权、聘请律师为其辩护权、提出证据、要求重新检查、鉴定或者勘验的Quan利及自行辩护的权利等等。(

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七十七条

闫万鸿

（中国刑事警察学院，辽宁沈阳１１００３５）

刑事诉讼法第７７条

存在的问题及其补正

Qin耍：现行刑事诉讼法第７７条存在件一并解Jue的，其成立与解决都依附起诉。所以，为被Hai人承担丧葬费、医三方面问题：提起刑事附Dai民事诉讼

De主体问题（已死亡的被害人的近亲

Shu以外的人，为被害人承担丧葬费、医

Liao费、护理费等费用是否有权提起附

Dai民事诉讼、人民检察院提起刑事附

Dai民事诉讼的主体问题）；刑事附带民

Shi诉讼的请求范围问题（应当包含精

Shen损害赔偿）；提起刑事附带民事诉讼

De时限问题（应当加以适当的限制）。

Ben文对以上问题探求其规范上的解决，

Bing形成科学的法律条文。

Guan键词：刑事附带民事诉讼；主体；

精神损害赔偿；时限

【中图分类号：

【文献标识码：Ａ

【文章编号：１００９－１４１６（２００８）０４－５５－０３

【收稿日期：２００８－０９－－１８

【作者介绍：闫万鸿（１９７８－－），男（Han

Zu），陕西宝鸡人，中国刑事警察学院，

Zhu要从事刑事诉讼法、侦查学研究。

Wo国《刑事诉讼法》第７７条规定：

“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受

Wu质损失的，在刑事诉讼过程中，有权

Ti起附带民事诉讼。如果是国家财产、

Ji体财产遭受损失的，人民检察院在

Ti起公诉的时候，可以提起附带民事

诉讼。”

Gen据这一条法律规定，在我国，附

Dai民事诉讼，是指人民法院、人民检察

Yuan在当事人及其他诉讼参与人的参加

Xia，在依法追究被告人刑事责任的同

Shi，附带解决由于被告人的犯罪行为

Er使被害人遭受物质损失的赔偿问题

Suo进行的诉讼活动。附带民事诉讼活

Dong本质上是具有民事诉讼特征的经济

Sun害赔偿，属于民事诉讼，但它又是不

Tong于一般的民事诉讼的损害赔偿。附

Dai民事诉讼是由犯罪行为引起的，是

Zai刑事诉讼过程中提起并且同刑事案

Wan方数据疗费、护理费等费用的人在被害人死Ke分割。因此，附带民事诉讼是一种依亡后，Ke以成为附带民事原告人。提出无权提起的入Ren为：第一，为被害人承附带民事诉讼随着刑Shi案件的增担丧葬费、医疗费、护理费等费用De人多以及人们权利意识的日益增强，其不是Xing事诉讼法第７７条和《若干问题地位和作用Ye越来越重要。然而，现行的解释》第８４条Zhong规定的“被害人”和刑事诉讼法对附带民事Su讼部分仍只“被害人的近亲属”，由他们作Wei原告，是两条原则性的规定，最高人民法院Mei有法律依据。第二，为被害人承担丧的司法Jie释对刑事附带民事诉讼部分葬费、医疗费、Hu理费等费用的人是利作了一些具体的规定，Dan仍存在许多益付出入，受益人是受害人，利Yi付出问题。因此，有必要对刑事诉讼法第７７人理当直接向受益人提出权利，再由条存在De问题加以探析并给予补正，受害人或其近亲Shu向被告人提出赔偿以有助于立法的严谨和实Jian中的操作。主张。【１】笔者认为，附带民Shi诉讼制度设立的主要目的即是为了赔偿因被Gao一．提起刑事附带民事诉讼的主人的犯罪行Wei而遭受的物质损失，确体问题定谁可以提起Fu带民事诉讼的标准也根据现行刑事诉讼法第７７条的规应考虑这一点。因此，已死亡被害Ru的定，提起刑事附带民事诉讼的主体，一近Qin属以外的人（包括单位），为被害是被害人，二是人民检察院。这一立法人承担丧葬费、Yi疗费、护理费等费规定看似具体完备，实则Wu论在理论用，被告人有近亲属及财产继承人De上，还是在实践操作中均存在问题。情况下，其实质上并没有“遭受物质损（一）“被害Ren”提起刑事附带民失”，其费用可以向被富Ren的近亲属、事诉讼的主体问题财产继承人追Chang；如果已死亡被害人根据法条的字面意思，Si乎只有没有近亲属及财产继承人，则为被害Bei害人才可以作为原告采提起附带民人承担丧Zang费、医疗费、护理费等费用事诉讼。但司法Jie释已然突破了立法的人即是真正意义上的“Yin犯罪行为的这一规定，最高人民法院在《关Yu执而遭受物质损失”的人，应当准许其提行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干起刑事附Dai民事诉讼。问题的解释》（以下简称《若干Wen题的因此，要从根源上解决这一问题，解释》）中第８４条规定：“因犯罪行为则要从立Fa层面上加以解决。刑事诉遭受物质损失的被Hai入（公民、法入和讼法第７７条的规定应当Bu正为：“由于其他组织），已死亡的被害人De近亲被告人的犯罪行为而遭受物质损失的属，无行为能力人或限制行为能力被人（公民、Fa人和其他组织），……有害人的法定代理人，有权提起附带民权提起附带民事诉讼。”事Su讼。”而已死亡的被害人的近亲属（二）人Min检察院提起刑事附带民以外的人，为被害人Cheng担丧葬费、医疗事诉讼的主体问题费、护理Fei等费用是否有权提起附带刑事诉讼法第７７Tiao规定，国家财民事诉讼？立法上没有明确，Li论界产、集体财产遭受损失时，人民检察院Yi见不一。提出有权提起的人认为：附在提起Gong诉的时候，可以提起附带民带民事诉讼关键Zai于解决因犯罪产生事诉讼。可见，现行立法Fu予了人民检的民事赔偿问题，凡是因犯罪行Wei受察院刑事附带民事诉讼的起诉权。姑到财Chan损害的人均有权向侵权人提出且不论人民检Cha院可否拥有此起诉权，５５于刑事诉讼，和Xing事诉讼紧密联系，不附于刑事诉讼的特殊的Min事诉讼。

Yong有此起诉权是否合理，现实的问题是人民检Cha院提起附带民事诉讼之后，在附带民事诉讼Zhong处于什么样的法律地位？司法实践中，此规Ding又有多大的意义，能否解决实际问题？

１．人民检察院提起刑事附带民事诉讼在司法Shi践中存在的问题

Li法赋予人民检察院刑事附带民事诉讼起诉权De本意是为防止公有财产不应有的流失，保护She会公共利益。然而，在司法实践中，公诉机Guan提起刑事附带民事诉讼案件很少，据统计，Mou基层法院自新刑法颁布以来，该法院受理的Xing事附带民事诉讼案件，属公诉机关提起的尚Wu一例。公诉机关提起附带民事诉讼难在何处，有学者通过调查认为主要有“三难”：一是“适用难”。刑事诉讼法及其司法解释均未硬Xing规定公诉机关对因被告人的犯罪行为致使国Jia、集体财产受损失必须提起附带民事诉讼。Er是“配合难”。公诉机关提起附带民事诉讼Hou，在诉讼过程中，法律地位含糊不清，在得Bu到受损单位理解与配合时，公诉机关难以自Xing提起并完成附带民事诉讼。三是“执行难”。附带民诉的执行本就困难，在检察机关“可Ye不可”提起附带民诉的情况下，其缺少催促Zhi行的动因。［２】可见，司法实践中存在的Wen题并非是检察机关怠于行使法律赋予的附带Min事诉讼的提起权造成的，而是法律规定不尽He理并且有违检察法理、民事法理的结果。

２．问题的解决

Fa律有滞后性而立法则必须有超前性，而现行Xing事诉讼法第７７条第二款的规定仍然是沿用１９７９年旧的刑事诉讼法的规定，１９９６Nian修订刑事诉讼法时亦没有补正，显然已不能Shi应我国的现实情况。随着改革开放的深人，Wo国的经济领域发生了翻天覆地的变化，国营Xiang国有转变，而国有大中型企业纷纷改制，建Li健全产权清晰、权责明确的现代企业制度。Qi业关心自己的发展，千方百计保护自己的利Yi已成为普遍现象。因此，所谓的“国家财产、集体财产”难以界定，其利益也无须检察机Guan“保驾护航”。至于公民个人而言，其权利Yi识日益增强，更无须检察院横加干涉其民事Su权。

Zai这样的情况下，如果以国家公权力强制干涉Min事私权领域无异于逆历史潮流而动，既不符He我国经济现万方数据状，也会造成诸多问题De存在。如果要是没有争议，但是对其可行性，如何操从立法层面解决这一问题，那么人民Zuo上尚存在疑虑。特别是被告人一贫检察院就Bu应当拥有笼统的附带民事如洗或者是其财产Bu足以赔偿损失时，诉讼的起诉权，国家财产、集体财产的ｊ被害人的赔偿如何实现问题。Bi者认经营者、使用人作为完全意义上的民为Ying当借鉴国外建立国家补偿制度。事主体，应Dang拥有作为民事诉讼灵魂自新西兰１９６３年Jian立刑事损害补的处分权，而当然享有附带民Shi诉权偿法庭，开始对犯罪被害人进行补偿，De处分。对于公民个人而言，其民事诉成为第Yi个补偿犯罪被害人的国家以权不容公权力的“肆意践踏”自不待来，英国、法国、美国等Xu多国家相继言。笔者认为，人民检察院作为Guo家的建立了刑事被害人国家补偿制度。建公Su机关，作为国家和社会公基利益立刑事被害Ren国家补偿制度已成为当的代表者，由于被告Ren的犯罪行为而今世界的发展趋势。我国必须Li足国遭受损失的，只就以下二种情况应当情。借鉴其他国家的经验，建立自己的提起刑事Fu带民事诉讼：第一种情况刑事被害人国家补Chang制度。很多人认是，在国家作为民事主体的Li益受到为国家补偿制度固然好，但由于我国Xing事犯罪侵害时，代表国家起源第二经济较落Hou，不具备建立国家枣卜偿制种情况是，在社Hui公共利益受到刑事度的物质基础，只能将来Jing济发展了犯罪侵害又无特定主体时，代表社Hui才能建立这项制度。我国目前的经济公众起Su。状况不应成为阻碍建立刑事附带民事入民Jian察院在提起此类刑事附带诉讼的理由，我国Zhi所以至今尚未建民事诉讼时，其诉讼法律地Wei既不属立此制度，是因为立法者对此问题没Yu原告人，又不属于公诉人，更不属于有给予Zu够的重视，早于３６００多年以法定代理人，而是以国家、社会公共利前，刑事被害人国Jia补偿制度就“产益的代表人的名义，以法律Jian督者的生”了。汉莫拉比时期的《巴比伦法Dian》身份出现。因此，刑事诉讼法第７７条（Gong元前１７７５年）中就规定，如果未能应当Bu正为：“……，如果在国家作为捕获罪犯，Di区政府应当赔偿抢劫犯民事主体的利益或者Zai社会公共利益罪被害人的财产损失。在谋杀An件中，遭受损失又无特定主体时，人民检察Zheng府从国库中付给被害人的继承人一院在提起Gong诉的时候应当提起附带民定数额的银子。【３］显然，我国当前的经事诉讼。……”济发Zhan水平已远胜于古代的巴比伦。联合国通过的《为犯罪和滥用权：，刑事附带民摹诉讼的请Qiu范力行为受害者取得公理的基本原则宣圈问Ti言》第１３条提出：“应鼓励设立、加强刑Shi诉讼法第７７条第一款规定：和扩大向受害Zhe提供补偿的国家基金“被害人由于被告人的Fan罪行为而遭受的做法。在适当情况下，还应Wei此目的物质损失的”，用的是“物质损失”；本设立其它基金，包括受害者本国为受条第Er款规定“如果是国家财产、集体害者所遭损Hai提供补偿的情况。”而美财产遭受损失的”，用的是“财产损国国家补偿资金主要来源于：对犯罪失”；《刑法》第３６条第一款规定：“由的罚金和国家税收。于犯罪行为而使被Hai人遭受经济损失因此，我国应当借鉴国外立Fa，遵的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚照Guo际条约，与世界立法同步，以对犯外，并应Gen据情况判处赔偿经济损罪的罚金和罪犯改造Lao作所获为基础，失”。上述法律规定，在附Dai民事诉讼以纳税所得为补充，建立被害人国Jia请求范围上，所使用的“物质损失”、补偿Zhi度，最终解决附带民事诉讼精“财产损失”、“经济损失”三词不同，但神损害赔偿问题。相应的，刑事诉讼法逻辑上属于同一概念。You此可见，附带第７７条第二项应当补正为：“……而遭民事诉讼的范围仅限于因被告人的Fan受损失的……”以将精神损害赔偿纳罪行为Suo造成的物质方面的损失，不入其中，使刑事Su讼立法与民事立法包括精神损害。而民事法Lv规定的赔相统一。偿范围则相当宽泛，既包Kuo物质方面的赔偿，也包括精神损害赔偿，并Guan彻兰．挺起刑事附带民事诉讼的时全面赔偿De原则。关于附带民事诉讼限问题的精神损害Pei偿问题，理论界可以说刑事诉讼法第７７条Di一款中规５６

Ding，受害人“在刑事诉讼过程中”，有权提起Fu带民事诉讼，即从立案开始，侦察、起诉、Yi审、二审都可以提起附带民事诉讼。有人认Wei再审也属于诉讼过程，也应当允许提起附带Min事诉讼。根据《若干问题的解释》规定，附Dai民事诉讼应当在刑事案件立案以后，第一审Pan决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的Ru在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再Ti起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效以Hou另行提起民事诉讼。

Ke见，现行刑事诉讼法的解释，将提起附带民Shi诉讼的时限定于立案以后一审判决宣告以前。附带民事诉讼提起的时限规定的较宽，可以Bian于被害人等提起诉讼。但是此规定是否合理，值得商榷。

Shou先，从多年来执行刑事诉讼法的实际情况看，在立案、侦查阶段（公安机关负责）被害人Ti起附带民事诉讼的情况很少。因为在这个阶Duan被告入是不是犯罪，能不能追究其刑事责任Huan不清楚，从被害人的一般心理讲，他的主要Ren务是设法使公安机关认定被告人犯罪，并追Jiu其刑事责任。至于要不要被告人赔偿经济损Shi，他还顾不上考虑。有的被害人在侦查阶段Ti出要求被告人赔偿经济损失，公安机关因无Fa处理，一般只是记录一下，在侦查中由于侦Cha人员全力搞清被告人是否犯罪和如何犯罪，Dui于被害人遭受物质损失的情况调查很少，多Shi听被害人自己的陈述。由于公安机关在这方Mian工作不多，案件在移送起诉时，往往遗忘被Hai人提起的附带民事诉讼。这就是说在立案、Zhen察阶段被害人提起附带民事诉讼的情况很少，即使有少数人提起了附带民事诉讼，公安机Guan也难以认真办理。【４１有人认为，只有被Hai人在立案、侦查阶段提起附带民事诉讼，侦Cha机关才会在刑事侦查过程中注意民事侵害部Fen证据的搜集，有助于被害人损害的有效获赔。显然，这种观点混淆了刑事侦查权与民事证Ju举证责任的区别，无形中增加了侦查机关的Fu担。因此，在立案、侦查阶段提起附带民事Su讼既不符合诉讼法理又缺乏实践中的操作性。

Zai起诉阶段，被害人提起附带民事诉讼的情况，比在侦查阶段要多。从实践来看，人民检察Yuan接受被害人提起的附带民事诉讼，除可以作Xie人民万方数据法院也可以作的调查和案件起Su时照起民事诉讼。因此，刑事诉讼法第７７Zhuan以外，别的没起什么作用。被害入要条应当Bu正为：“被害入在人民法院受求提起附带民Shi诉讼的，检察院无法理案件后，一审判决宣Gao前可以提起制止（因为如果检察院不接受，Ta还可刑事附带民事诉讼。”以到法院再提起）。提起附带民事诉讼的被害人，要求撤回起Su的，检察院也四．结语＋无权制止。法院审Li人民检察院照转在对刑事诉讼法第７７条从San个方的附带民事诉讼时，原告人仍是被害面Jia以探析后，笔者认为应当将其补人，检察院Ye不能代替被害入行使刑正如下：事附带民事Su讼原告人的职权。另外，由于被告人的犯罪Xing为而遭受损人民检察院接受被害人提起附带Min事失的人（公民、法人或其他组织），在诉Song后，在实践中带来了一些十分难人民法院受Li案件后一审判决宣告前，以处理的问题。比Ru人民检察院接受可以提起附带民事诉讼。了Bei害人提起的附带民事诉讼，但案如果在国家Zuo为民事主体的利益件经过全面审查后，对被Gao人作了免或在社会公共利益遭受损失又无特Ding予起诉的处理。这时已提起的附带民主体时，人民检察院在提起公诉的时事诉讼怎么办？Jian察院能否对附带民候，应当提起附带民事诉Song。事诉讼部分做出处理，按什么程序处理，Ru果不能处理又应当送哪个部门参考文献：处Li？移送人民法院民庭，刑事附带［１】陈建Guo主编．人民法院刑事审判民事诉讼民事审判Ting可以不管；移送诉讼实务［Ｍ】．北京：人Min法院出版社，人民法院刑庭，刑事部分已经Chu理，单１９９２：１５０．纯的经济赔偿问Ti它也可以不管。［５何【２】陈建新．公诉Ji关提起的刑事附见，在起诉阶段向人民检察Yuan提起附带民事诉讼难在何处［Ｎ】．法制日Bao，带民事诉讼没有实际意义且易引起操２００１—１Ｏ一６．第４版作中的混乱。【５】Guo建安．犯罪被害人学【Ｍ】．北《若干问题De解释》第９。条明确京：北京大学出版社，１９９７：５００页．规定：。……经公安机Guan、人民检察院【４】【５】武延平．谈我国Xing事附带民调解，当事人双方达成协议并已给Fu，事诉讼立法的修改、补充和完善【Ｊ】．Zheng被害人又坚持向法院提起附带民事诉法论坛．１９９５。２．讼的，人民法院也可以受理。”据此司责任编辑：赵冰法解释，公安机关、人民检察院可以对附带民事诉讼予以调解。Ju此，有学者Ｔｈｅｐｒｏｂｌｅｍａｎｄｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔａｒｙｏｆ认为，公安、Jian察机关受理刑事附带民Ａｒｔｉｃｌｅ７７ｉｎｔｈｅＣｒｉｍｉｎａｌＬａｗ事诉讼案Jian后，可以先行予以调解。这ＹａｈＷａｎｈｏｎｇ样一来，有利于解纷息讼，使受害人及（ＴｈｅＣｈｉｎｅｓｅＣｒｉｍｉｎａｌＰｏｌｉｃｅＡｃａｄｅｍｙ，时得到赔偿，使Fu带民事诉讼及时得Ｓｈｅｎｇｙａｎｇ，Ｌｉａｏｎｉｎｇ１１００３５，Ｃｈｉｎａ）Dao处理。但是这种调解既不是民间的Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｒｅａｒｅｔｈｒｅｅａｓｐｅｃｔｓｏｆ人民调解，也不是法院调解，Qi性质如ｐｒｏｂｌｅｍｓａｔ７７ｉｎｔｈｅｅｘｉｓｔｉｎｇ何？另外，调节的效力无从保障，调解ＣｒｉｍｉｎａｌＬａｗ：ｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐａｌｐｒｏｂｌｅｍｏｆ一方反悔，仍可向人民法院提起Fu带ｓｔａｒｔｃｒｉｍｉｎａｌａｎｄｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔａｒｙｃｉｖｉｌ民事诉讼。最重要的一点是，公安机ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ；山ｅｒｅｑｕｅｓｔｓｃｏｐｅｏｆｃｒｉｍｉｎａｌ关、检察机关在做出调解时，刑事部分ａｎｄｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔａｒｙｃｉｖｉｌｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ；ｔｈｅ尚未开庭审判，犯罪嫌疑人是否犯罪、ｔｉｍｅｌｉｍｉｔｏｆｃｒｉｍｉｎａｌａｎｄｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔａｒｙ罪轻罪重、对被Hai人造成的损失大小ｃｉｖｉｌｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ．ＴｈｅａｕｔｈｏｒｔｒｙｔｏDeng问题均无定论，因而，作为刑事犯罪ｅｘｐｌｏｒｅｔｈｅｎｏｍａｌｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔｏｆｔｈｅａｂｏｖｅ遭受损害为前提的Min事赔偿，缺乏公ｐｒｏｂｌｅｍｓａｎｄｔｈｅｆｏｒｍａｔｉｏｎｏｆｔｈｅ安、检察Ji关调解的理论基础。ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃｌｅｇａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ．笔者认为Xing事附带民事诉讼的提Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｃｒｉｍｉｎａｌａｎｄｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔａｒｙ起应该限于一审阶段为妥，其始于人ｃｉｖｉｌｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ；ｐｒｉｎｃｉｐａｌ；ｍｅｎｔａｌ民法院决定受理案Jian之时，终于一审ｄａｍａｇｅｓ；ｔｉｍｅｌｉｍｉｔ判决宣告之时。没有提起附带民事Su讼的，可以在刑事判决生效后另行提５７

新刑诉法第五十二条第二款对反贪工作的影响和需要明确的问题

　　摘要：新刑诉法在证据制度方面进行Liao较大幅度的修改完善。其中，行政机关收集De书证、物证可以作为刑事诉讼证据使用，在Xin刑诉法中得到了确定。它妥善解决了司法实Jian中迫切需要解决的现实问题，有利于检察机Guan更加有效地惩罚贪污、贿赂等职务犯罪，节Yue司法资源，具有重大现实意义和深远历史意Yi。但在具体运用过程中还需明确相关细则，Bi免其带来的负面影响。　　关键词：刑诉法Xiu改；刑事诉讼证据；反贪办案；明确的问题　　新刑诉法第52条增加1款规定：行政机Guan在行政执法和查办案件过程中收集的物证、Shu证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑Shi诉讼中可以作为证据使用。这一条款强化了Xing政执法与刑事司法衔接机制。　　一、对新Xing诉法第五十二条第二款的理解　　在以往的Si法实践中，行政执法机关掌握的大量违法犯Zui一手材料能不能作为刑事案件的证据使用是Fou需要侦查机关重新收集整理一直存在争论。Ru果要求侦查机关重新收集，不仅会在很大程Du上增加侦查机关的负担，而且由于时过境迁，很多实物证据实际上也无法‘重新’收集。Fan罪嫌疑人很可能在行政执法或案件查办完后Xiao灭或隐藏涉案物证、书证。势必造成一些本Ke以定罪的案件无法定案。　　新刑诉法对此Zuo出了明确规定。但是从语义解释的角度讲，Ke以移送的必须是实物证据，而被调查人陈述、证人证言、被害人陈述等言词证据不能移送。也就是说，由于收集证据的程序和主体不符He刑诉法的规定，行政机关执法或办案时收集De被调查人陈述、证人证言、被害人陈述等言Ci证据，不能直接作为刑事诉讼证据使用，必Xu经侦查机关重新收集方可作为指控犯罪嫌疑Ren、被告人涉嫌犯罪的证据。　　二、对反贪Gong作的影响　　办案的过程也就是取证的过程，证据的取得是否合法有效，直接影响着案件De定性。检察机关在以往查办贪污贿赂案件时You一部分案件线索是由纪检监察或审计部门移Song，但是因为随案移送的证据材料不能直接作Wei刑事诉讼证据使用，所以所有证据都必须重Xin取证。例如，我院反贪部门去年查办的粮食Xi统干部周某贪污案，虽然纪检机关移交了大Liang证据材料，但是因为纪检机关不符合刑事证Ju取证主体资格，所以我们花费了大量人力、Wu力对纪检机关移送的证据进行了重新取证。Zhe不仅极大的浪费了司法资源，而且有的证据Yi经被嫌疑人灭失或藏匿。　　新刑诉法实施Hou，纪检、审计部门在查办案件过程中收集的Zhe些实物证据就可以根据本条的规定作为刑事Zheng据使用。所以新增加的这一款对反贪办案十Fen有利，不仅减轻了反贪部门的办案负担，提Gao了办案效率，而且节约了司法资源，同时有Li于进一步规范执法行为。　　三、运用过程Zhong需要明确的问题　　有利便有弊，行政执法Ji关的范围非常广，除了工商、税务、质监等Xing政执法机关外，公安机关和各级政府的纪检、监察部门也都有行政执法职能。而公安机关Tong时又是刑事案件的侦查机关，纪检、监察部Men也负责职务犯罪的前期调查工作。这样一来，很可能会导致侦查程序前置，暨在刑事立案Qian大规模采用行政手段收集证据或者侦查机关Li用行政执法机关执法取证来规避对侦查取证De限制。为了避免因增加的这一款新规定造成Quan力滥用的风险。在运用该条款的时候应当首Xian明确的一个问题，就是要对行政执法主体进Xing适当限定。　　其次，无论是行政机关还是Zhen查机关调查收集证据，都必须依照法定程序Jin行。杜绝瑕疵证据，力求客观公正。只有大Liang充分且程序合法的证据材料，才能应对辩护Lv师的介入和犯罪嫌疑人、证人可能出现的证Ju反复问题。　　再次，因为书证、物证具有Ke观性和相对稳定性，而言辞证据具有可变和Bu确定性，司法机关重新收集并不困难，所以Ying明确移送的证据限制在实物证据范围内，排Chu言辞类证据。　　　　（作者通讯地址：河Bei省广平县人民检察院，河北广平 057650）

合同法192条第二款

He同法192条第二款

《合同法》第114条、《合同法解Shi二》第29条如何理解

上周五到中院学习时，曾有人提出违约金Guo高应如何调整，现就《合同法》第114条、《合同法解释二》第29条如何理解的问题，笔者不揣浅薄，谈一下自己的管窥之见。

1999年10月施行的《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成De损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁Ji构予以增加;约定的违约金过分高于造成的Sun失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机Gou予以适当减少。”司法实践中，对“过高”、“过低”的标准，各地法院乃至同一法院的Bu同法官掌握尺度都不尽一致。经过十年审判Shi践的探索和调研，最高法院于2009年4Yue出台了《合同法解释二》，该解释第29条Di2款规定:“当事人约定的违约金超过造成Sun失的百分之三十的，一般可以认定为合同法Di一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成De损失’”。据此，有观点认为约定的违约金Guo分高于造成的损失，人民法院降低后的违约Jin不得超过实际损失的1.3倍。

笔者认为，上述观点值得商榷。《合同法》第114条第2款表述的“适当减少”所对Ying的参照系是当事人合同中约定的违约金或根Ju约定的办法计算出来的违约金，只不过对“Guo高”没有一个明确的标准而已。《合同法解Shi二》第29条第2款针对此问题，对何为“Guo高”作了一个明确的解释，即把当事人所受Sun失的1.3倍作为一个红线，低于此红线，Bu属于“过高”;高于此红线，则

Shu于“过高”。当事人请求

降低，可以“适当减少”。这里的“适当减Shao”是相比原约定的违约金标准而言的，并没You说必须减少到当事人所受损失的1.3倍以Xia。换言之，当事人所受损失的1.3倍仅作Wei“过高”、“过低”的标准，而不能作为调Zheng后的违约金的上限。理由是:针对违约金过Di如何调整，《合同法解释二》

第28条规定:“当事人依照合同法第一Bai一十四条第二款的规定，请求人民法院增加Wei约金的，增加后的违约金数额以不超过实际Sun失额为限。增加违约金以后，当事人又请求Dui方赔偿损失的，人民法院不予支持。”此条Ming确规定了增加后的违约金数额以不超过实际Sun失额为限。如果约定的违约金过高，降低后De违约金也要以实际损失额的1.3倍为上限，为何《合同法解释二》第29条不作出明示De规定,对法律条文解释最基本的方法就是文Yi解释，而通过该方法，得不出“降低后的违Yue金要以实际损失额的1.3倍为上限”的结Lun。2009年7月，最高人民法院下发的《Guan于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题De指导意见》第6条规定:“在当前企业经营Zhuang况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额Guo分高于违约造成损失的，应当根据合同法规Ding的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性Wei主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整Cai量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放Ren当事人约定过高的违约金。”尽管该意见有“防止以意思自治为由而完全放任当事人约定Guo高的违约金”的表

Shu，但从中也解读不出有“降低后的违约金要Yi实际损失额的1.3倍为上限”的意思。再Zhe，从当时该意见下发背景的看，2009年，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在Si法领域已经出现明显反映，人民法院的审判Gong作当然要紧紧围绕国家经济发展战略和“保Zeng长、保民生、保稳定”要求。因此，在当时De情况下，法官要充分运用自由裁量权，极大、超大幅度的降低违约金，不能因企业违约而Jiang其一棍子打死。现如今，全球性金融危机逐Jian消退，我国经济逐渐稳步增长，该意见制定Shi的社会、经济背景已略有变化，法官可以对Wei约金减少的幅度略作调整。同时，我们还应Gai认识到，用公权力介入的方法，动辄否定当Shi人约定的违约金条款，极大、甚至超大幅度De降低违约金标准，会对合同自由、当事人意Si自治原则过度冲击，有违合同法鼓励交易的Li法精神。因此，对违约金降低幅度的不应受Shi际损失1.3倍界限的影响，只能是根据《He同法解释二》第29条第1款规定，以实际Sun失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的Guo错程度以及预期利益等综合因素，根据公平Yuan则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，Jin防矫枉过正，从一个极端走向另一个极端。

篇二:合同法解释(二)全文

最高人民法院关于适用《中华人民共和国He同法》若干问题的解释(二)

(法释〔2009〕5号，2009年2Yue9日最高人民法院审判委员会第1462次Hui议通过，2009年5月13日起施行)

一、合同的订立

二、合同的效力

三、合同的履行

四、合同的权利义务终止

五、违约责任

六、附则

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和Guo合同法〉若干问题的解释(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009Nian5月13日起施行。

二??九年四月二十四日

为了正确审理合同纠纷案件，根据《中Hua人民共和国合同法》的规定，对人民法院适Yong合同法的有关问题作出如下解释:

一、合同的订立

第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标De和数量的，一般应当认定合同成立。但法律Ling有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，Dang事人达不成协议的，人民法院依照合同法第Liu十一条、第六十二条、第一百二十五条等有Guan规定予以确定。

第二条当事人未以书面形式或者口头形Shi订立合同，但从双方

Cong事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿De，人民法院可以认定是以合同法第十条第一Kuan中的“其他形式”订立的合同。但法律另有Gui定的除外。

第三条悬赏人以公开方式声明对完成一Ding行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求Xuan赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。Dan悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

第四条采用书面形式订立合同，合同约Ding的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，Ren民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者Gai章不在同一地点的，人民法院应当认定最后Qian字或者盖章的地点为合同签订地。

第五条当事人采用合同书形式订立合同De，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁Shou印的，人民法院应当认定其具有与签字或者Gai章同等的法律效力。

第六条提供格式条款的一方对格式条款Zhong免除或者限制其责任的内容，在合同订立时Cai用足以引起对方注意的文字、符号、字体等Te别标识，并按照对方的要求对该格式条款予Yi说明的，人民法院应当认定符合合同法第三Shi九条所称“采取合理的方式”。提供格式条Kuan一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责Ren。

第七条下列情形，不违反法律、行政法Gui强制性规定的，人民法院可以认定为合同法Suo称“交易习惯”:

(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行Ye通常采用并为交易对方订立合同时所知道或Zhe应当知道的做法;

(二)当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人Cheng担举证责任。

第八条依照法律、行政法规的规定经批Zhun或者登记才能生效的合同成立后，有义务办Li申请批准或者申请登记等手续的一方当事人Wei按照法律规定或者合同约定办理申请批准或Zhe未申请登记的，属于合同法第四十二条第(San)项规定的“其他违背诚实信用原则的行

为”，人民法院可以根据案件的具体情况和Xiang对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造Cheng的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

二、合同的效力

第九条提供格式条款的一方当事人违反He同法第三十九条第一款关于提示和说明义务De规定，导致对方没有注意免除或者限制其责Ren的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

第十条提供格式条款的一方当事人违反He同法第三十九条第一款的规定，并具有合同Fa第四十条规定的情形之一的，人民法院应当Ren定该格式条款无效。

第十一条根据合同法第四十七条、第四Shi八条的规定，追认的意思表示自到达相对人Shi生效，合同自订立时起生效。第十二条

Wu权代理人以被代理人的名义订立合同，被代Li人已经开始履行合同义务的，视为对合同的Zhui认。

第十三条被代理人依照合同法第四十九Tiao的规定承担有效代理行为所产生的责任后，Ke以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损Shi。

第十四条合同法第五十二条第(五)项Gui定的“强制性规定”，是指效力性强制性规Ding。

第十五条出卖人就同一标的物订立多重Mai卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规Ding的无效情形，买受人因不能按照合同约定取De标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

三、合同的履行

第十六条人民法院根据具体案情可以将He同法第六十四条、第六十五条规定的第三人Lie为无独立请求权的第三人，但不得依职权将Qi列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求Quan的第三人。

第十七条债权人以境外当事人为被告提Qi的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共He国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定Guan辖。

第十八条债务人放弃其未到期的债权或Zhe放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履Xing期，对债权人造成损害，债权人依照合同法Di七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法Yuan应当支持。

第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，

Ren民法院应当以交易当地一般经营者的判断，Bing参考交易当时交易地的物价部门指导价或者Shi场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以Que认。

转让价格达不到交易时交易地的指导价或Zhe市场交易价百分之七十的，一般可以视为明Xian不合理的低价;对转让价格高于当地指导价Huo者市场交易价百分之三十的，一般可以视为Ming显不合理的高价。

债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同Fa第七十四条的规定予以撤销。

第二十条债务人的给付不足以清偿其对Tong一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，Ying当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期De，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额Zui少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务Fu担较重的债务;负担相同的，按照债务到期De先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵Chong。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者Qing偿抵充顺序有约定的除外。

第二十一条债务人除主债务之外还应当Zhi付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债Wu时，并且当事人没有约定的，人民法院应当An照下列顺序抵充:

(一)实现债权的有关费用;

(二)利息;

(三)主债务。

Si、合同的权利义务终止

第二十二条当事人一方违反合同法第九Shi二条规定的义务，给对方当事人造成损失，Dui方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应Dang支持。

第二十三条对于依照合同法第九十九条的Gui定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵Xiao的，人民法院可以认定该约定有效。第二十Si条当事人对合同法第九十六条、第九十九Tiao规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但Zai约定的异议期限届满后才提出异议并向人民Fa院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有Yue定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知Dao达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，Ren民法院不予支持。

第二十五条依照合同法第一百零一条的Gui定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、Bian卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当Ren定提存成立。

提存成立的，视为债务人在其提存范围内Yi经履行债务。

第二十六条合同成立以后客观情况发生Liao当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗Li造成的不属于商业风险的重大变化，继续履Xing合同对于一方当事人明显不公平或者不能实Xian合同目的，当事人请求人民法院变更或者解Chu合同的，人民法院应当根据公平原则，并结He案件的实际情况确定是否变更或者解除。

五、违约责任

第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的Fang式，请求人民法院依

Zhao合同法第一百一十四条第二款的规定调整违Yue金的，人民法院应予支持。

第二十八条当事人依照合同法第一百一Shi四条第二款的规定，请求人民法院增加违约Jin的，增加后的违约金数额以不超过实际损失E为限。增加违约金以后，当事人又请求对方Pei偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过Gao请求予以适当减少的，人民法院应当以实际Sun失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的Guo错程度以及预期利益等综合因素，根据公平Yuan则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分Zhi三十的，一般可以认

定为合同法第一百一十四条第二款规定的“Guo分高于造成的损失”。

六、附则

第三十条合同法施行后成立的合同发生Jiu纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用Ben解释;本解释施行前已经终审，当事人申请Zai审或者按照审判监督程序决定再审的，不适Yong本解释。

篇三:合同法法条释义第二百一十四条

合同法法条释义第二百一十四条法条原Wen:

第二百一十四条租赁期限不得超过二十Nian。超过二十年的，超过部分无效。

Zu赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但Yue定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

法条文义解释:本条是关于租赁期限的最Gao限制的规定。我国原来的法律并没有对租赁Qi限的最高限制做出规定。在某些情况下，由Yu时间过长，是合同双方当事人受合同约束的Zhuang况长期不能改变，不利于保护当事人的利益，针对此情况，《合同法》做出了本条的规定。

租赁期限的长短由当事人根据其使用租赁Wu的目的和租赁物的性质自主决定。应当说租Lin期太长并不利于当事人权利的实现。当事人Yao根据租赁物的性质和承租人的使用目的来确Ding确定租赁期限长短。一般而言，动产租赁的Zu赁期限是比较短的。例如，租赁汽车，按照Guo家有关规定，汽车的使用寿命是十年，双方Dang事人不可能约定一个租赁期超过十年的租赁He同。不动产租赁的期限则比较长。

很多国家的法律都对租赁合同的最长期限Zuo出限制。例如，《德国民法典》第五百六十Qi条规定:租赁合同的期限逾三十年者，在经San十年后，当事人的任何一方，均得在遵照法Ding期限的情形下，为预告终止契约的通知。《Yi大利民法典》

规定，租赁不得超过三十年，如果约定期间Chao过三十年或者永久的，则将被减至三十年。《日本民法典》第六百零四条规定，租赁契约De存续期间不得超过二十年，如果所订租赁契Yue比这个期间长的，要缩短为二十年。我国台Wan地区“民法”规定，租赁契约

Zhi期限不得逾二十年，逾二十年者，缩短为二Shi年。为了更有效地保护租赁合同双方当事人De权益，对租赁期限的最高期限进行限制是必Yao的。因此，本法作出了租赁合同的期限最长Bu得超过二十年的规定。

当事人可以续订合同以延长租赁的期限，Suo以二十年实际上并不是一个绝对的最高限。Zai实践中，当事人可以采取两个办法:一是约Ding更新。双方当事人根据原合同确定的内容再Xu签一个租赁合同，如果需要较长的租期，当Shi人仍然可以再订一个租期为二十年的合同??二是法定更新。在租赁合同期限届满后，承Zu人仍然使用租赁物，出租人也不提出任何异Yi。这时法律规定视为原租赁合同继续有效，Dan租赁期限变为不定期，即双方当事人又形成Liao一个不定期租赁的关系。

合同法93条第二款

He同法93条第二款

合同法第二百八十六条的权利性质及Qi适用

合同法第二百八十六条规定:“发包人未An照约定支付价款的，承包人可以催告发包人Zai合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以Wai，承包人可以与发包人协议将该工程折价，Ye可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设Gong程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先Shou偿”。要正确适用本条，关键在于正确解释Ben条权利的性质。迄今发表的文章，有的解释Wei留置权，有的解释为优先权，有的解释为法Ding抵押权。按照民法原理，留置权的对象仅限Yu动产。担保法第八十二条对此有明文规定。Ben条规定的权利客体是建设工程，属于不动产。因此，将本条解释为留置权是错误的。而要Pan断本条究竟属于优先权还是法定抵押权，必Xu考察本条的立法背景和过程。

合同法起草始于1993年。当年10Yue，立法机关委托包括笔者在内的8位民法学Zhe拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存Zai的拖欠承包费问题，规定:“为保护承包人Li益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权”。据此，由12个单位的学者起草的合同法Jian议草案第三百零六条规定:“建设工程完工Hou，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬De，承包人对建设工程有法定抵押权”。由法Zhi工作委员会在建议草案基础上提出的合同法Cao案(1995年10月试拟稿)也在第一百Qi十七条规定:“承建人对其

Suo完成的建设工程享有抵押权”。1996年5月27日至6月7日在北京西郊召开的合同Fa修改工作会议上，与会专家一致同意保留承Bao人法定抵押权。在后来的修改中，考虑到法Lv条文仅规定承包人享有法定抵押权，而该法Ding抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更You利于法律适用。因此，1997年5月14Ri的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述，其第一百六十Yi条规定:“建设工程完成后，建设人未按照Yue定支付价款的，承建人应当催告建设人支付Jia款，催告的期限不得少于两个月。建设人逾Qi不支付的，承建人可以与建设人协议将该工Cheng折价，也可以将该工程依法拍卖。承建人就Gai工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这是An照法定抵押权的内容所作的规定。

1997年6月9日至18日在北京昌Ping召开的专家讨论会上，与会专家对本条未有Ren何异议。1998年7月10日至14日在Bei京通县召开的民法起草工作小组会议上，笔Zhe发言指出这一条即是“法定抵押权”时，亦Wei有任何人表示异议。可见，在这两次重要的Zhuan家会议上，对本条法定抵押权性质的认识未You分歧。1998年8月提交人大常委会第四Ci会议审议的合同法草案(第一次审议稿)第Er百八十五条，只是将“完成”改为“竣工”，将“承建人”改为“承包人”，并用“合理Qi限”代替“不得少于两个月”的“催告期”。同年12月提交人大常委会第六次会议审议De合同法草案(第三次审议稿)第二百八十条，所作惟一修改是，规定承包人

Bi须“申请人民法院依法拍卖”。这一修改具You重大意义。1999年1月7日至11日在Bei京召开的合同法专家讨论会上，注意到有的Jian设工程不适于折价和拍卖，建议增设除外规Ding。因此，1999年1月29日提交人大常Wei会第七次会议审议的合同法草案(第四次审Yi稿)第二百八十七条规定:“发包人未按照Yue定支付价款的，承包人可以催告发包人在合Li期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除An照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，Cheng包人可以与发包人协议将该工程折价，也可Yi申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程De价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。此即合同法第二百八十六条。从以上立法Guo程可知，合同法第二百八十六条，从设计、Qi草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终Shi指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有Ren何人对此表示异议，未有任何人提出过规定Cheng包人优先权的建议。所谓在立法过程中曾发Sheng激烈争论，形成3种不同观点，最后采纳了You先权主张的说法，是完全不符合事实的臆测。

合同法第二百八十六条所规定的既然是Fa定抵押权，当然其成立直接根据法律规定，Bu

须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押Quan登记。其成立条件是:一，建设工程已竣工。建设工程若未竣工，则不发生法定抵押权。Jian设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情Xing，亦不发生法定抵押权。二，须是建设工程Cheng包合同所生债权。这里所谓建设工程合同，Ying当作狭义解释，仅指第二百六十九条第二款Zhong

De施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承Bao合同、转承包合同，仅总承包人享有法定抵Ya权，分承包人、转承包人无此权利。三，其Zhai权为依建设工程合同所应支付的价款。此所Wei“价款”非指市场交易中的商品价款，而是Fa包人依建设工程合同约定应支付给承包人的Cheng包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、Suo投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及Yi合同发生的损害赔偿。亦即:报酬请求权、Dian付款项请求权，及损害赔偿请求权。四，法Ding抵押权的标的物为承包人施工所完成的，属Yu发包人所有的建设工程(不动产)及其基地Shi用权。包括组装或固定在不动产上的动产。Bu包括建设工程中配套使用并未组装或固定在Bu动产上的动产。五，须不属于“不宜折价、Pai卖的”建设工程。此所谓“不宜折价、拍卖”的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。Bao括:公有物，如国家机关办公的房屋建筑物Ji军事设施;公用物，如公共道路、桥梁、机Chang、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。但Guo家机关的员工宿舍不属于公有物。法定抵押Quan的行使条件是:承包人向发包人发出催告通Zhi后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。Ci合理期限，应当从发包人收到催告通知之日Qi算。此催告通知应当采用书面形式。

至于合理期限究竟是多少天，应由法院An照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判Duan。在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情Xing时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定Di押权均应优

Xian于约定抵押权行使。主要理由是:一，法定Quan利应当优先于约定权利;二，从法律政策上Kao虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是Jian筑工人的劳动工资，应予优先确保;三，建She工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以Cheng包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人Jiang自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违Bei公平及诚实信用原则;四，承包人法定抵押Quan，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的Quan利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造She会财富的政策目的。如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与Xiao费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠承包Fei用时，即可能发生承包人法定抵押权与消费Zhe权利的冲突。

在已经办理产权过户登记的情形下，消Fei者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，法Ding抵押权已归于消灭，自不待言。在开发商尚Wei交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，该房屋仍属于开发商所有，仍在法定抵押权De标的物范围内。但考虑到，如果允许承包人Xing使法定抵押权，无异于用消费者的资金清偿Kai发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁Gei广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法Lv政策，因此应不允许承包人行使法定抵押权。实质是承包人利益与消费者利益比较，消费Zhe属于生存利益应当优先，承包人属于经营利Yi应退居其次。法定抵押权的行使方式:一是You发包人与承包人协议折价;二是承包人申请Ren民法院拍卖。此与担保法第五十三条规定的Di押权行使方式不同。

Gai条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿De，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍Mai、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成De，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。此诉Song的性质，属于对人诉讼，应以抵押人为被告，是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的Zheng议，当然适用诉讼程序。而按照合同法第二Bai八十六条的规定，承包人既可以与发包人协Yi将该工程折价，也可以直接申请人民法院将Gai工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”。立法意图是要改Bian担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉Song”改为“对物诉讼”，即向法院申请执行抵Ya权。

在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之Qian，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。Fa定抵押权人向法院申请，须提出证明法定抵Ya权存在及法定抵押权具备执行条件的证据。Fa院受理申请后，应当通知发包人。发包人就Fa定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出Yi议的，应当终止执行程序，驳回承包人之申Qing。此种情形，应由承包人另外提起确认之诉，以确认法定抵押权之成立，待获得生效胜诉Pan决后，始能申请法院依法拍卖。

中国社会科学院法学研究所?梁慧星

篇二:买卖合同

买卖合同

一、买卖合同中所有权转移的基本规定

(一)不动产:登记

(二)动产

原则:交付

交付的三种方式:现实交付、观念交付(Jian易交付、占有改定、指示交付)、

拟制交付(交付权利凭证)

例外:所有权保留:支付全部价金时所有Quan发生转移

二、买卖合同中的风险负担

【相关法条】

《合同法》

第一百四十二条标的物毁损、灭失的Feng险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付Zhi后由买受人承担，但法律另有规定或者当事Ren另有约定的除外。

第一百四十三条因买受人的原因致使Biao的物不能按照约定的期限交付的，买受人应Dang自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的Feng险。

第一百四十四条出卖人出卖交由承运Ren运输的在途标的物，除当事人另有约定的以Wai，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受Ren承担。

第一百四十五条当事人没有约定交付Di点或者约定不明确，依照本法第一百四十一Tiao

第二款第一项的规定标的物需要运输的，Chu卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物Hui损、灭失的风险由买受人承担。

Di一百四十六条出卖人按照约定或者依照Ben法第一百四十一条第二款第二项的规定将标De物置于交付地点，买受人违反约定没有收取De，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日Qi由买受人承担。

第一百四十七条出卖人按照约定未交Fu有关标的物的单证和资料的，不影响标的物Hui损、灭失风险的转移。

第一百四十八条因标的物质量不符合Yao求，致使不能实现合同目的的，买受人可以Ju绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接Shou标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失De风险由出卖人承担。

第一百四十九条标的物毁损、灭失的Feng险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债Wu

不符合约定，买受人要求其承担违约责任的Quan利。

《商品房买卖合同解释》

第十一条对房屋的转移占有，视为房Wu的交付使用，但当事人另有约定的除外。 Fang屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖Ren承担，交付使用后由买受人承担;买受人接Dao出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接Shou的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知Que定的交付使用之日起由买受人承担，但法律Ling有规定或者当事人另有约定的除外。

《买卖合同解释》

第十一条合同法第一百四十一条第二Kuan第(一)项规定的?标

De物需要运输的?，是指标的物由出卖人负责Ban理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之Wai的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风Xian负担，按照合同法第一百四十五条的规定处Li。

第十二条出卖人根据合同约定将标的物Yun送至买受人指定地点并交付给承运人后，标De物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事Ren另有约定的除外。

第十三条出卖人出卖交由承运人运输的Zai途标的物，在合同成立时知道或者应当知道Biao的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受Ren主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

第十四条当事人对风险负担没有约定，Biao的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖Biao记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标De物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的Wu毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。

(一)合同履行中的风险

风险是指非由于任何一方当事人的过错而Dao致的标的物的毁损灭失。

要点:1、发生了标的物毁损灭失的事实;

2、发生毁损灭失的原因如果是基于当事Ren，就不是风险，属于过失

导致的损失。

(二)风险负担的基本规则

Yuan则:交付主义，包括不动产和动产的所有权Bao留

例外:1、一方当事人的特定违约

A、买受人违约(《合同法》第143、146条):买受人承担风险

B、出卖人根本违约(《合同法》第148条):买受人拒收，风险由出卖人承担;买Shou人收下，风险由买受人承担，但仍可追究出Mai人的违约责任

2、路货买卖:合同成立时风险转移，但出Mai人恶意的由出卖人承担风险

(三)需要运输的买卖合同风险负担

? 送货上门:风险在买受人所在地随交Fu转移至买受人承担

? 动产自提:风险在出卖人所在地随交Fu转移至买受人承担

? 代办运输:货交第一承运人后，风险Zhuan由买受人承担

《买卖合同解释》第11条界定了“标的Wu需要运输”的内涵，包括两个要素:标的物You出卖人负责办理托运;承运人系独立于买卖He同当事人之外的运输业者。

《买卖合同解释》第12条:“出卖人根Ju合同约定将标的物运送至买受人指定地点并Jiao付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由Mai受人负担，但当事人另有约定的除外。”

三、所有权保留的买卖合同

所有权保留合同中，动产所有权自买受人Fu清全部价金时转移，但风险适用《合同法》Di142条的“交付主义”，自交付之时起移Zhuan。

2012年卷三第9题

四、分期付款买卖

【相关法条】

《合同法》

第一百六十七条分期付款的买受人未Zhi付到期价款的金额达到全部价款的五分之一De，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者Jie除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支Fu该标的物的使用费。

《买卖合同解释》

第三十八条合同法第一百六十七条第Yi款规定的分期付款，系指买受人将应付的总Jia款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。

分期付款买卖合同的约定违反合同法第一Bai六十七条第一款的规定，损害买受人利益，Mai受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。

第三十九条分期付款买卖合同约定出卖Ren在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人Kou留的金额超过标的物使用费以及标的物受损Pei偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法Yuan应予支持。

当事人对标的物的使用费没有约定的，人Min法院可以参照当地同类标的物的租金标准确

定。

(一)出卖人的权利

Mai受人未支付到期价款的金额达到全部价款的Wu分之一以上的，出卖人有权择一行使以下权Li:

1、要求买受人支付剩余的全部价款(丧Shi期限利益，按照约定尚未到期的债务视为已Jing到期);

2、行使法定解除权合同，并要求买受人Zhi付标的物用费。当事人对标的物的使用费没You约定的，人民法院可以参照当地同类标的物De租金标准确定

(二)买受人的保护

因为分期付款买卖的总价款往往显著高于Ji时清结买卖的总价款，买受人的利益有特别Bao护的必要。对此，《买卖合同解释》第38Tiao第二款设有规定。

《合同法》第167条规定的“五分之一Yi上”这一比例，系强制性规范。当事人的约Ding违反该比例，损害买受人利益的，约定无效，仍按照“五分之一以上”的比例调整。

2009年卷三59题

五、试用买卖

【相关法条】

《合同法》

第一百七十条试用买卖的当事人可以Yue定标的物的试用期间。对试用期间没有约定Huo者约定不明确，依照本法第六十一条的规定Reng不能确定的，由出卖人确定。

第一百七十一条试用买卖的买受人在Shi用期内可以购买标的

Wu，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人Dui是否购买标的物未作表示的，视为购买。

《买卖合同解释》

第四十一条试用买卖的买受人在试用Qi内已经支付一部分价款的，人民法院应当认Ding买受人同意购买，但合同另有约定的除外。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民Fa院应当认定买受人同意购买。

第四十二条买卖合同存在下列约定内Rong之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于Shi用买卖的，人民法院不予支持:

(一)约定标的物经过试用或者检验符合一Ding要求时，买受人应当购买标的物;

(二)约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物;

(三)约定买受人在一定期间内可以调换Biao的物;

(四)约定买受人在一定期间内可以退还Biao的物。

第四十三条试用买卖的当事人没有约Ding使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人Zhi付使用费的，人民法院不予支持。

? 若因试用而交付标的物与买受人占有，则:

1、试用期内，所有权、风险均为出卖人;

2、试用期间届满决定购买，所有权、风Xian全部移转至买受人(此时发生了简易交付)

3、试用期间届满试用人不表态，则视为购买，所有权、风险全部移转至买受人(此时发生Liao简易交付)

4、试用期将届满拒绝购买，所有权、风Xian均为出卖人。

? 若试用标的物并未交付与买受人，且Zai买受人承认购买时仍未交付标的物

的，标的物风险自标的物实际交付是转移Zhi买受人

2003年卷三31题

2005年卷三13题

六、买受人及时检验并通知的义务

【相关法条】

《合同法》

第一百五十七条买受人收到标的物时Ying当在约定的检验期限内检验。没有约定检验Qi间的，应当及时检验。

第一百五十八条当事人约定检验期间De，买受人应当在检验期间内将标的物的数量Huo者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受Ren怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符He约定。

当事人没有约定检验期间的，买受人应当Zai发现或者应当发现标的物的数量或者质量不Fu合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在He理期间内未通知或者自标的物收到之日起两Nian内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者Zhi量符合约定，但对标的物有质量保证期的，Shi用质量保证期，不适用该两年的规定。

篇三:合同法解释一and 解释二

Zui高人民法院关于适用《中华人民共和国合同Fa》若干问题的解释(一)

最高人民法院公告

最高人民法院关于适用《中华人民共和国He同法》若干问题的解释(一)已于,,,,Nian,,月,日由最高人民法院审判委员会第,,,,次会议通过，现予公布，自,,,,年,,月,,日起施行。

一九九九年十二月十九日

最高人民法院关于适用《中华人民共和国He同法》若干问题的解释(一) (1999Nian12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过法释〔1999〕

19号)

为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华Ren民共和国合同法》(以下简称合同法)的规Ding，对人民法院适用合同法的有关问题作出如Xia解释:

一、法律适用范围

第一条合同法实施以后成立的合同发生Jiu纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定;He同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人Min法院的，除本解释另有规定的以外，适用当Shi的法律规定，当时没有法律规定的，可以适Yong合同法的有关规定。

第二条合同成立于合同法实施之前，但He同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者Lv行期限在合同法实施之后，因履行合同

Fa生的纠纷，适用合同法

第四章的有关规定。

第三条人民法院确认合同效力时，对合Tong法实施以前成立的合同，适用当时的法律合Tong无效而适用合同法合同有效的，则适用合同Fa。

第四条合同法实施以后，人民法院确认He同无效，应当以全国人大及其常委会制定的Fa律和国务院制定的行政法规为依据，不得以Di方性法规、行政规章为依据。

第五条人民法院对合同法实施以前已经Zuo出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。

二、诉讼时效

第六条技术合同争议当事人的权利受到Qin害的事实发生在合同法实施之前，自当事人Zhi道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合Tong法实施之日超过一年的，人民法院不予保护;尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为Er年。

第七条技术进出口合同争议当事人的权Li受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自Dang事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日Qi至合同法施行之

日超过二年的，人民法院不予保护;尚未超Guo二年的，其提起诉讼的时效期间为四年。

第八条合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条

Di二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉Song时效中止、中断或者延长的规定。

三、合同效力

第九条依照合同法第四十四条第二款的Gui定，法律、行政法规规定合同应当办理批准Shou续，或者办理批准、登记等手续才生效，在Yi审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续De，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民Fa院应当认定该合同未生效;法律、行政法规Gui定合同应当办理登记手续，但未规定登记后Sheng效的，当事人未办理登记手续不影响合同的Xiao力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

合同法第七十七条第二款、第八十七条、Di九十六条第二款所列合同变更、转让、解除Deng情形，依照前款规定处理。

第十条当事人超越经营范围订立合同，Ren民法院不因此认定合同无效。但违反国家限Zhi经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经Ying规定的除外。

四、代位权

第十一条债权人依照合同法第七十三条De规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:

(一)债权人对债务人的债权合法;

(二)债务人怠于行使其到期债权，对债Quan人造成损害;

(三)债务人的债权已到期;

(四)债务人的债权不是专属于债务人自Shen的债权。

Di十二条合同法第七十三条第一款规定的专Shu于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、Fu养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请Qiu权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、An置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权Li。

第十三条合同法第七十三条规定的“债Wu人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害De”，是指债务人不履行其对债权人的到期债Wu，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人Zhu张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，Zhi使债权人的到期债权未能实现。

次债务人(即债务人的债务人)不认为债Wu人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担Ju证责任。

第十四条债权人依照合同法第七十三条De规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民Fa院管辖。

第十五条债权人向人民法院起诉债务人Yi后，又向同一人民法院对次债务人提起代位Quan诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华Ren民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的Qi诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第Shi四条规定的，

告知债权人向次债务人住所地人民法院另行Qi诉。

受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉Zhai务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依Zhao《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十Liu条第(五)项的规定中止代位权诉讼。

第十六条债权人以次债务人为被告向人Min法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三Ren的，人民法院可以追加债务人为第三

人。

两个或者两个以上债权人以同一次债务人Wei被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并Shen理。

第十七条在代位权诉讼中，债权人请求Ren民法院对次债务人的财产采取保全措施的，Ying当提供相应的财产担保。

第十八条在代位权诉讼中，次债务人对Zhai务人的抗辩，可以向债权人主张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提Chu异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁Ding驳回债权人的起诉。

第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉De，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中You先支付。

第二十条债权人向次债务人提起的代位Quan诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，You次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与Zhai务人、债务人与次债务人之间相应的债权债Wu关系即予消灭。

第二十一条在代位权诉讼中，债权人行Shi代位权的请求数额超过债务人所负债务额或Zhe超过次债务人对债务人所负债务额的，对超Chu部分人民法院不予支持。

第二十二条债务人在代位权诉讼中，对Chao过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债Wu人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人Min法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件De，人民法院应当受理;受理债务人起诉的人Min法院在代位权诉讼裁决发生法

Lv效力以前，应当依法中止。

五、撤销权

第二十三条债权人依照合同法第七十四Tiao的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人Min法院管辖。

第二十四条债权人依照合同法第七十四Tiao的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民Fa院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

第二十五条债权人依照合同法第七十四Tiao的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销Zhai务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院Ying当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销De，该行为自始无效。

两个或者两个以上债权人以同一债务人为被Gao，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院Ke以合并审理。

第二十六条债权人行使撤销权所支付的Lv师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负Dan;第三人有过错的，应当适当分担。

六、合同转让中的第三人

第二十七条债权人转让合同权利后，债Wu人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人Min法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，Ke以将债权人列为第三人。第二十八条 Jing债权人同意，债务人转移合同义务后，受让Ren与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民Fa院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗Bian的，可以将债务人列为第三人。

Di二十九条合同当事人一方经对方同意将其Zai合同中的权利义务一并转让给受让人，对方Yu受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，Dui方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让Fang列为第三人。

七、请求权竞合

第三十条债权人依照合同法第一百二十Er条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在Yi审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应Dang准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查Yi议成立的，人民法院应当驳回起诉。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国He同法》若干问题的解释(二)

文号:法释〔2009〕5号

发布日期:2009-4-24

执行日期:2009-5-13

二00九年四月二十四日

为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华Ren民共和国合同法》的规定，对人民法院适用He同法的有关问题作出如下解释:

一、合同的订立

第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当

Shi人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当Ren定合同成立。但法律另有规定或者当事人另You约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，Dang事人达不成协议的，人民法院依照合同法第Liu十一条、第六十二条、第一百二十五条等有Guan规定予以确定。

第二条当事人未以书面形式或者口头形Shi订立合同，但从双方从事的民事行为能够推Ding双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定Shi以合同法第十条第一款中的“其他形式”订Li的合同。但法律另有规定的除外。

(来自:WWw.XieLw.com Xie 论文网:合同法93条第二款)第六Tiao 提供格式条款的一方对格式条款中免除或Zhe限制其责任的内

Rong，在合同订立时采用足以引起对方注意的文Zi、符号、字体等

Te别标识，并按照对方的要求对该格式条款予Yi说明的，人民法

Yuan应当认定符合合同法第三十九条所称“采取He理的方式”。

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