非法吸收公众存款

范文一：非法吸收公众存款

论“变相吸收公众存款”——以三种商品交易形式为例

发布日期：2011-09-19 文章来源：互联网

【内容提要】在我国，是否承诺“还本付息”是认定能否构成变相吸收公众存款行为的关键。在附回租、回购条件的商品交易中，所谓的“回购”即为“还本”，“回租”实为“付息”，应属变相吸收公众存款的行为。商家在赊购货物并支付利息（“赊购付息”）的商品交易中，赊购的标的是商品而不是货币，不能认定为吸收“存款”；商家在预先收取商品价款，而在固定期间后给消费者提供商品或者服务的交易（“赊销付息”）中，由于商家并不是返还消费者支付的本金，故也不属于变相吸收公众存款。

【关键词】非法吸收公众存款罪/变相吸收公众存款/还本付息/商品交易

多年以来，我国一直严厉打击非法吸收公众存款的行为，为了逃避打击，变相吸收公众存款的手段也不断翻新。当下，一些商家以商品交易为幌子，行变相吸收公众存款之实。这类变相吸收公众存款的行为具有很强的迷惑性，司法实践中很容易将其当作是正常的商品交易，从而放纵犯罪。针对这种情况，自2011年1月4日起施行的最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条列举了当前最为常见的几种典型行为方式：“（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售

后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的：（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的??”实际上，万变不离其宗，只要我们明确了认定非法吸收公众存款罪中的“变相吸收公众存款”的原理，即使再具有迷惑性的手段，也可以将其识破；同时，也可以避免司法实务中矫枉过正的现象，即避免将不应当构成变相吸收公众存款的商品交易行为认定为犯罪的情形。因此，有必要先明确变相吸收公众存款行为的核心要义，然后再根据这一核心要义来正确地判断司法实践中存在疑问的商品交易方式是否能够认定为变相吸收公众存款的行为。

一、变相吸收公众存款的核心要义

长期以来，我国司法实践一般以国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条的规定，来理解刑法第176条中的“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”。即“‘非法吸收公众存款’是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；‘变相吸收公众存款’是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动”。不难看出，该条对“存款”（尤其是“变相吸收公众存款”）界定的核心要义，就在于相关的经营活动是否还本付

息。

笔者认为，以上认定“变相吸收公众存款”的一贯做法是正确的。虽然刑法与行政法规是不同位阶的规范，各自规范的目的也并不相同，用行政法规来解释刑法的做法有待商榷，但是从具体结论来看，可以认为，我国刑法第176条中的“变相吸收公众存款”，同《办法》第4条第2款的含义基本相同。无论行为人以何种名义融资，只要其行为最终可以归结为返本付息，就能够将其认定为变相吸收公众存款。当前学界存在不少主张限制非法吸收存款罪处罚范围的观点。例如，有观点认为，只有当行为人将吸收的公众存款用于货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。①申言之，即使行为人从事了保本付息的融资活动，但如果其将吸收的款项用于企业的日常生产经营支出，由于该行为不会扰乱金融秩序，因而不构成非法吸收公众存款罪。

其实，之所以提出以资金用途等来限制非法吸收公众存款罪的处罚范围，就在于人们对还本付息融资方式的严重社会危害性缺乏认识。当前，由于我国中小企业向银行贷款困难，在其融资需求无法得到满足的情况下，对于农村乡镇企业、城市中小企业来说，通过直接融资来解决企业发展的资金问题已经至关重要。而在我国，民众普遍偏爱储蓄而不喜欢冒险投资，对企业来说，最理想的直接融资手段恐怕就是承诺保本高息。尤其当企业经营成功，能够兑现合同而使投资者受益时，这种行为甚至会被认为是一种双赢的融资方式，这也往往使得人们对其危害性丧失警觉。要想正确认定此类貌似“双赢”的融资方式

是否构成犯罪，就必须先明确承诺返本付息融资方式的严重社会危害性。

首先，承诺保本付息的融资方式会对社会公众的财产安全造成危险，严重影响我国的金融管理秩序和信用制度。企业或者个人通过保本付息的方式来融资的，并不是仅仅因为该类行为会造成与银行争储的局面，就被认为具有破坏金融秩序的社会危害性；其危害性是在于这些单位或个人，实质上是在经营银行揽储的业务，但同时既不具备银行对抗风险的实力，也不会受到银监会等国家机构对其风险运作的严密监控，故很难保证存款人的财产安全。正如我国学者分析的那样，在瞬息万变的商业竞争中，一旦经营出现问题，就会无法返还本金。由于是面向公众吸收资金，一旦无法归还本金，就会在一定时期、一定的社会范围内导致地区金融秩序的失控，成为社会不稳定的因素。②正是由于不具有银行经济实力与风险防控能力的企业与个人，在经营承诺保本付息的融资方式时，会对公众的财产安全造成隐患，在这个意义上，应该认为，此类直接融资的方式是一种会危害一般公众的财产安全、破坏社会信用制度与经济秩序的抽象危险犯。③至于通过保本付息融资所得款项是否用于资本经营，并不会影响该行为对公众财产安全，以及社会经济秩序、信用制度所具有的抽象危险。

其次，不论吸收款项为何用途，承诺保本付息的融资方式在其他国家也构成犯罪。20世纪50年代初，保本付息融资方式曾经对日本社会的经济秩序造成严重危害。二战结束初期，当时的日本经济秩序还较为混乱，各种非银行等金融机构组织以隐名合伙等名目吸收社会公众

的闲散资金，当时并没有相关法律对其进行规制。由于这些组织本身经济实力较弱，再加上国家对其无法适当监管，随着大量此类经济组织的破产，很多公众无法收回本金。由于大众的财产安全受到严重威胁，当时整个日本社会的经济秩序、信用制度也受到了冲击。其中，对社会经济秩序破坏性最大的当属保全经济会事件。创立于1949年的保全经济会是一个隐名合伙企业，该会规定，隐名合伙人最低出资额为1万日元，每年以高于银行利率4倍的年息作为其固定分红。经营初期，该会还能够按时还本付息，但在1954年春以后，保全经济会经营形势陡转直下，已不具备继续还本付息的能力。在这种情况下，该会仍然照常接受公众资金，陷入拆东墙补西墙的境地。直到1955年7月倒闭为止，该会共有逾6亿日元的本金无法归还。④以保全经济会事件为教训，为了杜绝此类严重危害公众财产安全、破坏社会经济秩序、信用制度的事件，日本于1955年制定了《关于取缔非法出资、存款及利息的法律》（简称“出资法”）。该法将承诺保本付息的融资方式认定为犯罪的具体规定，和我国可谓如出一辙。出资法第1条规定：“任何人不得以向不特定且多数人明示或暗示日后会全额或高于全额退还出资的方式收取出资金。违反前述规定的，处三年以下惩役，单处或并处300万日元以下的罚金。”同法第2条规定：“除其他法律特别规定的能够从事吸收存款业务者外，任何人均不得从事吸收存款的业务。本条中的存款是指从不特定且多数人处收受金钱，①收受定期或不定期的存款；②不论是以企业债务、借款或者其他名义，只要具有与前项存款相同的经济性质即可。违反上述规定的，处三年以下惩

役，单处或并处300万日元以下的罚金。”在具体的案件中，认定融资方式是否“与存款具有相同的经济性质”的关键，就在于是否承诺保本付息。⑤而所得资金的用途并不会影响对行为的认定。

日本出资法颁布不久，就受到不少经济学、法学人士的诟病，但在1962年，日本最高法院用判决的方式，在回答该法是否违宪的同时，对非法吸收公众存款行为的危害性做出了正面的回答。就出资法第1条、

第2条是否侵犯了契约自由，是否违反了日本宪法第29条（财产权不可侵犯）、第14条（法律之前人人平等原则）进行违宪审查时，日本最高法院最终判决认为出资法的相关条文并未违反宪法，其理由如下：“为了维护公共福祉，契约自由必须受到必要且合理的限制。接受一般大众之托保管金钱具有极强的公共色彩，因此，对于这样的契约国家必须保障其履行，一旦这样的业务出现危机，不仅作为契约一方的一般大众将受到不测的损害，甚至与这些大众具有买卖关系的其他人也会受到影响，被害范围逐步扩大，进而可能搅乱社会信用制度和经济秩序。如果对这样的行为放任不管的话，对维护一般大众的财产安全以及整个社会的信用制度、经济秩序都是不利的??必须认为出资法第2条对于维持公共的福祉是必要且合理的。因此，该条并不违宪。”⑥

保本付息的融资方式，在德国也构成犯罪。根据德国信用业法第54条规定，未取得信用业法的许可而从事银行业务的，构成轻罪。德国联邦信用业监管局曾经认定非法吸收25名以上公众存款的构成该罪。⑦吸收款项的用途同样不会影响该罪的成立。

最后，从经济学的角度看，即使吸收存款不用于货币经营，也应属于金融秩序的范畴。在经济学界，资本市场的微观运行机制是“金融”的最狭义范畴。而“金融”并不限于资本市场，当前，对“金融”最权威的界定认为，凡是涉及货币供给、银行与非银行信用、以证券交易为操作特征的投资、商业保险，以及以类似形式进行运作的所有交易行为的集合就是金融。⑧其中，所谓的“信用”就是指借贷行为，即以收回为条件的付出，或以归还为义务的取得。⑨可见，吸收公众存款属于信用秩序中典型的“借”的行为，故应属于金融范畴。非法吸收公众存款用于生产经营的，由于其破坏国家的信用秩序，因而也会影响国家金融管理秩序。

由此可见，变相非法吸收公众存款的核心在于是否返本付息，只要未受国家法律法规许可而从事返本付息的融资活动，融资规模达到我国追诉标准的，就应当认定为非法吸收公众存款罪，至于所吸收的款项到底为何用途，则在所不问。

二、付回租、回购合同的商品交易属于变相吸收公众存款

近年来，我国出现了一种新的面向公众的融资方式：商家在向公众销售商品的时候，双方除了签订买卖合同之外，还要就该商品签订承租合同与回购合同（出售——回租——回购）。例如，2010年6月22日，北京市第二中级人民法院开庭审理了一起名为“奶牛银行”的案件：2005年7月至2008年12月间，北京蒙京华投资有限公司等公司实施了“奶牛银行”融资项目。所谓“奶牛银行”，就是陈某、颜某等人，通过实际控制的北京蒙京华投资有限公司，分别以北京绿海农业技术

开发公司、北京日升德龙奶牛养殖公司（二公司均系蒙京华投资有限公司的子公司）名义，与2000多名出资人签订《奶牛买卖合同》和《奶牛租赁合同》。根据以上合同约定，出资人以每头奶牛人民币2.5万元的价格从绿海公司购牛后，再以每头每月人民币260元的价格将牛租给日升德龙公司，租赁期为5年：租赁期届满后，由蒙京华投资有限公司以每头牛人民币2.5万的价格将牛购入，从而使出资者到期收回本金。出资人投入到“奶牛银行”中的资金以及每月返还的固定租金均由蒙京华投资有限公司收取和支付，“奶牛银行”的资金，主要用于蒙京华投资有限公司员工提成与公司经营。截止到案发时，“奶牛银行”共融资人民币2.9亿元，其中大部分无法返还。⑩其实，早在“奶牛银行”案之前，北京市第二中级人民法院就曾审理过一起类似的“北京碧溪广场非法吸收公众存款案”。2002年12月至2005年10月间，北京碧溪广场有限公司为了筹措经营资金，将其所有的北京碧溪家居广场A、B、E、F段楼层进行网格式等份划分后（如此一来，其所售商铺四边相连，不能独立经营），向社会公众“出售”。商铺买受人在与碧溪广场公司签订商业用房转让合同的同时，还要与其控制的腾飞物业公司签订委托投资经营合同、商铺回购合同等附件。根据以上合同约定，买受人若将商铺转让，需保证受让方继续履行委托投资经营合同中约定的所有内容；碧溪广场公司在买受人无法找到第三方转让商铺时，必须无条件收购商铺（3年内可按原价回购商铺，超过3年，每年递增原价的5%，截至第十年为原价的135%回购）。直到案发时，共有5000余人向碧溪广场注入资金共计人民币7.61亿元，其中，大

多数资金无法返还。(11)

值得探讨的是，这种看起来集销售、租赁为一体的融资方式是否属于变相吸收公众存款的行为？

面对这类棘手的案件，我国司法实践正是牢牢把握了“存款”保本付息的本质特征，对其是否属于变相吸收公众存款作出了正确的判断。在“北京碧溪广场非法吸收公众存款案”中，虽然辩护人认为，碧溪广场有限公司分割出售其房产，从业主处获取资金，是正常的商业交易行为。这种分割出售方案经北京市国土资源局和房屋管理局等有关部门同意，已有部分业主取得了相应商铺的房屋所有权证，且有生效的民事判决确认上述房地产转让行为合法有效。承诺售后包租和增值回购的促销手段不能改变房地产转让行为的性质，因此，被告人的行为不构成非法吸收公众存款罪。但北京市第二中级人民法院没有采纳上述辩护意见。在判决中，法院仍然将碧溪广场的行为认定为非法吸收公众存款罪中的变相吸收公众存款行为。法院认为，通过附租约的产权式商铺的形式为公司募集资金，实质是将碧溪家居广场等份化后作为金融产品进行销售，买受人购买的商铺实际上是取得相应高额回报的权利凭证。碧溪广场公司虽未直接以吸收存款的名义向社会公众募集资金，但承诺给付业主固定高额回报、保证回购等义务与金融机构吸收存款后履行的返本付息义务实质相同，系变相吸收公众存款行为。无论房屋主管部门同意碧溪广场公司将碧溪家居广场分割销售，并为部分所售商铺颁发了房屋所有权证，还是相关法院根据民事审判职能及民事诉讼中的证据规则对部分买受人诉碧溪广场公司房屋买卖

合同纠纷所作出的民事判决，均不影响刑法上对被告人行为性质的认定。(12)可见，法院就是以碧溪广场的融资方式具有“返本付息”的特点，将销售——返租——回购的融资方式，认定为变相吸收公众存款。以上判决与2007年国务院办公厅发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（以下简称“通知”）（国办[2007]34号）相契合。该“通知”在列举当前非法集资的主要形式和特征时，将“以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报”认定为新型的非法集资方式，并要求坚决予以取缔。

不知是巧合还是刻意模仿，我国发生的碧溪广场融资案和“奶牛银行案”，在日本均有原型。其中，碧溪广场融资案与20世纪60年代末发生在日本的“日本住宅综合中心有限公司公寓经营事件”（1967年至1969年）十分相似。日本住宅综合中心是从事不动产中介、买卖、管理业务的股份有限公司。该公司大阪分公司推出一种新的营销模式：将其经营的公寓分割后向社会公众出售，顾客在与公司签订买卖公寓的合同时，还要与其签订返租合同与回购合同。根据以上合同，顾客需交付每户30万日元的购房款，后将该公寓返租给住宅综合中心公司，租期3年，在此期间公司每年向顾客支付购房金额的1.2%至1.4%的“租金”；租赁期间，公寓登记在顾客名下；租期届满后，只要顾客请求公司回购，该公司必须按原价回购该户公寓。在1967年至1969年间，公司累计接受了超过11亿日元的“购房款”。1969年，该公司宣告破产，绝大多数“房款”无法归还。当时，该案辩护人认为，该案中双方具有真实的公寓买卖、租赁、登记等法律行为，在此基础上

收受的金钱，不能认为是出资法第2条中的“存款”。但东京高等法院认为，从形式上来看，本案是附回租、回购的公寓买卖合同，但实际上却是约定到期返本付息的合同。可以认为，公寓所有权转移的登记，实际上是对到期返还本金的担保，而每月固定的租金就是利息。虽然顾客中不乏有人愿意租期结束后拥有该公寓，但这并不是该系列合同的主要内容，不会影响行为的性质。(13)与我国“奶牛银行案”具有几乎相同案情的案件就是日本的“和牛千紫牧场事件”。1997年9月到1998年3月，日本千紫牧场有限公司向社会公开“售”牛。在购牛时，千紫牧场与买主除了签订买卖合同以外，还要同时签订和牛寄养合同、回购合同。寄养期为2年至5年不等，在此期间出生的小牛归寄养人所有，千紫牧场每年返还寄养收益，即每50万日元每年返还2万8000日元。寄养期终了之后，千紫牧场以原价回购和牛。千紫牧场还宣称，即使和牛死亡，其已为和牛办理相关保险，买主仍可放心拿回购牛款项。1997年9月到12月间，千紫牧场接受了105名公众的现金，共计1亿8550万日元。1998年1月到3月间，由于经营不善，千紫牧场公司在已经不具备饲养经营和牛的能力和返本付息的能力的情况下，仍然向另外73名公众募集了9950万日元左右的资金。日本法院认为，千紫牧场公司前期（1997年内）募集资金的行为构成出资法第2条规定的非金融机构等非法吸收公众存款罪，而后期的行为（1998年）构成诈骗罪。(14) 与我国司法实践中认定是否变相吸收公众存款相同，日本法院判断是否构成出资法第2条的关键，也是是否保本付息。而在这一点上，中日两国在对待冒充商品交易，行变相非法吸收

公众存款之实的做法上，可谓不谋而合。笔者同样认为，是否可以归结为保本付息，是戳穿披着各类伪装的变相吸收公众存款行为的关键所在。所谓的附回租、回购合同的商品交易，实际上是将该项商品作为日后归还本金的担保。表面上在“租赁期”内，商品归投资者所有，实际上所有权的暂时转移是为“租赁期”届满投资人能够顺利收回本金服务的。和其他单纯以吸收存款为名的非法吸收公众存款行为相比，这类行为在还本付息这一点上并无不同（“回购”即为“还本”，“租金”即为“付息”）；相较其他的非法吸收公众存款的行为，只是此类行为用暂时交付的商品为吸收的“存款”提供了担保。但提供担保的做法并不能改变行为保本付息的本质。而且，从某种意义上说，由于商家会为吸收的款项提供担保，这一点对公众来说，无疑更具吸引力，因而可能造成更为严重的危害结果。

三、不属于变相吸收公众存款的商品交易行为

当前，有两种商品交易行为是否属于非法吸收公众存款罪中的变相吸收公众存款行为存在疑问。即经营者以赊购的形式向公众收购某种实物，每月付息，到期后交付货物价款（以下简称“赊购付息”）；以及经营者和消费者签订买卖合同时，同时签订回租或委托经营合同，租赁期或委托经营期内经营者向消费者支付租金或委托经营所得，期限届满后，经营者将实物归还消费者（以下简称“赊销付息”）。这两种信用交易是否属于变相吸收公众存款的行为呢？

（一）赊购付息的交易行为与变相吸收公众存款

赊购付息的交易行为在我国司法实践中并不少见。我国有观点认为，

“如果行为人以吸收实物形式吸取资金，并支付利息的，则应认定为变相吸收公众存款”。(15)2011年1月4日施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项规定“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，向社会公众吸收资金的行为，构成“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。显然，根据这一规定，赊购付息的交易形式被认定为了变相吸收公众存款。在实践中，也有法院将此类行为认定为变相吸收公众存款的判例。例如，1996年起，吴某在乡村从事销售农产品的生意，由于本钱不足，吴某以每市斤小麦月付2分至5分不等的利息，向当地农民赊购小麦，小麦卖出之后归还小麦款。后吴某生意发展壮大，于1999年注册成立了“兴元面粉有限责任公司”。公司成立后，先后向当地农户赊购了756万公斤左右的小麦（价值人民币1121.05万元）；其中，部分农产小麦款到期后，仍然将其存放在吴某处“吃利”，共计人民币170.01万元。后由于企业倒闭，无法归还农民小麦款等总计697万元（包括222.77万元利息）。该案的辩护人认为，非法吸收公众存款罪中的存款，应特指货币资金，而吴某赊购的是小麦，小麦作为一种物资，并不能够当作货币看待。故吴某赊购小麦的行为没有扰乱金融秩序，不构成非法吸收公众存款罪。但法院没有采纳该辩护意见，法院认为，吴某“违反国家规定，以支付高额利息为诱饵，采取集粮等形式，非法变相吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱了金融管理秩序”。(16)

笔者认为，赊购付息的交易行为不属于变相吸收公众存款行为。一是

赊购付息的交易方式并不会破坏国家金融管理秩序。我国的非法吸收公众存款罪规定在破坏国家金融管理秩序的小节之下，其保护的法益与金融管理秩序相关，故作为本罪法益的信用制度也必须是应受国家金融监管的货币信用制度；由于我国并不会对实物信用进行金融监管，所以，实物信用并不是本罪法益所保护的信用制度。而赊购付息的交易行为属商业信用中的实物信用行为，故法院认为吴某的集粮行为严重扰乱了金融管理秩序有所不妥。二是赊购的实物并不能涵摄在本罪法条规定的“存款”当中。罪刑法定是我国刑法解释不能突破的铁律，这就决定了我们在解释刑法时不能进行类推解释。判断一个解释结论是否类推的最终标准，就在于事实是否能够被条文用语所涵摄，换言之，该解释是否属于法条用语可能具有的含义。“‘用语可能具有的含义’大体分为三种情况：一是一般人都能预想到的含义（核心内容）；二是一般人都难以想到的边缘部分；三是上述二者的中间部分。如果行为符合第一种含义，应当肯定构成要件符合性；在第二种情况下原则上要否定构成要件符合性；对于第三种情况，则应通过考虑处罚的必要性来决定”。(17)从刑法第176条的规定来看，变相吸收公众存款的行为对象是“存款”。存款除了具有保本付息的特点之外，最重要的就是存入的必须是“款”，即货币。实际上，一般人很难想象会将小麦等实物理解为“存款”，即小麦等实物不能被“存款”所涵摄，故应当否定构成要件的符合性。

（二）赊销付息的交易行为与变相吸收公众存款

赊销付息交易行为的特点在于交易当时，商家并不会将所交易的商品

转移给消费者，其通过回租或委托经营合同使消费者在交款当时只能拿到货物的权利凭证。由于赊销付息经营中的返租期或委托经营期一般在两年以上，期限较长，卖主可以在这段时间里利用买主交付的货款从事其他经营。卖主一旦在租期或委托经营期内出现问题，买主就可能最终无法得到所购商品。在我国司法实践中，还没有出现将此种商品交易形式定罪的典型案例。但是在国外（尤其在日本），该种商品交易形式一度盛行。作为一种企业融资的新型途径，赊销付息的营销模式在日本等国也产生过不少社会问题。

20世纪80年代，美国迫使日元升值，日元汇率一再被推高，日本开始通货膨胀，日元的购买力逐步下降。在这样的大背景下，为了迎合当时大众寻求资产保值增值的迫切需求，同时可以规避出资法而融资，赊销付息的经营手段在当时红极一时。其中，日本战后发生的破坏性最为严重的经济案件——“丰田商事案件”就采取了以上营销模式。1982年开始，丰田商事会社推行一种新的营销模式：丰田向消费者出售黄金，双方在签订黄金买卖合同时，还要签订黄金回租合同，租期内丰田向消费者支付高额租金，租期届满后丰田向消费者返还其购买的黄金。由于当时日元的购买力不断下降，通货膨胀严重，与此同时，黄金价格却在不断上涨，购买黄金就成为日本民众为其资产保值增值的诺亚方舟。1985年以后，丰田商事已经开始不能偿还消费者到期的黄金价值日元1000亿，但是其仍然对外隐瞒真相继续吸收公众资金。截止案发，丰田商事受害人数达29000人，无法偿还的黄金折合日元约1200亿。后来，大阪地方检察院以诈骗罪起诉了丰田商事。法院认

为，自1985年以后，丰田商事在经营出现严重问题，已经不能够返还黄金的情况下，仍然向大众宣称其能够提供租金和到期还金而继续接受货款，该行为构成诈骗罪。(18)同时，日本法院和检察院并没有将1982年到1985年间，丰田商事从事的赊销付息的经营方式认定为出资法第2条规定的犯罪（即非法吸收公众存款的犯罪）。

与我国相同，日本出资法第2条规制的非法吸收公众存款中的“存款”，其本质特征就是还本付息，亦即到期归还的必须是本金（货币）而非实物（在日本主要是黄金、铂金、珠宝、钻石、高尔夫会员资格等具有保值增值功能的奢侈品或服务），故赊销付息的经销手段并不违反出资法第2条。丰田商事事件发生以后，为了防止此类恶性案件再次上演，日本制定了《关于特定商品预托等交易法》。该法主要规制政令指定的特定商品或服务的预托（类似于委托经营），规制的措施包括：第一，签订合同之前或者当时，不向顾客交付书面材料的，处50万日元以下的罚金；第二，重要事项不告知或者不实告知，或者以妨害解约为目的而不实告知重要事项的，处2年以下惩役并处100万日元以下的罚金。(19)从对丰田商事事件的处理以及后来的立法情况可以看出，日本承认赊销付息交易行为本身并不违法，只是法律强制此类经营者对政令指定的特定商品（往往是极具保值增值功效的商品）进行信息公开，从而有利于保护消费者的财产安全。

并不是只要将现金（货币）聚集起来，就可以认定为“存款”。正如《办法》第4条规定的那样，“存款”需要“还本付息”，而这里的“还本”特指返还货币本金，并非货物或服务。消费者交付货款，销售者提供

货物或者服务是再正常不过的商业交易。在赊销付息的经营模式中，实际上经营者最终交付的也是商品本身，这既与国民对“存款”的一般理解不同，也同我国一贯认定非法吸收公众存款罪中的“存款”的精神不一致。如果将这类行为认定成为变相吸收公众存款，那么，只要不是一手交钱一手交货的商品交易，都可能被认定为变相吸收公众存款而获罪，这会使非法吸收公众存款罪的构成要件丧失定型性。

注释：

①张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第584页。

②孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第325页。

③顾肖荣主编：《经济刑法》（第8辑），上海社会科学院出版社2009年版，第84页。

④针对1954年春以后，保全经济会在已经没有偿还能力的情况下，仍然收受他人现金的行为，日本东京地方检察院以诈骗罪起诉，东京地方法院也将此行为认定为了诈骗罪（参见［日］中山敬一、立石雅彦：《経濟刑法の形成と展開》，同文馆1997年版，第194-196页）。 ⑤在日本，非法保本付息的融资方式实际上同时触犯了出资法第1条与第2条的规定，但在具体的司法实践中，95%以上的案件均是按照出资法第2条进行起诉和判决。参见［日］木村光江：《出資法の保護法益》，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集经济刑法》（第2卷），成文堂2006年，第141-143页。

⑥［日］《最高法院刑事判例集》，第15卷4号，第732页。

⑦王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第224-226页。

⑧⑨黄达主编：《金融学》，中国人民大学出版社2003年版，第107页，第59页。

⑩参见刘泽宁、杨杰：《揭秘“奶牛银行”：非法吸收公众存款的陷阱》，《新京报》2008年12月31日；朱燕《“奶牛银行”涉嫌非法吸收2.9亿公众存款受审》，《新京报》2010年6月23日。

(11)(12)参见《北京市第二中级人民法院刑事判决书》，(2008)京二中刑字第610号。

(13)(14)［日］芝原邦尔、西田典之：《ケ一スズック经济刑法》（第2版），有斐阁2005年版，第102页，第175页。

(15)(16)王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》（第4版），中国方正出版社2010年版，第457页，第458页。

(17)张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第120页。

(18)［日］西山富夫编：《現代の経濟犯罪と経濟刑法》，启文社1994年版，第113页。

(19)［日］中山敬一、立石雅彦：《経濟刑法の形成と展開》，同文馆1997年版，第229页。

【作者简介】丁慧敏，清华大学法学院刑法学博士研究生。清华大学

法学院

【文章来源】《政治与法律》2011年第4期

“非法吸收公众存款罪”的辩护观点与企业融资风险防控

时间: 2016-04-11 10:01:26 来源: 无讼阅读

近年来，非法集资类犯罪活动呈现多发态势。

近年来，非法集资类犯罪活动呈现多发态势。此类涉众型经济犯罪往往有涉及集资人员众多、案值巨大，并容易引发群体性上访事件等诸多特点。而司法实践中此类犯罪所涉及最多的罪名就是“非法吸收公众存款罪”。本文通过对非法吸收公众存款罪在司法实践中常见的辩护观点进行分析。同时针对企业家融资难的问题、集资人权益保障等问题进行探讨，并提出风险防控及集资人维权的几点建议。

一、“非法吸收公众存款罪”无罪辩护主要观点

1、一般民间借贷纠纷还是刑事犯罪

首先，认定构成非法吸收公众存款罪的基本法律关系必须是借贷关系。“非法吸收公众存款罪”侵害的客体是国家的金融管理秩序，该罪所针对的对象是社会公众的“存款”，也就是说集资人与行为人之间的基网友评论 0 条

本法律关系应当是借贷关系，集资人支付资金的真实性质必须是存款，必须用于借贷。换言之，如果双方存其他法律关系，如行为人与集资人之间商定共同出资合伙做生意，最终由于行为人经营不善而导致资金链断裂，该种行为就属于一般的民间借贷，而不应认定构成非法吸收公众存款罪。

2、行为人是否是向“社会不特定对象”宣传并吸收存款

行为人如果只是向特定的人进行借款，无论借款数额多少，集资人有多少都不应当认定构成“非法吸收公众存款罪”。如：笔者曾办理过一起郭某涉嫌非法吸收公众存款案，2014年3月，郭某成立公司以开发煤矿为主要经营业务，同年5月以开发煤矿需要资金周转并以高额利息为名向其亲朋好友二十余人借款共计人民币二千余万元，其间郭某按期支付利息，后因经营不善资金链断裂，郭某最终被公安机关以“非法吸收公众存款罪”提请检察机关批准逮捕，经过审查发现郭某所有借款都是一对一的借款，而且所借款的对象都是特定的，尽管郭某未经批准吸收资金二千余万，公开宣传并承诺还本付息，但就是因为其所借款的对象是特定的，最终因其不符合“非法吸收公众存款罪”中向“社会不特定对象”宣传而未被检察机关批准逮捕。但如果行为人先向特定对象借款，而后特定被借款的对象又向其他不特定对象宣传并非法吸收存款的，则应看行为人主观上是否明知其特定的被借款对象向社会不特定对象宣传而吸收存款，从而决定是否构成共

同犯罪，否则行为人不构成犯罪。

3、单位犯罪还是个人犯罪

司法实践中行为人为非法吸收存款，往往先成立公司或独立法人实体，从而博得投资人的信任，再以公司或法人名义大肆对外对其从事某个项目进行宣传从而达到其大量吸收公众存款的目的。

对于“非法吸收公众存款罪”规定单位犯罪的立案标准是非法吸收公众存款数额达到100万元，而个人构成“非法吸收公众存款罪”犯罪数额是20万。对于集资数额不满100万元的涉嫌非吸类案件中，是单位犯罪还是个人犯罪就决定了行为人是否构成犯罪的关键。另外，单位犯罪还是个人犯罪在犯罪数额的认定上对最后量刑也具有决定性的意义。因此，单位犯罪还是个人犯罪就成为很多“非法吸收公众存款罪”案件的辩护重点。

众所周知，“以单位名义实施的犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。对于单位犯罪的，只追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。”如果行为人成立公司的目的就是为了非法吸收存款，并且大多数存款都是以公司名义吸收，应该认定为个人犯罪。如果在公司成立并且有实际经营业务后，非法吸收存款只是其中之一时，就应当考虑定单位犯罪，只追究其主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。例如：

某家公司一直有自己的经营业务，仅仅是由于资金短缺由某业务员对外向不特定对象非法吸收公众存款，该业务员在对外宣传时也是以其公司的名义，所吸收款项也确实用于公司实际经营业务上，就应当认定为单位犯罪，只追究该公司主管人员和直接责任人员的刑事责任，该业务员无罪。

另外，如果办案机关已经认定了单位犯罪的情况下，对于何为主管人员和直接责任人的认定上，往往也会产生分歧。例如：笔者曾经办理过的“舜地房地产集团涉嫌非法吸收公众存款”案中，公司的组织架构中存在董事长→总经理→区域主管→店长→集资业务员的层层负责的五级非法集资网络体系。对此案中如何认定主管人员和其他直接责任人员就决定追究刑事责任要到哪一级人员的问题。比如本案中的区域主管是否为主管和直接责任人员？应当具体情况具体分析。如果要追究其刑事责任要看其主观上是否明知公司主管人员实施非法吸收公众存款犯罪，客观上是否亲自实施并负责非法向不特定对象宣传且在单位犯罪过程中起重要作用，负主要责任，同时对外吸收存款时是以单位名义，吸收的全部资金也归单位所有。

如果有证据证明该公司某区域主管明知公司董事长和总经理有实施非法吸收公众存款的犯罪行为且积极参与，对其所负责的区域负直接责任，对整个公司犯罪起重要作用的则对该区域主管应认定为直接责任人员。同时，在区域主管主观不明知的情况下，虽然客观上有非法吸

收公众存款的行为，也不应认定为非法吸收公众存款罪。所以在认定行为人是否是单位直接责任人时，除了查证其对单位犯罪负主要责任外还要遵循主客观相一致的原则来综合认定。

二、“非法吸收公众存款罪”罪轻辩护主要观点

1、犯罪数额认定存在异议

司法实践中，对于非法吸收公众存款罪的罪轻辩护观点主要从犯罪数额认定上入手找辩点。非吸类案件往往涉及集资人众多，侦查阶段经常存在取证也不够完整、犯罪事实中犯罪数额认定上存在错误等问题。“非法吸收公众存款罪”的犯罪数额应当以行为人所吸收的资金全额来计算。所谓的资金全额应当是指行为人实际从投资人手中所吸收的资金总额，不应包括先前返利的金额，也不应包括将利息再次直接转作本金而继续投资的部分。

司法实践中，检察机关的起诉书对于“非法吸收公众存款罪”的犯罪数额认定往往依据审计报告的审计结果来确定。因此对审计报告的质证对于辩护律师的罪轻辩护就起到了关键的作用。一方面要审查作出审查报告的会计师事务所是否具有鉴定主体资格，该会计师事务所等审计机构是否列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》之中。而对于不具有鉴定主体资格的会计师事务所所作出的审计报告，可申请

从新鉴定或申请启动“非法证据排除规则”程序，对该类审计报告不能作为证据使用，从而直接打破控方证据链。另一方面，审查报告结果所依据的集资人投资额数额往往也不具有客观性，比如：很多集资人实际投资额由于将利息提前从集资款中扣除，导致集资人报案的金额与实际投资额也不一致，甚至数额相差很大。甚至有些集资人会虚报或夸大实际投资金额。而如果公安机关在犯罪嫌疑人处也没有提取原始帐目的情况下，会计师事务所仅依据集资人的报案记录最终出具的审计报告数额往往比实际投资额多出很多，审计报告认定犯罪数额的客观性就值得质疑。

2、非法吸收公众存款的实际用途决定对行为人的量刑

《最高人民法院关于审查非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，同时能够及时清退其所吸收的资金，则可以免予刑事处罚；其中情节显著轻微的，不作为犯罪处理。因此依据本条，如果企业或个人客观上的行为虽然构成非法吸收公众存款罪，但其所吸收的存款确实用于正常的生产经营活动，如果企业或个人有意愿、有能力退还借款时，应当建议法院免予刑事处罚。而如果企业或个人有意愿退还借款，但暂时还没有能力，辩护律师可以通过要求犯罪嫌疑人（被告人）退还部分集资款或与集资人签定在一定期限内保证退还集资人全部集资款的“还款协议”来说服大多数集资人不再上

访告状，从而与集资人在形式上达成和解协议后，再申请办案机关对嫌疑人办理取保候审或在审判阶段对行为人减轻罪责，进行辩诉交易，从而达到有效辩护的目的。

三、企业融资刑事法律风险的防控

当前社会企业融资难是多年的顽疾，一些企业为了解决这一问题就在其内部或社会上融资，吸纳社会闲散资金为已所用。虽然一定程度上解决了资金问题，盘活了企业。另一面，很多企业家却因分不清一般的民间借贷行为和“非法吸收公众存款罪”之间的界限而被追究刑事责任。因此如何防控企业融资过程中的刑事法律风险就显得尤为重要。

一方面可由专业律师对其进行普法教育，让企业家明白刑法上对“非法吸收公众存款罪”界定的四个条件：

1、未经批准吸收资金。根据我国的金融法律法规，只有商业银行以及城乡信用合作社等非银行金融机构才可以经营吸收公众存款的业务，其他的机构，例如：证券公司、证券交易所，保险公司等均无权从事吸收存款业务。

2、向社会公开宣传。例如：通过媒体、推介会、散发传单等形式，以某投资项目高额回报为诱饵向社会公开宣传等形式。

3、承诺高额利息并还本付息。

4、向社会公众及社会不特定对象吸收资金。这也是非吸犯罪和一般民间借贷的很重要的区别。如果对非吸的对象认识且特定，那就不能够成本罪，例如：某人为开公司向其亲友借高利贷的行为，就不能构成本罪，而是一般的民间借贷行为。因为其借款的对象是具体而且特定的。另外，还要满足该罪的立案标准：个人非法吸收公众存款20万元以上或30户以上，单位非法吸收公众存款100万元以上或150户以上便可构成此罪。

另一方面如果企业家发现自己融资过程中符合以上四点，可能已经涉嫌“非法吸收公众存款罪”时，如何尽快“解套”。笔者提出以下建议：

1、对于已经涉嫌非法集资的企业，应首先停止非法吸收存款活动；其次，在不影响企业正常生产经营的前提下，按期按比例退还部分集资款，或约定延展一定的还款期，与集资人签定还款协议，并进一步做好保密活动，避免集资人群体讨债上访情形的发生。

2、解决企业融资难问题还可以通过P2P平台等网络借贷平台的形式，或申请小额贷款公司贷款，一定程度上能够缓解企业资金周转困难。

四、非法吸收公众存款犯罪中集资人维权的解决方案

司法实践中“非法吸收公众存款罪”中的集资人一般数量宠大，投资金额臣大，借款人一旦被司法机关立案侦查，因该罪侵害的客体是国家的金融管理秩序，对集资人的权益保护往往不是司法机关办案的重点，集资人既不能提起附带民事诉讼，也不能对借款人的财产进行私利救济，因此集资人维权难问题就成为常态。

一方面众多集资人急需聘请专业律师维护其合法权益，但实践中也有可能委托律师的集资人支付律师费后和没有委托律师的集资人最后一起按比例划分借款人被查封、扣押的集资款的情况发生，而导致集资人不愿意再花钱聘请专业律师。另一方面，考虑到借款人最后被扣押的款物有限以及执行起来困难重重等问题，导致很多律师宁愿被委托作犯罪嫌疑人的辩护律师，也不愿意担任集资人的诉讼代理人。

有句著名法律格言：“权利可以行使，也可以放弃”。如果集资人不申请权利，不报案，则其合法权益将不被法律保护，所以聘请专业律师为集资人追讨欠款应当是集资人维护其合法权益的不二图径。集资人可以共同聘请一到两名专业律师进行集团诉讼，一方面有专业律师为其提供法律服务，另一方面也避免了群体上访事件发生的可能性。同时律师应当建议在众多集资人中选出集资人代表一至两人，待集资人

代表与所有集资人达成一致意见后，直接由集资人代表与律师商谈，律师费用可由集资人代表与集资人商定共同按比例支付。这样一来律师费用就会在众多集资人中分摊，而避免了集资人因律师费用问题再次引起的纠纷。

综上所述，律师在针对非吸类犯罪中，不但可以作为犯罪嫌疑人（被告人）的辩护人为其进行辩护工作，同时还可以接受众多集资人的委托作为诉讼代理人为其合法权益进行维权，另一方面还可以通过给企业家上课等多种形式对可能已经涉嫌非吸类犯罪或即将触碰“犯罪红线”的企业家进行法治宣传教育，告知尽早其悬崖勒马，从而拓宽律师的案源。因此律师行业在当前非吸类犯罪高发期可以大有作为。

非法金融机构和非法金融

业务活动取缔办法

（1998年7月13日中华人民共和国国务院令第247号发布根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订）

目录（点击章节查看相应内容）

第一章总则

第二章取缔程序

第三章债权债务的清理清退

第四章罚则

第五章附则

第一章总则

第一条为了取缔非法金融机构和非法金融业务活动，维护金融秩序，保护社会公众利益，制定本办法。

第二条任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。

第三条本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。

非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。

第四条本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；

（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；

（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与

吸收公众存款性质相同的活动。

范文二：非法吸收公众存款

非法吸收公众存款

非法吸收公众存款罪数额认定

《刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。(www.lvsoso.com)

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。本条是关于非法或变相吸收公众存款罪的规定。此罪是指违反金融管理法规，非法或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。该行为可具体分为两种：（1）、非法吸收公众存款行为：指违反金融管理法规，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为；（2）、变相吸收公众存款的行为：指行为人不是以存款的名义，而是通过其他形式，来吸收公众资金的行为。(www.lvsoso.com)

本条文的制定，对打击非法吸收公众资金，扰乱金融管理秩序的行为，创造稳定、安全、健康发展的金融区，起到了很好的保护作用。但在具体实践运用中，该条款还存在着诸多缺陷。2001年4月，最高人民检察院、公安部联合行文，对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序应追诉的行为，作了详细规定，规定涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；

2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。(www.lvsoso.com)

规定虽对非法吸收或变相吸收公众存款罪的立案标准作了详细、具体的规定，但对数额巨大、严重情节以及变相吸收公众存款的形式，末作解释。从而造成司法实践中，在对该罪的处罚上，某些具体情况，就出现无法可依的状况。如犯罪分了李净、尚家贵，违反国家规定，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款3303500元，并造成180690元无法归还被害人，数额巨大。法院审判认为“两被告的行为构成非法吸收公众存款罪。因目前就非法吸收公众存款数额巨大的标准，尚无具体的司法解释，故对检察机关指控两被告非法吸收公众存款数额巨大的情节，不予认定。” 具此，法院仅对两被告，判处罚金。我们认为，这是刑法的疏漏，应及时修订或作出司法解释，并对修改提出以下建议：

1、数额巨大标准：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元至五百万元以上；单位非法吸收或者变相吸收公众存款五百万元至一千万元以上。（具体标准，各地可根据经济发展情况而定）

2、严重情节标准：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款五百户以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额一百万元以上的；

（3）因非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成损失，引起人身伤亡的；（4）因非法吸收或者变相吸收公众存款，造成当地治安混乱，影响社会稳定的。(www.lvsoso.com)

3、变相吸收存款的形式：变相吸收存款就是不以存款名义，而是通过其他形式，吸引公众资金。这个形式包括投资、集资或用购物券、代币券等形式变相集资等。在该条款中如对变相吸收的形式，不作列举界定，过于笼统，则在实践中不易认定该罪。

如何区分合法的民间借贷和非法吸收公众存款行为

一、问题的提出

最近，笔者所在法院的辖区内有当事人因为在一个地区内向数量众多的群众大量借贷而又不能偿还而被公安部门以非法吸收公众存款罪立案侦查。近年来，由于国家一直实行从紧的货币政策，经济运行中社会资金的供需矛盾突出，尤其是目前经济危机的背景下资金供应更为紧张。在此情况下，以高息为诱饵，打着各种旗号进行非法吸收公众存款的犯罪活动范围越来越广，并且正向着多领域和职业化不断发展。这些非法吸收公众存款的犯罪行为，严重侵犯了国家的金融管理秩序，具有极大的社会危害性，所以应当是当前司法机关严厉打击的对象。但对于这一犯罪行为的打击也不应走入另一个相反的极端，打击面过分扩大化，把一些正常的民间借贷行为也放进这个罪里，否则也会对我国金融市场发展造成阻碍。所以，作为司法机关在实践中就需要对非法吸收公众行为与合法的民间借贷加以区分。

二、正确认识非法吸收公众存款罪

所谓非法吸收公众存款罪按照刑法第176条的规定是指违法国家金融管理法规，吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。而这一定义中的非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，根据1998年7月13日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条之规定，所谓非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，并且承诺在一定期限内还本付息的活动；而所谓变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。

通过对以上相关法律法规条文定义的解读，非法吸收公众存款与变相吸收公众存款从其行为本质上分析都具有两个共同特征，即“非法性”和“广延性”。所谓“非法性”是指在我国一切社会公众筹集资金或吸收存款的行为都必须经过中国人民银行的批准，如果特定吸收公众存款行为未经中国人民银行批准，缺少法定的特别授权，就为非法。实践中通常会遇到两种情况，常见的是行为人根本不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款比如个人私设钱庄办理存款业务等等，还有另外一种情形就是犯罪行为人虽然具备吸收公众存款资格，但其吸收方法是非法的如实践中一些金融机构为争揽客户擅自提高利率吸收公众存款等。而所谓的“广延性”是指非法吸收公众存款的行为人必须是面向社会不特定多数人吸收资金，而不是仅限于特定对象。实践中非法吸收公众存款的行为人其吸收不特定对象资金的形式一般是发动其亲友到处游说，广泛动员他人存款或者张贴公开的公告通知等招揽存款。

三、实践中如何区分合法的民间借贷和非法吸收公众存款行为

1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中指出：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”。而实践中行为人非法吸收公众存款的手段层出不穷，往往以合法交易形式掩盖其非法目的，最常见的就是往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，况且99年的这个批复对于民间借贷行为并未限定范围，这就使得区分合法民间借贷行为和非法吸收公众存款问题成为司法实践中一个争议很大的问题。而笔者认为非法吸收公众存款行为尽管在形式上也表现出一定民间借贷的特征，但从本质上来说因为其借贷的范围为具有不特定性，面对不特定的社会公众，所以扰乱了国家的金融秩序。而一般民间借贷行为不会造成严重的社会危害性。而无论非法吸收公众存款还是变相吸收公众存款的行为都具有“非法性”和“广延性”两个本质特征，所以这两个特征也成为了我们把握非法吸收公众存款行为和合法民间借贷行为的一个切入点。如果某种名义上的民间借贷行为满足“非法性”和“广延性”两个特征，即没有经过有权机关的批准，向社会不特定对象吸收资金，且利率高于法定利率，扰乱了当地的金融管理秩序，那么作为司法机关就可以认定其行为突破民间借贷的范畴，而是一种非法吸收公众存款的行为。对于实践中一些只向少数个人或是特定对象比如一个单位的职工吸收存款的行为就不应认定为非法吸收公众存款的行为，因为这样的行为从社会危害性上讲不可能对国家的金融管理秩序造成破坏。通过这两个本质特征的把握，就可以将非法吸收公众存款的行为与合法的民间借贷区别开来。（王禹江苏省扬州市邗江区法院）

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的异同非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均属破坏社会主义市场经济秩序罪一类，它们侵犯的客体是国家的经济管理制度，客观方面表现为行为人实施了违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动，危害国计民生，

使国家经济遭受严重损害的行为。在主观方面绝大多数是由故意构成，个别由过失构成。两者的主要区别是：

概念不同。前者是指行为人违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。后者是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

客观方面表现不同。前者表现为，行为人实施了非法向社会公众吸收存款或者变相吸收公众存款的行为。“非法吸收公众存款”，是指完全仿造银行吸收存款的做法，以确定的存款期限、利率，面向社会公众吸收存款。“变相吸收存款”，是指行为人为回避以“存款”的形式吸收公众资金引起麻烦，受到追究，在未经过中国人民银行或者国务院批准的情况下，擅自开办所谓的“基金”或“基金会”等，再以此名义“合法”地吸收公众资金以开展所谓活动，还有的以吸收投资，扩大企业再生产为名，无固定利率，年底分红，实际许以高出银行利率很多的股息，吸收公众存款。后者表现为使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。“使用诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资额的一种手段。“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。

主观方面不同。前者具有非法牟利的目的。但行为人非法吸收公众存款的行为是否已获利，获利数额大小，甚至亏损，资不抵债，都不影响罪名的成立。只有达到“扰乱金融秩序”的程度的，才构成犯罪。后者具有非法占有集资款的目的。间接故意和过失不构成犯罪。按照法律规定，非法集资的行为，必须达到“数额较大”的程度，才构成犯罪。

正确界定两罪的异同，在审判实践中具有十分现实的意义。如某镇信用社通知被告人姚某撤除三松储蓄所后，被告人姚某以出具加盖有“星湖村副业队的”印章的江苏省农村信用社储蓄存款凭条的方式，先后向某镇三松、星湖村委等地36户村民非法吸收存款人民币30多万元，然后借贷给他人，从中赚取利息，造成实际损失共计人民币27万元。本案中，姚某出于非法牟利的目的，非法吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪。

审计证据转化为刑事诉讼证据的可行性研究

我国审计机关将“严肃查处严重违法违纪问题和经济犯罪，惩治腐败，推进廉政建设”和真实性审计、效益审计共同作为国家审计的主要任务，形成了中国审计的特色和亮点。但由于审计机关与司法机关在查处经济案件中存在初始依据、认定目的、证据观等方面的不同，审计证据与司法证据还存在一般属性及效力等方面的差异，审计机关在审计中收集到大量涉嫌犯罪的证据，按照现行法律的规定，公安机关和检察机关不能利用这些现成的证据进行刑事诉讼活动，以追究当事人的刑事责任。其结果是审计移送处理涉嫌犯罪案件立案率低、判决率低的问题还比较突出，直接影响了审计成果水平的提高和审计职能的发挥。鉴于此，本文提出了审计证据转化为刑事诉讼证据的问题。

一、审计证据与刑事诉讼证据的差异性

（一）审计证据和刑事诉讼证据的基本概念

审计证据是指审计机关和审计人员获取的用以说明审计事项真相，形成审计结论基础的证明材料。审计证据的形式包括书面证据、实物证据、视听或者电子数据资料、口头证据、鉴定结论和勘验笔录以及其他证据。审计人员收集的审计证据，必须具备客观性、相关性、充分性和合法性。

《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”同时也列举了证据的七种表现形式：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。

刑事诉讼证据和审计证据都为证明所查事实真相而存在，都具有客观性、相关性和合法性的特点。在种类上除法律特定种类外，大体也相同。而且新发布的《审计项目质量控制办法（试行）》在审计证据质量控制方面，也基本体现了与司法证据接轨的意图。但由于审计和司法两种不同活动的社会属性以及手段的差别，两者在主体、效力及一般属性方面的差异是显而易见的。

（二）刑事诉讼证据与审计证据的差异

1.调查和收集证据的主体不同。审计证据由审计机关和审计人员调查收集，行使的是行政监督权。刑事诉讼证据由司法机关在刑事诉讼过程中调查和收集，行使的是法律赋予的侦查权。审计证据在进入刑事诉讼程序以后，只是作为刑事诉讼证据材料的一个来源，为其提供原始的材料和有关线索，基本上要经过司法机关重新调查核实后，才能成为刑事诉讼证据。

2.调查和收集证据的目的不同。审计机关调查收集证据的目的是为了查证审计事项的真实、合法和效益。司法机关调查和收集证据，是为了给刑事诉讼的每一个阶段提供证据支持，使得刑事诉讼活动能顺利地从一个阶段进入下一个阶段，最终给犯罪嫌疑人和被告人的涉嫌犯罪行为作出准确的评判，决定给予相应的刑罚处罚。此外，刑事证据还具备维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利，保障无罪的人不受刑事追究的功能。

3.调查和收集证据的途径不同。审计机关调查和收集证据主要通过检查、监盘、观察、查询及函证、计算、分析性复核等方法进行。相比较而言，司法机关调查和收集刑事诉讼证据的途径更多，更富有国家强制性。

4.证据合法性要求不同。审计证据必须经过司法机关的审查才能上升为刑事诉讼证据，其根本的原因在于审计证据与刑事诉讼证据有本质的不同，审计证据不具备刑事诉讼法规定的刑事诉讼证据的合法形式。有些证据尽管已经符合了相关审计法规的规定，但不具备《刑事诉讼法》及相关司法解释规定的合法形式，也不能认为是刑事诉讼证据。

二、审计证据转化为刑事诉讼证据的必要性

审计证据转化为刑事诉讼证据，从表面上看，是审计实践中提出的问题，但从本质上讲，它是由我国的具体国情和现阶段反腐败斗争的形势所决定的。

（一）审计证据转化为刑事诉讼证据是我国的具体国情决定的

由于各种因素的影响，在经济领域内，以非法获取经济利益为目的的经济犯罪活动有愈演愈烈之势。致使借公权获取私利的职务型经济犯罪急剧增长，贪污、受贿、挪用公款罪已成社会“公害”，引起社会各界的普遍关注和愤慨。但是，不管犯罪分子利用什么借口，采取怎样的手段，其犯罪痕迹通常会留存于记录经济活动的会计凭证、账簿以及其它会计资料中。审计机关正具有这样采集以账务证据为主体的审计证据的优势，易于发现揭露经济犯罪的案件线索，审计证据对促进惩治腐败、推进廉政建设发挥着不可估量的积极作用。

（二）审计证据转化为刑事诉讼证据是司法实践提出的崭新课题

习惯上，人们将公安机关和检察机关在立案之前的调查称为初查。特别需要指出的是，1996年修改的《刑事诉讼法》第92条第二款明确规定：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”。这一强制规定迫使公安机关和检察机关必须将查办案件的重心前移到初查阶段。通过初查，解决是否具备立案条件，能否立案的问题。对于能立案的案件，初查必须收集到相当数量和质量的证据，能够证实犯罪嫌疑人有犯罪事实需要追究刑事责任。但时至今日，在司法实践中，初查的法律地位没有明确，导致初查不是一个独立的办案程序，而是一种非诉讼性质的调查研究活动。用普通的调查手段，而不是诉讼的手段去调查具有隐蔽性、复杂性、技术性等特点的经济犯罪事实具有相当的难度。

为了解决查办经济犯罪案件和贪污贿赂案件中初查发现犯罪事实和立案之后“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时”就必须突破案件的问题，近几年来，司法机关进行了各种艰难的探索，其中与审计机关联合办案，借助其手段和措施搞初查和突破案件是一种有效的方法。但在刑事诉讼中，法律不认可审计证据的法律效力，这就提出了审计证据转化为刑事诉讼证据的崭新课题。

（三）审计证据转化为刑事诉讼证据是降低司法成本，提高办案效率的现实需要

在目前我国的查办经济犯罪案件工作中，审计机关查清违法犯罪事实，获取有罪证据之后，司法机关为了追究犯罪分子的刑事责任，还必须重复调查取证。由于不同的机关和不同的人员采用不同的方式重复调查同一问题，也容易使犯罪嫌疑人产生侥幸心理，推翻已经作出的供述。

三、审计证据转化为刑事诉讼证据的可行性

（一）从证据特点看审计证据转化为刑事诉讼证据的理论基础

《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”综观审计机关在审计过程中收集到的证据，不容置疑，它是确实存在的事实，而非猜测和虚假的东西；它是同案件事实有着客观

联系的事实，而非与后者毫不相关的。审计证据既然符合刑事诉讼法的规定，同时具备诉讼证据的两个基本特征，即客观性和相关性，就应当也可以转化为刑事诉讼证据。因此，审计证据具备诉讼证据的本质属性，是实现刑事诉讼证据转化的理论基础。

（二）从实践看审计证据转化为刑事诉讼证据的现实基础

目前，在公安部机构调整与改革中，专门设置了经济犯罪侦查局，有的省、市、自治区公安厅、局也建立了专门的经济犯罪侦查处（或经侦总队），或者其它相关的经侦机构。经济犯罪侦查的专业化、正规化已成为一种趋势。但是经侦部门却大多沿用一般的刑侦技术手段，是很难适应当前的经济犯罪侦查要求的，从而时常出现侦查成本太高、协作不足、效率低下等侦查局面。

在检察机关对贪污贿赂犯罪案件的查证中，也存在取证难度较大的问题。与一般刑事案件证据相比，此类案件证据具有直接证据少且多为言词证据，易变不稳定；间接证据多但异常复杂特殊，缺乏连贯性的特点。直接证据大多表现为证人证言和犯罪嫌疑人的供述，因而以言词证据为主。但由于利害关系的存在，多数情况下，关键证人不愿作证，犯罪嫌疑人拒不供述，依靠直接证据突破案件非常困难。而能够证明贪污贿赂犯罪的间接证据中，书证大多为犯罪手段所掩盖，犯罪嫌疑人作案后往往隐匿、销毁或涂改账证，使其变得异常复杂特殊。特别是一个案件的书证，往往分散于数百上千的账册中，需要查阅大量的凭证、票据、账目等会计资料方能获取，但专业性强，涉及学科多，查证难度大。物证多为种类物，赃款经常会与犯罪嫌疑人的其他合法收入混在一起，而无法分清；赃物具有不确定性，既使通过搜查等手段收集到，也无从辨别，并且去向多元化，便于转移和隐匿，难以查清。上述特点，决定检察机关在办案中，发现证据难，收集证据、固定证据难，证据效力差且易反复。

作为诉讼措施的司法会计鉴定，在获取检材和实施技术检验方面，有比审计措施更强的其他诉讼措施作保障，在围绕案件所涉及的财务会计问题进行鉴别判断活动方面具有自身的优势，但也存在较大的局限性。如司法会计鉴定人只能采用技术手段（检查、计算、分析性复核验证等）来完成鉴定，而审计人员除技术手段外，还可依法采取各种非技术手段来完成审计任务，如监盘、观察、查询及函证。显然，司法会计鉴定是一种技侦手段，更强调技术性，侧重于对被鉴定事项作真与假、是与否的判断；而审计证据通常能够较为全面直接地证明涉案事实。

总之，如何有力查处经济犯罪案件，证据最为关键。目前在查办经济犯罪案件中存在的诸多问题，最后都归结到证据问题上。因此，妥善地解决好审计证据转化为刑事诉讼证据的问题，有利于将查处经济犯罪大要案的工作引向深入。

四、审计证据转化为刑事诉讼证据的现实性

笔者认为，审计证据转化为刑事诉讼证据，可采取下列方式：

（一）直接转化

首先，实物证据原则上可以直接转化。由于物证的客观存在不受人的意志支配，不会因收集程序和方法的不同而改变性质。因此，审计机关在办案中收集到的书证、物证和视听资料等实物证据，原则上可以，而且应当转化为刑事诉讼证据，使其成为追究犯罪分子刑事责任的依据和有力武器。

其次，对审计结论的认定可以明确“审计结论的证据优先原则”，确立审计机关的审计结论在司法中的法律地位，即审计机关作出的审计结论在刑事审判中可以作为当然的有效证据，除非有相反证据推翻该审计结论。

（二）间接转化

言词证据原则上只能间接转化。言词证据的存在受人的主观意志支配和客观环境影响，本身具有不稳定性和不确定性。不同的人员取证，可能会出现不同的内容；相同的人员在不同的环境下取证，也会出现不同的结果。因此，审计机关在办案中收集到的犯罪嫌疑人的供述和证人证言等言词证据，原则上不能直接转化为刑事诉讼证据。司法机关在办理审计机关移送的经济犯罪案件时，必须根据刑事诉讼法的规定，依照法定的程序讯问犯罪嫌疑人和询问证人，重新收集言词证据。但对审计机关办案过程中收集到的犯罪嫌疑人或证人写出的亲笔供词和亲笔证词，经过严格审查，可以转化为刑事诉讼证据。具体而言，司法机关只需对这类亲笔供词和亲笔证词进行形式上和内容上的合法性与真实性审查，只要其出自当事人真实本意，在书写时没有刑事诉讼法规定的“刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据”的情形，就应当视为合法有效，直接转化为刑事诉讼证据使用，不能因其收集的主体不是司法机关而予以排斥。

（三）授权委托

根据我国的国情，可通过法律授权，或者司法机关以聘请特约检察员、侦查员的方式，赋予查办具体案件的审计人员，有收集经济犯罪证据的权力，并明确规定其收集证据的主体身份合法。只要其收集到的证据符合刑事诉讼法的规定，应当视为合法有效。

最后要强调的是，审计证据向刑事诉讼证据的转化只是审计证据与法律证据衔接的途径之一。在现行法制环境下，审计机关应充分发挥优势，有效履行职能，在切实从严控制审计证据质量等方面下大气力，并逐步在审计手段范围内使审计证据与法律证据衔接，从而提高移送处理涉嫌犯罪案件质量，以促进加大对经济犯罪的惩处力度，惩治腐败，推进廉政建设。

关于邹大勇等被告人非法吸收公众存款一案的简介与思考

一、案件的由来、一审查明的事实及审理情况

济南市天桥区人民检察院以天检刑诉（2004）45号起诉书指控被

告人邹大勇、徐敏、朱桂芝、房灵芝、李兴河、乔桂花、类玉珍、邓广顺犯非法吸收公众存款罪，向济南市天桥区人民法院提起公诉。天桥区法院立案后，依法组成合议庭审理了此案。

天桥法院审理查明，被告人邹大勇在济南市先后结识了徐敏等7

名被告人及谢金英、李玉亮（案发后两人在逃）。2002年6月份，被告人邹大勇等人在济南成立天桥区健源生物肥料门市部，以代理销售黑龙江省牡丹江市肥田生神菌销售有限公司的“肥田生”产品的名义，向社会公众吸纳资金。具体方法是：每箱菌肥销售价格为400元，交款人每月8日、18日、28日交款，交款人交款60天后可以得到交款额的120%。后被告人邹大勇决定自己投资生产菌肥，并于2002年9月以自己和弟弟邹某某为股东成立山东宁阳绿源生物肥料有限公司。在此前后，先后发展徐敏等7名被告及李玉亮、谢金英共计9人为公司经理，采取上述方式分别吸收公众存款上交给他，用于建设公司。被告人邹大勇规定经理每吸收存款400元，可以提取40—50元的代理费。被告人徐敏等9名经理单独或又发展其他为下级代理，并按吸纳资金金额的多少支付给

代理人员一定的代理费。经理或代理人员收到交款人的款，采取以下期吸收的存款支付上一期到期应支付的“违约金”或本金、扣除自己的代理费后，逐级上交的方式，最后由经理分别上交给被告人邹大勇，截止到2003年4月28日案发，被告人邹大勇伙同其他被告人及李玉亮、谢金英共吸收3338人存款192 470 165元。支付利息23 672 213元，支付本金39 499 398元，支付代理费7 082 437 元，未偿付数额122 216 117元。被告人邹大勇将该款用于投资建设绿源公司约21 710 634.54元。

以上事实，有证人证言、书证、物证、审计报告等证据证实，足以认定。

天桥法院认为公诉机关指控邹大勇等8名被告人犯非法吸收公众存款罪成立。被告人邹大勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对本案的全部犯罪数额负责，但念其归案后认罪态度较好，且协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可从轻处罚。被告人徐敏等7人在与被告人邹大勇的共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪态度较好，可从轻处罚。根据各被告人非法吸收公众存款数额及给交款人造成的损失数额等情节。对被告人依照《中华人民共和国刑法》及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，分别判处被告人邹大勇有期徒刑七年，并处罚金二十五万元；被告人徐敏、朱桂芝、房灵芝有期徒刑四年，并处罚金十五万元；被告人李兴河、乔桂花、类玉珍、邓广顺有期徒刑三的，并处罚金十万元。扣押的山东宁阳绿源生物肥料有限公司的资产及扣押在济南市公安局的赃物依法担卖后，连同济南市公安局冻在银行的存款8 034 938.61元、扣押现金47 586 597.22

元，由济南市公安局按交款人实际损失额所占追回赃款的比例发还交款人。

宣判后，公诉机交不抗诉。被告人徐敏服判不上诉。其他被告人不服判决，分别以“系单位犯罪、认定数额有误、系自首及量刑重”为主要理由提出上诉。

二、二审认定的事实、证据及出现的新问题

经二审审理认定的主要事实及证据与一审相同。但在二审审理期间，因为部分新的涉案群众到法院或者公安机关报案，为防止遗漏被害人，我院与公安机关联合发布了公告。经公安机关登记，在一审判决认定的交款人数以外，又增加了791人，犯罪数额增加了3 800余万元，未返还金额增加了2 865万余元，增加的人数及犯罪数额涉及到每个被告人。期间，我院接到群众来信，主要反映此次登记的单据是部分代理利用手中空白单据虚开的，以便将来冒领还款；同时提出公安机关在侦查阶级已经发布公告，规定了登记的截止日期，为什么又发布公告？此次登记的人上次公告时为什么不去登记？此次登记的人员发还款项应与一审判决认定的交款人发还款项有所区别，不应从公安机关扣押的赃款中发还，而应由邹大勇的厂子还款。

群众来信提出的问题，得到了我院负责本案的领导及办案人员的高度重视。我们与公安机关办案人员对这次登记的情况进行了交谈，据公安办案人员介绍，此次登记的791人均系上次公告后没有登记的人员，他们没有登记的原因主要有三条：一是邹大勇的弟弟不让登记，承诺如果不到公安机关登记，交款人的损失由其工厂返还并付利息；二是部分代理给交款做工作不让登记，声称如果到公安机关登记，加重了邹大勇

的刑期，交款人的损失就不能得到补偿；三是在一审开庭时，不少交款人参加旁听，邹大勇在法庭上许诺其出去后能将交款人的损失补偿，交款人对邹大勇仍抱有希望。一审判决后，他们看到邹大勇被判了刑，并确定将由公安机关对扣押的赃款按交款人实际损失额占追回赃款的比例发还交款人，因此，他们才在二审期间登记。

对于此次登记中是否存在伪造单据问题，据公安办案人员介绍，他们对登记工作非常慎重，本着将交款人按照其所属代理划分开，在核实交款单据的同时，结合代理人员的交款帐目，对单据的真伪、金额进行核对，并对相关的代理人员逐一进行询问后予以确认登记单据的真伪的原则和依据。并充分考虑到在确定单据真伪过程中出现的六种情形，最终对第二次前来登记的923名交款人中的791人给予了登记。三、处理意见和理由及最终处理结果

主审人认为，按照正常的程序，二审法院只能针对一审法院的判决正确与否作出裁判。我院经审理认为一审判决认定的主要事实和判决结果是正确的；对新发现的犯罪事实，根据有关法律规定，检察机关没有起诉，法院不能直接追加，如果二审直接改判，不仅违反了程序法，剥夺了各被告人的上诉权；因此二审应当先维护原判，之后再对新增加的犯罪事实按审判监督程序审理。但一旦二审维持原判，就要发还赃款，新增加的交款人则不在发还之列，势必引发新的群众上访等一系列不安定因素。另外，此案犯罪数额增加了3 800余万元，被告人的犯罪数额也有所增加，原判刑期已罪刑不相适应，二审亦不能直接改判。鉴于上述理由，我院认为应对此案发回重审，由检察院撤诉补充证据后重新起诉。对重新登记的791人，建议公安机关对证据进一步审核、完善，鉴于如

对证人逐一作证言笔录工作量较大，可采取按照上述的六种情形及没有登记的三种原因分类后对部分证人进行复核的方法对证据加以完善。我院将此意见向市政法委进行了请示。经市政法委召集公检法三家协调，同意该案发回重审。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，撤销济南市天桥区人民法院（2004）天刑初字第90号刑事判决，发回济南市天桥区人民法院重审。

天桥法院在接到我院发回重审的二审裁定后，会同公安机关及检察机关对于二审出现的新事实及新证据进行了查证和补充，并对本案重新进行了审理。其判决作出后，各被告人没有再上诉，也没有出现新的群众上访的情况。本案得到了圆满的解决。

四、对于本案审理过程的思考与简评

（一）、坚持以科学发展观与执法为民理念为指导，努力实现办案法律效果和社会效果的有机统一。一直以来，我们一直禀承着“法律至上”的司法理念，同时将“公正与效率”作为衡量办案质量的重要标准，走的基本上是“以案为本”的路子。而根据科学发展观的要求，在实践工作中要坚持“以人为本”，要求在办案过程中，要围绕案件的主体“人”这一要素来处理和解决问题，办案的过程和效果要体现绝大多数普通人的意志，即实现办案的社会效果。这就要求我们在司法实践中不但要注重办案的法律效果，还要注重办案的社会效果，牢固树立“法律效果与社会效果有机统一”的司法理念。在本案的审理过程中，我院办案人员坚持以科学发展观与执法为民的司法理念为指导，积极践行了上述司法理念。面对二审期间群众来信反映的新问题，我院办案人员积极的与公安机关进行了协调。一方面坚持了尊重事实、法律至上的审判原则。另

一方面，考虑到了本案涉案金额大，被害群众多，如果处理不好，可能会给被害群众造成损失，产生不好的社会效果这一现实情况。在运用法律及处理过程中，牢固树立了“法律效果与社会效果有机统一”的司法理念，坚持了运用法律原则性与灵活性统一的司法原则。经过多次的合议与讨论，慎重的拿出了处理意见，并向市政法委进行了汇报，得到了政法委的认同。使本案取得了圆满的处理结果。

（二）、服务大局是社会主义法治的重要使命。在法院工作中，处理好服务大局与依法履行职责的关系，是人民法院发挥职能作用的基础，也是人民法院正确领会社会主义法治理念内涵的具体体现。人民法院作为践行社会主义法治理念的重要力量，也必须始终坚持为党和国家大局服务这一根本的指导方针。人民法院为大局服务，最终是要体现在依法公正裁判各类案件，妥善解决矛盾纠纷，维护群众合法权益，维护社会的和谐与稳定，保障社会主义建设顺利进行这几个关键点上。在本案的处理过程中，面对受害群众多，涉案金额大，群众情绪不稳定，矛盾容易激化，如果处理不好可以会出现涉诉上访等不利局面的一系列复杂、尖锐的问题。我院办案人员本着胸怀大局的原则，展开了耐心、细致的工作。一方面高度重视群众来信反映的问题，另一方面派出专人对于群众反映的问题进行积极的答复。使广大受害群众能够及时了解到法院处理问题的进程与情况。与此同时，积极与公安机关进行协调与配合，查清事实，找出处理突发问题的方法与对策。经过我院办案人员不懈的努力，广大受害群众的利益得到了维护，情绪得到了稳定，可能激化的矛盾得到了较为妥善的解决，可能出现的涉诉上访的情况没有出现。维护了社会的稳定与改革建设事业的顺利进行。

（三）、坚持实体公正与程序公正并重。实体公正与司法公正并重是司法公正原则的重要组成部分，也是公正正义司法理念的重要环节。实体公正是程序公正的价值追求，程序公正是实体公正的重要保障。目前，审判工作中一定程序上存在着“重实体轻程序”的观念，这也是影响公正审判的固疾。本案在二审期间，对新发现的犯罪事实，检察机关没有起诉，如果我院直接追加或改判，不仅违反了程序法，而且剥夺了各被告人的上诉权；我院办案人员本着程序公正与司法公正并重的原则，最终做出了发回重审的处理决定。即没有剥夺各被告人上诉的权利，同时也给新发现的犯罪事实留下了重新处理的空间。没有使审判活动陷入无法可依，不能处理的僵局。体现人民法院高超的执法智慧和深厚的人文关怀

伤害鉴定医院

司法伤情鉴定，应该就是法医临床鉴定吧

法医临床鉴定：进行损伤程度及伤残评定，包括：交通事故伤残评定，工伤事故伤残评定，涉及保险赔偿的伤残评定，后续治疗费用评估以及性犯罪受害者检验等。

下面是我找到的信息，LZ自己看吧：

目前，沈阳市拥有司法鉴定机构11家，执业司法鉴定人76人。

法医类司法鉴定机构七家

即：沈阳医学院法医司法鉴定所、

沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所、

沈阳市骨科医院法医司法鉴定所、

沈阳市第九人民医院法医司法鉴定所、

辽中县人民医院法医司法鉴定所、

新民市人民医院法医司法鉴定所、

法库县中心医院法医司法鉴定所

上述鉴定机构和执业人员已全部列入辽宁省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，并已向社会正式公告。

沈阳市公安指定的伤残鉴定医院：沈阳市公安医院

中国医科大学法医司法鉴定中心沈阳市三级甲等

刑事诉讼中审计报告能否代替鉴定结论

在我国的司法实践中，经常会遇到司法机关拿审计报告充当司法鉴定结论的情形，虽然审计工作与司法会计鉴定工作相似都以采集财务资料为主体，以财务会计标准作为技术标准，采用一定的财务检验手段来发现经济犯罪案件的线索。但笔者认为，从刑事证据的分类来看，审计报告并非鉴定结论，应属于书证。审计报告和司法会计鉴定是两个不同的范畴，审计机关有其不同于司法机关的特殊职能要求和专业特性，不能要求所有的审计证据和审计取证行为都符合刑事诉讼的要求，刑事诉讼对刑事证据的要求，尤其在合法性要求方面，十分严格，明显高于审计证据的要求。因而，为了有效地作为指控证据，在司法实践中不能以审计报告代替司法会计鉴定书。

审计，是指审计机关根据需要或接受委托，指派专业人员依据审计标准，通过审查被审计单位的财务会计资料和有关经济活动，提出意见和结论的一种经济监督、鉴证和评价活动。司法会计鉴定，指诉讼机关为了查明案情，依法指派或聘请具有司法会计专门知识的人员，依据司法会计技术标准，通过检验财务会计资料对案件中财务会计问题进行技术鉴定的一项诉讼活动，是司法机关依法采取的一种诉讼措施。

司法会计鉴定与审计具有明显的不同：

一、目的不同。司法会计鉴定的目的是为了查明案情；审计的目的则具有多样性，比如监督经济活动、鉴证经济业务、评价财务会计报告等。

二、组织审计的机构不同。司法会计鉴定是由司法机关主持进行的；审计是由审计机关或审计中介机构主持进行的。

三、法律依据不同。司法会计鉴定是依据国家的诉讼法律的规定实施的；审计是依据国家的审计法律实施的。

四、主体的产生程序不同。司法会计鉴定人员是由司法机关指派或者聘请的，且不需要鉴定事项涉及单位的委托或认可，司法会计鉴定人员与任何单位和个人都没有委托和被委托关系；审计人员是由审计机构指派或者聘请的，除政府审计外，中介审计机构需要接受委托，才能委派审计人员进行审计活动。

五、主体的诉讼地位不同。司法会计鉴定人员是诉讼参与人，享有诉讼权利与义务，比如鉴定人可以被要求回避；而审计人员不是诉讼参与人，即使涉及诉讼时，通常只是作为当事人或者一般的证人出现。

六、审计鉴定程序不同。司法会计鉴定属于诉讼措施，在获取检材或实施技术检验方面，有比较强的司法保障，并且只能采用技术手段来完成鉴定；而审计可以在任何时候进行，没有诉讼司法作为保障，但可以采取任何手段来完成审计，不仅包括技术手段，还可以采取如监盘、观察、查询及函证等办法。

七、证据依据不同。司法会计鉴定只能依据基本证据作出，不能采信诸如当事人陈述、证人证言、其他鉴定结论等参考证据；审计可以依据审计过程中的各种证据。

纵观上述二者的区别我们可以看出，由于司法会计鉴定符合刑事证据的三大要素（程序性、合法性、客观性），可以直接作为刑事证据使用，而审计报告由于缺乏严格的程序要求等问题，仅能作为普通的书证使用。

浅谈司法会计鉴定（一）

一、观点综述

在我国司法会计发展的过程中，先后出现了“一元论”、“专业论”、“二元论”的观点。

“一元论”司法会计观，是我国在司法会计理论研究方面形成较早的一种观点，也是我国最初进行司法会计理论研究的大多数学者、专家和司法会计工作者的主流观点。“一元论”司法会计观的核心思想是：司法会计就是司法会计鉴定，司法会计鉴定就是查帐、查物。司法会计学的研究对象是司法会计鉴定，司法会计学就是司法会计鉴定学。这种理论观点借鉴了前苏联会计鉴定理论和我国审计学的操作理论，并直接归纳司法会计工作中的具体做法而形成的。“一元论”司法会计观的最大贡献在于将司法会计界定为一种“诉讼活动”。这一基本理论范畴的界定不仅为“一元论”司法会计学科体系的构建确立了思想基础，而且为后来的司法会计理论研究奠定了基石。“一元论”司法会计观的不足之处是显而易见的。它将司法会计界定为司法会计鉴定，不仅局限了其自身理论观点的发展，而且也给司法实践造成了很多危害。一是，造成了司法实践中的“侦鉴不分”。尤其是司法会计人员在侦查阶段介入案件时法律身份难以划分，职责不清，造成了实际上的“侦鉴不分”。即司法会计人员在案件中既是侦查员、查帐员，又是鉴定人，一人具有双重法律身份，违反了法制原则。二是，造成“司法会计法律定性”的错误做法。由于“一元论”司法会计观的形成是在借鉴审计理论成果和归纳实践中司法会计具体操作基础上形成的。因此，一些学者将审计实践中对财务会计错误行为的定性问题直接“借鉴”到司法会计鉴定中，将财务会计行为是否系贪污、挪用、偷税、抗税等列为司法会计鉴定的范围，而且在司法会计鉴定书中直接回答是否犯罪的问题。某种行为是否是犯罪行为，是哪一种犯罪行为，本身是司法机关需要收集案件中各种类型的证据来证明的，而不是司法会计鉴定人能够和应该解决的。但由于“一元论”司法会计观缺乏对司法会计理论的系统研究，且对实践中司法会计的具体做法未能从法律和科学角度来考察，造成了其理论观点的偏颇。

“专业论”司法会计观，是20世纪90年代初期提出的一种司法会计观点。“专业论”司法会计观的核心思想是：司法会计学的研究对象是司法会计，而司法会计的对象是案件资金。由于不同经济行业涉及的案件资金及会计证据的特点不同，应当按照经济行业的划分来分别研究司法会计理论，建立相应专业的司法会计学。形成了“案件资金论”。这种观点同样认为司法会计是一种诉讼活动。其不足之处是对司法会计这一诉讼活动的具体内容与会计学没有加以区分，混淆了会计学与司法会计在诉讼活动中的不同作用。对于司法会计学来讲，虽然行业不同，采用的会计核算和会计制度有一定差异，但司法会计学研究的是司法会计活动的特点和规律，是针对司法实践中的法律行为方式、特点及经济事项的具体情况来进行，需要研究不同行业犯罪的共同特点，因此，在确立学科体系时，不能脱离具体的司法实践。

“二元论”司法会计观是80年代后期提出的一种观点，经过十余年的发展，这一理论观点及依据这一理论观点建立的司法会计学学科体系日益成熟、完善，并被司法实践所接受。“二元论”司法会计观的核心思想是：从司法实践的角度将司法会计定义为诉讼活动，并依据诉讼法和刑事侦查学原理，将司法会计活动的基本内容概括为司法会计检查和司法会计鉴定。依据这一理论观点建立的司法会计学学科体系的结构是：司法会计学由司法学概论（司法会计概念、原理、主体、标准；司法会计学的概念、研究内容等理论）、司法会计检查学（司法会计检查的基本原理、方法、程序；财务会计资料及相关财物的检查技术；各类诉讼案件的司法会计检查对策等理论）、司法会计鉴定学（司法会计鉴定的基本原理、范围、方法、鉴定证据、程序；各类财务会计问题的鉴定技术；鉴定结论的制作及文证审查等理论）。这种观点及理论研究的成功之处在于，符合法理和学理原则，能够将司法会计理论与司法实践紧密结合并指导司法会计实践。它将司法会计划分为司法会计检查和司法会计鉴定，一方面，以诉讼中侦查、调查原理为依据，借鉴审计学的查账查物技术，将诉讼法规定的勘验检查与司法会计实践相结合，建立司法会计检查学；另一方面，以司法鉴定的“同一认定”理论为指导，将司法鉴定与会计要素相结合，建立司法会计鉴定学。在司法会计基本理论的指导下，将司法会计检查理论与司法会计鉴定理论统一于司法会计理论体系之中，最终形成“二元论”司法会计理论体系。

二、司法会计鉴定需要解决的理论问题

对于司法会计鉴定的概念目前并无太大争议，主流观点认为应当是一种诉讼活动，在学科领域上属于法学学科，隶属于司法鉴定学科之下。就其理论框架而言，尚有若干问题需要解决，主要有技术标准、鉴定报告真实性界定等问题。

（一）司法会计鉴定的技术标准

司法会计鉴定目前并无统一的技术标准，可以借鉴的是国家财政部颁发的会计制度、审计准则和司法部认可的文证审查制度。

就目前的情况来讲，可以界定三个方面；

1、司法会计鉴定方法

浅谈司法会计鉴定（二）（3）操作过程方面的差异。司法会计鉴定的基本程序是先结论后验证，具体的操作程序通常包括鉴定准备（受理、受检、备检）、初步检验（阅卷、测试检材质量、做出初步结论、制定详细检验论证方案）、详细检验、制作鉴定结论等四个阶段。审计涉及的基本程序是先审计后结论，具体操作程序通常分为审计准备（接受委托、测试内控制度、制定审计计划）、实施审计、制作审计报告书。 www.canet.com.cn

（4）操作过程中发现问题的处理方式差异。司法会计鉴定人与其他办案人员之间存着分工负责、相互配合、相互制约的关系，司法会计鉴定人在鉴定中发现与鉴定有关或无关的重要线索或证据时，应当案件承办人进行收集、固定，不得自行处理；审计人员则可以自行处理审计中发现的舞弊等问题，并做出相应的结论。

4、工作结果差异

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（1）文书种类差异。司法会计鉴定结论只能以司法会计鉴定文书形式进行表达，包括司法会计鉴定书和司法会计鉴定笔录两类。如果鉴定未能做出结论性意见，鉴定人则不能出具独立的证据；审计结果可以采用不同的文书进行表达，如果审计报告、管理建议书。

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（2）工作结论的诉讼意义不同。司法会计鉴定结论与审计结论有着不同的证据属性；司法会计鉴定结论与审计结论都可以作为诉讼证据。但在法定的诉讼证据的类型中，司法会计鉴定结论属于鉴定结论，审计结论则属于书证。由于属性不同，尽管审计结论中，也会存在判断性内容，但书证的性质决定了审计结论中有关财务会计问题的判定，只能证明审计意见的客观存在，而不能作为鉴定结论使用。 www.canet.com.cn

（3）工作结论在证据依据方面存在着差异。首先，司法会计鉴定结论只能依据基本证据（只包括财务会计资料、财务会计资料证据和司法会计检查笔录）作出，而不能采信，诸如当事人陈述、证人证言、其他鉴定结论等参考证据；审计结论则可以依据审计过程中形成的各种证据，包括调查当事人时所取

得的各种辅助证据。其次，司法会计鉴定结论所依据的鉴定证据必须是充分的，而审计结论则可以采用适当性原则来确定审计证据的多寡。

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（4）工作结论的要求方面存在着差异。首先，司法会计鉴定结论具有较强的针对性，只能对司法机关提请鉴定的财务会计问题表达结论性意见；审计结论则应当依据审计准则和审计结果，由审计人员决定结论所涉及的范围。例如：对少计收入通常会对企业的收入额、应纳流转税额、利润额、应纳所得税额、所有者权益等财务指标造成影响。如果少许收入事项已被鉴定人确认，而司法机关提请鉴定的系收入额问题，司法会计鉴定人只认定少计收入对收入额的影响，对其他财务指标的影响则不予回答：依次论推，只有司法机关提请鉴定的系所有者权益问题，司法会计鉴定人则需要认定少计收入对各相关财务指标的影响。但审计人员在发现少计收入的事实后，通常需要就少计收入对各相关财务指标的影响提出审计意见。其次，司法会计鉴定结论必须回答鉴定问题，审计结论可以提出问题而不予回答。第三，司法会计鉴定结论不能针对会计机构提出要求或建议，但审计结论可以对会计机构提出调整账目、完善制度等要求或建议。中国会计网

（5）工作结论的范围方面存在着差异。首先，司法会计鉴定结论不允计表达涉及财务会计行为人主观心理状态问题，而审计结论有时则需要判断错误和舞弊，这必然涉及到行为人员主观心理状态。其次，司法会计鉴定结论不允许表达建议性意见，审计结论而可以（或必须）提出纠正财务会计错误的建议或要求。第三，司法会计鉴定结论不回答财务会计管理质量问题，审计结论则可以对被审计单位的财务会计管理质量和水平表达评价性意见。 www.canet.com.cn

（6）文书内容方面存着在差异

司法会计鉴定文书除需要表达检查结果外，还必须说明对结论的论证过程，审计报告书通常只要求说明审计的事实依据，无需说明结论的理由。

浅谈司法会计鉴定（三）

（二）司法会计鉴定的真实性判断

这其实涉及到会计界与法律界一直争论不休的“会计真实性”问题。

根据《重庆市司法鉴定条例》第四十条之规定，由鉴定人、复核鉴定人违反鉴定程序、操作规程或工作不负责任导致鉴定明显错误的，则鉴定机构和鉴定人员需承担法律责任。从理论上讲，鉴定的结果是唯一的，那就是可以根据鉴定执业标准来评判经济交易或行为的真实性，它具有可验证性，即可判断出鉴定结论的真伪。但实际工作中要判断是否属于错鉴并非易事。因为：第一，需鉴定的案件或纠纷本身就非常复杂、具有较大的争议性，事后欲通过有限的资料来识别该经济交易或行为的真实性，经常受到客观或人们认识水平的局限，难以发现当时的事实真相，这为判断鉴定结论的真伪带来了困难；第二，目前尚缺乏可操作的鉴定执业标准或规范，不同的人运用的鉴定程序和方法不同，提炼出的有用信息也有差异，鉴定

结论自然不会一致了，因而很难有标准来判断别人的工作程序是否合法及合理，目前存在的同一案件经不同鉴定机构鉴定得出的结论迥异便是明证；第三，鉴定工作本身具有一定的复杂性和特殊性，因为鉴定工作实际上是从真伪并存、杂乱无章的证据中筛选出有用信息，然后通过逻辑推理和判断才能得出鉴定结论，它对鉴定机构和人员的素质要求也较高，而目前鉴定机构和人员水平参差不齐，导致不同的鉴定人会得出不同的结论，除非故意出具虚假报告，是很难判断其他人的鉴定有过错的；第四，司法会计鉴定活动成败的评判标准应是鉴定结论是否适应诉讼的需要，最终是否被采信。被采信的结论被法院视为有效证据，而其他未能被采用的为无效证据。

从执业责任来讲，目前鉴定机构及鉴定人员对司法会计鉴定报告的真实性负责，应侧重于鉴定过程的真实性负责，而不是对鉴定结果的真实性负责。只要鉴定机构和鉴定人员遵循了职业道德，恪守了执业纪律，严格依执业程序执行，即使得出的鉴定结论未被采信，我们认为，鉴定机构和鉴定人员在鉴定过程也不存在过错，不能认为该鉴定结论就是错误的。

三、司法会计鉴定与审计的关系

（一）司法会计鉴定与审计的共性

1、主体方面。司法会计鉴定与审计都是由会计资料制作者以外具有相应资料的人员进行的社会活动，同时，审计人员依照一定的法律程序也可以成为具体案件的司法会计鉴定人。

2、对象方面。司法会计鉴定与审计都会涉及到对一定的财务会计资料的检查、验证。

3、标准方面。司法会计鉴定与审计都是以财务会计标准作为引用技术标准。

4、手段方面。司法会计鉴定与审计均采用一定的帐务检验手段来完成任务。

5、结果方面。司法会计鉴定与审计均应当出具书面文件报告工作结果。

6、风险方面。司法会计鉴定与审计均有一定的风险性。

（二）司法会计鉴定与审计的差异

由于司法会计鉴定与审计有以上诸多共性，因而无论已发表的司法鉴定理论的研究成果还是司法实践中，常出现以审计取代司法会计鉴定的情形。这些认识和做法不仅违反了有关诉讼法律规定，而且对于司法会计鉴定理论的发展和司法实践都产生了消极后果。因此，有必要就司法会计鉴定与审计在概念、操作及结论的诉讼意义等方面进行具体的划分，以便于正确地理解和使用司法会计鉴定来查明事实，正确地处理案件。

1、概念差异

司法会计鉴定，是指诉讼机关为了查明案情，依法指派或聘请具有司法会计专门知识的人员，依据司法会计技术标准，通过检验财务会计资料，对案件中的财务会计问题进行技术鉴定的一项诉讼标准，通过检验财务会计资料，对案件中的财务会计问题进行技术鉴定的一项诉讼活动。是诉讼机关依法采取的一种诉讼措施。审计，是指审计机构根据需要或接受委托，指派专业人员依据审计标准，通过审查被审单位的财务会计资料和有关经济活动，提出意见和结论的一种经济监督、鉴证和评价活动。

根据上述定义，司法会计鉴定与审计的概念存在着以下差异：

（1）社会活动的属性不同。司法会计鉴定是一种法律诉讼活动，审计是一种社会经济监督、鉴证和评价活动。

（2）社会活动的范围不同。司法会计鉴定从属于法律诉讼活动，它不属于独立的社会活动，而只是围绕案件所涉及的财务会计问题进行鉴别判断活动；审计是一项独立的社会活动，它涉及经济的各个方面。

（3）目的不同。司法会计鉴定的目的是为了查明案情，审计的目的则具有多样性，如监督经济活动、鉴证经济业务、评价财务会计报告等。

浅谈司法会计鉴定（四）

（4）组织机构不同。司法会计鉴定是由司法机关主持进行的，审计是由审计机关或审计中介机构主持进行的。

（5）基本法律依据不同。司法会计鉴定是依据国家的诉讼法律的规定实施的，审计是依据国家的审计法律实施的。

2、主体差异

（1）主体的产生程序不同。司法会计鉴定人是由司法机关指派或聘请的，且不需要鉴定事项涉及单位的委托或认可，司法会计鉴定人与除司法机关外的任何单位和个人都没有委托和被委托关系。审计人员是由审计机构指派或聘请的，除政府审计外，中介审计机构需要接受委托，才能委派审计人员进行审计活动。

（2）主体的范围不同。司法会计鉴定人可以由司法机关指派或聘请的，具有司法会计专业知识的专职司法会计技术人员、会计师、审计师和注册会计师担任，而审计通常只能由审计师和注册会计师进行。

（3）主体的诉讼地位不同。司法会计鉴定人是诉讼参与人，享有特定的诉讼权利和诉讼义务，而一般意义上的审计人员不是诉讼参与人，即使涉及诉讼时，通常只是作为当事人或一般证人。

（4）主体的法律责任不同。

3、操作程序差异

（1）操作环境不同。首先，司法会计鉴定属于诉讼措施，在获取检材和实施技术检验方面，有比审计措施更强的其他诉讼措施作保障：其次，司法会计鉴定证据是由侦查、检察和审判人员获取并提供；审计证据由审计人员直接获取，并由被审计单位直接提供的。

（2）操作手段方面的差异。首先，由于法律诉讼中存在着诉讼分工，司法会计鉴定人只能采用技术手段（检查、计算、分析性复核验证等）来完成鉴定，而审计人员除技术手段外，还可依法采取各种非技术手段来完成审计任务，如监盘、观察、查询及函证。显然，司法会计鉴定更强调技术性。其次，有些审计应当或可以用的技术手段，如抽样审计等，司法会计鉴定中也不允许采用。

（3）操作过程方面的差异。司法会计鉴定的基本程序是先结论后验证，具体的操作程序通常包括鉴定准备（受理、受检、备检）、初步检验（阅卷、测试检材质量、做出初步结论、制定详细检验论证方案）、详细检验、制作鉴定结论等四个阶段。审计涉及的基本程序是先审计后结论，具体操作程序通常分为审计准备（接受委托、测试内控制度、制定审计计划）、实施审计、制作审计报告书。

4、工作结果差异

（3）工作结论在证据依据方面存在着差异。首先，司法会计鉴定结论只能依据基本证据（只包括财务会计资料、财务会计资料证据和司法会计检查笔录）作出，而不能采信，诸如当事人陈述、证人证言、其他鉴定结论等参考证据；审计结论则可以依据审计过程中形成的各种证据，包括调查当事人时所取得的各种辅助证据。其次，司法会计鉴定结论所依据的鉴定证据必须是充分的，而审计结论则可以采用适当性原则来确定审计证据的多寡。

（6）文书内容方面存着在差异

司法会计鉴定文书除需要表达检查结果外，还必须说明对结论的论证过程，审计报告书通常只要求说明审计的事实依据，无需说明结论的理由。

谈司法会计鉴定

司法会计鉴定是指司法机关为了解决案件中有关会计专门性问题，依照规定程序，聘请或指派司法会计鉴定人，运用司法会计鉴定技术，以有关社会组织和个人保存的会计核算资料及其拥有的财产作为鉴定客体，通过调查、研究和验断，做出鉴定结论，为案件需要证明的对象提供证据材料所进行的一种鉴定。它是司法鉴定的一种形式。

一、司法会计鉴定的模式

国外的司法鉴定大致可分为大陆和英美法系两种模式。(1)大陆法系的司法鉴定由法院指定或委托鉴定人，但大陆法系的鉴定结论对法院没有约束力，结论不能说服法院，法院可拒绝接受。鉴定机构是独立的，法院不能进行干预，当事人有很大权限。如当事双方同意聘用同一个鉴定人的话，法院必须接受。(2)英美法系实行的是当事人对抗制度。原、被告双方都可以找鉴定人，一定情况下法院也可以找鉴定人，法院一般不行使这种权力。鉴定机构社会化、民间化、不隶属于任何机构。双方当事人靠鉴定人通过鉴定结论在法庭上辩论来说服法官。

我国的司法鉴定模式与大陆法系相似。同

样，司法会计鉴定模式也是如此。

二、司法会计鉴定相关法规

司法会计鉴定由于发展时间较短暂，实务领域虽有所运用，但法制建设相对滞后。随着市场经济的发展及我国加入WTO的需要，依法完善司法鉴定制度，尽快制定统一的司法鉴定法已是当务之急。国务院赋予司法部“指导面向社会服务的司法鉴定工作”的职能，国家司法部在此职能下进行了大量艰苦的工作，于2000年8月14日颁布了中华人民共和国司法部令第62号《司法鉴定机构登记管理办法》和中华人民共和国司法部令第63号《司法鉴定人管理办法》等政府规章，并于2000年10月1日起施行。黑龙江省人大常委会于1998年12月12日颁布《黑龙江省司法鉴定管理条例》并于1999年2月1日起施行，为我省司法鉴定法制建设开了个头，起到了很好的示范作用，把社会各方面的司法鉴定工作纳入了有序发展的法制轨道。

三、司法会计鉴定的发展前景

现代市场经济条件下，社会经济组织以及个人之间的经济交往、经济联系较以往任何时代都更为广泛、深入和频繁。无论是在内容还是表现形式上都更趋错综复杂。基于经济利害关系不同而在经济交往过程中产生摩擦而形成的经济纠纷案件亦在所难免。因而，为妥善解决经济纠纷，严历打击经济犯罪，有效维护社会经济秩序，促进市场经济健康有序运行，就必须强化法制建设、完善立法、执法体系。司法会计作为连接我国两大中介平台—注册会计师和律师的桥梁和纽带，也必将得到充分重视并蓬勃发展起来。

根据有关规定，司法会计鉴定机构是指司法机关鉴定机构及社会专业鉴定组织。我国现行司法鉴定领域，公、检、法机关及社会鉴定组织繁多，为部门利益和个人利益所驱动，司法鉴定活动中腐败丛生，已严重危害到司法公正。一些诉讼专家认为，按我国的审判方式，从诉讼公正的角度出发，由法院委托社会上的鉴定部门鉴定更为合适。借鉴西方国家司法会计发展的经验，司法会计应由最具有独立性的注册会计师来担任是较为合适的。作为会计师事务所的新领域，司法会计鉴定将会极大地拓宽会计师事务所业务范围，为其提供一个更为广阔的服务领域。

四、司法会计鉴定的难点

1.司法会计鉴定的案件直接涉及各方的经济利益，鉴定结论要满足司法机关作为案件证据的要求，实际操作时难度很大。

2.案件纠纷双方不予配合，阻力较大。在司法会计鉴定案件中，大部分被告不积极配合，有的不提供真实资料，有的拖延，有的不签证据，千方百计找理由，设置障碍。司法会计不但要查账，还要做大量思想工作，才能取得充分资料，才能弄清事情的本来面貌。

3.财务管理混乱，会计记录不够真实。案件的发生大都因为财务管理混乱，内部控制制度不严，会计记账不规范，双方或一方账目混乱。当双方对账、查账找不出差错的原因，又达不成协议时，就导致诉讼。因财务管理混乱，会计记录不够真实，司法会计也很难做出鉴定，这是司法会计鉴定的一个突出难点。

4.账证不齐全，原始凭证真实性较差，鉴定范围受限。有时执行鉴定业务的范围只能是当事人能够拿出的单据，对当事人不能提供依据的事项仍然无法确认。

五、司法会计鉴定应注意的问题

1.坚持独立、客观、公正原则，遵守职业道德规范。独立、客观、公正是对注册会计师三条最重要的要求，在司法会计鉴定中坚持独立、客观、公正原则显得尤其重要。因为显失公平的司法鉴定结论，最终会影响到司法机关的仲裁和审判结论。无论对哪一方，都有可能造成经济损失，对司法鉴定机构和人员最终也可能导致重大的责任损失。因此，在司法会计鉴定中，应当严格遵守执业规范和职业道德规范。

2.分清司法机关责任和司法会计鉴定责任。

司法会计鉴定机构接受司法机关的委托，由鉴定人利用司法会计专业技术对司法客体进行调查、研究和判断，得出鉴定结论，为案件需要证明的对象提供证明材料。对案件的定性、审判和判决是司法机关的责任，司法会计鉴定机构（人）的责任是利用会计专业技术进行专业服务，出具鉴定报告，并对出具的鉴定报告负责。因此，在司法会计鉴定中，无论是在执业过程中还是鉴定报告中，都不能出现有关案件定性的词句或字眼，分清司法机关与司法会计鉴定机构的责任。

3.鉴定方法要科学，鉴定结论依据要充分。在司法会计鉴定中，由于每个案件的鉴定重点、鉴定内容各不相同，采用的方法也不相同，一般情况下，查账是主要工作。查账工作采用的鉴定方法，则必须是“详查法”，这样才能保证数字准确，对业务发生原因清楚，取证合法。要以事实为依据，以法律为准绳，既要听取双方的申诉，又要坚持原则，不能偏听偏信。对案件每项内容的鉴定，都要求有充分的依据。在司法会计鉴定工作中，必须做到思想端正，方法科学，工作细致，依据充分，鉴定结论经得起历史的审查。

4.鉴定结论要恰当。鉴定报告的措辞要严谨，事实和数字要准确，要经得起各方的挑剔。如果在司法会计鉴定过程中，由于各种原因导致不能获取完整的会计资料，鉴定范围受到限制，则应根据已经掌握的经济活动的真实面貌，出具相应的报告，并在报告中明确“该结果是依据贵单位提供的资料计算得出的，只供参考，不具法律效力”等内容。

范文三：非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪

一、基本简介

1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下简称《办法》)第四条规定:

“ 本办法所称非法金融业务活动,是指未经批准,擅自从事的下列活动:

(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资 ; (三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖; (四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金, 出具凭证, 承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义, 向社会不特定对象吸收资金, 但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

二、概念

非法吸收公众存款罪,是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。

三、刑法条文

第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金 ; 数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

四、构成要件

(一)客体要件

1、本罪侵犯的客体,是国家金融。

2、本罪的犯罪对象是公众存款。

所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构, 银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。

所谓公众存款是指存款人是不特定的群体, 如果存款人只是少数个人或者是特定的,不能认为是公众存款。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

本罪的行为方式主要表现为以下三大类:

1、以非法提高存款利率的方式吸收存款,扰乱金融秩序。

其主要表现方式为:吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为 “ 账面上有反映 ” 方式。

2、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。

所谓变相提高存款利率, 是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率, 但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款, 以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的 “ 实惠 ” 后,欣然 “ 乐于存款 ” 于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式,又可简称为 “ 帐面上无反映 ” 方式。

实践中, 行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样,大致有:

(1)以 “ 体外循环 ” 手法非法以贷吸存。

“ 体外循坏 ” 又称 “ 绕规模 ” ,通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷, 而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说, 体外循环就是谁能给我拉来存款,我就将此笔放贷规模 “ 体 ” 的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身, 如其 “ 造成重大损失 ” 者,也属本法第 187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。

(2) 以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。

此种情况下,吸收存款人为了不从账面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况, 往往采用在存款人前来存款之际, 直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差,补偿结存款人,从而在事实上抬高了存款利率,并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。

(3)以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质,仍然是变相抬高国家所规定的存款利率,情节严重者, 必定扰乱整个社会的金融秩序。

(4) 以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。

(5)以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。

3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款, 扰乱金融秩序。

本罪是行为犯,行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,即便构成本罪既遂。

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体,凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第 2款的规定, 单位也可以成为本罪的主体。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为故意, 即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果, 而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。

五、立案标准

1、从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看, 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在 20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在 100万元以上的。

2、从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款 30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款 150户以上的。

3、从造成的经济损失上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在 10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在 50万元以上的。

六、构成特征

(一)非法吸收公众存款罪客体是国家的金融信贷秩序。

(二)本罪客观方面表现为,未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,以或者不以吸收公众存款的名义,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息,扰乱金融秩序的行为。

(三)本罪的主体为一般主体,即年满 16周岁具有刑事责任能力的自然人,单位也可以构成本罪。

(四)本罪的主观方面表现为故意,并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的。

七、量刑标准

依照刑法第 176条的规定,犯非法吸收公众存款罪,处 3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处 2万元以上 20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处 3年以上 10年以下有期徒刑 ,并处 5万元以上 50万元以下罚金。单位犯非法吸收公众存款罪的,对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照自然人犯罪的法定刑处罚。

范文四：非法吸收公众存款罪

“非法吸收公众存款罪”辩护策略谈

【导读】近年来，中国实体经济出现持续低迷，市场经济呈现不景气现象。由此带来的负面效果之一即是为谋取非法利益而产生的各类经济犯罪不断增多，其中非法吸收公众存款犯罪更是常见多发。例如，在中国裁判文书网以非法吸收公众存款罪为关键词进行高级检索，从2014年1月至2015年9月，有1180件之多，其中重庆市各级法院判决21件。笔者所在智豪律师事务所，作为西南地区首家专注刑事辩护的律师事务所，2014年至今已办理19件非法吸收公众存款案件。笔者以智豪律所办理非法吸收公众存款案件办案经验为蓝本，结合相关法规和类似案例，归纳了部分辩护观点，以飨读者。

一、以单位犯罪着手辩护智豪律师在办理非吸案件的过程中发现，几乎所有的集资类犯罪均是以公司名义进行，那么如何认定其是自然人犯罪还是单位犯罪成为律师首先应当考虑的问题。根据1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第二条、第三条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因而，在认定非吸当事人是自然人犯罪还是单位犯罪时，应当重点注意两点，其一是涉案公司的开设是否以进行违法活动为目的，倘若公司以吸收公众存款为目的而设立，则应认定为自然人犯罪，反之若并非以进行违法犯罪活动为目的而设立，在公司开办过程中才进行吸收公众存款的，则应认定为单位犯罪；其二是涉案公司开设后是否主要以吸收公众存款为主要业务，若是则应认定为自然人犯罪，反之，若公司成立后还存在其他正常主要业务，则可能是单位犯罪。总之，因单位犯罪的入罪标准远远高于自然人犯罪，在办理非吸案件中，应当重点考量案件相关证据，从单位犯罪的辩护思路上寻找突破口。

二、准确认定吸收资金数额

根据《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款的数额是入罪条件之一，因而在刑事辩护中对涉案数额的辩护意见的重要性不言而喻。2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2010年司法解释”）

第3条明确规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。因而，笔者结合智豪律师在办案过程中的经验和相关司法判例，认为非吸案件涉案数额的辩护思路应当从以下方面着手：

所谓全额计算，是指对行为人所吸收的资金全额计算，而非要求行为人对共同犯罪中的所有吸收资金负责。而非吸犯罪一般而言均为共同犯罪，涉案人数众多，那么这时就应当着重从涉案资金是否全部由行为人所吸收方面进行辩护。举例而言，若行为人的同级或下线在行为人不知情的情况下吸收了部分资金，这部分资金就超出了行为人非法吸收公众存款的主观犯意，不能认定为行为人吸收的资金。

所谓案发前后已归还的数额，因可以作为量刑情节酌情考虑，这就需要辩护律师积极寻找对当事人有利的从轻情节。不少律师认为案发前后已归还的数额仅是指案发后行为人的退还被害人的退赃金额，但智豪律师认为这种观点有待商榷，原因在于案发前后已归还的金额既可以是案发后行为人积极退还被害人受害金额，更重要的是非吸犯罪的特征还在于行为人为顺利吸收资金，必然会承诺以货币、实物、股权等方式进行还本付息或者按期限给付一定的回报，这部分资金数额也往往较多，而行为人以货币、实物、股权等方式进行的还本付息或者给付的回报既发生在案发前，也同样应认定为案发前后已归还的数额。

三、严格筛选非法吸收的对象人数

2010年11月22日颁布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定，非法吸收公众存款应当以“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”为要件，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。由此可见，吸收资金的对象是认定是否构成非法吸收公众存款罪的重要条件之一，因而在办理非吸案件的过程中，若要进行无罪辩护，则应当注意从非法

吸收存款对象的性质上寻找辩护点。对于仅在已经投入资金的对象均为行为人亲友、同事或特定圈子，缺乏证据支持行为人向社会不特定对象吸收资金的，不能认定为是向公众吸收存款。同时，虽向社会公众公开宣传，但投资对象中既有社会公众，又有行为人亲友等特定对象的，应当将其排除出非法吸收公众存款的对象人数和资金总额，显然，对行为人吸收资金对象的性质进行准确认定，可以减少行为人的吸收人数和金额，使其达不到入罪标准或创造从轻情节，达到有效辩护的效果。

四、着重考量吸金用途是否正当当行为人的行为确实涉嫌非法吸收公众存款时，辩护律师应当积极为其寻找从轻情节，其中重要的一点就是吸收资金的用途是否正当？《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。因而，若行为人非法吸收的资金是用于正常的生产经营，且有能力、有意愿退还吸收资金的，可以做出建议法院免除刑事处罚的辩护意见。即使涉案数额较大，行为人无力退还资金，但资金主要用于正常生产经营的情况也反映出行为人主观恶性较小的从轻情节。

五、积极辩护从犯情节非吸犯罪通常以共同犯罪的形式表现出来，那么当事人在共同犯罪中的地位作用就成为辩护策略应当重点考量的问题。智豪律师结合专业办理非吸犯罪的经验，认为对当事人做从犯辩护可以考虑以下几个方面进行认定：1.行为人在公司中的职务高低，是否是公司领导者、管理层；2.是否主动提出非法吸收公众存款的主观犯意；3.是否负责对社会公众宣传、收取资金、发放返利或好处费；4.直接吸收资金数额多少。综合上述方面，若行为人在涉案公司中职务较低，仅被动接受执行公司计划，与公司其他部门直接吸收的金额相比数额不大的，应当认定为从犯。此外，对于在非吸犯罪中，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的当事人，也应当着重从从犯情节辩护。

范文五：非法吸收公众存款罪

中国刑法所规定的非法吸收公众存款行为中，民事法律关系和刑事法律关系交织在一起，使得罪与非罪界限比较模糊，难以界定，这是近几年来对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要原因。中国刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一.

概述客体要件客观要件主体要件主观要件立案标准构成特征量刑争议问题概念不清界限不明定性不准观点不一

概述

客体要件

客观要件

主体要件

主观要件

立案标准

构成特征

量刑

争议问题概念不清

界限不明

定性不准

观点不一

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编辑本段概述

非法吸收公众存款罪

中国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪，但一直到1997刑法公布，法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定，最高人民法院、最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《办法》）第四条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。

编辑本段客体要件

非法吸收公众存款罪

本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据中国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。中国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，本法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。

本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。

编辑本段客观要件

非法吸收公众存款罪

本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

本罪的行为方式主要表现为以下三大类：

1、以非法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。

存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率，反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由央行统一制定和发布。中国也一样，在中国，除了中央银行以外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反中国《商业银行法》第47条的规定，同时也扰乱了中国金融竞争秩序，行为法人依法应负刑事责任。

2、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式，又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有：

（1）以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模“体”的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其 “造成重大损失”者，也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。

（2）以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿结存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。

（3）以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。

（4）以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。

（5）以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。

3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。

本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。

编辑本段主体要件

本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。

编辑本段主观要件

本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。

编辑本段立案标准

非法吸收公众存款罪

对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查，取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种：

一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。

二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。

三是从造成的经济损失上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

编辑本段构成特征

浙江缙云民营企业主一家非法吸收存款被判刑

（一）非法吸收公众存款罪客体是国家的金融信贷秩序。

在市场经济条件下的社会经济生活中，金融交易主体之间形成复杂的金融关系，金融关系的有机整体就是金融秩序。金融关系包括：金融交易关系，金融管理关系，金融机构的内部关系，金融管理关系是指国家金融主管机关对金融业进行监管和宏观调控过程中所发生的社会关系，它是一种非平等主体之间的经济管理关系，即纵向金融关系。金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融机构内部秩序三个有机统一的方面结合而成，其目的在于实现国家的宏观调控，保证社会资金的合理流向，保护广大公众的利益。非法吸收公众存款行为不仅侵犯了金融储蓄的管理秩序，而且由于因为金融储蓄是信贷资金的主要来源，对储蓄管理秩序的侵犯必将侵犯整个金融信贷秩序。所以本罪的客体是国家的金融信贷秩序。

（二）本罪客观方面表现为，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，以或者不以吸收公众存款的名义，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。

所谓“公众”意即吸收存款对象的不特定性，指社会上大多数人。人包括自然人、法人，存款包括个人存款和机构存款，所以公众包括法人。且本罪只要求行为针对社会上大多数人，并不要求实际从社会上大多数人得到资金。但由于现代法人的发展，法人规模越来越大，其成员构成规模也越来越大，法人内部的特定对象也满足不特定性要件。所以笔者认为，关键问题是行为的性质是否金融业务活动。如果行为属金融业务活动，而对象又为特定少数人，则可以依刑法的“但书”出罪。

非法吸收公众存款行为包括两种情况：一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款，另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。对于后者，依《金融违法行为处罚办法》规定，金融机构办理存款业务，不得有下列行为：（一）将存款用于帐外经营活动；（二）擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款；（三）明知或者应知是单位资金，而允许以个人名义开立帐户存储；（四）擅自开办新的存款业务种类；（五）吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额；（六）违反规定为客户多头开立帐户；（七）违反中国人民银行规定的其他存款行为。其中第（一）项将帐外资金用于非法拆借、发放贷款时才构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，后几项行为行政法规中也没有被规定为犯罪，不宜作为犯罪。所以具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款不构成本罪。只有不具有吸收公众存款资质的，能够构成本罪。

目前存在的非法吸收公众存款的形式很多，如利用非法成立的类似于金融机构的组织吸收存款，典型的包括抬会、地下钱庄、地下投资公司等。一些合法的组织也从事或者变相从事非法吸收公众存款的活动，如各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等。对这些组织上从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，构成犯罪的，应以本罪论处。

金融活动表现为资金的流动，因此对金融秩序的扰乱也表现为量化的标准。需要说明的是，“扰乱金融秩序”，既可以作为本罪的社会危害性量化的标尺，同时也是对非法吸收或者变相吸收公众存款行为的性质的说明，非法吸收或者变相吸收公众存款行为的本质正是一种扰乱金融秩序的行为。

（三）本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可以构成本罪。

单位指各类非法金融机构以及各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司。企业集团财务公司，其业务范围仅限于成员单位的本、外币存款，不具有对外吸收公众存款的资质，其从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，达到定罪标准，就构成犯罪。有论者认为具有吸收公众存款资质的法人，实施的违法吸存行为，情节严重的，也能构成本罪，笔者认为值得商榷，非法吸收公众存款罪作为行政犯，应当以行政法规作为立法与执法依据，而中国的行政法规仅将这些行为规定为行政违法，所以不能构成犯罪。

（四）本罪的主观方面表现为故意，并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的。

编辑本段量刑

依照刑法第176条的规定，犯非法吸收公众存款罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯非法吸收公众存款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪的法定刑处罚。

编辑本段争议问题

非法吸收公众存款罪

概念不清

如何界定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，刑法并未明确规定，也没有相应的司法解释。因此，什么样的行为涉嫌非法吸收公众存款，什么样的行为涉嫌变相吸收公众存款，刑法本身没有解决。造成在司法实践中，有的法院援引了1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为的界定做出了“非法吸收公众存款罪”的判决。《取缔办法》规定，非法吸收公众存款行为是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。但是，根据中国宪法第67条以及相关法律的规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，国务院对于法律无权做出解释。因此，援引《取缔办法》界定刑法条文，援引行政规范做出刑事判决显然与宪法相悖。还有的法院在刑事判决中援引了1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，以超过银行同类贷款利率的四倍以上高息来界定构成非法吸收公众存款罪。因此，导致援引民事规范做出刑事判决。界限不明

特别是与合法的民间借贷界限不明，这是罪与非罪的界限。在司法实践中，争议较大的是构成非法吸收公众存款罪特征是行为人“面向社会，吸收公众存款”，而什么是公众存款，争议较大的是代表公众的“不特定对象”，而什么是不特定对象，争议较大的是到底什么人是“不特定对象”，什么是特定，还是特定中的不特定，还是不特定中的特定，实践中争议相当大，很容易混淆界限。然而，从目前全国比较典型的案例分析，以民间借贷性质进行界定，在民事规范上并不发生冲突，其行为完全可以用民法来调整，用不着刑法来调整。理由一：中国合同法第十二条规定，建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内适当高于银行的利率。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，对超出银行同类贷款利率四倍以上部分，人民法院不予保护。而不能将违法行为当作犯罪行为来对待。理由二：行为人与相对人而言，在不能按期还款的情况下，相对人完全可以以债权人身份凭据借条向人民法院提起诉讼，主张债权。法院在受理此类案件时，经审查符合《民事诉讼法》第108条起诉的法定条件，便可依法审理并作出裁判。行为人对裁判后承担的后果是民事责任，除非涉嫌刑法第313条拒不执行法院判决、裁定罪才有可能构成犯罪，但也构不成非法吸收公众存款罪。理由三：从借款用途分析，如果行为人主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机，行为上也没有实施发放贷款，其借款的用途是投资办企业或生产经营活动，行为人对每笔债务均持有借有还的态度。这对许多大、中、小型企业来说，应当是一件好事，它弥补了银行无力贷款的缺陷，激活了市场经济，促进了国民经济的发展。这种现象的发生，行为人都不会想到在实施犯罪。因此，行为人往往在工作岗位上埋头工作时被司法机关刑事拘留。所以从借款用途上可以区分其行为是否与国家金融制度相对立，进而区别罪与非罪。定性不准

刑法第176条把“扰乱金融秩序”作为非法吸收公众存款罪的构成要件。就国家利益而言，金融秩序固然重要，但是我们要建立和维护的金融秩序应当符合现代市场经济制度的金融秩序，而中国现存的完全由政府垄断的金融秩序对经济发展和社会进步的阻碍作用日渐突出，已经存在的民间借贷和屡禁不绝的“非法”金融市场也从一个侧面说明了金融垄断的不合理性。因此，从发展角度来看，规模化的民间借贷对金融市场垄断的冲击和影响，对于提高金融机构服务质量，促进金融体制改革，促进社会进步是有益的。因此，把规模化的民间借贷以及对金融市场垄断的冲击以“扰乱金融秩序”来界定，不符合市场经济需求的客观规律。除此之外，与整个国家金融体系相比，民间借贷尤其是农村民间借贷有限的规模决定了其对金融秩序的不良影响是十分有限的，有的根本不受影响。因此，在司法实践中，法院在审理此类案件时，往往缺乏金融秩序受到危害以及程度如何的证据。相反民间借贷的资金流向终端还是银行。因此，刑法在界定非法吸收公众存款罪的社会危害性的时候，应当慎重考虑在事实上非法吸收公众存款罪的受害者是众多的债权人，如民间借贷行为人一旦因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，那将涉及到许多大、中、小型企业将面临破产或倒闭，许多债权人无法主张债权。这样从后果上分析，国家金融市场秩序是得到保护，但债权人的利益却受到危害，由此而引发社会不安定问题显而易见。由此可见，刑法第176条对社会危害性定性不够准确。观点不一

可以这么说，非法吸收公众存款罪是目前司法界争议较大的罪名，特别是各地法院在审判中也是观点不一。大城市与小城市、沿海地区与内陆地区、经济发达地区与经济落后地区的审判观点都不同，没有一个统一的适用标准，审判显得很混乱。但从孙大午案件分析，法院在审理此类案件过程中，逐步朝着“无罪推定”、“疑罪从无”的观念发展，从而显见中国审判制度在不断进步。

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