范文一：行政垄断的法律规制探析

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行政垄断的法律规制探析

作者：孙佳欣

来源：《法制博览》2013年第11期

【摘要】“行政垄断”这一概念最早出现在上个世纪80年代，是为区别经济垄断而创设的概念。在中国，行政垄断的形式多样，且具有行政性与经济性的双重色彩，学界对行政垄断问题的解决方案也是众说纷纭。本文通过研究行政垄断的内涵、形成原因，希望对行政垄断的法律规制提出有效的建议。

【关键词】行政垄断；法律规制

关于行政垄断的研究可谓汗牛充栋，但学界对“行政垄断”的内涵与外延并未达成共识，“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”①基于此，本文将从行政垄断的概念与内涵着手，结合其成因与本质分析“行政垄断是什么”，并在法律的视野下探讨规制行政垄断的途径。

一、行政垄断之内涵分析

《反垄断法》第八条规定，行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。尽管学界对行政垄断的外延与内涵仍存在分歧，但从社会利益平衡、改革的循序渐进与立法的科学性的角度考虑，这一定义是比较恰当的。

由上述定义，可将行政垄断的内涵主要归结为四个方面。其一，实施主体的行政性。一般为行政机关，或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。其二，行为的多样性。行政垄断主体以行政权为依托，通过滥用行政权力阻碍商品自由流通、排斥或限制招标投标、强制从事垄断行为、制定含有排除和限制竞争内容的规定等方式实施行政垄断行为。其三，实施目的的争利性。利益因素是导致行政垄断行为泛滥的源头。其四，行为的违法性。行政垄断具有经济与行政的双重违法性，且违背了现代法律提倡的公平竞争、社会整体利益、经济自由与经济民主等基本价值取向。②

二、行政垄断的成因

学界对行政垄断的成因进行了探索和分析，将行政垄断的成因主要归结于：体制改革不彻底；经济结构不合理；利益驱动；法律制度不健全等。但是，对行政垄断的成因依然没有统一的说法，没有形成层次分明主次清楚的系统理论。③行政垄断作为一个历史与时代的产物，必然有其特殊的成因，源于长期官本位思想的积弊，与中国当前的法治现状和利益因素也密切相关。基于以上认识，可以将行政垄断的成因归结于利益配置不合理的社会经济原因与有效法律规制缺失的法治原因。

范文二：论行政垄断的法律规制(1)

目录

引言 ..................................................................... 2

一、行政垄断行为概述 ..................................................... 2

（一）行政垄断的基本概念 ............................................................................................... 2

（二）我国行政垄断的分类 ............................................................................................... 3

二、我国行政垄断的法律规制现状及其不足 ................................... 4

（一）我国行政垄断的法律规制现状 ............................................................................... 4

（二）我国行政垄断的法律规制的不足 ........................................................................... 5

三、国外法律规制垄断行为的经验 ........................................... 6

（一）欧盟反行政垄断的法律体制 ................................................................................... 7

（二）乌克兰反行政垄断的法律体制 ............................................................................... 8

四、完善我国反行政垄断的法律体系的建议 ................................... 9

（一）构建科学合理的反垄断体系 ................................................................................... 9

（二）构建反垄断违宪审查制度 ..................................................................................... 10

（三）明确行政垄断的责任追究制度 ............................................................................. 10

结论 .................................................................... 10

注释 .................................................................... 12 参考文献................................................................................12 本文摘要................................................................................14

引言 在我国现阶段中，政府利用行政手段干预市场竞争的行为屡见不鲜。特别是在国企和民企之间的竞争中，政府给予了国企大量的政策和经济补贴，特别是政策上的。一些国企和企事业单位利用手头上的特权排除市场竞争。行政垄断是经济发展到一定阶段的产物，英美国家早在20世纪初也出现了行政垄断，而我国为社会主义国家，在经济建设中强调国家宏观调控的作用，因而行政垄断的问题更为突出。

垄断并不天然的阻碍经济的发展，主要是看造成垄断的力量是什么。19世纪末20世纪初，西方发达资本主义国家也进入垄断资本主义时期，垄断在一定程度上集中了全国的主要资源进行建设，促进了整个国家的经济发展。而之所以那次全范围内的垄断没对经济起反作用的原因就是垄断的力量被市场所掌控，这种垄断是市场性的而非行政性的。在市场性垄断的经济中，并不排斥垄断，垄断也是充分竞争的产物。垄断仍然在国家法律的可控范围内进行，仍然遵循着市场的基本原则。而行政垄断则不然，行政垄断是国家权力机关凭借手中之权力强行干预，面对强大的国家机器，市场的力量难以与之抗衡。这种国家行政垄断才是真正不利于经济的发展的。它完全背离了经济的发展规律，破坏了经济秩序，这种行政权扩张导致垄断才是需要法律重点加以规范的。

一、行政垄断行为概述

（一）行政垄断的基本概念 行政垄断，是行政权扩张的产物，指的是国家行政机关依靠国家机器的力量强行对市场进行干预的行为。行政垄断现象由来己久，计划经济本身就是一种高度的行政垄断，由国家作为一个垄断主体行使对全部经济生活的垄断。但在计划经济的语境下，竞争是不存在或者不被提倡的，所以关于行政垄断及其规制的讨论没有任何实际意义。从上个世纪70年代末开始，竞争机制被逐渐引入到中国社会，原有的高度集中的计划经济体制开始松动，中央与地方之间，中央政府和各部门之间权力重新组合，一元化的国家利益集团过渡到多元化的行政性利益集团，行政垄断由一个主体规模发展为相当数量的主体规模，主体

与主体之间由于利益的冲突，展开了中央与地方、地方与地方，部门与部门之间的行政权力的博弈，由于行政权力始终没有宪政意义上的授权和约束, 1再加上经营者利益集团的对行政机关的捕获和影响等因素的出现，行政垄断对社会经济生活的影响凸现的越来越明显，对行政垄断的研究及其规制也显得尤为迫切和必要。为了限制地方保护主义的过分发展，我国与1980年出台了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。这是我国最早的对地区封锁和部门分割等限制竞争的行为做出禁止性规定的法律文件。1988年经济学家胡汝银在其专著《竞争与垄断:社会主义微观经济分析》最早使用行政垄断一词对高度集权体制下的行政机关垄断经济的宏观和微观层面的现象进行描述。在这之后，理论界开始重视对行政垄断的理论探索，并获得了巨大的成功。理清了行政垄断的概念和定义，为国家反垄断法的出台奠定了基础。

（二）我国行政垄断的分类 根据我国理论界对行政垄断分类的研究，并结合我国相关法律的规定，特将行政垄断分为以下几种。

1. 地区垄断 地区垄断是指省市级地方国家机器为了保护范围内的相关产业，利用手中国家机器的力量限制外来产业的进入，为外来产业的进入设置种种障碍，最终使得本地区的产业发展畸形。《反不正当竞争法》第七条:“政府不得阻碍本地区与外地之间的商品贸易往来。”区域垄断是指将全国原本统一的市场在行政机关的“闭关锁国”政策下划分成各个零碎的市场，相互之间难以进入，这种的划分是全方位的，不仅仅包括产品和服务，还包括资本、企业合并等等；并且地区垄断为典型的“全心全意为地方经济服务”，本区域发展不需要的产品限制进来，本区域发展需要的资源则限制出去。对于那些价格低廉或者质量好会冲击本地企业的商品一概设置高门槛组织其进入，而本地的资源和能源是本地发展所需要的，则限制出去，尽量在地区内部消化。

2. 部门垄断 部门垄断，又称纵向垄断或者条条垄断，是指中央政府、中央政府所属部门、地方政府部门及法律法规授权的组织实施的滥用行政权力维护部门利益限制市场竞争的行为，主要表现为利用行政权力独占控制和垄断性定价。独占控制实质上就是部门分割，是指上述行政垄断主体利用行政权力限制或者禁止市场主体自由进入某一行业。垄断性定价，是指中央政府，中央政府价格主管部门，省、自治区、直辖市政府价格主管部门和其他部门，经授权享有政府指导

价、政府定价权力的市、县政府，在行使价格法赋予的行政权力的过程中，为

了部门利益，违反价格法规定的实体或程序性规定制定商品或服务价格的行为。

3. 强制交易 强制交易即行政机关枉顾市场秩序，依靠国家的公权力强行促成交易的行为。一般表现为限定市场主体只能将商品出售给特定对象，或者只能从特定对象处购买商品，强制交易的目的是为了排挤其他经营者公平参与竞争。

4. 强强联合限制竞争 强强联合限制竞争是指国家行政机关为了防止市场中形成太过于强大的市场企业，或者是为了保护本地的产业，而阻扰企业间合作或合并的行为。企业间的合作是市场竞争使然，经过合法的程序，是有利于经济的发展，是不应该被阻碍的，强行的组织只会扰乱市场经济秩序，同时也违背了市场经济的竞争法则。

二、我国行政垄断的法律规制现状及其不足

（一）我国行政垄断的法律规制现状 自从改革开放要求发展市场经济以后，行政垄断也就随之出现了，我国为了防止这些行为的发生，制定了一系列的法律法规，主要可分为如下几种:

1. 全方位规范行政垄断的法律法规 我国对行政垄断规范最为全面额一部法律是《反垄断法》，其规定了各种行政垄断行为及其法律责任。例如其中第三十七条规定:“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”并且在规定中特别列出六种行政垄断的种类。而在反垄断法制定以前，国家对于行政垄断也并非毫无作为，在一些法律中也有对行政垄断的法律规制。如《反不正当竞争法》法中第七条、第三十条就对行政垄断的定义和法律责任做了相关的规定，以防止行政机关利用手中权力干预市场竞争，破坏市场经济秩序。而《价格法》中对于政府指导定价的范围和程序做了严格的规定，利用权力清单的模式排斥了政府利用定价之名来行行政垄断之实。《招投标法》法对于政府在招投标中的程序做了严格的规定，对于政府在招投标中可能出现的地方和部门保护主义规定了严格的惩处设定。2

2. 规范地方和部门保护主义的单行条例 地方和部门保护主义是我国行政垄断中两种对市场秩序破坏力最强，同时也是最为常见的行为。我国目前尚存的对于这两种行为专门有规范的文件是《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》和《关于禁止在市场

经济活动中实行地区封锁的通知》。第一部文件出台正值改革开放进行的如火如荼之际，各个地方政府为了自己的政绩，地方保护主义盛行，区域间的贸易壁垒比比皆是。然国内关于此方面的立法仍属于草创阶段，因而该部法律更多的是对地方和部门保护主义形式的列举，在责任追究方面过于轻了，因而约束力不强。而第二部文件则出台时，理论界和立法机关已经对地方和部门保护主义有了较为深入的研究，该部法律中，不仅规定了地方和部门保护主义的各种表现形式，还对每种形式追惩程序都有了具体的规定，明确了行政机关及其公务人员在制造行政垄断时所应承担的责任。3并且将行政规范文件也纳入到审查范围之内，这是我国反行政垄断的一大突破，是我国对行政规范文件进行司法审查的先例。

（二）我国行政垄断的法律规制的不足

1. 管辖和执法困境 我国的反垄断法第五十一条规定了对行政垄断的法律责任。采取双罚制的规则，一方面对采取了行政垄断行为的单位由上级机关给予相应的惩处，另一方面，对于直接涉案人员给予相应的刑事责任。然而，反垄断执法机关对于行政垄断行为并未最终的决定权，其决定并不具有终局性，其只能向上级机关提出惩处建议。综上可以看出，反垄断执法机关并未取得对行政垄断的执法权。并且对于行政垄断行为的查处权的归属问题尚未明确：该条的前半款规定对于行政垄断行为由上级机关责令改正和给予处分，而后半款又提出了一个保留条款，为相关法律法规插手行政垄断留了一条通道。但是不管是前半款还是后半款中分析，反垄断执法机关都并非管辖行政垄断行为的主体，对于行政垄断，我国仍更多的是靠上级行政机关来管理下级行政机关，而并非靠法律制度，这种管治模式是不科学的，是不利于我国的法治建设的。这种管辖上的错位，最终影响了《反垄断法》对行政垄断行为的法律规制，在现实中缺乏法律的强制力。 如上所述，我国对于行政垄断行为的查处多是用的行政监督的力量，然而在实际操作中，这种模式效果并不好。主要原因：第一，这种监督制度背后存在相关利益的冲突，执法部门执法时经常存在自身利益与执法公正的权衡，而且缺乏行之有效的外在制约机制，执法不公现象经常可见。第二，上级机关定义模糊，而且不断变化，容易造成重复执法、执法空白现象。第三，执法机关工作人员一般不具有行政性垄断执法的专业性知识，往往降低执法的水平。

2. 法律责任缺失困境

《反垄断法》有专门的章节规定行政垄断行为的惩罚措施，但大部分的文字都着眼于什么情况下行政机关应该担责，多流于现象的描述，少有的具体措施也不是针对行政机关的。关于对行政垄断行为的追责具体措施，程序鲜有规定，只是简单的民刑责任，这种模糊的条款给行政垄断行为的追惩带来的极大的困难，使很多条文只能被束之高阁，特别是我国刑法方面遵循“法无明文规定不为罪”，在这种原则下，模糊不清的条文根本毫无操作性可言。 目前中国的行政性垄断引发的法律责任最普遍的就是“由上级机关责令改正”和“行政处分”，但是这两种责任形式饱受垢病，根本不足以解决行政性垄断的责任问题。这两种责任形式大多流于形式，对于相关单位和人员根本形不成威慑力，使得《反垄断法》缺少法律的权威。

3. 司法救济困境 行政垄断行为可以分成两种，一种是以行政指导、处罚为主的具体行政行为，一般存在于个案当中，虽然这种行为对于个案的影响较大，但是对整个市场经济秩序不具有广泛的危害性；而另一种则是以规范性文件为主的抽象行政行为，并且大部分都为规章以下的“红头文件”，这些文件出台的程序大多不规范，却具有普遍的约束力，对于市场竞争的破坏才是全方位的。虽然我国目前市场经济要求政府应当在自身职能范围内调整经济关系，以保证市场主体竞争自由，但是目前有些政府及其官员由于计划经济体制遗留下的“父爱精神”，重干预而轻市场，重文件而轻法律，从而成为市场化进程中的羁绊。虽然这种抽象行政行为对市场经济更具破坏性，但是现有的法律体系却难以对其进行审查，根据新《行政诉讼法》法的相关规定，也只能对其提起附带诉讼，并且最终的决定权还在于这些规范性文件的制定机关，而非司法机关。并且我国行政诉讼中原被告双方在现实生活中的地位是不平等的，作为被告力的行政主体往往“地位显赫”，这就使得作为原告的行政相对人在维权中充满顾忌，往往使行政垄断行为屡屡逃脱法律的制裁。

三、国外法律规制垄断行为的经验 行政垄断行为违法了市场经济的自由、平等、公平等原则，严重破坏了市场经济秩序。但同时我们要认识到，这其实在各国经济发展中都有存在，而并非我国所特有的现象。我国既要结合自身的国情，又要借鉴吸收其他国家的立法经验，不断完善我国反行政垄断的法律制度。

（一）欧盟反行政垄断的法律体制 近几年，在欧盟的各成员国内，一些与基础性设施有关的国有企业利用行政管理权限制竞争的垄断行为普遍存在，这些国有企业主要涉及能源、铁路、航空、邮政及电信等领域，多数由欧盟各成员国垄断经营，行政权和经营权过于集中。欧盟内部严禁各国运用行政权力来干预市场竞争，破坏市场经济秩序，一旦发现，将根据内部协议给予经济上的严厉制裁。 由于欧盟并非一个国家，而只是一个国家的联盟，所以现在欧盟中并不存在一部单纯意义上的反垄断法，其对于禁止行政垄断的法律规定大部分集中于《欧洲经济共同体条约》及欧盟制定的其他一系列规范性文件和司法惯例中。欧盟对于行政垄断的处理集中在国家间的地区封锁、以及企业间的垄断协议，而欧盟委员会则是欧盟主要的反垄断机构，其判决具有终局性。欧盟处理了很多滥用行政权限制竞争的案件，其对行政垄断规制的典型案件是比利时电报电话局(简写RTT) 诉GB 一Inno-BM 公司(以下简称GB 公司) 案。 19世纪70年代，RTT 公司根据比利时的法律，获得了比利时境内的电报传输垄断权，其他的商家想要或者电报传输权，必须得到RTT 公司的授权。GB 公司在比利时销售的电话终端价格低于RTT 公司提供的同等设备，但是GB 公司没有获得RTT 公司的入网许可。RTT 公司认为根据比利时的法律及RTT 公司与比利时相关政府部门的协议，GB 公司侵犯了RTT 公司在电报传输领域的专有权，要求比利时法院给予GB 公司以制裁。而GB 公司则援引《欧洲经济共同体》条约中有关行政垄断的规定，认为RTT 公司作为比利时的国有公司，其行为已经构成了行政垄断，破坏了欧盟各成员国之间的有序的竞争秩序，并同时对比利时政府对于电报传输领域的法律提起了司法审查。在欧盟一体化进程中，类似这样的行政垄断案件在电信、能源、交通等基础设施经济领域时有发生，欧共体各成员国的处理态度不同，如德国规定无论是国有企业还是非国有企业的限制竞争行为，一律适用《反对限制竞争法》，而法国、意大利等成员国则不愿意国有企业受到竞争法的制约，因为这些国家的国有企业在国民经济中所占比重较大。经过各国之间利益的衡量，最终达成了相应的条款，即各成员国之间对于本国企业的保护不能违背基本的市场秩序，不能违背《欧洲经济共同体条约》中的相关约定。虽然欧盟规定各成员国的国有企业可以援引《欧共体条约》第90条请求豁免，迄今为止，还没有一个国有企业享受豁免待遇。从中可以看出，欧盟对于行政垄断的打击力度还是很大的。 欧盟委员会是反垄断的执法机构，负责执行各成员国所有竞争方面的政策条约，有对垄断案件的调查权和决定权，如果被告对欧盟委员会的裁决存在异议，有权向初审法院提起上诉，对于初审法院的判决可以向欧洲法院上诉。实

践中，欧盟法律中对于垄断行为和各国国内之间的法律规定可能是有不同，各国出于本国利益的考虑，可能会放松对垄断的力度，这是不符合欧盟自由平等的精神的。对这种情况，欧盟在《欧共体条约》中规定各成员国或者地方政府限制竞争要承担法律责任，并对各成员国的行政垄断行为采取了相应的措施。

（二）乌克兰反行政垄断的法律体制 乌克兰与我国一样，之前同为社会主义国家，实行的也是计划经济，实行高度集中的经济体制。然而在东欧解体后，乌克兰走上了资本主义道路，在由社会主义经济向市场经济的转换过程中，乌克兰也存在大量的行政垄断行为。然乌克兰成功的利用法律规范了政府的垄断行为，其主要法律规制成果如下：

《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》中规定:“行政机关在市场竞争中对企业不能一视同仁即为行政垄断”。不能一视同仁表现为偏袒一些企业以及限制一些企业，具体有如下表现：（1）为了保护原有的产业，禁止新生力量进入一些行业；（2）政府毫无标准和未经法定程序对市场上的商品和服务进行定价，强制企业与其制定的企业签订合同，提供服务；（3）制定规范性文件扩大国家在宏观调控的限度，对市场进行过分的干涉；（4）地方保护主义和区域封锁；（5）对于个别偏好的企业提供政府经济补贴或政府扶持，使其在相关领域对其他企业处于不公平竞争的状态，并形成垄断地位，；（6）以具体行政行为限制某个公司的正常生产行为。 同时，《反垄断委员会》对于如何规制行政垄断行为作出具体的规定，明确了反垄断机构在进行监管时的责权:（1）监督行政机关或者行政机关授权的企事业单位在市场经济中的行为；（2）可以直接要求行政机关弃用有关行政垄断的规范性文件; （3）拥有关于制裁和规范行政垄断行为的立法权和执法权；

（4）政府部门所作出的有关规范市场竞争的文件以及限制企业的相关行为都必须征得反垄断执法机构的认可和同意，不然不具备法律效率。4

乌克兰反垄断委员会查处了很多有关行政垄断的案件，仅在1994年就有22起，如乌克兰基辅国际证券交易所的股权转让的注册登记没有得到财政部的许可，反垄断委员会要求财政部停止这种行为，经仲裁庭裁决，财政部的行为是违反垄断法的; 乌克兰国家铁路管理局发布指令，规定其运输业的子公司只能与铁路局所属公司内部订立运输合同或者向国外运输的货物合同，导致了100多家承运人失去交易机会，最终，在反垄断委员会的干预下被迫宣布无效。

四、完善我国反行政垄断的法律体系的建议

（一）构建科学合理的反垄断体系

1. 建立反垄断机构

法语有云说:“徒法不足以自行”，仅有法律条文的规定难以达到规制违法行为目的，没有强有力的执法机构不能保证法律顺利地实施，这时，法律就像“没有牙齿的老虎”，难以发挥其应有作用。我国现有法律条文必须配以专门的反垄断机构才能发挥出其应有的作用。

2. 明确反垄断机构的执法权 仅仅设立专门的反垄断机构是不行的，没有一定的权限，反垄断机构职能是空头衙门，巧妇也难为无米之炊，因而要给予反垄断机构足够的权力才能发挥出其应有的作用。一是调查权。对行政垄断案件的认定必须以事实为依据，只有赋予反垄断执法机构广泛的调查权，才能获得充分的证据认定行政主体的非法行政垄断行为。调查权是反垄断机构审查行政垄断行为的基础，没有调查权反垄断机构就无法获取基本的事实，更别提后续的审查工作了。其包括调取卷宗、询问证人等等方面的权力。二是自由裁量权。反垄断执法机构必须独立自主的行使权力而免受行政机关的干涉，对于是否构成行政垄断行为可以独立认定。审核批准权的自由裁量权权力较大，特别是对于一些行政垄断的豁免决定要谨慎。三是执法权。反垄断机构并非仅仅一个调查机构，它应当在反垄断领域有自己的执法权，可以根据《反垄断法》的相关规定对于各种违法行为进行惩处。

3. 精确反垄断机构在反垄断机制中的定位 我国目前的反垄断机制分为事前审查和事后监督机制，并将这两种权力分别划分给行政机关和反垄断机构，这种配置是科学的，分工较为明晰，不会产生政出多门的现象。而这种事前审查加事后监督的管理办法并非是相互制约或者是孤立的，二者之间是相互配合的，其目的是为了反行政垄断，维护正常的经济秩序。首先，主管相关行业的行政机关负责整个行业的正常运行，对于市场中可能出现导致垄断行为进行预先的审查，而在垄断行为发生前，反垄断机构无权介入。其次，反垄断执法机构主导行业垄断行为的事后规制权，而行业监管机构无权擅自发起反垄断调查，但在反垄断执法机构要求或委托授权的情况下，享有参与规制行政垄断行为的辅助性权力。

（二）构建反垄断违宪审查制度 行政垄断大部分都是以规范性的法律法规、文件等干涉市场经济的运行，因而有必要在反垄断的司法审查中引入违宪审查。对于规范性文件，甚至是法律法规，必须建立在宪法的相关精神上。但是，就目前而言，我国的违宪审查制度尚未完善，一些基本面都尚未厘清。比如，在司法诉讼中不能直接援引宪法，国家的违宪审查机关模糊不清等等。违宪审查制度的种种缺陷导致其不能利用宪法来对不合法的法律法规进行监督和审查，使得各种直接或间接导致反垄断的规范性文件肆无忌惮的出台。所以，反行政垄断，必须违宪审查先行。 而后，现有的宪法性法律关于反垄断行为的规定仍不够详细，打击力度还远远不够，宪法关于反垄断的规范还有待完善。如应在宪法中规定绝对禁止含有地方保护主义和部门利益的行政法规的出台，对于部门之间起草的法规要给与严格的程序上和内容上的限制，法案的出台应尽量让法制办等法制部门起草，缩小行政部门的行政审批权等等。

（三）明确行政垄断的责任追究制度 对于制造行政垄断的单位和个人，不能简单的让上级行政行政机关给予处分，而应在相关法律中给予细化，在给予行政机关惩处的同时，还要给相对人予以救济，需知，法律的本质还是保护公民的合法权利。第一，细化行政机关及其直接负责人的法律责任。应当将我国《反垄断法》中第五章的各种垄断形式都规定相应的法律责任，并且行政垄断一般都伴随着行贿受贿，对于相关的企事业单位也要设置相应的法律责任；第二，对于受害方，行政机关要给与相应的民事赔偿，《反垄断法》最终的立法目的是为了建立有序的经济环境，对于在不正当的竞争中受损的企业要给予补偿；第三，对于严重违法反垄断法，严重破坏市场经济秩序的垄断行为，要对直接负责人处以刑事处罚。刑事责任的震慑威力强于其它任何法律责任，对刑事责任的引入对于规制行政垄断行为势必会更为有效。 总之，多元化的法律责任不仅可以对行政主体的行政行为产生一种心理震慑作用，还可以督促行政主体依法行政，对行政垄断行为的发生起到事前抑制的效果，减少行政垄断行为的发生概率。 5结论 我国自从十一届三中全会确立了改革开放的国策后，开始逐步放开国家对经济的宏观调控，充分发挥市场规律在经济调节的作用。然而，在这一过程中，

由于我国的行政惯性或保护主义思维，导致部分行政机关仍过多的干预市场，甚至利用行政权力、规范性文件等形式破坏市场竞争，形成行政垄断的局面。

我国自2008年《反垄断法》出台后，对于反行政垄断的法律体系已经基本完善，但是相关的规定仍然不具体，一些条文模糊不清，对于行政垄断打击力度不够，可操行有待提高。但是，我国已经充分认识到行政垄断的危害，并在积极进行改进，如在新《行政诉讼法》中将规章以下的规范性文件纳入司法审查的范围，这对于反行政垄断也是一个大的进步。各国的实践经验和我国的国情决定，我国反行政垄断不能只依靠行政手段，运营法律手段才能更好的规制行政垄断，才能建立一个良好的社会经济秩序。

注释

1. 郭宗杰：《行政垄断之问题与规制》，法律出版社2007年第1版，第154-159页。

2. 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，法律出版社2003年第1版，第123页。

3. 王保树：《企业联合与制止垄断》，《法学研究》2002年第4期，第30页。 4. 曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社2004年第1版，第45页。 5. 张育：《反垄断理论研究》，中国法制出版社2006年第1版，第198页

参考文献

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[6] 王晓哗：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版。 [7] 王晓哗：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版。 [8] 种明钊：《竞争法学》，高等教育出版社2004年版。 [9] 徐孟洲，孟雁北：《竞争法》人民大学出版社，2008年版。 （二）中文译著

[美] 威尔斯：《欧洲共同体竞争法中的罚款处罚一以威慑论为中心的考察》，李国海译，中国方正出版社2001年版。 （三）中文文章

[1] 李忠圣：《行政垄断的几个问题》，载于《政法丛论》2008年第2期。

[2] 尹晓海：《论我国行政垄断法律责任制度的构建》，载于《河北大学学报》2010年第5期。

[3] 曹海晶：《行政垄断的法律责任构成之探讨》，载于《中国工商管理研究》2013年第8期。

[4] 朱志文：《我国垄断行业改革问题的研究进展与评述》，载于《经济学动态》2012年第3期。

[5] 姜彦君：《中外行政性垄断与反垄断立法比较研究》，载于《政法论坛》2011年第9期。

[6]李强：《试析美国反垄断法指导思想的变迁及其背景》，载于《当代法学》2003年第5期。

[7] 王晓哗：《经济体制改革与我国反垄断法学》，载于《东方法学》2009年第2期。

[8] 焦海涛：《论现代反垄断法的程序依赖性》，载于《现代法学》2008年第1期。

[9] 王健：《中国反垄断法应确立二元执行体制》，载于《法治研究》2014年第2期。

[10] 郭宗杰：《关于行政性垄断的反垄断法律定义与具体规制》，载于《武汉大学报》2007年第2期。

摘 要

改革开放至今，我国处于社会经济的转型期，在对市场调控领域，政府一直起着举足轻重的作用。然而各国的经济发展史以及国内的理论研究证明，市场规律才应该是调节市场的主力军，过多的行政干涉最终可能引发行政垄断，并最终破坏正常的市场竞争，有损于社会经济的正常运转。因而本文从行政垄断的相关理论出发，分析了我国目前反行政垄断法律体系现状及其不足，在比较参考了国外典型国家的反行政垄断的法律机制的经验后，提出了完善我国反行政垄断的相关建议。具体如下：

文章的第一部分是对行政垄断的概述，对于行政垄断行为的一个基本面的分析。首先，对于行政垄断行为下了一个定义，而后根据目前理论界的研究和相关法律的规定，对于现存的行政垄断行为做了一个分类。

文章第二部分从我国现存的反行政垄断的综合性法律和专项法律出发，研究我国目前对于行政垄断规制的法律体系。并从中其在执法、管辖、司法以及救济方面存在严重不足，有待改善。

文章的第三部分运用比较法的方法，介绍了国外在对于行政垄断的法律规制方面的相关经验，希望能以他山之石可以攻玉。文章选取了欧盟和乌克兰这两大典型国际主体作为介绍的重点，欧盟作为市场经济发达国家的联盟，在反行政垄断领域已较为成熟，是我国以后学习的方向。而乌克兰的经济发展模式

与我国类似，也是由计划经济进入到市场经济，而其在反行政垄断领域的经验更值得我们借鉴。

文章的第四部分是对我国现有反行政垄断体制提出的建议。在分析了国内的不足和吸取国外先进经验后，从构建科学合理的反垄断机构体系、建立违宪审查制度以及完善责任追惩制方面着手，以期能弥补我国现有状况的不足。

关键字：行政垄断

法律规制责任追惩市场秩序

范文三：论行政垄断的法律规制

第07卷 第07期 中 国 水 运 Vol.7 No.07 2007年 07月 China Water Transport July 2007

论行政垄断的法律规制

李 晶 曹 青

摘 要：由于我国目前处于由计划经济向市场经济转变的过渡时期、现行行政体制中各种制度安排上存在弊端以及法律制度缺失，使得行政垄断成为了我国经济转型时期的特有产物。行政垄断的存在，严重阻碍有序竞争和社会主义市场经济体制的建立，对此，我国应建立一整套有效的制度体系来对其进行规制。 关键词：行政垄断 反垄断法草案 建议

中图分类号：D921.12 文献标识码：A 文章编号：1006-7973（2007）07-0259-02

一、行政垄断的基本理论 1．概念

对于行政垄断的定义，不同的学者仁者见仁，智者见智。王保树教授曾列举了五种不同的行政垄断定义:一、行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断；二、行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断；三、行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争；四、行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断；五、行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。第一种见解着眼于维持垄断的主体和手段；第二种见解着眼于行政垄断的依据是行政权力；第三种见解着眼于滥用行政权力和限制合法竞争;第四种见解着眼于行政垄断的形成依据是行政权力加市场力量；第五种见解着眼于行政垄断的实施主体和限制竞争的原因。这些都在一定意义上表现出了某些合理性。但是，第一、二、四种见解忽视了行政垄断形成中的行政权力滥用；第二、四种见解忽视了行政垄断的实施主体。相比之下，第三、五种见解比较准确。

概言之，行政垄断是指各级政府及其行政职能部门滥用行政权力排斥、限制或者妨碍市场竞争的行为。但是笔者认为，在我国反垄断法对于行政性垄断的法律定义中，在对有关表述作出对应修改的前提下，应当考虑采取东欧一些经济转型国家的定义模式，将行政性垄断和经济垄断一并界定为：“垄断行为是指经营者或政府、政府各部门及其他公共部门所从事的与反垄断法规相抵触的行为，以及没有法律、行政法规依据采取的趋向阻止、限制和排除竞争的行为。”

2．特征

从上述定义来看,行政垄断具有如下特征:一是行政垄断主体的地位具有特殊性,即是政府及其所属部门。另外,由于行政法上还存在着授权或被委托的行政主体,它们也可能变相

实施行政垄断行为, 因此也是行政垄断主体。二是行政垄断主观上具有狭隘的经济利益性,表现为对特定的不法利益的追求,即主观目的是特定经营者的利益,或者地方利益和行业利益。三是行政垄断客体即其所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,其导致的直接后果就是对市场的直接竞争秩序和活动的限制和损害。

3．表现形式

（1）地方保护主义，即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力，限制外地商品进入木地市场或本地商品流向外地市场。

（2）部门垄断，即中央政府部门和地方政府部门凭借经营者与自己存在或曾经存在隶属关系，滥用行政权力，将统一的市场作纵向分割，限制木部门经营者与他部门经营者的交易。

（3）设立兼具企业法人和行政管理者双重地位的行政性公司，名为体制创新实为政企不分，凭借其行政权力和经济实力紧密结合的特殊优势，控制其他经营者以维护自身利益。

（4）政府限定交易，即政府和政府部门滥用行政权力，限定他人购买(使用)其指定的经营者的商品(服务、劳务)，限制其他经营者正当的经营活动。

4．我国行政垄断法律规制的现状

我国现行的法律、法规对行政垄断的规定比较零散和空泛，权威不足。除了在《反不正当竞争法》、《价格法》和《招标投标法》中作了一些规定外，绝大多数适用的是国务院以及各部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件，不仅效率低，而且层次不一。行政垄断屡禁不止还有一个重要的原因是法律责任不明确、不严厉。《反不正当竞争法》第30条规定“政府及所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分”，这与行政垄断所带来的严重危害性很不相称。

收稿日期：2007-5-16

作者简介：李 晶 女（1982—） 上海大学法学院硕士研究生 （200444）

曹 青 女（1982—） 上海大学法学院硕士研究生 （200444）

研究方向：经济法学 行政法学

260 中 国 水 运 第07卷 二、反垄断法草案对于“行政垄断”的规定及评析 全国人大常委会在2006 年6 月第一次审议反垄断法草案,接下来即将颁布的反垄断法将是我国政治和经济生活的一件大事。草案中，第一章的第六条以及整个第五章都是对行政垄断的规定，在仔细研读一审稿后，笔者试着做如下评析：

1．行政垄断写进反垄断法的必要性

基于行政垄断的“行政”色彩，有学者认为，一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件所调整的对象应该是同一类或同一种社会关系，因为调整的方法和法律发挥作用的机制是以调整对象为基础的，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整，故对于行政垄断不应由作为“经济宪法”的反垄断法来规制。但是笔者认为，好的立法不必局限于既定的立法模式，也不必刻意符合理论逻辑的需要，对于这么一部千呼万唤始出来的对我国有重大意义的反垄断法，问题的关键不是未来是否在《反垄断法》中规定行政垄断，而是如何建立、完善、协调法律制度，用一整套内涵相互补充、结合和互动的法律规范的法律制度体系来规制行政垄断，突破既有反垄断法模式，结合我国实际并吸收它国立法经验的基础，探求规制行政垄断的方法。所以，行政垄断写进反垄断法，是十分必要和及时的。

2．对于“行政垄断”范围的规定

反垄断法草案列举了强制买卖、地区垄断、部门和行业垄断、强制联合以及制定具有限制竞争影响的行政规定等利用公共权力限制竞争的行为，应该说涵盖面是比较广泛的。然而笔者认为，这种列举显然还是不够周全的，诸如凭借行政权力给予某些企业特殊优惠，或者为经营者限制竞争行为提供便利等等这样常见的行政性限制竞争行为并不在其列，因此，在立法技术上应当采用“一般性条款”加具体“列举”的方式。根据本文前述分析，公共部门利用公共权力限制竞争的行为是我国市场进入的最大壁垒，所以，建议在立法中除了规定具体的限制竞争行为以外，应加入“以及其他利用公共权力限制市场进入的行为”。因此，可以将其规定为：公共部门利用公共权力所实施的与垄断法规相抵触的行为，以及会趋向阻止、限制和排除竞争的行为。

3．立法技术

同时，草案中对行政垄断所采取了专章形式，并且在条款中刻意区分行为的经济性和行政性，笔者认为这样突出行政垄断的“行政”性，在立法技术上是欠佳的。笔者认为，行政性垄断与经济性垄断除了主体要件以及主体滥用优势地位的形式有所差别外，就限制竞争而言，两者的本质是相同的。对于竞争的实质限制，是一切垄断形式的客观要件。行政垄断与经济垄断都是针对社会公众竞争者的，而不是针对特定竞争者。并且，其效果都表现为对社会公众竞争者市场进入的限制。因此，把它们一起作为反垄断法规制对象，是理所当然的，而不必在反垄断立法中特别标明某些垄断的经济性和某些垄断的行政性。这样的话，竞争规则相同，显得既不苛责，又不放任，是合理有效的规则。

三、完善建议

1．反垄断主管机关

在对公共部门利用公共权力限制竞争的行为作出明确规范后，首先应当建立统一、独立、权威的准司法机构性质的反垄断主管机关，明确赋予它对地方各级政府及其部门和国务院各部门的限制竞争行为进行处理的权力。包括赋予反垄断机关以知情权、调查权、建议权和处罚权。笔者认为不宜在现有机构中指定承担反垄断执法职能的机构，而应该单独创设专门的执法机构，可称为“国家反垄断委员会”或“国家公平交易委员会”，在中央和跨省大区两级设立。因为行政性垄断案件往往涉及各种权力机关的利益，立案和查处都会受到各方利益的阻挠和影响，所以反垄断主管机关必须有足够的独立性和权威性。

2．明确界定公共权力限制竞争的行为应负的法律责任 在反垄断法之下为公共权力限制竞争的行为规定严格完备的民事、行政直至刑事责任。同时完善相应的监督机制，提高行政性垄断行为的被追究率。笔者建议，对抽象行政性限制竞争行为可以采取发布禁令的处理方式。笔者建议，反垄断法对法律责任的规定应实现行政责任、刑事责任与经济赔偿责任等多种责任形式的统一。首先，对行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正:情节严重的，由同级或者上级机关对直接负责的主管人员和共他直接责任人员，依法给与处分。此外，如果行政性限制竞争行为造成权利人利益损害和公共利益损害的，行为人应当根据国家赔偿制度承担赔偿责任:直接责任人员构成犯罪的，依法追究共刑事责任。也就是说，行政性限制竞争行为给经营者造成了经济损失，受害经营者可以依据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》请求做出违反《反垄断法》行为的行政机关给子赔偿。

3．可诉性问题

依据现在出台的反垄断法草案，由于行政性限制竞争行为造成的受侵害的经营者无法寻求司法救济，也没有规定消费者可以通过诉讼保护自己权利的内容。虽然草案第五十条“法律、行政法规对行政机关和公共组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”，对行政性限制竞争行为的处理做了兜底性规定，而且根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第13条的规定，我国已将具体行政性限制竞争行为列入了行政诉讼的受案范围。但很明显，草案的规定并没有导致该司法解释的适用。因此，针对该立法缺陷，笔者建议，在反垄断法草案的进一步修改中,要考虑如何将反垄断法的规定与现有法律、法规和司法解释相结合，在法律实施上进步促进执法机制的司法化，建立行政执法与司法审查相结合的实施机制。

参考文献

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法.2002.11

[2] 胡建淼.行政违法问题探究[M].北京.法律出版社.2000.11 [3] 郑鹏程.行政垄断的法律控制研究.[M].北京.北京大学出版

社.2002

范文四：浅析我国行政垄断的法律规制

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浅析我国行政垄断的法律规制

作者：吴博文 李卓

来源：《今日湖北·下旬刊》2014年第11期

摘 要 对正处于经济转型期的我国，行政垄断已经成为阻碍我国市场经济发展的最大障碍. 本文在剖析我国现行反垄断法关于行政垄断规制之不足的同时，介绍了俄罗斯有关行政垄断法律规制的有益立法经验。最后，在结合我国国情的情况下，提出了完善我国反垄断法和强化反垄断执法机构的等建议。

关键词 行政垄断 反垄断法

行政垄断是困扰我国经济发展的一个重大问题，由于我国市场化程度不高，相关的法律规则尚不完善，行政垄断对我国市场经济的破坏越来越大，如何从法律上解决行政垄断问题一直是学者们所激烈讨论的话题。下面，本文将从分析我国行政垄断的现状入手，探讨如何从法律上规制行政垄断。

一、我国行政垄断的现状

我国的行政垄断大部分源于对建国以来国家垄断的继承，同时我国的许多垄断行业往往具有行政垄断和自然垄断的二元性，使得行政垄断行为更具有隐蔽性。我国行政垄断的特点可以表述为以下几点：

（一）行政垄断主体地位的特殊性

根据我国《反垄断法》规定，行政垄断的违法主体是国家各行政管理部门、地方政府及地方政府所属部门，这些主体一般情况下均具有某些经济职能，通过行政力实施垄断行为，作为公共权力机关，其主体地位具有特殊性决定了其对竞争的限制与妨碍比一般的经济垄断要更加严重，而对其进行调整与规制的难度十分巨大。

（二）行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性

由于行政垄断主体是一个公共权力机关，既具有行政权力，又有经济职能，行政机关的行政行为具有强制执行的效力，行政相对人必须服从，所以行政垄断往往具有强制性，当事人很难反抗。同时，行政垄断一般是通过行政命令，地方规章等行政行为做出的，所以行政垄断行为往往散见于各个政府部门的行政行为之中，具有较强的隐蔽性，很难被发现和追究责任。

二、我国行政垄断法律规制存在的问题

范文五：论行政垄断的法律规制

论行政垄断的法律规制

摘要：社会主义市场经济需要一个有序、竞争、开放的环境，以保证市场上每个经营者都能够公平竞争，最终实现优胜略汰。随着改革开放我国经济取得了快速发展，但是经济和政治领域的改革致使出现了很多行政垄断的现象，它垄断市场，致使国内市场主体不平等竞争，严重影响了社会主义市场经济环境，由此还获得了很多垄断利益，引起了社会大众的不满，这不利于社会的安定和团结。市场经济的灵魂是竞争。行政垄断严重破坏了市场经济竞争秩序，必须对其严格控制，规制行政垄断的重要方法是法律，必须建立一个科学的、行之有效的行政垄断法律规制体系。本文从行政垄断之界定入手，分析了行政垄断的现状和成因以及我国行政垄断的规制存在的问题，最后提出了完善我国行政垄断法律规制的建议。

关键词：行政垄断 法律规制 竞争秩序 发垄断法

行政垄断严重危害着市场竞争的公平性，从经济、政治、思想文化等方面都有着极大的危害性，已经成为影响市场经济发展的主要障碍，从根本上对其进行清除迫在眉急。行政垄断具有双重违法性，既损害着政府的威信，也破坏者社会秩序，造成贫富和不公，其本质特征是行政权的过度膨胀以及严重的私权利。行政垄断的法律规制应该纳入反垄断法中，但是我们也要注意到，单纯依靠反垄断法规制行政垄断是不行的，相关法律尤其是行政诉讼法的修改要考虑对行政垄断进行规制的相关构建。建立保护竞争和反对垄断的法律制度，为企业发展创造一个自由和公平的竞争环境。

一、行政垄断之界定

（一）行政垄断的概念

行政垄断的概念应界定为：行政机关及享有行政特权的企事业组织滥用该权利实施的破坏市场竞争秩序、损害人民群众利益，谋取不正利益的行为。我们可以从行政垄断的主体要件、主观要件、客体要件和客观要件四方面来理解。第一，主体要件，即行政垄断的实施者，它区别于经济垄断就在于其主体是行政机关及享有行政特权的企事业组织。第二，主观要件就是行政垄断主体在实施行政垄断行为时所具有的主观心理态度。对行政垄断来说其主观态度只有故意，而没有过失。行政垄断就是其对行政权力没有依据法律运用，造成的行政权力的滥用。第

三，客体要件就是行政垄断所侵犯的社会关系。市场经济的灵魂是竞争，通过竞争才能使得价值规律得到体现，生产效率提高，推动和促进社会的发展和进步。行政垄断则破坏了市场的自由竞争，造成经济主体地位的不平等，违背了市场经济的基本要求，不利于市场各种主体公平竞争，也阻碍了我国经济发展。第四，客观要件，行政垄断的外在表现就是其离不开行政权力的滥用。行政主体通过行政权力来实现其利益目的。

（二）行政垄断的特征

行政垄断的特征主要体现在以下四个方面，第一，行政垄断实施主体的特殊性，其主体，即国家行政机关和授权行使行政管理全的其他社会组织，也就是享有行政权力的特殊主体。第二，行政垄断的动机与目的呈现多样性。除获取经济利益外，还有就是政治利益、私人目的、权钱交易等。第三，行政垄断具有强制性与较强的隐蔽性。它是以国家公权力为后盾，使其具有不可对抗的权威性和强制性，而其通过相应的法律、法规、命令、决议等方式来实施，则具有极大的隐蔽性。不宜人们所辨别。第四，行政垄断比经济垄断具有更严重的社会危害性，首先它极大的侵害了经济自由。其次它对社会产生更大的负面影响，会加剧政治危害性，损害政府的形象，破坏其所具有的权威性。让政府的信誉扫地，政令得不到有效的落实。

二、行政垄断的现状和成因

（一）行政垄断的现状

1、市场经济国家行政垄断法律规制概括

受早期国家保护主义的影响，国家的行政垄断行为比较严重。当时随着自由主义思潮的兴起，国家干预主义逐渐被抛弃，因国家积极干预而导致的行政垄断也逐渐瓦解。在此后虽然行政权力也会在一定程度上介入市场以便解决市场失灵，但是作为一个基本经济制度和模式，自由主义市场经济一直岿然不动。直到现在，西方主要市场经济国家一般很少出现行政垄断，法律也鲜有规制行政垄断的专门性条款，只是在一些国家对行政垄断进行了相应的法律条文规制设计。

2、转轨国家对行政垄断的法律规制

转轨国家是指多计划经济体制向市场经济体制专制的国家，多集中在俄罗斯及东欧等国。在这些国家的转轨过程中主要矛盾就是行政垄断。在这些转型国

家中，各国国情不同，有关行政垄断的法律规制也存在很大区别。行政垄断本身固有的客观存在的热点，在各国规制中还是很明确的，这就是各国都采取了列举的表现形式来规制行政垄断行为。这种变现形式的好处在于能够让反垄断执法机构迅速做出判断，有利提高办案效率，节约办案时间，并且能够让政府及其所属部门对自己行为的后果有预见性。设立了专门的反垄断机构，这有利于将立法规定落到实处。但由于转型国家刚进行转制，行政垄断规则不易操作。要随着工作的推动，有针对性的明确这些规定。

3、外国行政垄断规制可借鉴的经验

从国外的相关规定来看，我国值得借鉴的经验就是，第一，要想根除行政垄断，必须建立完美的市场经济体制，以创造一个自由的竞争氛围。第二，在转轨过程中一定要加强对行政垄断的立法，要因地制宜，既要控制行政垄断，不能削弱政府的积极主动性，要在立法上体现中国特色。第三，在转轨时期，行政垄断是不可避免的，但是我们的法律法规必须跟上，这是我们必然的选择，要上法规跟上实际的现实。

（二）行政垄断的成因

1、行政垄断形成的历史原因：强势政府的历史传统和官本位的行政文化 在中国几千年的文化史里，人治传统、行政本位、官本位思想深入人心，一切经济活动都要受到权力体制的牵制，形成了官商不分的传统。再加上新中国成立后，长期的计划经济体制，使的整个社会都习惯了政府的管理，虽在改革开放后，政府职能在不断转变，但是市场的机制作用还没有全面发挥，行政干预还是起着很大的作用。这是历史传统，也是我国官本位的行政文化的后遗症。

2、行政垄断产生的现实基础：体制改革中行政分利集团的产生

分利集团会阻碍和危害经济增长，这些特殊利益集团具有排他性，阻碍了技术进步、资源的流动与合理分配，但是却提高了利用法律、政治与官僚主义进行讨价还价等活动的报酬，这种降低社会经济效益却提高了社会交易成本的现象，极大的推动了行政垄断的产生和发展，但正是有行政性分离集团的存在，极大的推动了社会的整体福利。

3、行政垄断存在的经济根源：不合理的利益激励机制

首先，财政分权改革中利益分配制度的不合理，刺激了地方政府以行政手段

来保护和谋求地方利益。不合理分配规则降低了它本身的效力，加剧了行政性分利集团无序的逐利行为。其次，畸形政企利益关系的激励，地方政府为了增加很多财政收入，必然通过行政手段来谋求其地方利益。这就需要不断加强政府职能的转变，提高政府对市场的培育能力。

三、我国行政垄断的规制存在的问题

（一）行政垄断法律规制的内容不全面

在有关行政垄断的立法上，多采用列举式来罗列行政垄断的形式，无论是《国务院关于禁止在市场经济活动实行地区封锁的规定》第四条规定，还是新出台的《反垄断法》中，对于行政垄断的规定都是列举方式，例如《反垄断法》中列举了六种行政垄断行为，一条是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施仍然采取列举的方式的罗列几种妨碍商品在地区之间自由流通的行为。二是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用期制定的经营者提供的商品。罗列的第三条是，行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。第四条是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排次或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。第五条是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。罗列的最后一条是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。社会实践中行政垄断的形式多样化，这种罗列的方式不能全部包括进去，这就为法律留下了漏洞，因此要对行政垄断法及时完善，尽可能不遗漏。

（二）法律责任设置不科学

在现行的行政垄断立法上，对于行政垄断法律责任的设置不科学、不健全。法律责任是一部法律的结尾，对于法律能否落到实处，发挥其应有的作用，起着至关重要的作用。没有了法律责任就会使法律规定成了空文，对社会的制约、惩治、威慑的作用也没有了。这也会使我们的法律没有威严性，法律责任设置科学

与否影响重大。如国务院下发的相关反垄断文件中，只有禁止实施行政垄断行为的规定，却缺少相应的法律责任的规定。这就导致有规定却实施没效果，地方上行政垄断行为屡禁不止。一方面是由于法律责任条款的不完善，另一方面是法律责任不到位。 对于《反不正当竞争法》 第30条中的规定，可看出法律责任的不科学、不健全。在该条款中，对于受害企业和消费者就没有赋予其民事起诉的权利，只是规定对行政责任人的内部处分。同样在新出台的《反垄断法》第51条第1款规定中也是这样的规定，即一是由上级机关责令其改正，一是同级或者上级机关对直接责任人员予以行政处分。后者对法律责任的规定也无实质性突破，这种行政机关不需负责，只是改正了事，使得法律的惩治性大大降低，也不利于市场的正常运行。

（三）行政垄断执法机构设置不合理

受到反垄断法的特殊性影响，反垄断法执法机构必须保持其独立性。要想在和行政机关滥用行政权力抗争，反垄断执法机构的独立性和权威性起着重要的作用，只有这样才能做到执法有力、有效。但实际上我国的反垄断执法机构只是行政系统内部的，要想一个行政机关制裁另外一个行政机关，这是很有难度的，行政机关之间的关联性严重削弱了执法的严格性。欣喜的是我国新出台的《反垄断法》中设定了专门的反垄断执法机构，这个机构具有反垄断委员会和国务院的反垄断执法机构的双层结构，其附属于商务部、国家工商行政管理总局和国家发展改革委员会，反行政垄断执法机构附属于国务院部委下面，这就导致我国反垄断执法机构仍不独立。距离权威性、专业性独立的甚至是准司法性质的机构相差甚远。而且隶属于多头管理，不利于反垄断执法行为的开展，更会增加执法成本。

四、完善我国行政垄断法律规制的建议

（一）进一步明确反行政垄断执行机关的设置及权限

要想反垄断法得以有效的实施，非常必要的就是建立一个独立、权威的反垄断执法机构。当然，如果只是建立一个没有权威、也不高效的反垄断执法机构就没有任何意义了，这样的机构只能作为市场经济的装饰品。从这个比喻上我们可以看到反垄断执法机构的独立理性是多么的重要。为了保证这个机构的独立性和权威性，在其设置上，根据发达国家的经验，其一把手应有最高权力机构任命。在机构隶属上，其不附属于任何政府部门。就是其划到政府部门，也应保持其在

业务上的完全独立。根据我国相关的法律法规规定，我国的反垄断机构属于商务部、国家工商行政管理总局和国家发展改革委员会，仍然是一个行政机关管理另一个行政管理机关的执法模式。这种模式下就会导致执法严格性被削弱，另外还存在政府多头执法现象，这不利于各部门之间的协调。鉴于以上问题，我们应该进行如下设置：

1，机构的形式上，可以模拟保险业和银行业这样的监管模式。让其归属于国务院，对总理负责，保持其独立性和权威性。这种委员会有5-7人组成，根据我国选举法产生相应的委员会人员。该委员会要由法学家，实践经验专家和经济学家组成，以保证该委员会的公正执法，避免受到政府的干预和影响。并且改委员会委员不得任职和兼职于政府和企业等单位中。做好该机构的垂直管理，保持其独立性，以便执法的公正性。

2，权限设置上。反垄断执法机构，要有调查、检查、处罚、审核批准、做出裁决以及制定规章等方面的权力。给予其发挥应有作用的权力。在对案件的裁决上，可组成合议庭，比照诉讼，实行两裁终局制。权威的反垄断执法机构的有效设置能使反垄断法落到实处，对行政垄断现象进行有效抑制。

（二）完善反垄断的司法审查制度

司法审查是为了通过司法裁定对错误的不合适的审判活动进行纠正，能更好的维护法律、法规的实施、保护法人和公民的合法权益，同时由于其主要是审查行政机关和立法机关所制定的法律法规是否违宪和违反相关的法律，因此对于有效的遏制行政垄断起着很重要的作用。这种源于美国的司法审查制度要求一切以宪法为基准，并且把政府行政部门也纳入审查范围。因此，对于构建我国的司法审查制度不只是填补，更重要的是这种制度源于三权分立的体制，受我国现有体制的束缚，法院的独立性很差，其财政受到政府的的限制。不可能做到真正的独立。因此在我国法院的经费上的独立划拨，对于有效的实施司法审查，保持法院的公正性和独立性发挥着重要的作用。在法院真正的独立下，我国的司法审查才能对行政人员产生一种心理压力，有效促使其公正严谨的使用行政权力，也有利于避免行政垄断行为的发生。

（三）完善基层民主制度，扩大公众在公共管理中的话语权

群众性自治组织作为基层民主组织，它与其它基层组织直接行使着管理国家

基层的权力。作为最重要的社会主义民主制度的组成部分之一，同时它也是我国法制建设和社会主义政治体制改革的一项重要内容。作为社会主义国家，实现人民当家做主的目的，除了给予人民群众选举和监督国家权力机关代表的权利外，还要做好基层民主制度的建设。让基层组织和其成员能够真正直接行使民主权利，发扬基层民主。真正成为当家做主的主人公，自己管理好自己的事情，不再盲目对行政权力崇拜，有事只会依靠政府的行政管理。这样能够减少行政垄断对人民合法权益的侵害。我们的人民往往对自己的合法权益受到侵害也不敢反抗，只是默默的承受。因而完善民主基层制度对社会主义民主的发展，抑制行政垄断有着重要的意义。从另一个角度来说，只有基层民主真正实现了，才能更好的实现政府职能的转变。让政府的行政权力只是为人民服务，而不是行政垄断的工具。加速政府职能的转变，能够实现行政权力结构的改变，让行政权力垄断没有生存的土壤。让基层民主制度的实质得以发挥，让人民群众直接行使民主管理权力。依法自己管理自己的事情。让权力得到转移，由行政机构向基层组织转移，加强人民在公众管理中的话语权和积极参与度。

（四）强化和优化对政府的制约监督

让权力在阳光下运行，很好的说明了权力需要受到监督。行政权力是一种来自于人民的公共权力，这种权力的产生是为了保护公民的权利、维护社会秩序、保障社会整体利益以及促进社会进步，对社会公共事务起着管理的不可替代作用。行政权力来源于人民，是为了保护人民的利益，因此其最终要回到人民的利益上去，这也是我国社会主义国家对行政权力本质的要求。服务于人民，受人民监督。行政权力作为权力的一种，其也会向权力一样产生腐败，绝对的行政权力也会产生绝对的腐败。虽然我国党章中讲到中国共产党代表着中国最广大人民的根本利益，但是在实际的生活中，很多国家机关人员不只没代表人民的利益，还利用这种权力侵害人民的利益，因此行政机关的决策并不都是代表着最广大人民群众的利益。对于这种权力的制约需要我们有着良好的制度保障，三权分立能有利制约权力，保持权力的平衡。我国虽不谈三权分立，可也通过立法权力和司法权力来制约行政权力。对于行政权力的监督上，加强对行政机关及其工作人员的行政行为的监督检查是行政监察机关对反行政垄断的一种有效方式。这一方面起着预防作用，另一方面及时的处理，能有效的挽救受到侵害的社会公众利益。加

强反垄断法在实际生活中有效实施，让反垄断真正成为反行政垄断的一把利剑，让对垄断行政行为的法规在实践中起到震慑作用，不只是停留在条文中，通过机构和制度的制约和监督，有效的保护社会公众的利益。

结语

控制行政垄断最重要的，最有效的方式是法律，但是制约行政垄断的法律没有在社会秩序中形成，它需要有立法者和法学家根据社会需要进行构建，构建的是否和适应社会发展需要，直接关系道行政垄断控制目标的实现。为了有效的规制行政垄断，需要建立一套反垄断法，目前，建立一部完整的反垄断法是主要任务，目的是为了规制行政垄断，构建一套便于操作落实的新制度和新机制。此外，由于行政垄断的法律规制是极其复杂的，同时行政垄断又涉及到上层建筑多个领域的系统工程。因此在立法下，还应该与我国正在进行的政治经济改革紧密结合起来，运用理论指导实践，通过现实的实践工作，不断完善我们的理论，以便为社会主义市场经济的健康发展和有序运行提供法律保障和良好的政治环境。在本文中涉及的个别问题，受到行政垄断的复杂性和理论水平之限，还不能有效论证。待今后不断努力专研做好研究。

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