范文一:商法外观主义论商法上的外观主义
商法外观主义论商法上的外观主义
商法 外观 主义 交易
文章摘要:外观主义,又称法外观理论。它是德国私法学者在本世纪初创立的。这一理论从它诞生之日起,就为民商法学界所特别瞩目。我国商法学界目前对于外观主义的研究非常有限,而外观主义对于保护交易安全又具有相当重要的理论意义。
关键词:外观主义 外观事实 信赖
外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。德国、法国的学者称之为“外观法理”,英美法中称为“禁反言”(Estoppel)。外观表示与真实意思可能不一致,依据外观主义,交易行为完成后,出于对交易安全保护的目的,原则上不得撤销,即当行为主体主张其真实意思与意思表示不一致时,以显示在外的意思表示为准,意思表示一经成立即发生效力。如果允许当事人在外观表示与真实意思不符而撤销其交易行为,则显然不利于交易关系的稳固,从而危及交易安全。外观主义并非不注重真意,只是为交易安全之考虑,推定表示即为真意,此也有利于增强当事人的责任感,慎言谨行,从而从另一个角度保障了交易的安全。
一、外观主义在商法中的体现
外观主义在我国商法中主要体现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。票据的文义性是指票据所创设的一切权利和义务,完全地、严格地以票据
上所记载的文字为准,不得以票据外的原因或因素来解释或确定票据上权利与义务。票据法第4条规定:票据债务人,包括出票人、背书人、承兑人、保证人,在票据上签章的,应当按照票据上记载的事项承担票据责任。票据连续背书的证明力,是指持票人所持票据上的背书只要具有连续性,票据法就推定其为正当的票据权利人而享有票据上的一切权利。票据法第31条规定:以背书转让的汇票,背书应当连续。持票人以的背书连续,证明其汇票权利。提单的证明力,是指提单的签发人未在提单上批注货物表面状况的,视为货物的表现状况良好,承运人不得以托运人出具的保函为由拒绝承担责任。当提单背书转让给第三人时,该提单就是货物已按上面记载的状况装船的最终证据,承运人不得借口在签发清洁提单前货物已存在缺陷或包装不良来对抗提单持有人。第77条规定,提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据,不予承认。保险人的弃权,是指保险人放弃因投保人或被保险人违反告知义务或保证而产生的保险合同解除权。禁止反言是指保险人既然放弃自己的权利,将来不得反悔再向对方主张已经放弃的权利。例如,投保人在投保时已向保险人声明其投保的财产旁边存放了危险品,但保险人仍然承保,并不提高保险费的,如事后因存放的危险品造成保险事故,则保险人应当承担赔偿责任,不得拒绝。
二、外观主义的构成要件
对于,外观主义的构成要件,不同学者有不同主张,有的学者主
张“三要件说”,即外观事实、本人与因、交易相对人的信赖[?];有的主张五要件说等。
(一)须有外观事实的存在
存在外观事实,是适用外观主义的基础和前提。 1906年,莫瑞茨•维斯派彻在他的《对于民法上外部要件事实的信赖》一书中阐述“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖,以致为法律行为时,如其要件由于其信赖保护不受利益人之协助(zutun)而成立者,其信赖应受法律保护。[?]”该学说所谓的“法律上视为重要要素之外部要件事实”,即外观事实。外观事实实际上包括两个方面的内容:权利外观和意思外观。所谓权利外观是指表明表意人为真正的权利人或真正权利人授权的人的外观事实。例如,表意人占有动产或是不动产的登记名义人,表明其为交易关系客体的所有权人,具有处分财产的权利。意思外观是指表意人向相对人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或与对方发生法律关系的意思表示。该意思表示可以书面文字、口头语言为之,也可以行为为之。行为既可以是作为,也可以是不作为。但构成此种意义上的意思表示,其内容必须具有合法性。若表意人所为之意思表示为不法,尽管受表意人信赖,并有信赖损害的发生,此种权利或此种法律关系仍不能受到法律的保护。因为,外观主义是在内容不违反法律的前提下,在动态的财产关系和静态的财产关系之间进行的价值评判。
(二)须外观事实与真实事实不一致
外观主义适用所指之外观事实与真实事实的不一致是指表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态,例如,表意人以所有权人的姿态对标的物进行处分,实际上对标的物没有任何权利等等。外观主义实际上是在外观事实与真实事实不一致时,以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力的规则,如果外观事实与真实事实完全一致,依正统法律以一致的事实内容决定当事人之间法律关系的内容及法律关系的效力,不存在外观主义适用的问题。
(三)本人与因。
所谓本人与因,即本人对于外观事实的形成给与一定的原因力,也就是说本人对导致相对人信赖的该外观事实有可归责的原因。它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难。本人与因,体现了法律保护第三人利益与牺牲本人利益之间的衡平思想,它是减少负面影响的法律相对正义的要求。
本人实施与其内心意思不一致的表示意思后,预见或应当预见其意思表示将导致对方的信赖而仍与之实施法律行为,此为表意人主观上有过错。所谓预见,是对信赖损害之先前心理感知或认识。但是判断表意人是否应当预见,则并非依表意人“主观之心理反射,而系通常人对同种事实应有之认识”[?],“质言之,决定预见之可能性,应依客观之合理性人(a reasonable man)之认识及依通常事理(ordinary course of thing)以为判断。”[?],故表意人事实上并未预
见,但一般理性人处于表意人的角度可以预见,即认定表意人应当预见,并由此对无效的法律行为承受有效的法律后果。
(四)交易相对人的信赖
交易相对人信赖了与真实事实不符的外观事实。第三人的信赖包含以下两层意思:
第一,确实信赖,即信赖不仅仅是交易相对人信服、相信的一种内心活动,还必须是基于这种内心活动为一定行为或不为一定行为,并由此遭受一定的财产损失,即信赖损害。
有信赖损害的发生是判断确实信赖的重要因素。信赖损害有积极的信赖损害和消极的信赖损害之分。受表意人因信赖而为积极的行为——作为,致使其财产直接减少的,为积极的信赖损害。消极的信赖损害主要是因为信赖表意人的意思表示,丧失其它订约机会,可得之预期利益而未得到的情形。
第二,信赖合理。一般理性人站在该交易相对人的立场上能够信赖表意人的意思表示,或表意人所表现出来的权利外观而为一定行为或不为一定行为,并遭致信赖损害的,为信赖合理,它友情提醒:本文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理,感谢原作者。与确实信赖一起构成完整意义上的信赖。信赖合理依据个案提供的具体情事,及社会一般正常的人对该情事的正常认识来加以判断。
三、外观主义的法律后果
(一)对法律行为效力上的法律后果
外观主义的适用使依据法律的一般规定而不具有法律效力的合
同具有法律效力。一方当事人拒不履行合同义务时,法院可以司法上的强制力强制义务人履行义务。例如,使无效的法律行为具有有效法律行为的法律效力。无代表权、无代理权、无处分权的行为人为虚伪的意思表示与相对人发生法律关系,依法律的规定,对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权,而与之实施法律行为的,适用信赖规则,法律行为对本人具有法律效力。
(二)对当事人的法律后果
第一,对信赖一方当事人的效力。外观主义的适用相对于合理信赖的一方当事人而言,其法律后果是使该当事人获得其预期得到但依据正统法律的规定不可能得到的利益——期待利益。
第二,对导致信赖的一方当事人的效力。外观主义的适用相对于导致信赖的一方当事人而言,其法律后果是,该当事人丧失依据一般法律的规定其应当享有的拒绝权、撤销权、主张权等权利。无论是导致信赖的一方当事人丧失拒绝权、撤销权,还是主张权,均以在诉讼中丧失胜诉权为最终结果。
注释:
[?]丁南:《论民商法上的外观主义》,载《法商研究》。
[?]引自高金松:《空白票据新论》,第57页。
[?]林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社,2000年版,第289页。
[?]林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社,2000年版,第289页。
参考文献:
?梁慧星:《民法总论》,法律出版社,1996年版。
?杨祯:《英美契约法论》,北京大学出版社,2000年版。
?刘守豹:《意思表示瑕疵的比较研究》, 载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社1994年版。
?《商法总论》,西南政法大学出版社,2005年版。 友情提醒:本文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理,感谢原作者。/center>
范文二:论商法的外观主义.doc
论商法的外观主义
摘 要:本文所论述的商法的外观主义,即同民法中的表示主义的区分开来,商事交易因其交易的特殊性质,根本目的等不同,外观主义独立成为商法上的一项基本原则。因此商法上以何种标准维护信赖当事人的信赖利益,且在何范围内维护交易利益是文章后一部分的讨论重点,探析以无重大过失的善意标准来维护交易安全分配交易利益的设想。
关键词:商法;民法;外观主义;具体表现
外观主义是指唯有在行为外观同真实情况不一致时,以交易当事人的外在行为为标准来定性,据此研判该行为带来的法律效果。英美法系则称之为禁反言。在法律事件中,一般注重真实的意思表示,但表达同行为不一致的情形却时有发生,依外观主义的保护原则来看,在商法中更较为保护交易安全,因此在商事法律行为完成之后,原则上不得撤销,即在商法保护的前提下,当行为主体主张其真实意思与意思表达不一致时,以显示在外的意思表达为准,对外发生意思表达的行为效力。
一、外观主义在民商法上的不同适用
因为商法成熟较晚,而民法相对发展成熟,所以外观主义最先是在民法中提出来的,民法理论上的表述即从“意思主义”变为“表示主义”。例如《德国民法典》中对外观主义在民法上的保护制定出了包括真意保留、善意取得、占有、表见代理等等在内的具体的规定,然而在民事案件审理的实务中如果没有具体明确的有关表示主义的规定,法院在作出裁判时就
不会主动运用这个规则。我国民法沿袭了德国民法典上的相关制度规定,然而在我国商事立法中,外观主义虽然理论上被广大学者认可,但没有明确的法律概念出现。但与民法上明显不同的是,在司法实践中,法院得以依据外观主义作为直接的裁判依据出现在商事案件的判决书中的裁判理由当中。所以外观主义被肯认为是商法上的重要理论。是使得其与民法相区分的一大特征。以下将从几个方面论述为什么会有民商法上的不同适用。
第一、民商调整不同的法律关系,理念不同。民法所调整的对象追求自然生活和谐的状态,当事人意思自治的标准要求在日常生活中表现地尤为重要,而商法为了追求商事交易活动的营利性、便捷性,财富的大量且急剧增长是其根本目的,需要维护交易安全来保障这个增长势头不被恶意打压,因此使得对商事主体的真实意思表示的要求降低而主体外在行为表现被认真对待用来判定法律效果。或者说在民法中外观主义以列举的为例外情况加以重视,而在商法中外观主义则是基本原则予以适用。
第二、民商对于注意义务的要求不同。商事交易是主体间利益分配的过程和结果,商事交易根据利益选择交易对象,由于利益纠葛共同完成商事交易获得最终报酬。相较于民事活动由于民事和商事的领域活跃性表现让其在商事交易中更有机会接触陌生的对方当事人。并且由于主体更多的是市场主体,其公司决策商业活动的复杂性等等都胜过民事活动,使得商法对其内心意思真实的要求就没有民法那么高,只需要其外在表现为商事相对人所接受即可。因此二者注意义务应该是不同的,且商事的注意义务要求更高。
第三、民法和商法的交易风险的分配规则也是不同的。在民事领域中,法律相对自由,尊重个人意思自治,其更愿意保护交易的自由。而商事领域,营利性是其首要目的,如何稳定快速便捷的营利是法律所关注的,所以首当其冲是维护交易安全,在民法中就没有要求这么严格,反而要求当事人自身要诚实守信。那么交易风险的分配规则就从民法的公平正义转变为追求效率和安全,这也是受熟人社会和陌生人社会的影响。
二、外观主义在商法上的具体表现
商法上不仅将其作为一般原则,在具体的法律制度设计上也有不实登记不得多抗善意第三人、字号借用的责任等体现外观主义的具体表现,尤其在票据法上体现无遗。首先是票据法上的善意取得制度,因为票据的无因性和独立性的两大特点,占有票据即是对享有票据权利的外观表现,而民法上善意取得制度规定要求受让人通常要具备的四项基本要件,在票据法上则显得没有那么严格的审查标准,是效率价值的体现。
外观主义顾名思义是通过信赖当事人对外作出的交易行为来替代其可能隐藏的真实意思,保护交易对方当事人的信赖利益,再实现交易上的利益分配。交易的安全和效率一直是商法制度设计所追求的两座大山,因此商法为了防范交易风险,维护稳定的市场交易活动,商事活动主体应当负担起其外在行为可能导致的法律后果,避免因未知事项对交易的影响。外观主义作为真实意思的例外情形,对享有信赖利益的当事人的善意标准则尤为看重,交易对方当事人应当是完全无过失,还是无重大过失,亦或者无需考虑其主观是否有过失这三个标准,究竟采何种标准,笔者认为在商事活动中,交易行为人对自身行为负责,而相对人则承担相对较轻的义
务,其注意义务较重放在对交易行为的具体认知,对市场方向的把握,因此其善意标准如果要求放置在完全无过失则未免矫枉过正,放在无需考虑主观也过于宽松,无重大过失较为妥当,在特殊情况下可考虑完全无过失或不考虑其主观问题。
与民法重视公平与正义不同的是商法为追求利益而牺牲一部分的公平等来追求效益,因此外观主义在商法上表现的淋漓尽致,该制度在商法上发挥的作用也举足轻重。
参考文献:
[1]马楠.商法上的外观主义[J].法制与社会,2007.
[2]李昕.论票据法上外观主义的特殊表现[J].当代法学,2005.
[3]李溪鹏.商法外观主义对交易安全的保障[J].经济与法,2010.
[4]叶林,石旭雯.外观主义的商法意义――从内在体系的视角出发[J].中国商法年刊,2007.
[5]商事审判中适用外观主义原则的范围探讨――与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》相关条文对照[J].法律适用,2011(8):23-26.
作者简介:李清清(1990- ),女,浙江宁波人,研究方向:民商法
范文三:论商法上的外观主义
论商法上的外观主义
文章摘要:外观主义~又称法外观理论。它是德国私法学者在本世纪初创立的。这一理论从它诞生之日起~就为民商法学界所特别瞩目。我国商法学界目前对于外观主义的研究非常有限~而外观主义对于保护交易安全又具有相当重要的理论意义。
关键词:外观主义外观事实信赖
外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。德国、法国的学者称之为“外观法理”~英美法中称为“禁反言”,Estoppel,。外观表示与真实意思可能不一致~依据外观主义~交易行为完成后~出于对交易安全保护的目的~原则上不得撤销~即当行为主体主张其真实意思与意思表示不一致时~以显示在外的意思表示为准~意思表示一经成立即发生效力。如果允许当事人在外观表示与真实意思不符而撤销其交易行为~则显然不利于交易关系的稳固~从而危及交易安全。外观主义并非不注重真意~只是为交易安全之考虑~推定表示即为真意~此也有利于增强当事人的责任感~慎言谨行~从而从另一个角度保障了交易的安全。
一、外观主义在商法中的体现
外观主义在我国商法中主要体现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。票据的文义性是指票据所创设的一切权利和义务~完全地、严格地以票据上所记载的文字为准~不得以票据外的原因或因素来解释或确定票
据上权利与义务。票据法第4条规定:票据债务人~包括出票人、背书人、承兑人、保证人~在票据上签章的~应当按照票据上记载的事项承担票据责任。票据连续背书的证明力~是指持票人所持票据上的背书只要具有连续性~票据法就推定其为正当的票据权利人而享有票据上的一切权利。票据法第31条规定:以背书转让的汇票~背书应当连续。持票人以的背书连续~证明其汇票权利。提单的证明力~是指提单的签发人未在提单上批注货物表面状况的~视为货物的表现状况良好~承运人不得以托运人出具的保函为由拒绝承担责任。当提单背书转让给第三人时~该提单就是货物已按上面记载的状况装船的最终证据~承运人不得借口在签发清洁提单前货物已存在缺陷或包装不良来对抗提单持有人。第77条规定~提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据~不予承认。保险人的弃权~是指保险人放弃因投保人或被保险人违反告知义务或保证而产生的保险合同解除权。禁止反言是指保险人既然放弃自己的权利~将来不得反悔再向对方主张已经放弃的权利。例如~投保人在投保时已向保险人声明其投保的财产旁边存放了危险品~但保险人仍然承保~并不提高保险费的~如事后因存放的危险品造成保险事故~则保险人应当承担赔偿责任~不得拒绝。
二、外观主义的构成要件
对于~外观主义的构成要件~不同学者有不同主张~有的学者主张“三要件说”,即外观事实、本人与因、交易相对人的信赖[?],
有的主张五要件说等。
,一,须有外观事实的存在
存在外观事实~是适用外观主义的基础和前提。1906年~莫瑞茨•维斯派彻在他的《对于民法上外部要件事实的信赖》一书中阐述“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖~以致为法律行为时~如其要件由于其信赖保护不受利益人之协助,zutun,而成立者~其信赖应受法律保护。[?]”该学说所谓的“法律上视为重要要素之外部要件事实”~即外观事实。外观事实实际上包括两个方面的内容:权利外观和意思外观。所谓权利外观是指表明表意人为真正的权利人或真正权利人授权的人的外观事实。例如~表意人占有动产或是不动产的登记名义人~表明其为交易关系客体的所有权人~具有处分财产的权利。意思外观是指表意人向相对人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或与对方发生法律关系的意思表示。该意思表示可以书面文字、口头语言为之~也可以行为为之。行为既可以是作为~也可以是不作为。但构成此种意义上的意思表示~其内容必须具有合法性。若表意人所为之意思表示为不法~尽管受表意人信赖~并有信赖损害的发生~此种权利或此种法律关系仍不能受到法律的保护。因为~外观主义是在内容不违反法律的前提下~在动态的财产关系和静态的财产关系之间进行的价值评判。
,二,须外观事实与真实事实不一致
外观主义适用所指之外观事实与真实事实的不一致是指表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态~例如~表意人以所有权人的姿态对标的物进行处分~实际上对标的物没有任何权利等等。外观主义实际上是在外观事实与真实事实不一致时~以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力的规则~如果外观事实与真实事实完全一致~依正统法律以一致的事实内容决定当事人之间法律关系的内容及法律关系的效力~不存在外观主义适用的问题。
,三,本人与因。
所谓本人与因~即本人对于外观事实的形成给与一定的原因力~也就是说本人对导致相对人信赖的该外观事实有可归责的原因。它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难。本人与因~体现了法律保护第三人利益与牺牲本人利益之间的衡平思想~它是减少负面影响的法律相对正义的要求。
本人实施与其内心意思不一致的表示意思后~预见或应当预见其意思表示将导致对方的信赖而仍与之实施法律行为~此为表意人主观上有过错。所谓预见~是对信赖损害之先前心理感知或认识。但是判断表意人是否应当预见~则并非依表意人“主观之心理反射~而系通常人对同种事实应有之认识”[?]~“质言之~决定预见之可能性~应依客观之合理性人,areasonableman,之认识及依通常事理,ordinarycourseofthing,以为判断。”[?]~故表意人事实上并未预见~但一般理性人处于表意人的角度可以预见~即认定表意人应当
预见~并由此对无效的法律行为承受有效的法律后果。
,四,交易相对人的信赖
交易相对人信赖了与真实事实不符的外观事实。第三人的信赖包含以下两层意思:
第一~确实信赖~即信赖不仅仅是交易相对人信服、相信的一种内心活动~还必须是基于这种内心活动为一定行为或不为一定行为~并由此遭受一定的财产损失~即信赖损害。
有信赖损害的发生是判断确实信赖的重要因素。信赖损害有积极的信赖损害和消极的信赖损害之分。受表意人因信赖而为积极的行为——作为~致使其财产直接减少的~为积极的信赖损害。消极的信赖损害主要是因为信赖表意人的意思表示~丧失其它订约机会~可得之预期利益而未得到的情形。
第二~信赖合理。一般理性人站在该交易相对人的立场上能够信赖表意人的意思表示~或表意人所表现出来的权利外观而为一定行为或不为一定行为~并遭致信赖损害的~为信赖合理~它与确实信赖一起构成完整意义上的信赖。信赖合理依据个案提供的具体情事~及社会一般正常的人对该情事的正常认识来加以判断。
三、外观主义的法律后果
,一,对法律行为效力上的法律后果
外观主义的适用使依据法律的一般规定而不具有法律效力的合同具有法律效力。一方当事人拒不履行合同义务时~法院可以司法上的强制力强制义务人履行义务。例如~使无效的法律行为具有有效
法律行为的法律效力。无代表权、无代理权、无处分权的行为人为虚伪的意思表示与相对人发生法律关系~依法律的规定~对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权~而与之实施法律行为的~适用信赖规则~法律行为对本人具有法律效力。
,二,对当事人的法律后果
第一~对信赖一方当事人的效力。外观主义的适用相对于合理信赖的一方当事人而言~其法律后果是使该当事人获得其预期得到但依据正统法律的规定不可能得到的利益——期待利益。
第二~对导致信赖的一方当事人的效力。外观主义的适用相对于导致信赖的一方当事人而言~其法律后果是~该当事人丧失依据一般法律的规定其应当享有的拒绝权、撤销权、主张权等权利。无论是导致信赖的一方当事人丧失拒绝权、撤销权~还是主张权~均以在诉讼中丧失胜诉权为最终结果。
注释:
[?]丁南:《论民商法上的外观主义》~载《法商研究》。
[?]引自高金松:《空白票据新论》~第57页。
[?]林诚二:《民法理论与问题研究》~中国政法大学出版社~2000年版~第289页。
[?]林诚二:《民法理论与问题研究》~中国政法大学出版社~2000年版~第289页。
参考文献:
?梁慧星:《民法总论》~法律出版社~1996年版。
?杨祯:《英美契约法论》~北京大学出版社~2000年版。
?刘守豹:《意思表示瑕疵的比较研究》~载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷~法律出版社1994年版。
?《商法总论》~西南政法大学出版社~2005年版。
范文四:论商法上的外观主义.
论商法上的外观主义.
文章摘要:外观主义~又称法外观理论。它是德国私法学者在本世纪初创立的。这一理论从它诞生之日起~就为民商法学界所特别瞩目。我国商法学界目前对于外观主义的研究非常有限~而外观主义对于保护交易安全又具有相当重要的理论意义。
关键词:外观主义 外观事实 信赖
外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。德国、法国的学者称之为“外观法理”~英美法中称为“禁反言”,Estoppel,。外观表示与真实意思可能不一致~依据外观主义~交易行为完成后~出于对交易安全保护的目的~原则上不得撤销~即当行为主体主张其真实意思与意思表示不一致时~以显示在外的意思表示为准~意思表示一经成立即发生效力。如果允许当事人在外观表示与真实意思不符而撤销其交易行为~则显然不利于交易关系的稳固~从而危及交易安全。外观主义并非不注重真意~只是为交易安全之考虑~推定表示即为真意~此也有利于增强当事人的责任感~慎言谨行~从而从另一个角度保障了交易的安全。
一、外观主义在商法中的体现
外观主义在我国商法中主要体现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁
止反言等方面。票据的文义性是指票据所创设的一切权利和义务~完全地、严格地以票据上所记载的文字为准~不得以票据外的原因或因素来解释或确定票据上权利与义务。票据法第4条规定:票据债务人~包括出票人、背书人、承兑人、保证人~在票据上签章的~应当按照票据上记载的事项承担票据责任。票据连续背书的证明力~是指持票人所持票据上的背书只要具有连续性~票据法就推定其为正当的票据权利人而享有票据上的一切权利。票据法第31条规定:以背书转让的汇票~背书应当连续。持票人以的背书连续~证明其汇票权利。提单的证明力~是指提单的签发人未在提单上批注货物表面状况的~视为货物的表现状况良好~承运人不得以托运人出具的保函为由拒绝承担责任。当提单背书转让给第三人时~该提单就是货物已按上面记载的状况装船的最终证据~承运人不得借口在签发清洁提单前货物已存在缺陷或包装不良来对抗提单持有人。第77条规定~提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据~不予承认。保险人的弃权~是指保险人放弃因投保人或被保险人违反告知义务或保证而产生的保险合同解除权。禁止反言是指保险人既然放弃自己的权利~将来不得反悔再向对方主张已经放弃的权利。例如~投保人在投保时已向保险人声明其投保的财产旁边存放
了危险品~但保险人仍然承保~并不提高保险费的~如事后因存放的危险品造成保险事故~则保险人应当承担赔偿责任~不得拒绝。
二、外观主义的构成要件
对于~外观主义的构成要件~不同学者有不同主张~有的学者主张“三要件说”,即外观事实、本人与因、交易相对人的信赖[?],有的主张五要件说等。
,一,须有外观事实的存在
存在外观事实~是适用外观主义的基础和前提。 1906年~莫瑞茨•维斯派彻在他的《对于民法上外部要件事实的信赖》一书中阐述“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖~以致为法律行为时~如其要件由于其信赖保护不受利益人之协助,zutun,而成立者~其信赖应受法律保护。[?]”该学说所谓的“法律上视为重要要素之外部要件事实”~即外观事实。外观事实实际上包括两个方面的内容:权利外观和意思外观。所谓权利外观是指表明表意人为真正的权利人或真正权利人授权的人的外观事实。例如~表意人占有动产或是不动产的登记名义人~表明其为交易关系客体的所有权人~具有处分财产的权利。意思外观是指表意人向相对人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或与对方发生法律关系的意思表示。该意思表示可以
书面文字、口头语言为之~也可以行为为之。行为既可以是作为~也可以是不作为。但构成此种意义上的意思表示~其内容必须具有合法性。若表意人所为之意思表示为不法~尽管受表意人信赖~并有信赖损害的发生~此种权利或此种法律关系仍不能受到法律的保护。因为~外观主义是在内容不违反法律的前提下~在动态的财产关系和静态的财产关系之间进行的价值评判。
,二,须外观事实与真实事实不一致
外观主义适用所指之外观事实与真实事实的不一致是指表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态~例如~表意人以所有权人的姿态对标的物进行处分~实际上对标的物没有任何权利等等。外观主义实际上是在外观事实与真实事实不一致时~以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力的规则~如果外观事实与真实事实完全一致~依正统法律以一致的事实内容决定当事人之间法律关系的内容及法律关系的效力~不存在外观主义适用的问题。
,三,本人与因。
所谓本人与因~即本人对于外观事实的形成给与一定的原因力~也就是说本人对导致相对人信赖的该外观事实有可归责的原因。它使得法律令本人负担外观主义的不利益无
可非难。本人与因~体现了法律保护第三人利益与牺牲本人利益之间的衡平思想~它是减少负面影响的法律相对正义的要求。
本人实施与其内心意思不一致的表示意思后~预见或应当预见其意思表示将导致对方的信赖而仍与之实施法律行为~此为表意人主观上有过错。所谓预见~是对信赖损害之先前心理感知或认识。但是判断表意人是否应当预见~则并非依表意人“主观之心理反射~而系通常人对同种事实应有之认识”[?]~“质言之~决定预见之可能性~应依客观之合理性人,a reasonable man,之认识及依通常事理,ordinary course of thing,以为判断。”[?]~故表意人事实上并未预见~但一般理性人处于表意人的角度可以预见~即认定表意人应当预见~并由此对无效的法律行为承受有效的法律后果。
,四,交易相对人的信赖
交易相对人信赖了与真实事实不符的外观事实。第三人的信赖包含以下两层意思:
第一~确实信赖~即信赖不仅仅是交易相对人信服、相信的一种内心活动~还必须是基于这种内心活动为一定行为或不为一定行为~并由此遭受一定的财产损失~即信赖损害。
有信赖损害的发生是判断确实信赖的重要因素。信赖
损害有积极的信赖损害和消极的信赖损害之分。受表意人因信赖而为积极的行为——作为~致使其财产直接减少的~为积极的信赖损害。消极的信赖损害主要是因为信赖表意人的意思表示~丧失其它订约机会~可得之预期利益而未得到的情形。
第二~信赖合理。一般理性人站在该交易相对人的立场上能够信赖表意人的意思表示~或表意人所表现出来的权利外观而为一定行为或不为一定行为~并遭致信赖损害的~为信赖合理~它
1与确实信赖一起构成完整意义上的信赖。信赖合理依据个案提供的具体情事~及社会一般正常的人对该情事的正常认识来加以判断。
三、外观主义的法律后果
,一,对法律行为效力上的法律后果
外观主义的适用使依据法律的一般规定而不具有法律效力的合同具有法律效力。一方当事人拒不履行合同义务时~法院可以司法上的强制力强制义务人履行义务。例如~使无效的法律行为具有有效法律行为的法律效力。无代表权、无代理权、无处分权的行为人为虚伪的意思表示与相对人发生法律关系~依法律的规定~对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权~而与之实施法律行为的~适用信赖规则~法律行为对本
人具有法律效力。
,二,对当事人的法律后果
第一~对信赖一方当事人的效力。外观主义的适用相对于合理信赖的一方当事人而言~其法律后果是使该当事人获得其预期得到但依据正统法律的规定不可能得到的利益——期待利益。
第二~对导致信赖的一方当事人的效力。外观主义的适用相对于导致信赖的一方当事人而言~其法律后果是~该当事人丧失依据一般法律的规定其应当享有的拒绝权、撤销权、主张权等权利。无论是导致信赖的一方当事人丧失拒绝权、撤销权~还是主张权~均以在诉讼中丧失胜诉权为最终结果。
注释:
[?]丁南:《论民商法上的外观主义》~载《法商研究》。
[?]引自高金松:《空白票据新论》~第57页。
[?]林诚二:《民法理论与问题研究》~中国政法大学出版社~2000年版~第289页。
[?]林诚二:《民法理论与问题研究》~中国政法大学出版社~2000年版~第289页。
参考文献:
?梁慧星:《民法总论》~法律出版社~1996年版。
?杨祯:《英美契约法论》~北京大学出版社~2000年版。
?刘守豹:《意思表示瑕疵的比较研究》~ 载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷~法律出版社1994年版。
?《商法总论》~西南政法大学出版社~2005年版。 
范文五:论民商法中的外观主义之差异
论民商法中的外观主义之差异
外观主义(rechtsschein theorie)是指:“以交易当事人行为
之外观为准,而认定其行为所生之效果也。”[1]外观主义是近代以
来私法发展的产物,在德国,莫瑞兹·维斯派彻(moritz
wellspacher )在《民法上外部要件事实的信赖》第一次对其进行
了介绍和论述,为现代商法上的外观主义理论奠定了基础。外观主
义旨在通过给予交易行为外在表现形式相应的法律后果,来保护信
赖利益,减少交易的成本,保证交易的安全,提高交易的效率,促
进交易的便捷,最终达到交易的社会利益最大化。外观主义包括以
下内容:首先,意思与表示不一致时,以表示为准;其次,行为人
有表示时,应就其表示负担责任。“外观主义”的叫法源于德国法
中的称谓。在美国法中,类似于外观主义的制度是禁反言制度(the
doctrine of equitable estoppels)。禁反言制度源于衡平法,是
指人们在进行民事活动、民事诉讼行为时,应对自己以言词做出的
各种表示负责,不得随意做出否定在先言词的言论或行为。[2]中
国的商法中的外观主义,兼容并蓄了起源于德国的大陆法中的外观
主义和普通法系中的禁反言制度,但其中更具有典型性的主要还是
德国法中的外观主义。作为一种保护信赖的制度,外观主义存在于
民法及商法之中,但在刑法、行政法等法律部门中也存在机理和效
果类似的法律制度,不过在其他法律部门中并不称作外观主义。
一、外观主义在民法中的表现
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