范文一：实现担保物权程序

实现担保物权程序

【摘要】依照2012年《民事诉讼法》第196条的规定，申请实现担保物权，申请人可以向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出申请。人民法院受理后，经过审查，区别情况处理：符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产；不符合法律规定的，裁定驳回申请。人民法院作出拍卖、变卖财产的裁定，如果一方当事人拒绝履行或者未全部履行，对方当事人可以向人民法院申请执行。人民法院裁定驳回申请的，当事人可以向人民法院提起诉讼。

【关键词】非讼程序；担保物权实现；权利救济

理论构造上，担保物权之实现，可分债务人之自愿给付、债权人之强制实现两种方式。债权人之强制实现，系强制执行问题，以取得执行名义为前提；执行名义可有两种，一种为可直接强制执行之文书（如民诉238），此时无须法院审理，可直接提起诉讼；另一种为取得法院胜诉判决，此种胜诉判决须为抵押之诉（对物之诉，我们所称的担保物权实现之诉，而非其所担保的债权之诉；债权之诉胜诉，但对物之诉有可能败诉，两者应予区分）。新《民事诉讼法》在第十五章特别程序中新规定了担保物权的实现程序，将其定性为非讼程序，明确了理论和实践中关于担保物权实现程序应该走诉讼程序还是适用非讼程序的争论。但在抵押之诉中被告得享有一系列的抗辩（抵押设定行为无效、抵押权不复存在等）、抗辩权（债权未届期、同时履行抗辩权、债务人享有撤销权、约定之先诉抗辩权），在抵押权发生让与的情形更有特殊性，可见其区别于民诉法十五章以缺乏两造对抗关系为基本构造的其他特别程序。那么，应该怎么理解担保物权实现程序的非讼性质以及怎样在非讼程序中解决关于担保物权的争议问题呢？

一、程序之争

通说认为，民事案件中存在诉讼案件和非讼案件两种基本类型的划分；基于此种划分，进而适用诉讼程序或非讼程序，是传统诉讼、非讼二元化格局下民事裁判的逻辑过程。

（一）从比较法角度考量

在德国法上，是将判决作为执行名义，因此担保物权的实现程序是讼争程序。在讼争程序中，真正的起诉人应当是抵押权人。在证书式抵押权情况下，他必须通过证书的占有以及证明来证明自己的权利，而在登记簿式抵押权的情况下，则要通过土地簿册中的登记进行证明。[1]真正的被告是土地所有权人。为了使债权人的法律追究变得容易，法律做了有利于债权人的规定，即在土地簿册中被作为所有权人的人就被视为所有权人。在这里，并不取决于起诉人是否善意。但真正的所有权人可以在强制执行名义发出后，根据德国民事诉讼法771条，以干预之诉的形式，针对抵押权提出抗辩。

我国台湾地区将抵押权的实现程序规定在《非讼事件法》，因此其非讼性质

毋庸置疑。台湾院字第1556号解释：抵押权人依法声请拍卖抵押物，在声请时，债务人或第三人如未发生争执，法院即可径予拍卖，无庸经民庭裁定。此项声请属于非讼事件。抵押权人自不得请求以判决为之。[2]

（二）我国规定

学者认为，我国《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中的共同规则的规定，基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼属性。[3]《民事诉讼法》修改时，将实现担保物权的程序规定增列入《民事诉讼法》的特别程序中。担保物权实现程序，并不体现权利义务的争议性，具有非讼性。申请人申请法院拍卖、变卖担保物，实质是要求确认并实现其担保物权的程序实现担保物权适用非讼程序，经核实权利存在及权利实现条件成就等事项，法院即可作出准予拍卖变卖的裁定，以迅速实现担保物权，合乎非讼程序的制度价值。[4]

二、担保物权实现案件的适用范围

德国法和我国台湾地区都规定，担保物权的实现程序不限于抵押权，还包括质权和留置权。我国《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并未明确规定质权人及留置权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。那么应该如何理解《民事诉讼法》第196条规范的范围是“担保物权”而非“抵押权”？质权、留置权与抵押权，均属于担保物权，尽管《物权法》明确规定了抵押权的公力救济实现途径，对质权及留置权却没有规定，但本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径，于质权及留置权应准用之。物219第2款及236第1款中，“也可以就拍卖、变卖”的表述在文义上可以解释为既包括担保物权人与担保人协商一致实施的拍卖、变卖，也包括申请人民法院实施的拍卖变卖。[5]对于质权与留置权而言，既然担保物权人可与担保人协商一致实施拍卖、变卖，申请人民法院实施拍卖、变卖自无不允之理。[6]《物权法》之所以明确规定抵押权实现的公力救济途径，原因之一在于抵押权的标的不转移占有，于抵押权实现时，若没有抵押人的配合，拍卖变卖将难以进行，因此特别需要公权力予以救济。于质权留置权之情形，因担保物权人实际控制担保财产，可不必仰赖公权力，但并不意味着质权留置权不得借助于公力救济实现。

三、异议之提出与权利救济

（一）我国台湾地区之规定

许可拍卖抵押物之裁定，于债权及抵押权之存否并无既判力，当事人对于实体权益关系仍得另行起诉请求确认。在提起诉讼时，应提起本案诉讼以解决，不得依抗告程序声明不服。有观点认为，声请人于声请法院拍卖抵押物，经法院裁定准许后，仍可就原债权再行提起给付之诉。[7]

抵押权人或其他利害关系人无从在声请拍卖抵押物之程序中主张抵押权无效、已撤销，或债权已清偿或其他事由之存在，以阻止抵押权之实行，而仅得由

另行起诉以资救济。[8]如果在执行程序开始后，抵押人如主张该裁定有不得强制执行之事由，而提起诉讼时，亦得依法声请停止执行。如确认抵押权不存在之判决业已确定，原准许拍卖抵押物裁定之执行力，因而消灭。[9]因为抗告法院之裁定，亦仅从程序上审查原裁定之当否，无确定实体上法律关系存否之性质。

[10]不得以抵押权不存在为抗告之理由。于声请拍卖之人如无抵押权之情形，虽已开始执行，债务人仍得据以提起异议之诉。若拍卖程序已终结，所有权人则得提起确认拍卖无效之诉。[11]

范文二：实现担保物权程序

　　作者简介：计雯妍（1988-），女，浙江余姚人，华东政法大学研究生院2011级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。 　　【摘要】依照2012年《民事诉讼法》第196条的规定，申请实现担保物权，申请人可以向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出申请。人民法院受理后，经过审查，区别情况处理：符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产；不符合法律规定的，裁定驳回申请。人民法院作出拍卖、变卖财产的裁定，如果一方当事人拒绝履行或者未全部履行，对方当事人可以向人民法院申请执行。人民法院裁定驳回申请的，当事人可以向人民法院提起诉讼。 　　【关键词】非讼程序；担保物权实现；权利救济 　　理论构造上，担保物权之实现，可分债务人之自愿给付、债权人之强制实现两种方式。债权人之强制实现，系强制执行问题，以取得执行名义为前提；执行名义可有两种，一种为可直接强制执行之文书（如民诉238），此时无须法院审理，可直接提起诉讼；另一种为取得法院胜诉判决，此种胜诉判决须为抵押之诉（对物之诉，我们所称的担保物权实现之诉，而非其所担保的债权之诉；债权之诉胜诉，但对物之诉有可能败诉，两者应予区分）。新《民事诉讼法》在第十五章特别程序中新规定了担保物权的实现程序，将其定性为非讼程序，明确了理论和实践中关于担保物权实现程序应该走诉讼程序还是适用非讼程序的争论。但在抵押之诉中被告得享有一系列的抗辩（抵押设定行为无效、抵押权不复存在等）、抗辩权（债权未届期、同时履行抗辩权、债务人享有撤销权、约定之先诉抗辩权），在抵押权发生让与的情形更有特殊性，可见其区别于民诉法十五章以缺乏两造对抗关系为基本构造的其他特别程序。那么，应该怎么理解担保物权实现程序的非讼性质以及怎样在非讼程序中解决关于担保物权的争议问题呢？ 　　一、程序之争 　　通说认为，民事案件中存在诉讼案件和非讼案件两种基本类型的划分；基于此种划分，进而适用诉讼程序或非讼程序，是传统诉讼、非讼二元化格局下民事裁判的逻辑过程。 　　（一）从比较法角度考量 　　在德国法上，是将判决作为执行名义，因此担保物权的实现程序是讼争程序。在讼争程序中，真正的起诉人应当是抵押权人。在证书式抵押权情况下，他必须通过证书的占有以及证明来证明自己的权利，而在登记簿式抵押权的情况下，则要通过土地簿册中的登记进行证明。[1]真正的被告是土地所有权人。为了使债权人的法律追究变得容易，法律做了有利于债权人的规定，即在土地簿册中被作为所有权人的人就被视为所有权人。在这里，并不取决于起诉人是否善意。但真正的所有权人可以在强制执行名义发出后，根据德国民事诉讼法771条，以干预之诉的形式，针对抵押权提出抗辩。 　　我国台湾地区将抵押权的实现程序规定在《非讼事件法》，因此其非讼性质毋庸置疑。台湾院字第1556号解释：抵押权人依法声请拍卖抵押物，在声请时，债务人或第三人如未发生争执，法院即可径予拍卖，无庸经民庭裁定。此项声请属于非讼事件。抵押权人自不得请求以判决为之。[2] 　　（二）我国规定 　　学者认为，我国《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中的共同规则的规定，基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼属性。[3]《民事诉讼法》修改时，将实现担保物权的程序规定增列入《民事诉讼法》的特别程序中。担保物权实现程序，并不体现权利义务的争议性，具有非讼性。申请人申请法院拍卖、变卖担保物，实质是要求确认并实现其担保物权的程序实现担保物权适用非讼程序，经核实权利存在及权利实现条件成就等事项，法院即可作出准予拍卖变卖的裁定，以迅速实现担保物权，合乎非讼程序的制度价值。[4] 　　二、担保物权实现案件的适用范围 　　德国法和我国台湾地区都规定，担保物权的实现程序不限于抵押权，还包括质权和留置权。我国《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并未明确规定质权人及留置权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。那么应该如何理解《民事诉讼法》第196条规范的范围是“担保物权”而非“抵押权”？质权、留置权与抵押权，均属于担保物权，尽管《物权法》明确规定了抵押权的公力救济实现途径，对质权及留置权却没有规定，但本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径，于质权及留置权应准用之。物219第2款及236第1款中，“也可以就拍卖、变卖”的表述在文义上可以解释为既包括担保物权人与担保人协商一致实施的拍卖、变卖，也包括申请人民法院实施的拍卖变卖。[5]对于质权与留置权而言，既然担保物权人可与担保人协商一致实施拍卖、变卖，申请人民法院实施拍卖、变卖自无不允之理。[6]《物权法》之所以明确规定抵押权实现的公力救济途径，原因之一在于抵押权的标的不转移占有，于抵押权实现时，若没有抵押人的配合，拍卖变卖将难以进行，因此特别需要公权力予以救济。于质权留置权之情形，因担保物权人实际控制担保财产，可不必仰赖公权力，但并不意味着质权留置权不得借助于公力救济实现。 　　三、异议之提出与权利救济 　　（一）我国台湾地区之规定 　　许可拍卖抵押物之裁定，于债权及抵押权之存否并无既判力，当事人对于实体权益关系仍得另行起诉请求确认。在提起诉讼时，应提起本案诉讼以解决，不得依抗告程序声明不服。有观点认为，声请人于声请法院拍卖抵押物，经法院裁定准许后，仍可就原债权再行提起给付之诉。[7] 　　抵押权人或其他利害关系人无从在声请拍卖抵押物之程序中主张抵押权无效、已撤销，或债权已清偿或其他事由之存在，以阻止抵押权之实行，而仅得由另行起诉以资救济。[8]如果在执行程序开始后，抵押人如主张该裁定有不得强制执行之事由，而提起诉讼时，亦得依法声请停止执行。如确认抵押权不存在之判决业已确定，原准许拍卖抵押物裁定之执行力，因而消灭。[9]因为抗告法院之裁定，亦仅从程序上审查原裁定之当否，无确定实体上法律关系存否之性质。[10]不得以抵押权不存在为抗告之理由。于声请拍卖之人如无抵押权之情形，虽已开始执行，债务人仍得据以提起异议之诉。若拍卖程序已终结，所有权人则得提起确认拍卖无效之诉。[11] 　　（二）我国 　　关于异议之解决，理论界有不同的意见。意见一：只要申请人的申请符合法律规定，被申请人的异议不影响法院依法裁定。被申请人关于担保物权不存在等主张，可以在进入强制执行程序之后通过执行异议程序解决。意见二：可允许其另行提起争讼程序，在非讼裁定过程中一并解决。意见三：人民法院应书面通知当事人于限定时日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。当事人未于限定时日内提起诉讼的，人民法院仍得继续裁定对抵押财产进行拍卖、变卖；若提起诉讼，法院应裁定终结申请实现担保物权的非讼程序。[12] 　　四、结论 　　为了将担保物权实现程序明确法定化，新《民事诉讼法》修改新增加了此方面的内容，包括第196条和第197条两条。明确担保物权的适用程序以及厘清异议解决的方式和程序，对于实践中担保物权快速地实现有非常重大的意义。 　　参考文献： 　　[1]鲍尔.德国物权法[M].申卫星，王洪亮译.北京：法律出版社，2006：170. 　　[2]谢在全.民法物权论（中册）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：741. 　　[3]江伟.民事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，2011：341. 　　[4]肖建国，陈文涛.论抵押权实现的非讼程序构造[J].北京科技大学学报（社会科学版），2011（1）：52. 　　[5]高圣平.物权法与担保法：对比分析与适用[M].北京：人民法院出版社，2010：101. 　　[6]奚晓明.修改条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：417. 　　[7]姜世明.非讼事件法新论[M].台湾：新学林出版股份有限公司，2011：219. 　　[8]谢在全.民法物权论（中册）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：742. 　　[9]杨与龄.强制执行法论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：72. 　　[10]姜世明.非讼事件法新论[M].台湾：新学林出版股份有限公司，2011：219. 　　[11]杨与龄.强制执行法论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：72. 　　[12]奚晓明，张卫平.民事诉讼法新制度讲义[M].北京：人民法院出版社，2012：289.

范文三：担保物权实现程序研究

　　摘 要 2012年8月31日新通过的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中增设了“实现担保物权案件”这一特别程序，明确了担保物权的实现可以通过非讼程序进行，为担保物权人实现权利提供了快捷通道。实现担保物权案件的申请人应包括抵押权人、质权人、留置权人以及出质人、财产被留置的债务人。法院对于实现担保物权案件只作程序性审查，对于抵押权所担保的债权是否存在等实体问题无需审查。对人保和物保并存的案件，可以适用实现担保物权特别程序。

　　关键词 担保物权 非讼程序 实现

　　作者简介：廖荣兴，江西警察学院法律系副教授，法学硕士。

　　中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-016-02

　　我国《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”但在2007年《物权法》正式施行之后，担保物权人要实现抵押物权必须经过一个可能非常漫长的民事诉讼过程，因为我国民事诉讼制度没有相应的程序制度来保证担保物权的实现。为了更好地保障担保物权人的合法权益，2012年8月31日新通过的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中增设了“实现担保物权案件”这一特别程序，明确了担保物权的实现可以通过非讼程序进行，为担保物权人实现权利提供了快捷通道。“实现担保物权案件”特别程序是一新生事物，《民事诉讼法》只用两个法律条文作了原则性的规定，其具体可操作规范值得进一步研究。

　　一、实现担保物权申请条件

　　（一）主体要件

　　1.申请人的范围。根据《民事诉讼法》第196条的规定，实现担保物权的申请人包括“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”，但对于申请人的具体范围认存在争议，目前主要有两种代表性的观点。一种观点认为，根据我国《物权法》的规定，有权向人民法院申请实现担保物权的主体限于“抵押权人”、“出质人”和“财产被留置的债务人”。新《民事诉讼法》第196条规定的“担保物权人”主要指《物权法》第195条规定的“抵押权人”，“其他有权请求实现担保物权的人”是指《物权法》第220条规定的“出质人”和第237条规定的“财产被留置的债务人”，其主要理由是，新《民事诉讼法》第196、197条仅仅是对《物权法》等实体法中规定的实体权利的实现作出的程序性规定，该程序规定的依据来源于实体法，应当按照实体法的规定来确定实现担保物权的申请主体。对于实现担保物权的主体应暂以《物权法》的规定为准，不宜作扩大些的解释。另一种观点认为，有权申请人民法院实现担保物权的人包括两类，即担保物权人和其他有权实现担保物权的人。其中，“担保物权人”包括抵押权人、质权人和留置权人，“其他有权请求实现担保物权的人”包括出质人和财产被留置的债务人。此两种观点的差异主要在于质权人和留置权人是不是属于适格的申请人。笔者同意第二种观点。因为从文义上看，《民事诉讼法》第196条的用语是“担保物权人”而并不是“抵押权人”，在解释上，可以将抵押权人、质权人、留置权人包括在内。根据《物权法》的规定，质权人、留置权人可以与出质人、债务人协议拍卖、变卖，那么申请法院实施拍卖、变卖自无不允之理。因此，笔者认为，实现担保物权案件的申请人应包括以下两类人：一是担保物权人，包括抵押权人、质权人和留置权人。二是《中华人民共和国物权法》第220条规定的出质人和第237条规定的财产被留置的债务人等其他有权请求实现担保物权的主体。之所以出质人、财产被留置的债务人可以是实现担保物权的申请人，是因为根据《物权法》第220条第1款、第237条之规定，质权人、留置权人怠于行使担保物权时，出质人、财产被留置的债务人也可以可以请求人民法院拍卖、变卖质押、留置财产。

　　2.被申请人的范围。对于实现担保物权案件中的被申请人，新《民事诉讼法》无明文规定。但根据法理解释，当申请人是担保物权人，包括抵押权人、质权人和留置权人时，抵押人、出质人、财产被留置的债务人是被申请人；当申请人是抵押人、出质人、财产被留置的债务人，抵押权人、质权人、留置权人以及担保财产的实际占有人是被申请人。担保财产的实际占有人应当列为被申请人。如不动产抵押，该不动产上同时存在租赁关系时，承租人应列为被申请人；如动产先抵押后质押，该动产上同时存在抵押权和质权，抵押权人请求实现抵押权时，应该将占有该动产的质权人列为被申请人，从而避免不同利害关系人之间的权利冲突。

　　需要探讨的另一个问题是，主债务人和担保人不是同一人的情形下，主债务人是否应列为被申请人？笔者认为，在主债务人未以自有财产提供担保的情况下，主债务人不是担保物权法律关系中的直接义务人或直接权利人，故不应列为实现担保物权案件的被申请人。但在审查过程中，法院对主债务合同的效力、期限、履行情况等事实存有疑问，或认为可能存在争议的，可就有关事实询问主债务人。

　　（二）客体要件：申请人向法院提交的申请书及证据材料

　　申请人向法院申请实现担保物权应向法院提交拍卖、变卖申请书，并附有以下相关的证据材料，这些证据材料应当能够证明担保物权的成立和实现担保物权条件成就，具体包括：（1）主合同；（2）担保物权合同；（3）抵押权登记证明或者他项权利证书、权利质权的权利凭证或者出质登记证明；（4）能够证明实现担保物权条件成就的有关证据材料，如证明债务已届清偿期、合同约定的实现担保物权情形发生等证据材料；（5）人民法院认为需要提交的其他证据材料。

　　二、法院对实现担保物权案件的审查原则

　　法院对实现担保物权案件进行审查究竟应当作实体性审查还是程序性审查，是必须解决的关键性问题。在我国台湾地区，申请拍卖抵押物事件属非讼事件，法院只需作形式审查，只要查明申请人的抵押权已经依法登记，并载明其抵押权所担保的范围，已经债权已届清偿期而未受清偿，法院即应作出准许拍卖的裁定，抵押权人并不承担举证证明其权利于实体法上确实存在的义务。实现担保物权案件规定在“特别程序”一章，显然我国立法也将实现担保物权案件作为非讼案件，因此原则上只作程序性审查，对于抵押权所担保的债权是否存在等实体问题无需审查。 　　需要研究的一个重要问题是，如果被申请人对担保合同中的盖章或签字的真实性等问题提出合理异议并要求鉴定，如何处理？如果被申请人认为其公司董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，伪造股东会决议或董事会决议，擅自以公司财产为他人提供担保，债权人知道或应当知道股东会决议或董事会决议不真实、不合法的瑕疵，提出异议，如何处理？即对担保物权的存在与否存在争议时，应如何处理？

　　我国台湾有学者提出，在担保物拍卖裁定程序中应适用诉讼法理与非讼法理的观点。大陆的学者们认为，非讼法理与诉讼法理交错适用理论 是必要的和可行的，认为应该尽可能在非讼裁定形成过程中一并解决实体争议问题。笔者认为，非讼法理与诉讼法理交错适用理论的出发点和归宿点应当是程序保障，即当事人程序主体地位和程序主体权的实现，但《民事诉讼法》规定的一审终审的特别程序对存有实体争议的当事人难以提供完全的程序保障，所以非讼法理与诉讼法理交错适用理论不适用实现担保物权案件。由于实现担保物权程序作为非讼程序，具有非争议性的特点，出现以上情形，应作为争议性纠纷在诉讼程序中解决，法院可驳回实现担保物权申请，并告知可以另行起诉；但同时另一方面，为防止当事人滥用权利，对明显无合理理由提起的鉴定申请，对明显无合理理由的股东会决议或董事会决议异议，法院不予准许，特别程序可继续适用。

　　三、实现担保物权案件的管辖法院

　　根据《民事诉讼法》的规定，实现担保物权案件的管辖法院是担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院。如果两个以上基层人民法院对实现担保物权案件都有管辖权的，由最先立案的基层人民法院管辖。具体而言，分为三种情形：一是不动产担保物权案件实现程序的管辖法院。根据《土地登记办法》和《房屋登记办法》，对于不动产的登记由不动产登记机构进行，因此，不动产担保物权案件实现程序的管辖法院为不动产登记地的基层人民法院；二是动产办理抵押登记的担保物权案件实现程序的管辖法院。根据《物权法》的规定，对于生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具进行抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。此时，担保财产所在地或者担保物权登记地可能不一致，担保财产所在地与担保物权登记地基层法院均有管辖权，应当由申请人选择管辖法院；三是权利担保物权案件实现程序的管辖法院。对于有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证劵化权利，权利凭证持有人住所地可理解为担保财产所在地，即权利凭证持有人住所地基层法院有管辖权。对于没有权利凭证的股权、基金份额、知识产权，由出质登记地基层法院管辖。

　　如果被申请人对实现担保物权案件提出管辖异议，应如何处理？笔者认为，实现担保物权案件属非讼案件，不适用管辖权异议制度，被申请人不得提出管辖异议。但法院在在立案审查阶段应该严格审查，发现案件不属于本院管辖的，应向申请人释明，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请；立案后发现不属于本院管辖的，裁定驳回申请，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请。

　　四、被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，担保物权的实现

　　司法实践中，普遍存在人保和物保并存的案件，对于此类案件能否适用实现担保物权案件这一特别程序？答案是肯定的。根据《物权法》第176条的规定，人保和主债务人自己提供的物保并存时，债权人应当先就物的担保实现债权，对其提出的实现担保物权申请，法院应予受理；人保和第三人提供物的担保并存时，债权人可自由选择行使物保或人保，债权人选择申请实现担保物权的，法院也应予受理。同时，依据该条规定的精神，案件审查过程中，法院应注意审查当事人之间对物的担保和人的担保的实现顺序有无另行作出明确约定。实现担保物权申请与约定不符的，裁定驳回申请。

　　债权人对物保部分向法院提出实现担保物权申请的，可同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，两个程序的裁判及执行应依法做好衔接。主债务人自己提供物保的情形下，由于保证人应承担的保证责任范围仅是物的担保以外的债权额，故对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后，继续审理并依法作出裁判。

　　注释：

　　非讼法理与诉讼法理交错适用理论，是指在依诉讼程序解决民事案件的过程中，在一定情形之下，可以适用非讼程序原理；在依在非诉讼程序解决民事案件的过程中，在一定情形之下，可以适用诉讼程序原理。

　　参考文献：

　　[1]高民智.关于实现担保物权案件程序的理解与适用.人民法院报.2012-12-09.

　　[2]王胜明.中华人民共和国民事诉讼法释义.北京：法律出版社.2012.

　　[3]谢在权.民法物权论（中册）.北京：中国政法大学出版社.2011.

　　[4]邱联恭.声请拍卖抵押物及本票执行事件之非诉讼化——非讼程序原理之运用对民事执行程序之影响.民事法律专题研究（四）.司法周刊杂志社.1987.

　　[5]高圣平.担保物权实现途径之研究.法学.2008（1）.

　　[6]奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用.北京：人民法院出版社.2012.

范文四：担保物权实现程序研究

担保物权实现程序研究

作者：廖荣兴

来源：《法制与社会》2013年第36期

摘 要 2012年8月31日新通过的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中增设了“实现担保物权案件”这一特别程序，明确了担保物权的实现可以通过非讼程序进行，为担保物权人实现权利提供了快捷通道。实现担保物权案件的申请人应包括抵押权人、质权人、留置权人以及出质人、财产被留置的债务人。法院对于实现担保物权案件只作程序性审查，对于抵押权所担保的债权是否存在等实体问题无需审查。对人保和物保并存的案件，可以适用实现担保物权特别程序。

关键词 担保物权 非讼程序 实现

作者简介：廖荣兴，江西警察学院法律系副教授，法学硕士。

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-016-02

我国《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”但在2007年《物权法》正式施行之后，担保物权人要实现抵押物权必须经过一个可能非常漫长的民事诉讼过程，因为我国民事诉讼制度没有相应的程序制度来保证担保物权的实现。为了更好地保障担保物权人的合法权益，2012年8月31日新通过的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中增设了“实现担保物权案件”这一特别程序，明确了担保物权的实现可以通过非讼程序进行，为担保物权人实现权利提供了快捷通道。“实现担保物权案件”特别程序是一新生事物，《民事诉讼法》只用两个法律条文作了原则性的规定，其具体可操作规范值得进一步研究。

一、实现担保物权申请条件

（一）主体要件

1.申请人的范围。根据《民事诉讼法》第196条的规定，实现担保物权的申请人包括“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”，但对于申请人的具体范围认存在争议，目前主要有两种代表性的观点。一种观点认为，根据我国《物权法》的规定，有权向人民法院申请实现担保物权的主体限于“抵押权人”、“出质人”和“财产被留置的债务人”。新《民事诉讼法》第196条规定的“担保物权人”主要指《物权法》第195条规定的“抵押权人”，“其他有权请求实现担保物权的人”是指《物权法》第220条规定的“出质人”和第237条规定的“财产被留置的债务人”，其主要理由是，新《民事诉讼法》第196、197条仅仅是对《物权法》等实体法中规定的实体权利的实现作出的程序性规定，该程序规定的依据来源于实体法，应当按照实体法的规定来确定实现担保物权的申请主体。对于实现担保物权的主体应暂以《物权法》的规定为准，

不宜作扩大些的解释。另一种观点认为，有权申请人民法院实现担保物权的人包括两类，即担保物权人和其他有权实现担保物权的人。其中，“担保物权人”包括抵押权人、质权人和留置权人，“其他有权请求实现担保物权的人”包括出质人和财产被留置的债务人。此两种观点的差异主要在于质权人和留置权人是不是属于适格的申请人。笔者同意第二种观点。因为从文义上看，《民事诉讼法》第196条的用语是“担保物权人”而并不是“抵押权人”，在解释上，可以将抵押权人、质权人、留置权人包括在内。根据《物权法》的规定，质权人、留置权人可以与出质人、债务人协议拍卖、变卖，那么申请法院实施拍卖、变卖自无不允之理。因此，笔者认为，实现担保物权案件的申请人应包括以下两类人：一是担保物权人，包括抵押权人、质权人和留置权人。二是《中华人民共和国物权法》第220条规定的出质人和第237条规定的财产被留置的债务人等其他有权请求实现担保物权的主体。之所以出质人、财产被留置的债务人可以是实现担保物权的申请人，是因为根据《物权法》第220条第1款、第237条之规定，质权人、留置权人怠于行使担保物权时，出质人、财产被留置的债务人也可以可以请求人民法院拍卖、变卖质押、留置财产。

2.被申请人的范围。对于实现担保物权案件中的被申请人，新《民事诉讼法》无明文规定。但根据法理解释，当申请人是担保物权人，包括抵押权人、质权人和留置权人时，抵押人、出质人、财产被留置的债务人是被申请人；当申请人是抵押人、出质人、财产被留置的债务人，抵押权人、质权人、留置权人以及担保财产的实际占有人是被申请人。担保财产的实际占有人应当列为被申请人。如不动产抵押，该不动产上同时存在租赁关系时，承租人应列为被申请人；如动产先抵押后质押，该动产上同时存在抵押权和质权，抵押权人请求实现抵押权时，应该将占有该动产的质权人列为被申请人，从而避免不同利害关系人之间的权利冲突。 需要探讨的另一个问题是，主债务人和担保人不是同一人的情形下，主债务人是否应列为被申请人？笔者认为，在主债务人未以自有财产提供担保的情况下，主债务人不是担保物权法律关系中的直接义务人或直接权利人，故不应列为实现担保物权案件的被申请人。但在审查过程中，法院对主债务合同的效力、期限、履行情况等事实存有疑问，或认为可能存在争议的，可就有关事实询问主债务人。

（二）客体要件：申请人向法院提交的申请书及证据材料

申请人向法院申请实现担保物权应向法院提交拍卖、变卖申请书，并附有以下相关的证据材料，这些证据材料应当能够证明担保物权的成立和实现担保物权条件成就，具体包括：

（1）主合同；（2）担保物权合同；（3）抵押权登记证明或者他项权利证书、权利质权的权利凭证或者出质登记证明；（4）能够证明实现担保物权条件成就的有关证据材料，如证明债务已届清偿期、合同约定的实现担保物权情形发生等证据材料；（5）人民法院认为需要提交的其他证据材料。

二、法院对实现担保物权案件的审查原则

法院对实现担保物权案件进行审查究竟应当作实体性审查还是程序性审查，是必须解决的关键性问题。在我国台湾地区，申请拍卖抵押物事件属非讼事件，法院只需作形式审查，只要查明申请人的抵押权已经依法登记，并载明其抵押权所担保的范围，已经债权已届清偿期而未受清偿，法院即应作出准许拍卖的裁定，抵押权人并不承担举证证明其权利于实体法上确实存在的义务。实现担保物权案件规定在“特别程序”一章，显然我国立法也将实现担保物权案件作为非讼案件，因此原则上只作程序性审查，对于抵押权所担保的债权是否存在等实体问题无需审查。

需要研究的一个重要问题是，如果被申请人对担保合同中的盖章或签字的真实性等问题提出合理异议并要求鉴定，如何处理？如果被申请人认为其公司董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，伪造股东会决议或董事会决议，擅自以公司财产为他人提供担保，债权人知道或应当知道股东会决议或董事会决议不真实、不合法的瑕疵，提出异议，如何处理？即对担保物权的存在与否存在争议时，应如何处理？

我国台湾有学者提出，在担保物拍卖裁定程序中应适用诉讼法理与非讼法理的观点。大陆的学者们认为，非讼法理与诉讼法理交错适用理论 是必要的和可行的，认为应该尽可能在非讼裁定形成过程中一并解决实体争议问题。笔者认为，非讼法理与诉讼法理交错适用理论的出发点和归宿点应当是程序保障，即当事人程序主体地位和程序主体权的实现，但《民事诉讼法》规定的一审终审的特别程序对存有实体争议的当事人难以提供完全的程序保障，所以非讼法理与诉讼法理交错适用理论不适用实现担保物权案件。由于实现担保物权程序作为非讼程序，具有非争议性的特点，出现以上情形，应作为争议性纠纷在诉讼程序中解决，法院可驳回实现担保物权申请，并告知可以另行起诉；但同时另一方面，为防止当事人滥用权利，对明显无合理理由提起的鉴定申请，对明显无合理理由的股东会决议或董事会决议异议，法院不予准许，特别程序可继续适用。

三、实现担保物权案件的管辖法院

根据《民事诉讼法》的规定，实现担保物权案件的管辖法院是担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院。如果两个以上基层人民法院对实现担保物权案件都有管辖权的，由最先立案的基层人民法院管辖。具体而言，分为三种情形：一是不动产担保物权案件实现程序的管辖法院。根据《土地登记办法》和《房屋登记办法》，对于不动产的登记由不动产登记机构进行，因此，不动产担保物权案件实现程序的管辖法院为不动产登记地的基层人民法院；二是动产办理抵押登记的担保物权案件实现程序的管辖法院。根据《物权法》的规定，对于生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具进行抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。此时，担保财产所在地或者担保物权登记地可能不一致，担保财产所在地与担保物权登记地基层法院均有管辖权，应当由申请人选择管辖法院；三是权利担保物权案件实现程序的管辖法院。对于有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证劵化权利，权利凭证持有人住所地可理解为担保财产所在地，即权利凭证持有人住所地基层法院有管辖权。对于没有权利凭证的股权、基金份额、知识产权，由出质登记地基层法院管辖。

如果被申请人对实现担保物权案件提出管辖异议，应如何处理？笔者认为，实现担保物权案件属非讼案件，不适用管辖权异议制度，被申请人不得提出管辖异议。但法院在在立案审查阶段应该严格审查，发现案件不属于本院管辖的，应向申请人释明，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请；立案后发现不属于本院管辖的，裁定驳回申请，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请。

四、被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，担保物权的实现

司法实践中，普遍存在人保和物保并存的案件，对于此类案件能否适用实现担保物权案件这一特别程序？答案是肯定的。根据《物权法》第176条的规定，人保和主债务人自己提供的物保并存时，债权人应当先就物的担保实现债权，对其提出的实现担保物权申请，法院应予受理；人保和第三人提供物的担保并存时，债权人可自由选择行使物保或人保，债权人选择申请实现担保物权的，法院也应予受理。同时，依据该条规定的精神，案件审查过程中，法院应注意审查当事人之间对物的担保和人的担保的实现顺序有无另行作出明确约定。实现担保物权申请与约定不符的，裁定驳回申请。

债权人对物保部分向法院提出实现担保物权申请的，可同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，两个程序的裁判及执行应依法做好衔接。主债务人自己提供物保的情形下，由于保证人应承担的保证责任范围仅是物的担保以外的债权额，故对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后，继续审理并依法作出裁判。

注释：

非讼法理与诉讼法理交错适用理论，是指在依诉讼程序解决民事案件的过程中，在一定情形之下，可以适用非讼程序原理；在依在非诉讼程序解决民事案件的过程中，在一定情形之下，可以适用诉讼程序原理。

参考文献：

[1]高民智.关于实现担保物权案件程序的理解与适用.人民法院报.2012-12-09.

[2]王胜明.中华人民共和国民事诉讼法释义.北京：法律出版社.2012.

[3]谢在权.民法物权论（中册）.北京：中国政法大学出版社.2011.

[4]邱联恭.声请拍卖抵押物及本票执行事件之非诉讼化——非讼程序原理之运用对民事执行程序之影响.民事法律专题研究（四）.司法周刊杂志社.1987.

[5]高圣平.担保物权实现途径之研究.法学.2008（1）.

[6]奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用.北京：人民法院出版社.2012.

范文五：实现担保物权特别程序申请书

实现担保物权特别程序申请书

篇一:如何实现担保物权特别程序

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如何实现担保物权特别程序

作者:阮金龙 何雅

来源:《中国农村金融》2014年第24期

实现担保物权特别程序可有效控制企业资金链、担保链风险，加快推进银行不良资产处置2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》首次在程序法上明确了以非诉方式实现担保物权的新途径。在当前银行业不良贷款余额和不良率处于“双升”的态势下，实现担保物权特别程序对控制企业资金链、担保链风险，加快推进银行不良资产处置以及防范金融风险，具有重要的现实意义。

实现担保物权特别程序的优势

缩短审理周期，加快处置和清收。根据《民事诉讼法》的相关规定，人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内审结。而适用普通程序审理的案件，人民法院应当在立案之日起6个月内审结;即使是适用简易程序审理案件，审理期限也可达到3个月。普通程序要先后经过多次公告送达，且每次的公告期为2个月，根据省高院《关于审理实现担保物权案件若干问

题的解答》的规定，人民法院受理实现担保物权案件后发现被申请人下落不明的，对事实清楚、债权债务关系明确、登记手续和权利凭证齐备的案件，经审查符合法律规定的，可以直接作出准予实现担保物权的裁定，不存在适用公告送达的情形，有效避免了时间上的消耗。

减少资金损失，降低主张债权的成本。实现担保物权特别程序，在节约时间的基础上，减少了不良贷款的利息损失;在加快处置的基础上，降低了抵(质)押资产的减值风险。同时，案件受理费比照一般财产案件受理费标准的二分之一预收。裁定支持申请的，申请费由被申请人负担。裁定生效后申请强制执行时，执行申请费也由被执行人负担，降低了银行主张债权的成本。

有利于控制担保链风险的延伸。普通程序中，连带责任保证人和抵(质)押人属于同一代偿序列。而特别程序是主张优先处置抵(质)押物用以清偿贷款本息，保证人的清偿范围相对缩小至抵(质)押物经拍卖、变卖后不足以清偿的金额，有利于控制担保链风险的传导和延伸。

实务操作中的风险

特别程序应选择适用。考虑到抵押物处置实效、资产转移等其他因素，债权人应充分权衡特别程序和普通程序的优劣，自主选择有利于债权实现的程序来适用。一方面，当前抵(质)押物司法拍卖的整体行情不容乐观，且部分竞拍人存在”捡漏”心理，导致抵(质)押物实际处置价格远低于当时的评估价值。因此，

抵(质)押物经人民法院司法拍卖、变卖后所得价款不

篇二:实现担保物权申请书

实现担保物权申请书

申请人:

被申请人:

申请请求:

一、请求贵院裁定拍卖或变卖被申请人抵押给申请人的XX市XX路XX号房产;

二、裁定拍卖或变卖所得价款申请人在被申请人担保的范围即本金人民币450000元、利息(自2014年5月8日起至还清全部借款之日止按月息2%计付)、违约金(自2014年7月8日起至还清全部借款之日止按每日万分之六计付)、律师费人民币20000元范围内优先受偿。

事实与理由:

被申请人因经营生意急需资金，提出向申请人借款，申请人表示同意，被申请人与申请人于2014年5月8日签订《借款担保合同》并出具借条，双方约定:

1、借款本金人民币45万元，借款期限为二个月，从2014年5月8日起至2014年7月7日止，月利率2%，逾期不还按逾期金额每日万分之六向申请人支付违约金;2、被申请人将其位于XX市XX路XX号房产抵押给申请人，如被申请人到期不能清偿全部借款本息及费用，申请人有权就抵押房屋进行拍卖或变卖，从所

得价款中优先受偿;3、担保范围除被申请人应清偿的本息外，还包括并不限于违约金、律师费等全部费用。协议签订当日，申请人借给被申请人人民币45万元，双方办理了抵押登记，但借款期满后被申请人未按约还款付息，经申请人多次催收，被申请人至今仍未履行任何债务。

被申请人自愿将其位于XX市XX路XX号房产经依法抵押登记后抵押给申请人，作为其债务担保，申请人依法取得该房产抵押权并享有在《借款担保合同》约定的担保范围内优先受偿的权利，现被申请人拒不履行其债务，亦拒不与申请人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款清偿债务，申请人为实现抵押担保物权，特依据《物权法》第一百九十五条、《民事诉讼法》第一百九十六条及相关规定向贵院提出本申请，请求贵院依法支持申请人的全部申请请求。

此致

XX市XX区人民法院

申请人:

二O一四年九月二十六日

篇三:关于实现担保物权特别程序专题研究

关于实现担保物权特别程序相关问题研究

一、申请实现担保物权一般规定

1.前提条件

申请实现担保物权的前提条件是指担保物权人在债务人不履行

到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。前提条件中的两种情形只须具备一种情形即可。所谓“到期债务”是指主合同中约定的债权金额确定、债务履行期已经届满、尚未受清偿的债务。所谓“当事人约定的实现担保物权的情形”是指担保合同当事人在担保合同、主合同中约定的实现担保物权的情形，包括担保人被宣告破产、被撤销等严重影响债权实现的情形。

抵押权人申请实现抵押权，不必以物权法第一百九十五条第二款规定的“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为前提条件，抵押权人可以直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产;质权人、留置权人申请实现担保物权，可以直接向人民法院申请拍卖、变卖担保财产。人民法院不应以此为由裁定驳回申请人的申请1。

2.申请主体

申请人为担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人;其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等2。

3.管辖法院

一般规定，普通案件由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖。实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖;无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。实现担保物权案件

属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。

同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院1

2《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第三条 《民事诉讼法》第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照《物权法》等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

《民诉法解释》第三百六十一条 民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人;其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。

申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理3。

4.提交的材料

依照《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第六条的规定，申请实现担保物权，应当提交下列材料:

(1)申请书。申请书中应载明申请人、被申请人的基本情况(包括姓名、性别、出生年月、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要责任人的姓名、职务、联系方式)，申请请求，申请人、被申请人根据主合同签订担保合同并设定担保物权的事实、实现担保物权条

件成就的事实。

(2)各方当事人签订的主合同及担保合同;

(3)担保物权办理登记的，应提供登记的相关凭证或其他材料;

(4)债务履行期届满或发生当事人约定的实现担保物权条件成就的证据;

(5)出质人申请实现担保物权的，应提供出质人请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权的证据;

(6)留置关系中的债务人申请实现担保物权的，应提供债务人请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权的证据;

(7)建设工程合同中的承包人申请实现担保物权的，应当提供发包人所欠工程价款已经确定及其催告发包人在合理期限内支付价款的证据。

鉴于物权法第一百八十一条规定的浮动抵押的担保物范围在短期内难以查清，故目前浮动抵押权利人不宜适用特别程序实现担保物权。

5.费用缴纳

实现担保物权的案件参照《诉讼费用交纳办法》对特别程序的相关规定实行按件收取申请费，不按申请实现担保物权标的额收取。如果申请人以人民法院作出的拍卖、变卖担保物裁定向人民法院申请强制执行的，则按执行金额收取执行申请费，并由被执行人负担4。

6.受理规定 3《民诉法解释》第三百六十二条实现票据、仓单、

提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖;无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。

第三百六十三条实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。

第三百六十四条同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。

4《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第五条

被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。

7.担保物权的申请是否受顺位影响

同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。

8.法院文书送达及被申请人异议期限

人民法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。

被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。

9.审判组织构成

实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。

对于人民法院受理的申请实现担保物权案件，由各个民事审判部门根据主合同纠纷的性质分别审查5。

10.法院审查内容

人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。

人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。

被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。

11.保全

人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以按照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。

为了避免申请人或其他人侵害被申请人的权益，申请人提出保全申请的，人民法5《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第七条

院要在进行审查后根据情况来决定。对申请人的保全申请，必要时，也可以要求申请人提供担保6。

12.处理结果

人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、

变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起。

人民法院审查后，按下列情形分别处理:

1) 当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定

准许拍卖、变卖担保财产;

2) 当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准

许拍卖、变卖担保财产;

3) 当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人

向人民法院提起诉讼。

即，依据《民诉法解释》规定，申请实现担保物权的处理结果分为裁定准许、裁定部分准许、裁定驳回申请三种情形。但依据《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第十条意见，处理结果却分为裁定准许、裁定终止、裁定驳回申请三种情况。该规定与最高人民法院司法解释相违背，裁定终止申请不应作为处理实现担保物权申请的处理结果。

13.救济途径

申请人在人民法院对其申请不予准许时，可通过诉讼方式主张权利。

被申请人不服或者利害关系人不服时，可以在规定期限内提出

异议。根据《民事诉讼法》第五十六条、第二百二十五条、第二百二十七条的规定，在准予拍卖、变卖裁定作出之前，如果债务人、担保人等利害关系人认为许可拍卖裁定确认的实体权利义务关系存在争议，主张抵押合同无效，可以向人民法院另行提起异议之诉，此时特别审查程序终结，当事人之间的实体争议通过诉讼程序解决;根据民事诉讼法有关第三人的规定，在准予拍卖、变卖裁定作出后，利害关系人可以提出第三人之诉撤销原裁定7;进入执行程序的，相关利害关系人如果认为执行6《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》第988页.

7对此，《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》第991页，有不同看法，认为第三人撤销之诉针对的是具有既判力的法律文书。担保物权实现程序是非讼程序，非讼程序作出的裁定不具有诉讼程序中裁决

程序、执行措施违反法律规定，可以对执行行为提出异议、提出案外人异议或者异议之诉，执行法院经审查依职权作出中止执行的裁定。

二、实现担保物权疑难问题

1.对于担保物被人民法院拍卖或变卖后，不足清偿申请执行标的额如何处理,

在经执行不足以清偿本案申请执行标的额的，申请人应该另行通过诉讼等取得对于剩余债权的执行依据后再行申请强制执行8。即实现担保物权的执行裁定对债务人的其他财产不具有扩张性，

不能适用到其他财产上。

2.关于实现担保物权程序与普通诉讼程序的关系问题

《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第九条规定，立案受理前，担保物权特别程序受理法院应当询问申请人是否就实现担保物权在其他法院提起诉讼，如果申请人在不同法院同时提起担保物权特别程序和诉讼程序的，应当告知申请人作出明确选择。

申请人在基层法院提起实现担保物权特别程序后，在该程序审查过程中被申请人又提起实现担保物权诉讼程序并被受理的，人民法院应当裁定终结实现担保物权特别程序9。

我同意认为，诉讼程序与实现担保物权的特别程序涉及的是两个不同的法律关系，诉讼程序在调整诉讼请求后，所涉及的仅为当事人之间的债权债务法律关系。特别程序本来就是针对设立了担保物权的担保关系准备的，如果主债权债务没有定论则担保关系就不能通过特别程序裁定的逻辑是正确的，那么所有的担保关系都应当先完成主债权债务关系的诉讼程序再启动特别程序10。但事实上只要设立了担保物权，当事人都会在诉讼中一并主张。而一旦在诉讼中已经一并主张过了，就不能再另外申请特别程序了，如此，特别程序的规定就失去了原有简便程序、高效便捷、节约司法成本的意义了。

3.在已经起诉的过程中提出申请实现担保物

权被法院以“有实质性争议”裁定驳回申请后，能否撤掉对于抵

押人的起诉后重新申请实现担保物权, 的既判力，不适用第三人撤销之诉。对被申请人和相关利害关系人的救济只能通过原审法院进行。 8《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》下，沈德咏主编，第987页。

9《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第九条。

10参照关于一起实现担保物权案的司考，博客地址:http://blog.sina.com.cn/s/blog_af1015940101eye3.html

篇四:重庆高院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答

重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答

1.实现担保物权特别程序与诉讼程序的区别,

实现担保物权案件既可以通过诉讼程序作出判决后申请强制执行，又可以通过特别程序作出裁定后申请强制执行。当事人通过诉讼程序请求实现担保物权的，人民法院应当告知其可以通过特别程序实现担保物权。实现担保物权特别程序与诉讼程序相比，具有以下特点:

实现担保物权采用特别程序可以缩短周期，提高实现担保物权的效率。实现担保物权特别程序适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十五章特别程序之一般规定，审限较短。

实现担保物权采用特别程序可以减少讼累，降低实现担保物权的成本。实现担保物权特别程序实行一审终审，不能上诉，可以

节约诉讼费用和其他成本。

实现担保物权采用特别程序可以节约司法资源，加快实现担保物权程序进程。实现担保物权特别程序一般由审判员一人独任审理，按照审查程序进行，不必开庭，无需合议，可以节约一定的司法资源。

2.实现担保物权案件的管辖法院,

实现担保物权特别程序的管辖法院较固定，为担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院。对于担保物为多个动产且分散在数个法院辖区内的，如果各个法院都有管辖权，申请人可以选择向其中一个有管辖权的法院提出申请。 实现担保物权诉讼程序可能依附于主债务纠纷，也可能单独提出。因主债务、担保合同引发的纠纷属于合同纠纷，故应适用合同纠纷的地域管辖，可能是被告住所地或合同履行地。当事人还可采用书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。

3.申请实现担保物权的前提条件,

申请实现担保物权的前提条件是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。前提条件中的两种情形只须具备一种情形即可。所谓“到期债务”是指主合同中约定的债权金额确定、债务履行期已经届满、尚未受清偿的债务。所谓“当事人约定的实现担保物权的情形”是指担保合

同当事人在担保合同、主合同中约定的实现担保物权的情形，包括担保人被宣告破产、被撤销等严重影响债权实现的情形。

抵押权人申请实现抵押权，不必以物权法第一百九十五条第二款规定的“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为前提条件，抵押权人可以直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产;质权人、留置权人申请实现担保物权，可以直接向人民法院申请拍卖、变卖担保财产。人民法院不应以此为由裁定驳回申请人的申请。

4.实现担保物权特别程序的申请人范围,

依照物权法，抵押权人、出质人、财产被留置的债务人可以作为申请人。依照其他法律有权请求实现担保物权的人，也可以作为申请人。

抵押人、质权人、留置权人能否作为实现担保物权的申请人，物权法中并无明确规定。因抵押权人未及时行使抵押权可能影响抵押人的利益，故抵押人也可以作为实现担保物权特别程序的申请人。因质权人、留置权人可以自行拍卖、变卖担保财产并就所得的价款优先受偿，故当质权人、留置权人申请实现担保物权时，人民法院应当释明，告知其按照物权法的规定行使权利。如果质权人、留置权人坚持通过特别程序实现担保物权，人民法院应当受理。

5.实现担保物权特别程序案件的案号、案由、诉讼费,

实现担保物权特别程序案件应按其他特别程序案件编立案号，

统一编为“( )X法民特字第X号”。

实现担保物权特别程序的案由虽然目前在适用特殊程序案件案由中未作规定，但是根据适用特殊程序案件案由的编排体例，可以将该类案件案由定为“实现担保物权案件”。将来可建议最高人民法院将该类案件的一级案由定为“适用特别程序案件案由”，二级案由定为“实现担保物权案件”，三级案由定为“申请实现担保物权”。具体案由以最高人民法院的增补案由为准。

实现担保物权的案件参照《诉讼费用交纳办法》对特别程序的相关规定实行按件收取申请费，不按申请实现担保物权标的额收取。如果申请人以人民法院作出的拍卖、变卖担保物裁定向人民法院申请强制执行的，则按执行金额收取执行申请费，并由被执行人负担。

6.实现担保物权特别程序案件的受理,

申请人申请实现担保物权，在立案时应当提交下列材料:

(1)申请书。申请书中应载明申请人、被申请人的基本情况(包括姓名、性别、出生年月、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要责任人的姓名、职务、联系方式)，申请请求，申请人、被申请人根据主合同签订担保合同并设定担保物权的事实、实现担保物权条件成就的事实。

(2)各方当事人签订的主合同及担保合同;

(3)担保物权办理登记的，应提供登记的相关凭证或其他材料;

(4)债务履行期届满或发生当事人约定的实现担保物权条件成就的证据;

(5)出质人申请实现担保物权的，应提供出质人请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权的证据;

(6)留置关系中的债务人申请实现担保物权的，应提供债务人请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权的证据;

(7)建设工程合同中的承包人申请实现担保物权的，应当提供发包人所欠工程价款已经确定及其催告发包人在合理期限内支付价款的证据。

鉴于物权法第一百八十一条规定的浮动抵押的担保物范围在短期内难以查清，故目前浮动抵押权利人不宜适用特别程序实现担保物权。

7.实现担保物权特别程序的审判组织、审查部门,

对于人民法院受理的申请实现担保物权案件，一般由审判员一人独任审理。

对于人民法院受理的申请实现担保物权案件，由各个民事审判部门根据主合同纠纷的性质分别审查。

8.实现担保物权特别程序案件的审查,

审查中应注意区分担保合同的订立和担保物权的设立。担保合同系在当事人之间创设有关担保物权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于合同法的范畴;担保物权的设立，是合法有效的担保合同所产生的结果，属于物权法的范畴。担保合同

不成立、无效等纠纷属于合同纠纷，担保物权不成立、担保物权实现等属于担保物权纠纷。

审查中，被申请人对于属于合同法范畴的合同不成立、无效等提出异议并提交初步证据的，初步证据的证明力不必达到能够证明异议成立之程度，只要能够引起法官对本案属于民事权益争议的合理怀疑即可。人民法院应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。

审查中，被申请人对于属于合同法范畴的合同成立、效力等无异议，仅对担保物权的设立，如抵押人对登记事实、质押人对质物是否移转占有等提出异议的，人民法院应当审查担保物权是否成立，着重审查担保物权登记之事实、质押物占有之事实、留置物占有之事实，以及担保物的现状等事实，必要时可以依职权调查相关事实并询问相关当事人或进行听证。人民法院发现登记错误、担保物已经毁损灭失的，应当裁定驳回申请。

当担保人与主债务人非同一人时，为查明主债务情况，可以询问主债务人或通知主债务人参加听证。

申请人、被申请人对主合同、担保合同效力均无异议的，人民法院应当依职权审查合同效力。经审查认为合同效力难以确定的，应当裁定终结程序。

申请人请求撤回申请的，人民法院应当裁定终结程序。

9.实现担保物权特别程序与诉讼程序的衔接,

立案受理前，担保物权特别程序受理法院应当询问申请人是否

就实现担保物权在其他法院提起诉讼，如果申请人在不同法院同时提起担保物权特别程序和诉讼程序的，应当告知申请人作出明确选择。

申请人在基层法院提起实现担保物权特别程序后，在该程序审查过程中被申请人又提起实现担保物权诉讼程序并被受理的，人民法院应当裁定终结实现担保物权特别程序。

10.实现担保物权裁定的主要内容、样式,

裁定首部包括:文书种类、案号、申请人、被申请人基本情况(不存在列第三人的情形)、申请人提出申请情况(包括时间、请求事项)。

裁定事实包括:主合同、担保合同的订立情况，担保物权设定情况，担保物权具备实现条件情况。

裁定事由包括:担保人提出异议的情况及审查意见。

裁定主文:

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条之规定，裁定如下:终结XXX申请实现担保物权特别程序。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条之规定，裁定如下:XXX有权就拍卖、变卖XXX担保财产所得的价款在X元范围内优先受偿。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条之规定，裁定如下:驳回XXX的申请。

实现担保物权特别程序裁定文书样式分为三种:终结裁定、驳

回裁定、准许裁定，具体样式见附件。

附件

重庆市XXX人民法院

民事裁定书

(样式)

(201X)X法民特字第X号

申请人:重庆XXX有限责任公司，住所地重庆市XXX区XXX号。(XXX，男，汉族，X年X月X日出生，职业，住重庆市XXX区XXX街XXX号。)

法定代表人:XXX，该公司董事长(或其他职务)。

委托代理人:XXX，XXX律师事务所律师。

委托代理人:XXX，男，汉族，X年X月X日出生，职业，住重庆市XXX区XXX街XXX号。

被申请人:重庆XXX有限责任公司，住所地重庆市XXX区XXX号。(XXX，男，汉族，X年X月X日出生，职业，住重庆市XXX区XXX街XXX号。) 法定代表人:XXX，该公司董事长(或其他职务)。

委托代理人:XXX，XXX律师事务所律师。

委托代理人:XXX，男，汉族，X年X月X日出生，职业，住重庆市XXX区XXX街XXX号。

X年X月X日，XXX(申请人)向本院申请拍卖、变卖XXX位于重庆市XXX区X路X号X平方米的房地产(或其他财产)并就所

得的价款在X元范围内(其中本金为X元，利息为X元)优先受偿。

本院查明:X年X月X日， XXX(申请人)与XXX(被申请人或债务人)签订《主合同》，约定:“??”。X年X月X日， XXX(申请人)与XXX(被申请人)签订《担保合同》，约定:“??”。X年X月X日，担保物权办理登记(或XXX向XXX交付质押物或权利凭证)。债务履行期限届满后，债务人未履行到期债务(或者发生当事人约定的实现担保物权的情形)。

审查中，XXX(被申请人)对于《主合同》、《担保合同》的成立、效力等提出异议并提交了初步证据;X证据拟证明X问题，X证据拟证明X 问题。

本院认为，XXX(被申请人)对于《主合同》、《担保合同》的成立、效力等提出异议并提交了初步证据，该证据表明双方当事人对民事权益存在争议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条之规定，裁定如下:

终结XXX申请实现担保物权特别程序。

申请费*元，由申请人*负担。

本裁定自即日起生效。

审 判 员XXX

X 年 X 月X 日

书 记 员 XXX

重庆市XX人民法院

民事裁定书

(样式)

(201X)X法民特字第X号

申请人:重庆XXX有限责任公司，住所地重庆市XXX区XXX号。(XXX，男，汉族，X年X月X日出生，职业，住重庆市XXX区XXX街XXX号。)

法定代表人:XXX，该公司董事长(或其他职务)。

委托代理人:XXX，XXX律师事务所律师。

委托代理人:XXX，男，汉族，X年X月X日出生，职业，住重庆市XXX区XXX街XXX号。

被申请人:重庆XXX有限责任公司，住所地重庆市XXX区XXX号。(XXX，男，汉族，X年X月X日出生，职业，住重庆市XXX区XXX街XXX号。) 法定代表人:XXX，该公司董事长(或其他职务)。

委托代理人:XXX，XXX律师事务所律师。

委托代理人:XXX，男，汉族，X年X月X日出生，职业，住重庆市XXX区XXX街XXX号。

X年X月X日，XXX(申请人)向本院申请拍卖、变卖XXX位于重庆市XXX区X路X号X平方米的房地产(或其他财产)并就所得的价款在X元范围内(其中本金为X元，利息为X元)优先受偿。

本院查明:X年X月X日， XXX(申请人)与XXX(被申请人

或债务人)签订《主合同》，约定:“??”。X年X月X日， XXX(申请人)与XXX(被申请人)签订《担保合同》，约定:“??”。X年X月X日，担保物权办理登记(或XXX

篇五:关于对《民事诉讼法》实现担保物权特别程序进行立法完善的提案

关于对《民事诉讼法》实现担保物权特别程序进行立法

完善的提案

摘要:全国政协十二届一次会议提案第1584号

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案 由:关于对《民事诉讼法》实现担保物权特别程序进行立法完善的提案 审查意见:建议国务院交由最高人民法院办理

提 案 人:杨保建

主 题 词:法院,司法解释

提案形式:个人提案

内 容:

2013年1月1日起实施的新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(下称“新民诉法”)在特别程序这一章中新增了“实现担保物权案件”一节，对担保物权的实现程序作出了规定。这一特别程序相对以前的权利实现方式有了很大的突破,且将大大缩短实现

权利的时间。然而从全国范围内看,该程序的具体实施规定至今并不明确，可能会造成法院和当事人难以操作的情况。目前只有浙江省高级人民法院颁布了《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件的意见》对有关事项作了相应规定。建议对此特别程序进行立法完善。

担保物权特别程序在实施中面临的问题

在“新民诉法”担保物权特别程序的具体司法实践中，至少可能会出现以下问题和困扰:

一、“新民诉法”规定，申请人可以向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出申请。但如一个担保物权中担保人提供了多个担保物且担保物不在同一地方，申请人则将面临是应该向其中一个担保财产所在地法院申请还是要分别到不同的财产所在地法院去申请的问题。

二、根据《物权法》规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款需按顺序清偿。则会出现仅部分抵押权人主张权利，而其余权利人不知情或不愿意即刻行使权利时如何处理的问题。同时，还可能涉及到其他主体要求行使建设工程价款优先权利时，如何维护该工程价款权利人权利的问题。

三、由于在实践中涉及担保物权实现的案件往往还同时存在主债权的诉请事项、保证人的担保责任承担等问题和争议，故将来的案件审理，特别是执行统一由一个法院完成实际上是最便捷和最有效率的。在由多个不同行政区域，甚至不同级别的法院(因主

债权数额可能会导致级别管辖不同时)分别依不同程序受理的情况下，则也最终将涉及到案件的分别执行或委托执行的问题，这将更会影响案件执行的效果。因此有必要考虑如何解决这样的情况和问题，以及明确当事人是否有权利选择适用何种程序。

四、按照“新民诉法”的规定，该类案件一审终结。故如一方当事人(包括担保物权人，抵押人、出质人、财产被留置的债务人等其他有权请求实现担保物权的主体)对裁

决结果不服的，其是否可以通过再审等程序实现权利救济也是有争议的。

五、“新民诉法”对于申请实现担保物权需要提交什么材料才是符合法律规定，才能获得法院认可担保物权的裁定，现在并没有明确、统一的标准。这将不利于法律程序的顺利进行。

建议

一、由最高法院直接制定或指导各高级法院对实现担保物权的特别程序作出相关规定，以便于操作。

二、建议在设定具体的规定中考虑明确以下事宜。

(一)如果适用特别程序时多个法院均有管辖权的，当事人可以选择其中一个有管辖权的法院申请。从而便于当事人便捷地实现权利，节约实现权利的成本。

(二)当事人希望对涉及的主债权争议、担保物权事项、保证人责任等事项一并提起诉讼时，其可以选择采用普通程序而不受到特别程序的限制或影响。

(三)如其中部分抵押权人申请实现担保物权时，则法院应通知其他抵押权人，同时采取公告方式通知，从而按抵押顺序清偿保证其他抵押权人的债权不受到侵害。

(四)对于动产浮动抵押，以抵押权人申请实现担保物权时的价值为担保财产价值。申请人可在申请实现担保物权的同时向法院提交查封抵押财产的申请。如符合申请条件的法院应对抵押财产予以查封，以确定担保财产的价值，并发布公告保证其他权利人的权利。

(五)明确规定担保物权所需提交的文书、材料。

三、建议将实现担保物权的裁定列入可以申请再审裁定的范围。即如准予拍卖、变卖担保财产的裁定侵害了被申请人、财产所有人、第三人的合法权益的，只要权利人能提供证据证明其物权受到侵害的，有权对该裁定申请再审。

来源:中国政协网

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