试论《倾斜保护原则》

范文一：试论《倾斜保护原则》

试论《倾斜保护原则》

摘要:倾斜保护原则作为劳动法的基本原则，体现在劳动法的各项

基本制度之中，对维护劳动者的合法权益，平衡劳资双方的权益，都有着不可替代的作用和意义。那么，倾斜保护劳动者原则究竟在立法中有何体现呢,在劳动合同中的贯彻会不会与民法合同中的意思自治原则相冲突,笔者试图从以上方面入手，剖析现行法律的规定，论述倾斜保护原则的必要性和可操作性。

关键词:倾斜保护;劳动者;用人单位;劳动合同

倾斜保护原则是指劳动法倾斜保护劳动者合法权益。该原则源于制定法规范。《劳动法》和《劳动合同法》第一条都明确规定“保护劳动者的合法权益”。倾斜保护原则作为劳动法制度构建基础，彰显了劳动法的价值取向，为人们理解和适用劳动法律规范提供了价值指引。

倾斜保护劳动者原则和公平平等原则有着异曲同工之妙。

倾斜保护劳动者原则包含两个方面的内容，一是在劳动者和用人单位之间，倾斜保护劳动者的合法权益;[1]二是在一般劳动者与特殊劳动者之间，倾斜保护特殊劳动者的权益。如妇女、未成年劳动者以及残疾人劳动者在工作岗位、工作时间以及劳动条件等方面享有的保障要优于一般劳动者。

我国《劳动法》规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿，协商一致的原则。这表明劳动合同在形式上是平等主体之间的合同关系，然而，劳动

合同的双方当事人在实质上是处于不平等地位的，劳动合同具有形式上的平等性和实质上的不平等性，民法上的抽象平等主体在此只是一件“皇帝的新衣”。针对司法实践中对劳动合同与民事合同关系的一些模糊认识，笔者认为首先必须明确的是，劳动合同不是普通的民事合同，劳动法和劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。劳动者除了劳动力外一无所有，除了受雇工作外并无他途工作和谋生，处于极端弱势的地位，而用人单位占有生产资料，拥有强大的资本。劳动者在订立合同时其实并没有多少自由，为了获得宝贵的就业机会，对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵犯劳动者权益的合同条款，往往也只能勉为其难地接受，在我国目前典型的例子就是用人单位在合同中要求劳动者在合同期满前辞职须支付高昂的违约金。因此劳动法独立于民法，劳动合同在劳动法范畴内也就被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种合意，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容作了很多强制性规定，同时劳动合同还受集体合同的限制，劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法，因此劳动法也具有了社会性品格，其法理念在相当程度上必须体现社会大众的利益，因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”，它有相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。

总之，劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴，劳动合同应适用

劳动法的基本原则和法理。而劳动法的基本原则和法理中首要的一条，就是倾斜保护劳动者，故而，劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。在劳动合同解除中发生关于经济补偿金、违约金和赔偿金的争议这一问题上，也就必须按照倾斜保护劳动者的原则和目的来进行立法和司法。应当说，我国《劳动法》和相关法规中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定虽还很不完善，但也有不少倾斜保护劳动者的规定。而考察其他国家和地区相关法律中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定，可以看到，在维护双方合法利益的基础上，其规定着重体现了对劳动者的倾斜保护。

倾斜保护原则作为劳动法的基本原则，深入贯彻到劳动法的基本制度之中，其内容的根本性和效力的贯穿始终性具体体现为:

(1)在劳动合同法中，倾斜保护原则主要体现为解雇保护。

合同是当事人双方协商一致的结果，对依法成立的合同，当事人双方必须遵循契约必守原则，实际履行合同约定的义务，不得随意违反合同约定或者解除合同。在合同法中，依法成立且生效的合同对于当事人双方的约束力是对等的。而在《劳动合同法》中，在劳动合同的解除方面，依法成立且生效的劳动合同对于当事人双方的约束并不对等:对用人单位而言，其解除劳动合同受到严格的限制，如《劳动合同法》第41条关于经济性裁员的规定，用人单位适用该规定进行裁员，必须符合裁员前提、人数、工会参与、裁减方案审批等数个实体和程序要件。而对于劳动者而言，《劳动合同法》第37规定，劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。单方限制用人单位的解除权是劳动法的倾斜保护原则

的具体体现，是对于劳动者的解雇保护。

此外，在《劳动合同法.》中，倾斜保护原则还较为明显地体现在法律责任的规定方面:《劳动合同法》第七章法律责任部分共包括16个法律条文，其中除了第95条是关于劳动者行政部门及其工作人员的法律责任，第90条是关于劳动者的法律责任的规定外，其余14个条文全部是关于用人单位的法律责任的规定。

(2)在劳动基准法中，倾斜保护原则主要体现为基准法定。

劳动基准法为政府对劳动条件干预、介入之法，其当事人一方为国家，另一方则为雇主。其根本目的是通过国家的干预和介入，通过法律规范倾斜保护劳动者来设定劳动者与用人单位的意思自治的界限。“劳动保护法原则上是不可自行改变的。”[2]劳动基准法定是指国家对工资、工时以及休息休假等劳动条件的基准以法律强制规定，其通常包括最低工资制度、最高工时等基准。

(3)在劳动争议调解仲裁法中，倾斜保护原则主要体现为对劳动者权益救济的保障，具体体现为;一是劳动争议仲裁免费制度。对于弱势的劳动者而言，救济成本往往是导致其权益救济不利的重要因素，而其中就包括仲裁费用。二是举证责任倒置。《劳动争议调解仲裁法》第6条规定:“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”三是有限的一裁终局。《劳动争议调解仲裁法》第47、48条规定:对于小额(不超过当地月最低工资标准12个月金额)劳动争议案件以及执行国家的劳动标准发生的劳动争议案件，实行仲裁终局。但是，劳动者对该仲裁裁决不服的，可以自收到仲

裁裁决书之日起15日之内向人民法院提起诉讼。实际上，对上述特定案件限制用人单位的诉讼权利，避免了用人单位滥用诉讼权利而妨碍劳动者

的权利救济的实现。

总之，倾斜保护原则作为劳动法的一项基本原则，对保护劳动者合法权益，平衡劳动关系双方主体的权利，有着非常关键的作用，我们必须在未来的劳动立法以及修订过程中更完整的加以贯彻，充分发挥其效用。

参考文献:

[1]林嘉:《劳动合同法:突出保护劳动者是对不平等的矫正》，载《工人日报》，2007-05-21

[2]参见黄越钦:《劳动法新论》，201页，北京，中国政法大学出版社，2003

范文二：试论《倾斜保护原则》[精品资料]

试论《倾斜保护原则》-精品资料

本文档格式为WORD,感谢你的阅读。

摘要:倾斜保护原则作为劳动法的基本原则，体现在劳动法的各项基本制度之中，对维护劳动者的合法权益，平衡劳资双方的权益，都有着不可替代的作用和意义。那么，倾斜保护劳动者原则究竟在立法中有何体现呢,在劳动合同中的贯彻会不会与民法合同中的意思自治原则相冲突,笔者试图从以上方面入手，剖析现行法律的规定，论述倾斜保护原则的必要性和可操作性。

关键词:倾斜保护;劳动者;用人单位;劳动合同

倾斜保护劳动者原则和公平平等原则有着异曲同工之妙。

我国《劳动法》规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿，协商一致的原则。这表明劳动合同在形式上是平等主体之间的合同关系，然而，劳动合同的双方当事人在实质上是处于不平等地位的，劳动合同具有形式上的平等性和实质上的不平

等性，民法上的抽象平等主体在此只是一件“皇帝的新衣”。针对司法实践中对劳动合同与民事合同关系的一些模糊认识，笔者认为首先必须明确的是，劳动合同不是普通的民事合同，劳动法和劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。劳动者除了劳动力外一无所有，除了受雇工作外并无他途工作和谋生，处于极端弱势的地位，而用人单位占有生产资料，拥有强大的资本。劳动者在订立合同时其实并没有多少自由，为了获得宝贵的就业机会，对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵犯劳动者权益的合同条款，往往也只能勉为其难地接受，在我国目前典型的例子就是用人单位在合同中要求劳动者在合同期满前辞职须支付高昂的违约金。因此劳动法独立于民法，劳动合同在劳动法范畴内也就被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种合意，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容作了很多强制性规定，同时劳动合同还受集体合同的限制，劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法，因此劳动法也具有了社会性品格，其法理念在相当程度上必须体现社会大众的利益，因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”，它有相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。

总之，劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴，劳动合同应适用劳动法的基本原则和法理。而劳动法的基本原则和法理中首要的一条，就是倾斜保护劳动者，故而，劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。在劳动合同解除中发生关于经济补偿金、违约金和赔偿金的争议这一问题上，也就必须按照倾斜保护劳动者的原则和目的来进行立法和司法。应当说，我国《劳动法》和相关法规中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定虽还很不完善，但也有不

少倾斜保护劳动者的规定。而考察其他国家和地区相关法律中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定，可以看到，在维护双方合法利益的基础上，其规定着重体现了对劳动者的倾斜保护。

倾斜保护原则作为劳动法的基本原则，深入贯彻到劳动法的基本制度之中，其内容的根本性和效力的贯穿始终性具体体现为:

(1)在劳动合同法中，倾斜保护原则主要体现为解雇保护。

(2)在劳动基准法中，倾斜保护原则主要体现为基准法定。

参考文献:

[1]林嘉:《劳动合同法:突出保护劳动者是对不平等的矫正》，载《工人日报》，2007-05-21

[2]参见黄越钦:《劳动法新论》，201页，北京，中国政法大学出版社，2003

阅读相关文档:中小股东权益保护浅析电子商务时代对我国合同法的挑战鞍山市民营企业异军突起关于“空巢老人”生活状况的探究浅谈推行公务卡结算方式的几点思考我国土地征用过程中存在的问题及其对策研究农村信用社贷款利率定价初探浅议企业财务内部控制体系谈杜威实用主义教育思想对我国高等职业教育的启示内蒙古政策性种植业保险运营模式优化研究试析住房公积金贷款风险的成因及防范措施谈我国中小企业融资存在问题及解决对策关于新的经济背景下招商引资工作的思考及建议我国制造业上市公司盈余持续性研究新型农村社会养老保险政策执行工作探析生态旅游规划理论与方法研究浅析我国眼镜行业调

最新最全【学术论文】【总结报告】【演讲致辞】【领导讲话】【心得体会】

【应用文档】免费阅读下载【党建材料】【常用范文】【分析报告】

*本文收集于因特网，所有权为原作者所有。若侵犯了您的权益，请留言。我将尽快处理，多谢。*

范文三：倾斜保护原则法律论文

倾斜保护原则法律论文

倾斜保护原则的具体考量

【关键字】倾斜保护劳动合同实质公平

一、倾斜保护原则的确立及其合理性

近代社会通过“从身份到契约”的运动,使得以强调当事人之间地位平等的“契约性社会”取代了古代社会那种以“人身依附”、“身份等级”为联系纽带的“身份性社会”,实现了近代社会进步的正义。这正如梅因在其《古代法》一书中做出的被称为“全部英国法律文献中最著名的文句”的著名论断,“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。” 然而,近代社会的“从身份到契约”运动给人们带来的平等自由,逐渐在现代社会中演变成一种“新的身份”——强势和弱势主体,这种新型的身份关系的出现,使得近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正倒转为“从契约到身份”的运动。基于对强势和弱势主体地位的认识和实质公平正义的追求,决定了对弱势主体“倾斜保护原则”的必然产生,而“倾斜保护原则”正在实现着现代社会进步的正义。从表面上看劳动者与用人单位地位是完全平等的,但是劳动关系的人身上、组织上、经济上的从属性特点,使得表面的、形式的平等掩盖不了实质的不平等,正是用人单位、劳动者、强势和弱势主体之分决定了劳动法应该以“倾斜保护原则”对劳动者进行保护,处理好从自由到平等的转换,进而实现现代社some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

会进步的正义。

劳动者的明显的弱势地位是“倾斜保护”原则确立的基础及合理性的体现。纵观世界各国法律制度,劳动法产生与其他部门法相比都是先对比较晚的,在中国体现的尤为明显。直至1994年我国才通过了《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法),《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)20xx年1月1日起才正式施行。在劳动法没有产生之前,劳动关系主要靠民法来调整与规范。人们认为劳动关系即劳动者与用人单位、雇主与雇员之间的关系是一种普通的民事合同关系,劳动者与用人单位、雇主与雇员之间是平等的。但是,劳动关系的人身上、组织上、经济上的从属性特点,使得表面的、形式的平等掩盖了实质的不平等,形成了用人单位、劳动者强势和弱势主体之分。劳动关系实质上的不平等性是其根本属性。主要体现为以下几个方面,第一,力量的不均衡。表面上看劳动者与雇主是完全平等的两方主体,但是两者力量上的不均衡是得其法律地位上的平等受到很大的制约。与劳动者相比,雇主在劳动关系中占据着主动与优势,雇主一般规模比较大,现代雇主多以企业和公司的形式存在。一个人很难与这样的力量强的组织相抗衡。雇主占据着大量的经济资源,实力雄厚,维护自己利益的手段能够有效地维护自己的利益。从立法开始时雇主为了维护自己的利益可以影响自己的代言人进而影响立法机构的立法和some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

政府部门的相关政策。在雇主与劳动者产生纠纷的时候,雇主也能利用自己强的力量占据主动,越是力量强的组织,与劳动者之间的关系相对越是不平等的。雇主与劳动者之间存在着天然的不可消灭的矛盾,两者之间根本上是利益对立的关系,劳动者利益的增加必然导致雇主的利益减少,雇主的利益增加也必然会导致劳动者的利益受损。我们只能尽可能的调和两者之间的矛盾,使其不至于过于尖锐,以至于影响组织本身以及社会的可持续发展与和谐。第二,劳动者本身的弱点。劳动者对于工作机会的需求比雇主对于劳动者的需要时更加急迫的。劳动者想要被雇佣是为了赚取生活来源,对于大部分劳动者而言这也是唯一的生活来源,没有工作就会大大影响其生活质量甚至生存状况。如果劳动者相当长一段时间没有收入,则可能会劳动者及其家庭则会面临饥寒交迫的危险,进而影响劳动力的再生。而雇主与其相比则没有那样急迫,雇主雇佣劳动者是为了生产活动,为了赚取利润,雇主雇不到工人不会对其生存产生直接的威胁,另外雇主一般具有较强的经济实力,这使得其生活生存收到的影响可以说是很小的。劳动力不同于普通商品,劳动力不具有可囤积性。普通商品当天没有售出,可以囤积到第二天,再和新生产的商品一起出卖。但是,劳动力如果当天未能卖出,将不能和再生产的劳动力一起留到第二天再出卖。如果不能出售的时间更长,则会导致技术变得不熟练,劳动力品质下降。

some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until3 / 20 dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

劳动力出售后无法取回,具有卖断性,任何劳动力无法像一般商品那样可以在契约无效时回复原状。因此,劳动者为追求微薄收入,会更为迫切地出卖劳动力。劳动者所从事的劳动多具有可替代性,仅有一少部分的高级管理人员的工作替代性相对较小,但这并不能影响劳动者的整体上的可替代性。尤其是在中国这样一个劳动力大国,劳动者之间的竞争更是尤为激烈,劳动者在劳动力市场上总是供过于求,迫于生存压力劳动者维护自己的利益争取自己平等地位的能力显著降低。

二、公平视角下的“倾斜保护”原则的具体考量

“倾斜保护”原则已经成为劳动法的一项基本原则,正如董保华教授提出: “由于社会弱势群体的特殊身份,决定了无法用‘意思自治’、‘平等自由’的私法原则来调整; 同时,也不能采用依法行政的公法原则来调整。社会法的基本原则只能是‘倾斜性保护’。倾斜性保护作为社会法的基本原则是由‘倾斜立法’和‘保护弱者’两个方面构成的。”我国劳动法及劳动合同法在调整劳动者与用人单位之间劳动关系的过程中,也一直强调倾斜保护劳动者。我国《劳动法》第一条规定,“为了保护劳动者的合法权益,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法”。《劳动合同法》第一条规定,“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法”。可见,我国劳动法的立法目的主要有两个,其一是保护劳动者的合法权益,其二是维护社会和谐稳定。这两个目的的实现都离不开对于劳动者的倾斜保护。常凯教授这样阐述,“《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种校正功能的基本手段,即是通过公权力的介入,适度限制雇主的权利以保障劳动者的权利,使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。”主张这也体现为相关的具体制度当中如用单位规章制度的制定、成立无固定期限劳动合同的情形以及劳动者的单方预告解除权等。任何事物都有一定的限度,超出了这个限度就会产生过犹不及的效果。那么倾斜保护的合理界限在哪里呢,我们可以从倾斜保护的目的中得出倾斜保护的合理界线。倾斜保护是在劳动者一方处于弱势地位的情况下,通过形式上的倾斜保护,来实现实际效果上的公平。也就是通过形式上的不公平来确立实质上的公平。所以我们在理解“倾斜保护”以及界定其合理界限的时候要把是指公平作为出发点和立足点。当然倾斜保护还受到国家政策的影响。“从执政者角度看,保护资本的利益关乎经济发展,保护劳动者的利益关乎社会稳定。在权衡劳资利益进行立法干预时,到底是坚持“发展才是硬道理”的原则还是奉行“稳定压倒一切”的方针,是我国构建和谐社会的一道历史性难题。”各国在制定其劳动法的时候要做出具体的利益衡量,选

some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until5 / 20 dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

择在经济发展与社会稳定之间要达到的合理限度。

我国对于劳动者进行倾斜保护的制度主要规定于《劳动合同法》之中。《劳动法》由于其指定的时间相对较早,立法理论和立法实践局限,使其内容相对粗糙和缺失。我们对于劳动者倾斜保护原则的分析主要是对《劳动合同法》相关内容进行分析、考量。对于劳动者倾斜保护的各项具体制度要进行具体的分析、考量,是必要的,只有这样我们才能知利弊明得失。

劳动合同的表述和必备条款及文本提供

《劳动合同法》第十六条第一款规定,劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。虽然《劳动合同法》将民办非企业单位、事业单位聘用合同、非全日制用工和个人承包用工纳入了其调整范围。 “用人单位”“劳动者”的称谓,还是将相当一部分应该纳入其中的劳动者排除在外。如自然人雇佣的劳动者。自然雇佣的劳动者应不应当纳入到劳动法的保护范围中来呢,自然人的雇佣者相对于自然人来说,经济实力也是更加强大,有的自然人雇佣者由于其特殊的自身条件使得他们与劳动者之间的劳动关系的平等性也受到了很大的限制。“倾斜保护”原则就是为了用倾斜保护劳动者的方式来消除他们之间的不平等,因此作为体现对劳动者倾斜保护原则的具体规范,应当把需要保护的劳动者全部纳入到这个范围进行保护。与劳动some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

法发达的国家相比还是有一定的缺陷,如德国劳动合同被定义为,“一方当事人对于他方,在从属的关系中,提供其职业上的劳动力,而由他方给付报酬的契约。”德国的劳动法就是一个很好的参照。我国《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人,劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码,劳动合同期限,工作内容和工作地点,工作时间和休息休假,劳动报酬,社会保险,劳动保护、劳动条件和职业危害防护,法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。按照国际惯例,劳动基准构成劳动合同当然的默示条款,劳动合同只需约定合同期限、薪酬、工作内容等个性条款。《劳动合同法》遵循了这种思路,却没有充分考虑当前我国劳动关系的原始性与国民法律意识薄弱的现实,种种原因导致大部分劳动者尤其是年长的民工根本不知道自己有哪些劳动权利。因此,劳动合同的必备条款应该包括更多的不容协商的强制性条款,如劳动条件、加班工资、资方违法的法律责任及法定的休息、休假等。虽然将社会保险、劳动保护和劳动条件纳入了劳动合同必备条款的范围,但显然属于双方可以协商的范畴。在双方力量不均衡强的前提下,合同的实质公平的程度值得商榷。那与此相关的另一个直接

some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until7 / 20 dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

问题是劳动合同文本由谁提供,依据《劳动合同法》的规定,劳动合同文本由用人单位提供。这就大大降低了劳动者的倾斜保护的程度。

规章制度制定中的倾斜保护与利益平衡

《劳动合同法》第4条第2款规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。经营自主权是一个企业生存和健康发展的基础性条件。一般来说企业的经营自主权收到法律优先保护的,但是《劳动合同法》却将属于企业经营自主权的制定规章制度、决定重大事项的权利相对的限制,规定了劳动者的参与权,劳动者参与制定企业规章制度和重大事项的决定有了法律依据。但是不管从理论上分析还是实践效果上总结,劳动者的参与制定企业规章制度和重大事项的决定的权利很大程度上仅仅停留在纸面上。用人单位在制定规章制度和决定重大事项的时候,很少召开全体职工大会或者职工代表大会,由于传统观念的影响劳动者在这个时候很少主张自己的权利。由于我国工会的特殊性,也就决定了我国工会不可能在保护劳动者的参与制定企业规章制度和重大事项的决定的权利方面发挥建设性的作用。劳动者参与用人单some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

位民主管理确实存在一些难以解决的问题,例如大部分劳动者没有管理方面的相关知识与能力。除此之外,缺少监管也是造成这种现象的一个重要的原因,现实中许许多多的违法行为得到处罚的却很少听说。

无固定期限劳动合同中的倾斜保护与利益平衡

《劳动合同法》第 14 条第 2 款规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同,( 一) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的,( 二) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的,( 三) 连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第 39 条和第 4055—条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。” 相比较与原来的《劳动法》,《劳动合同法》的规定增加了几种情形,并且对修改的条件做出规定,这是对劳动者倾斜保护原则的体现。虽然出发点是点好的,但是在实践中却遭遇了不小的反弹。许多的用人单位在《劳动合同法》生效前针对有关固定期限劳动合同的规定大量裁员的事件。可见,关于无固定期限劳动合同的规定再一次触及了劳动者和用人单位之间利益平衡的问题。但是,我们需要思考的是,《劳动合同法》对于劳动者的保护

some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until9 / 20 dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

是否真的破坏了劳动者与用人单位之间的权益均衡和这个规定是否合理。虽然《劳动合同法》增加了几项关于应该订立无固定期限劳动合同的情形,但是总体上来说我们关于无固定期限的劳动合同的规定还是与我国现实状况相适应的,没有达到影响劳动者和用人单位之间权益均衡的程度。少数用人单位的过度反应,是不合理规则的受益者对于实施合理规则的反抗,这种现象时不能消除的。我们不能仅仅因为一部分用人单位的过度反应就质疑《劳动法合同法》关于无固定期限的劳动合同制度的合理性。我们应该在总体考虑我国经济社会的发展状况,从合理分配劳动者与用人单位之间权利义务的角度衡量。

在合理性方面,笔者认为还存在着很大的漏洞,尤其是连续订立两次固定期限劳动合同,就可以订立无固定期限劳动合同的情形值得商榷。从现实效果上来看,这条规定很容易被用人单位规避,尤其是对于那些社会生活中存在的大量的替代性很强的职业,如送报工,用人单位与其签订一次固定期限劳动合同后,就不会再与其连续签订劳动合同。劳动者的权益因此受到影响,与此同时用人单位在招募和培训新工人方面的费用也会增加。由于没有充分地考虑到利益平衡问题,使得本来要倾斜保护劳动者的实质上造成了劳动者和用人单位利益的双重损失。

另外就是用人单位至少可以通过以下两种方式来规避无固some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

定期限的劳动合同的规定,一是用人单位只跟劳动者连续签订两次合同,二是用人单位与劳动者签订不满10年的劳动合同,期满后再不续签,或者不再跟已在本单位连续工作10年以上的劳动者续签合同。

关于工会和集体合同中的利益保护与平衡

《劳动合同法》关于集体合同的规定从内容上来看主要是对《劳动法》、《中华人民共和国工会法》、《集体合同规定》中既有规范的重申及对行业性集体合同实践的认可,并没有对我现实的相关的劳动状况进行深入的了解与调查,只是粗略的继承了以前的规范。这些规范中有相当一部分是过时的,不合理的。因此《劳动合同法》对于集体合同的规定是存在大量不足的。集体合同作用难以发挥,现行的公会体制是一个重要的制约因素。从中我们能够看出工会存在的最大问题,由于我国的特殊的制度设计工会作为劳动者“代言人”的角色很难发挥,再加上现行法律规范中没有任何能够刺激其主动维权的机制,因此可以说我国工会没有发挥其应有的作用。甚至我们还能在这些条文当中读出些许随意性。当用人单位违反集体合同时,工会组织仅仅是“可以”要求用人单位承担责任,而不是必须要求用人单位承担责任。欠缺主动维权的激励机制再加上法律规范的随意性,这就其应有的作用。在这种情况下,我们一定要改变相关的制度合理发挥工会及其集体合同制度对于劳动者倾斜保护的作用。

some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until11 / 20 dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

关于对劳动者辞职的限制

《劳动合同法》第37条规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。从中我们可以看出,《劳动法》及《劳动合同法》对于劳动者辞职给与了极大地选择权,几乎可以说是基本没有限制,除了劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,就可解除劳动合同,除约定出资专项培训服务期和竞业限制外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金,用人单位不得要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件。究其原因不外乎两个方面,第一,借鉴西方的先进的法律制度,劳动法比较发达的德国、法国等国的劳动法对于劳动者辞职权给与了很少的限制。我国立法者在制定《劳动合同法》的时候盲目的借鉴了西方的所谓的“成熟的、公平的、对劳动者全面保护的劳动法制度。”但是值得我们注意的是,以德国、法国为代表的劳动法发达的国家对于劳动者的辞职权给予少量限制是建立在其成熟的公会制度和严格的信用制度的基础之上的,这就确保了劳动者不能滥用自己的权利。那我国现实的情况跟西方国家相同,答案是否定的,我国社会主义市场经济只有短短二三十年的时间,市场经济制度都还不完善,以诚信为代表的市场经济伦理道德存在着严重的缺失。反应在劳动领域,劳动者利用《劳动法》和《劳动合同法》some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

的相关条款的辞职的时候出现了许多例如“今天来明天走、不遵守预告期领了工资随时走人、违反保密条款和竞业禁止条款等” 劳动者滥用自己权利的现象。还出现了一方面用人单位为了留住劳动者给与劳动者提高薪酬和改善福利待遇,另一方面劳动者损害用人单位利益追求自己的个人利益的不好现象。不得不说辞职的成本太低是其中的一个重要的原因。在这种情况下,如何维护用人单位的合法权益呢,这是《劳动法》和《劳动合同法》的一个空白。向西方发达国家学习,充分发挥工会在这方面的作用,使公会不仅仅能维护劳动者的合法权益,也应该在维护用人单位的合法权益方面做得更加完善,使得工会的合理作用充分发挥。另外就是,建立更加严格的劳动者信用制度也是《劳动法》和《劳动合同法》在完善劳动者辞职制度时应考虑的另一个重要的方面。劳动关系的稳定不仅仅有利于用人单位,劳动者也会大大是受益。因此,我们要合理平衡用人单位和劳动者的权利与义务,以此来建立与维护相对稳定的劳动关系

(六)关于服务期和竞业禁止条款

《劳动合同法》关于服务期条款是第二十二条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳

some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until13 / 20 dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。从中我们可以得出这样的结论,关于服务期过于简单和粗糙,并且跟发达国家的劳动法相比还有很大的缺陷。《劳动法》和《劳动合同法》仅规定用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用, 对劳动者进行专业技术培训,可以约定服务期。没有考虑到现实情况中用人单位给与劳动者在基本工资和福利待遇之外特殊的福利待遇,例如提供住房、用车、科研经费。这一过于简单的规定使得劳动者与用人单位之间的权利与义务失衡。虽然体现了对于劳动者的倾斜保护原则,但是违背了倾斜保护原则是为了达到劳动者与用人单位之间实现权利义务的是指公平这一根本的目的。另外就是,仅仅对于劳动者的培训,仅仅考虑培训费用,而不考虑培训项目的性质、时间等具体要素也是欠妥的。在这方面德国能够提供一些比较好的借鉴。“德国将在职培训分为技术适应培训和职务晋升培训,而对职务晋升培训设定服务期的做法,对劳资双方来说是比较公平的。”《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。关于竞业禁止,规定竞业禁止的范围、地域、期限、竞业禁止的经济补偿金和违约金,均由双方约定。这一规定,充分尊重了劳资双方的自由意志。遗憾的是,并没有遵循国际惯例设置竞业禁止经济补偿金的底线,而这一底线关乎劳资双方的利益平衡。德国《商法典》第74条规定,企业应支付补偿金,每年补偿金的数额不得低于劳动者离职前一年年收入的1/2,比利时《雇佣合同法》第75条规定,补偿金的最低限额应相当于禁止竞业期间工人应得毛收入的一半,根据终止合同前一个月的毛收入计算,瑞典通常的补偿金标准是雇员6个月的工资。

(七)关于试用期内的解雇权

在解雇问题上始终存在着 “解雇自由”和 “解雇保护”之争,解雇自由是指雇主具有根据自己意愿终止劳动合同关系的

some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until15 / 20 dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

权利,是雇主经营管理权的内容之一,解雇保护是指通过国家法律对雇主的解雇权进行制约,属于劳动者劳动权的内容。在解雇纠纷中,灵活运用解雇保护制度可严格控制解雇行为,限制雇主的权力滥用,并对其进行纠偏,进而平衡劳动关系中双方当事人的权益。我国《劳动法》和《劳动合同法》关于用人单位试用期内解雇权的规定体现了解雇保护的相关原则。在试用期内,用人单位除有证据证明劳动者不符合录用条件外,不得解除劳动合同,而劳动者可以随时告知用人单位解除劳动合同。合同双方当事人中只有一方享有无条件解除劳动合同的权利,这本身就构成了对于公平原则的违反。综合考虑使用期的目的,这一规定也是相当不合理的。用人单位只能因为劳动者不符合显性的录用条件来解除劳动合同,但是许多隐形的录用条件不达标时则不享有解除劳动合同的权利。在这种情况下,用人单位肯定不会录用那些不符合隐性录用标准的人,这就会产生更多的劳动纠纷。因此,仅仅限制用人单位的解雇权,难以双方的实质公平,必须对于双方的权利义务进行更加细致合理的分配。劳动合同双方实现实质公平会产生一下两个有益影响,一是促使劳动者增强风险意识和竞争意识,最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争能力,二是可以减少试用期内因劳动者综合素质不高而被解雇引发的劳动争议,减轻用人单位的举证负担。

some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

三、对于倾斜保护原则的几点思考

劳动者与用人单位之间由于存在着利益上的冲突,用人单位必然会利用自己的强势地位谋取利益,由此就会产生损害劳动者利益的问题。而损害劳动者利益的问题严重到一定程度势必会影响社会经济的发展。因此倾斜保护原则是劳动法的应有之意,设施毋庸置疑的。并且对劳动者的倾斜保护有利于经济社会的整体发展,有利于我国法制的建设,符合保护人权原则和世纪公平原则,具有诸多的社会价值和道德价值。但是我们要清醒地认识到对劳动者的倾斜保护的目的,并不是要对劳动者“特殊对待”进而打破劳动者与用人单位之间的给予平等地位建立起来的利益关系。是在劳动者与用人单位之间存在着实际的强势弱势之分,他们之间对话协商的能力受到很大限制的情况下,以形式上的不平等的方式来确立实质上的平等。实质上的平等也就是权利义务的相对均衡,所以说我们倾斜保护劳动者并不是要“牺牲”用人单位的利益来对劳动者进行特殊的高标准的保护。这也就用人成本是说我们再对劳动者进行倾斜保护的时候,不能一味的强调对劳动者的倾斜保护而忽视对于用人单位合法利益的关注。这种利益失衡的倾斜保护不仅不会起到对劳动者倾斜保护的作用,还会对劳动者的利益造成很大的影响。如果对劳动者的倾斜保护过度,使得用人单位的用人成本超过其承受的限度,必然会导致用人单位裁减大量员工以维持企业的正常

some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until17 / 20 dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

运转,这不仅会使大量员工失业也会导致剩余的员工工作强度和压力大大增加。所以再对劳动者倾斜保护的时候,必须要考虑双方之间的利益均衡问题,关注倾斜保护给用人单位带来的相对成本。企业是一种营利组织,政策或者相关法律规定如果大大削弱其盈利的能力,必然不能得到很好地贯彻和落实。另外,超出了利益均衡目的的倾斜保护的也就失去了其合理性和正当性。一项制度或者某个原则没有合理性和正当性就是无本之木、无源之水,即使能存在一段时间,也必然会被历史所淘汰。

作为倾斜保护原则的倾斜度是具体的而不是抽象的,是变化的而不是不变的,是逐渐提高的而不是一蹴而就的。利益均衡视角下的倾斜保护是有其限度的,也就是倾斜度。首先,倾斜度是具体的而不是抽象的,利益均衡只是我们追求倾斜保护合理限度的一个视角。倾斜度可以划分为许多具体的标准,比如说劳动者和用人单位的可接受程度、与经济社会发展相适应程度等等。我们不能把公平仅仅停留在口头上,停留在具体原则上,要把是指公平华为具体的标准具体的制度。其次,倾斜度是变化的而不是不变的。任何东西都是在不停变化的,变化才是惟一的不变。倾斜度应该随着经济社会的发展程度不断变化,随着人们的思想观念不断变化。一成不变只能导致公平合理的制度变为不合理的制度。最后,倾斜度是逐渐的不是一蹴而就的。对于劳动者的保护标准是some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

逐渐提高的,这是世界劳动法发展的大潮流、大趋势。但是我们的劳动法仅仅才有三四十年的历史,不可能一蹴而就的达到劳动法发达国家的保护标准。这也与我国的实际状况不相适应。另外,劳动者是一个抽象的、整体的概念,并不能反映复杂的现实状况。劳动者与劳动者之间也是存在很大差别的。青少年劳动者、老年劳动者与中年劳动者之间,男性劳动者和女性劳动者之间,一般劳动者和替代性小的劳动者之间存在着很大的差别。我们的劳动法已经给与了劳动者之间的差别相当的关注,但是还是远远的不够。尤其是对替代性很小的劳动者与一般劳动者之间差别的关注还是欠缺。给予替代性小的劳动者以一般劳动者的倾斜保护度明显是不合理地,这也是今后劳动法应该有所作为的地方。

参考文献,

1、《“倾斜原则”的正义价值研究————以劳动者保护展开》,朱丽、穆随心,《山西社会主义学报》20xx年第2期。

2、《社会法原论》,董保华著,中国政法大学出版社,20xx年版。

3《我国劳动法“倾斜保护原则”,辨识、内涵及理据》,穆随心,《学术界》20xx年12期。

4、《我国劳动合同法中的倾斜保护与利益平衡》,董文军,《当代法学》20xx年第3期

5、《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》,王全

some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until19 / 20 dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

兴,《法学》20xx 年第 9 期。

6、《外国劳动法和社会保障法》,王益英、黎建飞著,中国人民大学出版社,20xx年版。

7、《中美劳动者保护立法的模式比较及思考》,董润青,《河北法学,20xx年第10期。

some people fell into the River, at the North Bridge in indiscriminate firing blindly, gunfire all night without a break. Until dawn, the Elves fled helter-skelter. Now Yu has

范文四：论社会法的倾斜保护原则

论社会法的倾斜保护原则

---以弱势群体保护为切入点摘要:本文以弱势群体保护为切入点,阐释了社会法中的倾斜保护原则,从该原则提出的背景分析入手,阐述社会法倾斜性保护原则的涵义,探寻社会法倾斜性保护原则的理论基础,分析社会法倾斜性保护原则的理论和现实意义,并结合我国的现实情况探讨在社会法倾斜性保护原则指引下如何进行法制建设。

关键词:社会法倾斜性保护社会权弱势群体

一、社会法倾斜保护原则的背景

(一)弱势群体的大量出现

在个人权利与自由被认为是法律首要价值这种自由主义精神的影响下,有产阶级尽情的发挥其资本的力量。由此,社会中出现了一个畸形现象,即有产阶级趋于极富,无产阶级趋于极穷,利益悬殊的社会阶级发生冲突和对立,社会矛盾日益尖锐。 ① 与此同时,在市场经济飞速发展的影响下,一方面,社会分工日益精细,个人越来越成为整个社会生产中的一道工序;另一方面,自由竞争、盲目生产,出现了生产过剩现象,并最终导致垄断的出现和经济危机的产生。伴随着垄断和经济危机而来的是失业、医疗困难、资源缺乏、环境破坏等一系列社会问题。同时,由于社会个体之间存在禀赋、资源占有等差距加剧了社会不公,在这种情况下,社会上不仅出现了大量的弱势群体。

法律是社会关系的调整器,而且归根到底是社会利益关系的调整器。凡是涉及重大社会利益关系的问题, 都是法律所不能回避的课题。随着社会问题的层出不穷, 贫富差距的不断扩大,社会中生存的风险在加大,社会矛盾在加剧。对于公民尤其是弱势群体的社会权的保护日益受到重视,可以说保护的方式多种多样,例如法律法规救济、国家的政策性保护、社会团体的物质帮助等等。但是,笔者认为,对弱势群体最有效的保护是求助于国家的相关法律 ---社会法。社会法以维护社会个体生存和发展权为宗旨,只有在社会法的指引下,才能建立一个长效的、有组织的、稳定运转的系统性机制,从而为弱势群体的权利表达及利益诉求提供强有力的支撑, 为真正实现社会公平正义提供有效的保障。

(二)追求形式平等可能带来的弊端

“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。 ” ① 人们对于正义的追求始于形式平等。形式平等是对平等原则的片面理解。它是一种抽象的平等,它不考虑立足于现实起点上的各个具体的人是否具有对等的实力等前提条件,更不考虑自由竞争的结果是否可以达到实质的平等。在这种条件下,社会弱势群体的弱势特性被抽象的普遍人格所掩盖。因而,仅仅追求形式平等不利于对社会弱势群体利益的切实保护。由于个体之间存在禀赋、资源占有上的差距,不是每个人都具有实现正义的能力,而且个人实现正义的程度和范围上也存在差别。因此, 形式平等在现实差别面前会导致广泛的不平等。形式平等不考虑主体在种族、性别、财富、宗教、受教育状况以至国籍等方面的具体差别,在权利的确认上仅仅追求抽象的平等。这种平等在确立基本自由制度时仅仅要求可以平等地适用于每一个人即可,然而人们在自由实现程度上显然是不尽相同的。可见,自由权利的规定只是为人们提供了一个平等的机会,即机会平等。但是现实中有部分人因为自身体力、智能、受教育程度等各种因素影响而在竞争中不能获得与他人平等的状况,更甚者会导致强者与弱者、富裕与贫穷的两极分化等严重社会问题。

基于以上背景,笔者认为,为缓解社会矛盾、解决社会问题而产生的社会法, 对于权力行使平等的保障固然重要,甚至可以说是不可或缺,但是仅仅注重此是不够的,它应当对形式平等进行修正,从而达到实质平等。因此,社会法应当对社会上处于弱势地位的群体进行倾斜性保护。只有这样才能使他们的利益得到切实、充分的保护。如果不对他们进行倾斜性的保护而只是追求所谓的形式平等,贫富差距会拉大,社会矛盾加剧。

二、社会法倾斜保护原则的内涵

“由于社会弱势群体的特殊身份,决定了无法用‘意思自治’ 、 ‘平等自由’的私法原则来调整;同时,也不能采用依法行政的公法原则来调整。社会法的基本原则只能是‘倾斜性保护’ 。倾斜性保护作为社会法的基本原则是由‘倾斜立法’和 ‘保护弱者’两方面组成的。 ” ② 按照学者的解释, “作为法律原则,它应当具有价值宣誓和克服成文法的局限性双重意义。 ” ③ 因此,笔者认为,我们应当确立的社会法基本原则应当是实现社会法任务的体现,应当为社会法的立法、执法、守法、司法提供具有实用价值的指导思想或准则,应当实现对公民尤其是弱势群体社会圈的保障。从而,倾斜性保护原则应当成为社会法中必须被贯彻的原则。它利于与当事人之间的具体差别以及由此产生的实质不平等的社会关系,并把这种不平等的关系作为规制对象,使用一种不平等对待的原则去调整不平等的现象,从而使失衡的社

① 【美】罗尔斯:《正义论》 ,何怀宏译,中国社会科学出版社 2001年版

② 董保华:《社会法原论》 ,中国政法大学出版社 2001年版,第 143页。

会关系得到矫正。笔者认为,社会法的倾斜性保护原则应该在充分规范政府责任的前提下,加强社会法的倾斜立法以达到保护弱势群体的目的。

李昌麒教授主张把社会弱势群体划分为“自然性弱势群体’ ’和“社会性弱势群体” 。 “所谓自然性弱势群体,一是指生态脆弱地区的人口、受自然灾害影响的灾民等,二是指因生理原因而成为弱势群体的儿童、老人、女性、残疾人、艾滋病患者等。前者成因于弱势群体所生活的自然条件,后者成因于弱势群体自身的自然条件。所谓社会性的弱势群体,指社会性的或体制性的原因形成的弱势群体。 ” ① 对于自然性弱势群体,他们是任何社会都可能存在的,他们的存在多是由不可抗拒的原因造成的,与社会的不公没有必然的联系。但是,随着法治国家的发展,运用法律的力量改变这些弱势群体的劣势地位也是非常重要的,否则会对社会稳定产生一定冲击作用。对于社会性弱势群体,他们的产生主要是由于社会权利以及社会利益在社会发展过程中的分配不公造成的。尤其在现阶段,社会经济处于转型时期,社会分化加速,产生了贫富两个阶层,导致弱势群体的产生。在很大程度上,弱势群体不但没有享受到改革转型的收益,反而承担了社会转型带来的主要成本,成了制度改革的牺牲品。因此,他们的劣势状况是同社会不公密切相关的,他们利益的保障状况将会直接关系到社会的稳定。法律作为社会利益的平衡器, 通过协调相互对立、相互冲突的利益来实现对社会关系的调控作用。社会法是以一种特殊的方式对社会利益关系进行调整。这种特殊的方式是立足于社会弱势群体的劣势地位并以此来决定利益的分配,从而使这种分配的结果有利于弱势者。也就是说,占弱势地位的主体享有较多的权利,承担较少的义务,而占强势地位的主体承担较多的义务,享有较少的权利。从表面看来,社会法好像采取了不平等的差别待遇,违背了形式平等的原则。但是这种形式不平等对待是针对社会关系本身的不平等,因为社会领域中存在很多残疾人、农民、失业者等弱势群体,他们由于种种原因在社会中处于非常不利的地位。保护弱势群体原则正是通过对他们进行特殊的倾斜性的保护从而对失衡的社会关系做出必要的矫正,最终达到实质性的平等。

市民社会中私法自治原则决定了国家在私法领域内只能充当被动的守夜人的身份,负责维护社会的和平和自由。私法领域内抽象人格的确立,更是以个人行为自由排斥了国家在私法领域中的主动干预权。自从罗斯福实行新政开始,国家干预开始在现代经济生活中扮演重要角色,经济发展模式从而由单纯的市场自我调节转变为市场调节与国家干预相结合的混合经济模式。弱势群体的保护正是这种经济模式变化以及社会法立法趋势的集中反映,它使国家对经济的干预合法化。为了保护弱势群体的利益,社会法无疑是要强调政府的作用,强调国家的责任。只有国家有能力对整个社会的利益进行衡平,也只有国家有能力从全局上对整个社会的生活水平进行把握。因此,政府作为国家权力体系中法律和政策的执行者,有义务保护弱

势群体的利益。从某种意义上说, 保护社会弱势群体的利益是政府的一项重要任务, 同时也是政府不可推卸的责任,因为政府存在的目的就是为了增进人们的福祉,帮助人们实现其基本权利。

笔者所主张的倾斜立法是相对倾斜立法,而非绝对性倾斜立法,即在立法利益分配上,对弱势群体进行一定程度的倾斜,例如制定社会基准法。 “社会基准法是社会弱势群体全体利益的保障线。 ” ① 倾斜立法立足于改变弱势群体的不利地位,保障弱势群体的利益,但是仍然重视效率法则。在利益分配上,倾斜立法应当适度, 它被限定在一定范围内,仍给当事人协商的空间。也就是说,既要保证社会的整体公平,又要保证社会发展动力的源源不断,协调好公平与效率这对矛盾关系,使社会竞争处于良性循环之中。

三、社会法倾斜保护原则的理论基础和制度体现

(一)理论基础

资源能够产生利益但是人们能够占有的资源是有限的,所以对资源的竞争是社会存在的常态。 “竞争产生弱势群体,如果竞争产生效益,促进社会发展和经济进步,那么,弱者的产生就是竞争的副产品,任何社会无法回避后竞争时代的弱者。 ” ② 弱势群体在社会中处于不利的劣势地位,他们的许多权利在现实中往往不能实现甚至被无端剥夺,而且有的人连保障基本生活需要的收入都难以获得。这种权利的缺失甚至权利的真空对弱势群体显然是不公平的,是与社会正义相违背的。按照罗尔斯的正义观, “每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此,正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。 ”社会法正是基于对社会正义的追求而产生的。社会法的倾斜性保护原则充分考虑弱势群体在经济和社会上所处的不平等的地位,采取对弱势群体倾斜保护的方式来补偿他们的弱势特质从而使不平等的社会关系得以恢复。 “所有社会基本善一一自由和机会、收入和财富及自尊的基础一一都应被平等地分配,除非对这一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。 ”因此,笔者认为, 社会法的倾斜性保护原则以社会正义作为其理论价值追求,它体现了社会正义的要求。

从社会法的理念来看,社会法是对奉行完全自由平等的民法理念的修正,源于福利国家、社会保障思想的出现。 “一个福利国家的政府,它的功能,不止于管理众人,更重要在于服务众人,换言之,不止于保障国民的权利和强制其实行义务, 更重要在于积极地支援那些处于经济劣势状况的弱者,进而促进社会一般人的福

① 董保华:《社会法原论》 ,中国政法大学出版社 2001年版,第 201页。

利, 以改善社会全体的生活。同时, 一个民主法治的国家, 关系国民权利义务之事, 必须经由立法的方式行之。因此,凡是依据社会政策制定,用以保护某些特殊需要扶助人群的生活安全或用以促进社会大众福利的立法,便是社会立法。 ” ① 社会法充分考虑个人在生理条件、生存能力、经济实力、社会地位等方面的差异,追求人与人之间的具体的、实质的平等和自由,通过国家的积极作为对弱势群体社会权进行保障,从而实现社会公共利益的增进。因此,保障个人的生存,尤其在社会的协调运行中寻求对弱势群体生存权的保障,便是社会法理念的核心内容。

再次, 从社会法的价值追求来看, 社会法以保护弱势群体的社会权为价值目标, 以保护公民生存的基本人权为自己的价值追求。 ② 它意在谋求社会正义和平等,实现社会整体的安全与和谐。弱势群体尤其是基本生存经济权都无法实现的弱势者成为社会法关注的焦点。社会法的宗旨是保障弱势群体的基本生活条件,维护其人格尊严。然而,随着社会的进步,社会权认识的深化,社会法不再仅仅以弱势群体的基本生存经济权为保障对象,对人的发展权和人格尊严的维护逐渐成为社会法更高层次的追求和任务。社会权内容的丰富和发展使社会法中的权利因素不断充盈,社会法正因承载着保障公民的基本人权尤其是弱势群体的社会权而获得旺盛生命力并不断发展的。

(二)制度体现

作为一项普遍性的人权,社会权的权利主体是全体社会成员即所有自然人。现代社会中,任何人不论现实财产状况如何都有可能基于某些特殊原因而致生活难以维持,因此,任何人都有在此种情况发生时从国家和社会获得帮助以解决基本生活问题的权利。在这一点上,各国已基本达成共识,比如《世界人权宣言》第 25条的规定:“人人有权享受为维持本人和属的健康和福利所需要的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制情形下丧失谋生能力时, 有权享受保障。一这种以 “人人有权??” 的表述方式是对社会权权利主体为所有自然人的良好诠释。弱势群体是组全体社会成员的一部分,理所应当享有人人都享有的一项基本权利一一社会权。从社会权作为基本人权的角度来看,弱势群体是社会权的权利主体;从社会权的价值目标及弱势群体的形成背景来看,弱势群体又应是社会权的主要行使主体。

改革开放特别是进入二十世纪九十年代以来,我国的立法进程明显加快,其中具有社会法性质的法律、法规也随着时代的要求而增多,其中宪法中关于公民物质帮助权的规定体现了法律对弱势群体社会权的保障。此外,如 1990年颁布的《残疾人保障法》 , l991年颁布的《未成年人保护法》 , l992年颁布的《妇女权益保护法》 , l993年颁布的《消费者权益保护法》 , 1996年颁布的《老年权益保护法》等法律以及《城市居民最低生活保障条例》、《失业保险条例》、《社会保障费征缴暂行条例》

① 曾黎正:《西方国家法律制度、社会政策与立法》 ,红旗出版社 1998年版,第 168页。

等行政法规。最引人注目的是于 2010年 10月通过的《社会保险法》 ,这部统一的、适用面较广、适用范围较大的社会保险法律制度填补了社会救助领域多年的空白。以此为契机,后续会有更多的社会法部门法的出台。

尽管倾斜性保护原则在许多法律中都或多或少有所体现,国家对弱势群体权利的保障也很重视,但是大量的社会问题、日益尖锐的社会矛盾让我们意识到我国社会法在弱势群体权利的保护上仍有很多需要完善的地方,社会中仍有许多人因为自身的弱势特性而没法实现自己的权利。这就需要进一步国家强化责任,以适度倾斜性保护原则为指导加强法制建设,促进弱势群体社会权的实现。

四、社会法倾斜保护原则下的法制建设

(一) 完善社会法的倾斜立法体系

虽然《社会保险法》已经出台,然而,纵观我国社会立法的整体状况,社会法体系尚处于起步阶段,还存在着许多不足,远远不能解决社会上出现的诸多问题, 不能满足社会制度需要。应当加强社会法的立法, 完善社会法体系。针对上述缺陷, 应从以下几个方面对其予以完善:首先,立法机构要加大社会领域的立法力度,拓展社会法中弱势群体的范围,尽可能将弱势群体的社会权以法律形式予以确认,真正实现社会法的宗旨。其次,社会法的立法要随着经济的发展、社会的进步不断发展,要保持与时俱进,增强科学性,只有这样才能有效应对新问题、新情况。最后, 社会立法要做到实体规范与程序规范并重。只有实体规定或只有程序规定都不能实现社会法保护弱势群体社会权的价值目标,这是因为实体规范必须有落实的路径且只有通过一定的程序才能实现。因此,社会法要加强程序立法,立足中国国情。只有这样,社会法才能发挥应有的作用。

(二)建立和完善相关救济制度

1、完善社会保障制度

近几年来,以《社会保险法》为代表的一系列法律法规的出台,我国社会保障领域立法取得了很大的进步,但是同《经济、文化和权利国际公约》的要求相比, 还存在着较大差距。一方面,要求政府在推行新型农村养老保险制度的基础上,继续探索医疗、失业、生育、工伤保险等领域的新型制度,拓宽社会保障面,使弱势群体得到最大范围救济;另一方面,应实现社会保障资金的来源的多渠道化、多元化,允许非政府组织和社会集体参与进来实现集体筹资。在传统“缴费”和“交税” 两种模式下,可以试行发行国债、彩票等渠道多方筹集资金。

2、健全社会援助制度

“法律援助是国家从法律上帮助处于贫困或不利状态的社会中的相对弱者以

维护社会正义、保障其合法权益的一项法律制度。 ” ① 法律援助制度的建立将有助于消除社会成员、特别是社会贫困弱势群体在利用司法救济时所遭遇的尴尬境地。因此,笔者认为,弱势群体的法律援助制度作为一项重要的社会法制度安排,是实现弱势群体社会权保障的关键。首先,要加强对法律援助制度的宣传。其次,要增加法律援助的经费投入,主要来源于政府的财政拨款。第三,要完善全国的法律援助体系径的法律援助是不可避免的。笔者认为,应当充分调动全社会的力量促进法律援助事业的发展,推动法律援助服务实施主体的多元化,以解决法律援助的供需矛盾。

(三)强化国家责任,增强公民权利观念

有了法律的救济制度并不等于就有了权利的救济,关键还要看人们在权利得不到保障或受到侵害时愿不愿意拿起制度的武器来捍卫自己的权利以及国家能否尽到保障义务。由于文化传统和历史因素的影响,中国人民的法治观念陈旧、权利意识淡薄。即使在我们倡导依法治国的今天,此种状况仍然在很大范围内存在。社会法作为一个新兴的法律部门,许多公民对其中规定的各项权利的还没有足够的认识,更谈不上拿起法律的武器来维护自己的合法权利。每年岁末,各级政府部门领导都会到农村走访,给孤寡老人、残疾人等生活有困难的群体送去慰问金,以表达党和政府的关怀。受慰问的人民大多只是感恩戴德,几乎没有人会意识到在一个倡导保障人权、并以依法治国作为治国方略的社会主义国家,作为生活在贫困最底线的他们,依靠政府的经济保障来维持自己的正常生活是他们应有的权利,而绝非是国家的恩赐。这种权利观念的淡漠的后果就是大量的社会成员认识不到国家法律是对自己权利的确认,更谈不上拿起法律的武器来保障自己的权利。这对我国法治进程是一个极大的阻碍,不利于公民社会权的实现。长期以来,政府在普及各项政策的工作方面取得了很大成效,而且形成了一套行之有效的方法,在普法宣传方面这些方法也是值得借鉴的。在目前人们对社会法所确认的各项权利没有充分认识的情况下,可以通过案例讲解、专家座谈会、法律知识竞赛、普法宣讲会等方式来加大此方面的宣传力度,针对一些贫困落后的地区可以组织专业人员采取送法下乡等方式免费对他们进行普法教育, 丰富他们的法律知识。笔者认为, 只要国家持之以恒, 一定可以使公民做到知法、懂法、守法,可以增强公民的维权意识,可以使公民用法律的武器维护自己的合法权益。从而,可以对公民社会权的保障起重要的促进作用,也可以使社会法相关救济制度更好地发挥作用。

范文五：倾斜保护原则的必要性 2

倾斜保护原则的必要性

陈春 2011031556

谈到倾斜保护制度的必要性，我们就得知道何为劳动法中的倾斜保护原则，倾斜保护保护的是谁，这个原则的可行性等多个问题。

劳动法中倾斜保护原则是指劳动法倾斜保护劳动者合法权益，此原则作为劳动法制度构建基础，彰显了劳动法的价值取向。该原则源于制定规范，《劳动法》和《劳动合同法》的第一条都明确规定我们要保护劳动者的合法权益。所以，倾斜保护制度的制定来源就确定了他的必要性。

倾斜保护原则包括两个方面的内容，一是在劳动者和用人单位之间，倾斜保护劳动者的合法权益，这是因为在现实中，在劳动者和用人单位之间，用人单位一般是出于强势的地位的，这个保护原则就是为了保护我们的劳动权。通过《宪法》我们可以得知，劳动权是我国公民的一项基本权利，我国的《劳动法》第五条国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准，调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐渐提高劳动者的生活水平。可见，国家也是在保护我们的劳动权的。在这一点上，倾斜保护原则是合情合理的，是适合我国的国情的。

倾斜保护原则内容的第二方面是在一般劳动者和特殊劳动者之间，倾斜保护特殊劳动者的权益。我国《劳动法》第十四条规定残疾人，少数民族人员，退出现役的军人，法律，法规有特别规定的，从其规定。而在《残疾人保障法》，《民族区域自治法》，《兵役法》和《军

人抚恤优待条例》中都对特殊人员的工作安排有其一定的规定，无论是中华民族传统美德中的尊老爱幼，帮残助残，还是我国《宪法》中公民的平等权中合理的差别，都是应该要对这些特殊的人员予以一定过得优待。可见，倾斜保护原则在这一方面也是很合情合理的，也是符合我国的实际情况的。

我国的《劳动法》的基础原则一共有三个原则，劳动权平等原则，劳动自由原则和倾斜保护原则。有人出倾斜保护原则和公平，平等原则是否是冲突的。

但是我们必须说明，公平是法律的基本价值，那劳动法的倾斜保护原则是否与法律的基本价值相冲突呢,答案是否定的。倾斜保护原则仅仅是指国家通过法律制度的干预来调整劳动关系，适度地倾斜保护劳动者的合法权益，除了国家法律的适度干预外，劳动者和用人单位是基于意思自治对各自的权利，义务进行分配的。而且，法律的公平价值有“强势公平”和“弱势公平”之分:前者是指任何人不论强弱都同等对待，适用同样的规则;而后者是根据强弱不同区别对待。而劳动法的倾斜保护原则正是符合弱势公平的价值。倾斜保护的实质是对现实当事人地位的对比平衡，所以如果是特殊劳动者的谈判能力相对于一般劳动者更弱，则，倾斜保护的强度更大。

因此，可见，劳动法的劳动权平等原则和劳动自由原则是保证了法律的公平的价值，而倾斜保护不但不与其他两个原则相悖，更是对其他两个原则的补充，是基于现实的考虑，是使得劳动法更加的与我国的实际情况相符合。也是对法律公平价值的一种补充，完善，使

之更合情合理。

劳动法的倾斜保护原则作为劳动法的基础原则，其内容的根本性和效力的贯穿始终性具体体现在哪里呢,在现实中是否是合理的，是否是必须呢,

黑砖窑事件

2007年5月，山西洪洞警方破获一起黑砖场虐工案，解救出31名民工，其中有部分童工。之后，数百失踪儿童的父母在网上联名发帖寻子。案件引起中央震动，**等作出批示。逃逸工头衡庭汉落网。山西省长于幼军道歉。此事件被媒体称为“黑砖窑事件”～

历史总是惊人地相似，继山西临汾黑砖窑事件发生两年之后，在安徽界首又现黑砖窑:来自安徽、山东、河南、湖南、湖北等地的32名智障人员，近日被带到界首市两个砖窑场做苦力，基本无工资。4月28日，界首警方接到举报后，当天调集80余名警力，将32名受害人解救，包括工头张某和两名砖窑场主在内，10名嫌疑人被警方刑拘。(5月21日《安徽商报》)

黑砖窑事件的性质是很恶劣的，从中看出，劳动者相较于用人单位确实是出于弱势的地位，我们应该保障劳动者的权益。而劳动法中的倾斜保护原则就起到这样的作用。根据这一原则，我国《劳动法》第九十六条规定用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告;构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。这

就保证了用人单位不得强迫劳动者，很好的保证劳动者的劳动自由权。而且，《劳动法》第七十条国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。健全了劳动者的社会福利，保障了他们的基本生活，在意外的情况下。

拖欠民工工资案件

去年10月，南昌县警方接到上饶市铅山县石塘镇村民吴清旺等五人报案，称他们均系南昌伯乐尼木业有限公司工人，前不久公司老板方某和唐某突然不知去向，工厂设备全部搬走，并欠下20多个工人26万余元工资没有支付。他们曾到劳动部门求助，经劳动部门协调，责令对方立即支付，方某和唐某当时答应支付工资，还签订了协议，但之后并不执行协议，且失去了联系。

郑州农民工卖别墅讨薪:1月13日上午，郑州街头几名农民工在摆地摊卖别墅，称“欢迎贪官前来购买”

南昌新闻网讯报道: 据统计，2011年我省共接受群众举报投诉2.8万件，立案1.5万余件，结案率98%。全年督促用人单位缴纳社保费4亿多元，为近5万名劳动者追回工资1.3亿元。

所以我国为了保证劳动者的合法权益，规定了最低工资，最低工资是指劳动者在法定的工作时间内提供正常劳动的前提下，用人单位应该依法支付的最低报酬。我国《劳动法》第四十八条规定国家实行最低工资保障制度，最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于

当地最低工资标准。而且，《我国劳动法》规定劳动者在法定休假和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。并且《劳动法》第九十一条规定用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(四)解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。这些都是保障劳动者的权益的，都是《劳动法》的倾斜保护原则的具体体现，这些制度不光保证了劳动者的权益，而且也让因为权益得到保障的劳动者的劳动更加的效益，从这点看来，这也是保证了用人单位的一定利益的，造出用人单位和劳动者双赢的局面。

不光是上面那些方面，还有《劳动法》第五十八条规定国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。《劳动法》第五十九条规定禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。这是对未成年和妇女的保护。

对于以上如此多的劳动者的权益受到侵犯的情况，那么劳动者该如何来维护自己的合法权益呢，依然是《劳动法》倾斜保护原则的具体体现:我国《劳动法》第七十七条规定用人单位和劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起起诉，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。《劳动法》第七十八条规定解决劳

动争议，应该根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。以上法规保证了劳动者维护自身合法权益的正规有效的途径。同样是倾斜保护原则的运用于实际的具体体现。

以上可见，《劳动法》的倾斜保护原则是真的和实际相结合的，他保障了相对弱势群体的权益。是合法合情合理的，他体现了我国的基本国情，有利于稳定社会。所以，从多个方面来看，《劳动法》的倾斜保护原则确实是有其存在的不要性的。

转载请注明出处范文大全网 » 试论《倾斜保护原则》