范文一：论刑法第385条与第388条客观要件之区别

论刑法第 385条与第 388条客观要件之区别 谭妍

(湖南科技大学法学院,湖南湘潭 410021)

摘要 :根据最高人民法院和最高人民检察院关于适用刑法罪名的 规定, 刑法第 385条和第 388条的罪名均确定为受贿罪。 虽然这两条 的罪名均是受贿罪, 主体、 客体、 主观都相同, 但两者客观有所区别。 第 385条的受贿罪对职务之便的利用是直接的, 而且只要为请托人谋 取了利益即构罪。第 388条的受贿罪对职务之便的利用则是间接的, 而且必须为请托人谋取的是非法利益。

关键词 :受贿罪;请托事项;合法利益;非法利益

中图分类号:DF636 文献标识码:A

文章编号:1673-2219 (2007) 05-0100-02

在某市建设银行的一项基建工程中,该行的基建处处长作为施工 监督代表为工程质量把关, 工程按进度完成后必须由其签字认可, 施 工方才能在建行的财务部门拿到工程款。 为此施工方以请该处长修改 工程图纸为名,私下给其 6万余元人民币。在案件处理过程中,控辩 双方就其处理应当适用刑法的 385条还是 388条产生了争议。 控方认 为该处长利用职务上的便利,收受他人财物,应当适用第 385条,其 行为构成受贿罪。辩方则认为该处长并未直接利用其职务上的便利, 而是利用其职权形成的便利条件, 通过其他国家工作人员职务上的行 为,为他人谋取利益,而该利益并非不正当利益,应当适用 388条,

不构成受贿罪。

刑法典第 385条对受贿罪作出了规定:“国家工作人员利用职务 上的便利, 索取他人财物的, 或者收受他人财物, 为他人谋取利益的, 是受贿罪。 ”这就是通常所说的受贿罪。同时,第 388条规定:“国家 工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件, 通过其他国家工作 人员职务上的行为, 为请托人谋取不正当利益, 索取请托人财物或者 收受请托人财物的,以受贿论处。 ”这也就是我们通常所说的斡旋受 贿,根据最高人民法院和最高人民检察院关于适用刑法罪名的规定, 该条的罪名亦确定为受贿罪。 由于两条罪名相同, 人们常常忽视了两 者之间的区别, 未能很好领会这两条不同的立法精神。 本文试图结合 上述案例就这两条的区别作些探讨。

这两条的罪名均是受贿罪, 主体是国家工作人员, 侵犯的客体都 是国家工作人员的职务廉洁性, 主观都有故意, 两者最大的区别在于 客观表现不同,两者构罪对于客观行为的要求不相同。

一、 385条与 388条“利用职务之便”的区别

(一)对“利用职务之便”的理解

所谓利用职务之便是指利用职权或者职务有关的便利条件, 即利 用其职务范围内的权力和地位以及由此形成的便利条件。 385条所讲 的利用职务上的便利, 是指国家工作人员直接利用其职务范围内的权 力, 强调的是对其职务范围内的权力的直接利用, 无须再利用他人的 职务行为; 388条中利用职务便利形成的条件是指国家工作人员没有

直接利用其职务范围内的权力, 但利用了其职务范围内的权力、 地位 所形成的便利条件, 也就是, 这一类强调其对职务范围内的权力利用 的非直接性,还须利用第三人的职务行为。

(二)两种利用职务之便的区别

385条的利用职务上的便利是对行为人职务范围内的权力的直接 利用, 行为人对请托事项的决定权是其职务范围内的权力, 要实现请 托事项只须实行其本身的职务行为即可, 无须通过他人的职务行为来 实现。 如国有企业的设备供应主管人员决定购买设备, 这就是其职务 范围内的权利。

388条的利用职务便利形成的条件意味着对行为人职务范围内的 权力的利用是非直接的,利用的是因其职务或地位形成的便利条件, 请托事项的决定权不是其职务范围内的权力, 请托事项的实现要利用 他人的职权。 通常情况下, 利用他人的职权是利用本人职权或地位对 他人职务的制约关系。 这种制约关系表现为两个方面, 一是纵向制约 关系, 即职务上的上下级关系, 如物价局局长对价格事务所所长的制 约关系; 二是横向制约关系, 即无隶属关系的同级国家工作人员之间 的制约关系,如审计、财政对同级单位的制约关系。除利用制约关系 外,还有利用其他关系起影响作用的情形。

(三)对请托事项与利用职务之便的认定

请托事项实现利用职务之便的情形大致有三种:[1]

第一种情况, 请托事项是属于行为人职务范围内的事项, 决定权 是行为人职务范围内的权力, 行为人对其权力的利用是直接的, 这是

受贿罪中利用职务之便的最典型的形式, 也即 385条中的利用职务上 的便利。如银行主管发放贷款人员在不符合要求的情况下发放贷款。 第二种情况是请托事项不属于行为人职权范围内的事项, 行为人 只是利用本人职权或地位形成的便利条件, 通过第三人的职务行为实 现了请托事项。 这种情况下行为人对其权力的利用是非直接的, 也就 是 388条中的利用职务之便。 行为人虽没有最终决定权, 但行为人拥 有对第三人职务行为的制约权或影响力。 如物价局局长要价格事务所 所长高估或低估物品价格。

第三种情况是对一个大的请托事项, 行为人没有最终决定权, 但 大的请托事项的实现是建立在一个个小的请托事项实现的基础上的, 而行为人又对某一个小的请托事项有决定权。 此种情形下, 到底是属 于 385条的利用职务之便还是 388条的利用职务之便不可一概而论, 而应具体情况具体分析。一般而言,若小请托事项是不可选择的,是 他人是对大请托事项作出最终决定必然的前置环节, 行为人对小请托 事项的决定对他人就大请托事项的定夺有决定性的影响, 也就是说一 旦小请托事项实现,大请托事项也必然得以实现,那么这应属于 385条的利用职务之便, 因为小请托事项的实现与大请托事项的实现有着 必然的联系,小请托事项实现,大请托事项就无可选择的要实现,大 请托事项的决定权虽不是行为人的, 但行为人通过自己的职务行为即 可使大请托事项实现。 本文的案例便属于此种情形。 处长对于支付工 程款项并无最终的决定权, 但单位是否付款是建立在基建处处长是否 签字的基础上的。 此时基建处负责人的签字对于单位是否付款有决定

性的影响。 若小请托事项是可选择的, 行为人对小请托事项的决定对 他人就大请托事项的定夺有影响,但并不是决定性的,这就应属于 388条的利用职务之便, 即利用的是本人职权或地位形成的便利条件。 因为其影响并非决定性的, 他人作出决定时又是可选择的, 小请托事 项的实现并非其唯一的选择。 如某单位开发一项商住工程, 委托某设 计方负责工程图纸设计, 设计方委托某设计人员进行安装中央空调的 暖通图纸设计, 该设计人员即拥有了设计权, 他有选用产品进入图纸 的权力, 这种权力对最终选用产品有影响, 但该单位最终选择中央空 调时,可选择设计人员选用的产品,也可选择其他产品。因此设计人 员利用的仅仅是因其职务形成的便利。

二 385条与 388条构罪要求的区别

385条与 388条利用职务之便的内涵不同,两者在何种情况下构 成受贿罪的要求也不尽相同。

(一)谋利手段之区别

385条中行为人谋利是通过本人的职务行为实现的。因其利用的 是本人现有的职务范围内的权力, 利用本人因现有职务而主管、 负责 或承办某种公共事务所形成的便利条件, 无须通过他人的行为就能使 请托事项得以实现。 如物价所所长在价格鉴定时根据请托人要求高估 或低估价格。

388条中行为人谋利是通过其他国家工作人员的职务行为实现 的。 行为人利用的是因其职权或地位形成的便利条件, 而非其职务范

围内的权力, 必须通过其他国家工作人员的职务行为方能实现请托事 项。 此时要注意两个问题:一是行为人利用的是其他困家工作人员的 职务行为, 如果行为人利用的是不具有国家工作人员身份的公司、 企 业管理人员职务上的行为, 就不能构罪, 如税务局长委托某私营企业 主管工程承包人员将工程发包给请托人; 二是行为人利用的是其他国 家工作人员的职务行为, 如果行为人利用的是其他国家工作人员的非 职务行为,也不能构罪,如税务局长通过某国有企业厂长,委托该厂 长的在某私营企业负责工程发包的亲戚将工程发包给请托人。

(二)为他人谋取的利益的性质的区别

385条利用本人职务范围内的权力,为他人谋取利益即可构罪。 这就包括两种情况:一是为他人谋取的是正当利益, 即 “贪赃不枉法” 。 行为人的谋利行为只是一种职务内应为之事, 也是 “正确履行职责的 行为” 。二是为他人谋取的是不正当利益,即“贪赃又枉法” 。行为人 利用职务之便非法收受贿赂, 在为他人谋取利益的同时, 违背职责实 施了职务上不应为的行为或不实施行为上应为的行为。 根据 385条规 定, 利用本人职权为他人谋取是不管是正当利益还是不正当利益, 均 可构成犯罪。

388条中利用本人职权或地位形成的便利条件,必须为请托人谋 取的是不正当利益方能构罪, 也就是谋取的是根据法律及政策不应当 得到的利益。 如果行为人通过其他国家工作人员职务上的行为为请托 人谋取的是正当利益, 从中索取或收受了请托人的财物, 则不构成受 贿罪。

同时,我们还应该正确理解为他人谋取利益的内涵,不能将“为 他人谋取利益” 简单的理解为已经为他人谋取到了利益, 而应包括以 下几种情况:(1)已经为他人谋取到了利益; (2)已经着手为他人谋 取利益,但还没有谋取到利益; (3)既没有为他人谋取到利益,也没 有着手为他人谋取利益, 但承诺为他人谋取利益。 承诺包括明示和默 许。司法实践中, 有的人主动向国家工作人员给付财物,但并没有提 出要求,国家工作人员收受财物的行为不构成受贿罪。

综上所述, 385条与 388条客观表现方面的区别较大,两者不可 混淆,混为一谈,尤其是 388条的构罪要求更为严格,若不加区别, 必将扩大刑法打击面。

参考文献:

[1]杨开江,沈世所,职务犯罪,法律规定与司法实践的磨合— —惩治职务犯罪研讨会综述 [J].中央政法管理干部学院学报, 1998, (6)。

范文二：刑法第388条之一罪名探讨

刑法第388条之一罪名探讨

第1O卷第1期

2010年1月

宜宾学院学报

JournalofYibinUniversity

Vo1.10.?1

January,2010

刑法第388条之一罪名探讨

杨力

(西南政法大学,重庆400031)

摘要:刑法修正案(七)在刑法分则第388奈后增加一奈作为第388条之一,将特定的非国家工

作人员利用影响力收受

财物并为他人谋取不正当利益的行为纳入刑法规制的范畴.该罪的罪名确定问题颇具争议.

对此,学者们提出的几种罪

名都或多或少地存在界定不明的缺点,无法明确地将本罪与相似罪名区别开来,在一定程度

上有混淆的成分.鉴于该罪具

备利用影响力进行交易这一特征,将其命名为”利用影响力交易罪”最能体现其本质,也与国

际公约相契合,是最为合适的

选择.

关键词:刑法修正案(七);刑法第388条之一;罪名;利用影响力交易罪

中图分类号:1)924.1l文献标识码:A文章编号:1671—5365(2010)01—0036—03

《刑法修正案(七)》于2009年2月28日公布施

行.其中第l3条规定,在刑法第388条后增加一条

作为第388条之一:国家工作人员的近亲属或者其他

与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作

人员职务上的行为,或者利用该国家机关工作人员

职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作

人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取

请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有

其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并

处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,

处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产.离

职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系

密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者

地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的

规定定罪处罚.这一规定首次将非国家工作人员纳

入反腐败的刑事打击范围,旨在严密法网,为反腐败

工作提供法制支持.但由此而产生的争议却不在少

数.由于没有正式的文件来规范,第388条之一的罪

名应当如何确定一直是理论界争议的焦点问题.

一

理论界相关观点评析

所谓名不正则言不顺,学者们都力图寻求最能

体现该条所蕴含的法治精神,最能反映其特征的罪

收稿日期:2009一l1—10

作者简介:杨力(1984一),女,四川宜宾人,硕士研究生,主要从事刑法学研究.

名.总结起来有以下几种说法.

(一)特定关系人受贿罪

持这一观点的学者指出,由于《刑法修正案

(七)》没有划定”关系密切人”的范围,也暂时没有

立法或司法解释来对这一问题作出界定,那么就不

能在罪名中使用”关系密切人”这个词,避免造成理

解上的模糊不清.而在此之前最高人民法院,最高

人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干

问题的意见》中对”特定关系人”这一概念作出了明

确的规定,即,特定关系人,是指与国家工作人员有

近亲属,情妇(夫)以及其他共同利益关系的人.由

此可见,在罪名中使用”特定关系人”更为严谨,不会

无故扩大该条的犯罪主体范围.…

(二)非国家工作人员斡旋受贿罪

持这一观点的学者认为,”《刑法修正案(七)》

将第13条置于刑法第388条之后,某种程度上已经

承认了该条规定同原有的斡旋受贿行为的紧密联

系,从法条的客观方面规定上来看,而这更是具有极

大的相似性,唯一的区别就是犯罪主体的不同”J,

那么第388条之一的罪名就应当在定性为斡旋受贿

的基础上体现其主体为非国家工作人员这一特征.

因此,命名为”非国家工作人员斡旋受贿罪”既能较

杨力:刑法第388条之一罪名探讨37

好地将该罪的主体特征和行为特征表现出来,又能

将其与受贿罪和非国家工作人员受贿罪区别开

来.]

(三)利用影响力受贿罪?

持这一观点的学者认为,首先,第388条之一所

规定的罪状与《联合国反腐败公约》中规定的”影响

力交易”的罪状相似,为了与国际接轨,两者的罪名

应该有一定程度的契合.其次,在该条中,行为人的

手段集中表现为对客观条件的利用,如利用国家公

务员的职务或地位形成的便利条件,那么,”利用”这

一

行为方式也应当在罪名中体现出来.第三,该条

规制的行为在本质上与第388条规定的斡旋受贿行

为无异,在名字中加上”受贿”二字有利于凸显该条

犯罪的本质特征.

(四)影响力交易罪

持这一观点的学者认为,”第388条之一的规定

与《联合国反腐败公约》第十八条?影响力交易?的规

定十分相近,可以借用?影响力交易?这个名称,将本

条之罪定名为?影响力交易罪”?【.

笔者认为,第一种观点在名称中使用”特定关系

人”一词并不恰当.因为两者的内涵和外延并不一

致.首先,”特定关系人”的法条背景与”关系密切

人”的法条背景不一样.”特定关系人”是在《关于办

理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中提出

来的,而”关系密切人”是在《刑法修正案(七)》中提

出来的.两者之问没有逻辑上的必然联系,不能直

接套用.其次,”特定关系人”所处的语言环境和”关

系密切人”所处的语言环境不一样.”特定关系人”

旨在于特定情况下,判断哪些非国家工作人员能够

成立受贿罪的共犯.在需要使用到”特定关系人”的

场合,非国家工作人员始终都是作为受贿罪的共犯

出现的.而第388条之一中的”关系密切人”,是能

够单独成立犯罪的.此间的差异也决定了两者不能

相互替换,以同样的内涵进行使用.第三,从字面含

义来说,”关系密切人”并没有限定”关系”的性质,无

论是情感关系,财产关系还是血缘关系,只要符合

“密切”这一要求,都可以纳入”关系密切人”的范畴.

但是”两高”的司法解释中明确指出,”特定关系人”

包括国家工作人员的近亲属,情妇(夫)和其他与其

有共同利益关系的人.”这三类人之中,作为?特定

关系人?的?近亲属?被《刑法修正案(七)》明示规定

为?关系密切的人?的一种,而另外两类?特定关系

人?中,隋妇(夫)?是与国家工作人员具有不正当

男女关系和金钱包养关系的人,不包括老乡,同学,

故友等只具有情感往来的人.”而对于这些只具有

情感往来的人,只要有证据证明他们与国家工作人

员关系密切.就可以被认定为”关系密切人”.可见,

“关系密切人”的范围比”特定关系人”的范围要广,

后者只是前者的一部分.因此,既然第388条之一已

经明确使用”关系密切人”作为犯罪主体,那么在罪

名中使用”特定关系人”就显得不恰当了.

另外,第一,二,三种观点都在罪名中加入”受

贿”或”斡旋受贿”等词,意在体现第388条之一与第

388条之间行为方式上的相似性.笔者认为,这样的

做法也不恰当.固然,单从行为方式来看,第388条

之一中的”利用该国家工作人员职权或者地位形成

的便利条件”等与第388条的规定有重合的地方.

但由于第388条之一规定的主体是非国家工作人员,

无论他们的行为与斡旋受贿行为多么相似,都因为

行为人本身不享有某种权力而使行为缺乏权力性,

导致其本质与受贿罪的本质相去甚远.”受贿罪的

本质特征是权钱交易,行为人收受贿赂的基础是本

人拥有权力.他们利用权力或者利用权力的影响力

为他人谋取利益,从而接受财物.而本罪(即?第388

条之一?,笔者注)的行为人不拥有权力,但对拥有权

力的人具有影响力.这种影响力的基础是亲情,友

情或者其他利益关系,而不是权力关系,与受贿罪和

斡旋受贿者存在着本质的区别.”l2检视我国刑法,

只要罪名中有”受贿”字样的犯罪,莫不与某种职务

以及包含在这种职务中的权力有关.即使是刑法分

则第三章规定的非国家工作人员受贿罪,它的成立

也要求行为人是某个单位的工作人员并利用了职务

上的便利.因此,在第388条之一的名称中使用”受

贿”一词,非但不是对其本质特征的反映,反而会使

人们混淆该罪与受贿罪之间的界限.对于第四种观

点——影响力交易罪,虽然它摆脱了对”受贿”的依

赖,坚持了第388条之一独特的本质特征,但是其中

还存在值得商榷之处.

二”利用影响力交易罪”是应有的选择

首先,在罪名中使用”影响力交易”一词是合适

的.”影响力交易”一词来源于《联合国反腐败公约》

第十八条.这一条规定了”影响力交易”,包含了以

下内容:”各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其

他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直

接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予,

提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥

用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为

该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部

门或者公共机关获得不正当好处;(二)公职人员或

者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取

或者收取任何不正当好处,以作为该公职人员或者

该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有

的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得

任何不正当好处的条件”因此.从形式上来说,使

38宜宾学院学报

用”影响力交易”算是有据可依,也便于与国际接轨.

另外,从实质上来说,第388条之一规定的”关系密

切人”所赖以实施该条犯罪的基础在于其与国家机

关工作人员的亲密关系而衍生出来的影响力,而非

权力J.那么,比起上述第一,二,三种罪名中的”受

贿”或”斡旋受贿”来说,”影响力交易”更贴近第388

条之一所包含的犯罪之本质.虽然,从《联合国反腐

败公约》的规定出发,可以看出影响力包括权力性影

响力和非权力性影响力,而第388条之一中的影响力

仅限于非权力性影响力J.但在我国刑法理论和实

践中,”影响力”一词尚未与”权力”联系紧密,在一般

大众心中,”影响力”主要还是指非权力性影响力.

那么,在该条的罪名中强调”影响力交易”一词可以

达到赋予第388条之一独特性的要求,不容易对人们

的理解造成混淆.

其次,直接套用”影响力交易”作为罪名不合适.

持反这一观点的学者认为:联合国对”影响力交易”

的定义远比我国新增加的第388条之一规定的行为

类型的范围要宽泛得多.不仅包括了我国刑法第

388条之一规定的非国家工作人员利用影响力为他

人谋取不正当利益的行为,还包括了国家工作人员

的斡旋受贿行为以及非国家工作人员的行贿行为,

两者并不是完全重合的.【2因此,”对该条选择?影响

力交易罪?这一罪名,显然是以偏概全,容易在认识

上造成混淆,也不利于今后《公约》在我国的转化适

用.”确实,”影响力交易”一词的外延过宽,原因在

于”交易”一词具有双向性.从字面上来说,除了”关

系密切人”一方的行为能称为”影响力交易”外,与

“关系密切人”进行交易的一方的行为也可以称为是

“影响力交易”.因此,可以通过添加”利用”二字,来

突出行为的单向性.因为”影响力”是属于”关系密

切人”所特有的,只有他可以加以利用.而与”关系

密切人”进行交易的一方虽然因为”影响力”得到了

好处,却并不能直接对其加以利用.加上”利用”,行

为主体的范围便被限定为能够对影响力加以运用的

一

方,更便于理解,也可以和公约中的”影响力交易”

有所区别.

结语

给新罪命名是一件需要统筹兼顾的事情,应当

秉承客观,全面反映罪状本质的宗旨来进行.因此,

将刑法第388条之一的罪名确定为”利用影响力交

易罪”可以在最大程度上体现蕴含在该条中的”关系

密切人”利用其影响力来进行交易的犯罪本质,是最

为合适的选择.

参考文献:

[1]周道鸾.刑法修正案(七)新增,修改和保留的罪名探析

[N].检察日报,2009—04—03(3).

[2)赵秉志.新中国刑法6O年巡礼:下卷[c].北京:中国公安

大学出版社,2009.

[3j高铭喧.《刑法修正案(七)》罪名之研习(下)[N].法制日

报,2009—03—25(12).

[4]侯国云,么惠君.刑法修正案(七)的罪名如何确定[N].检

察日报,2009—04—03(3).

[5]联合国反腐败公约(中文版)(EB/OL].(2008—07—18)

[2009一l0一】0].http://www.jerb.corn/zhuanti/fzzt/30yj/

yjzt/200807/t20080718_38673.htm1.

(责任编辑:许洁]

TheArticle388ofthePenalCode-AccusationStudy

YANGLi

(SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqing400031,China)

Abstract:Asasub.addedonetothearticle388ofthePenalCodeintheCriminalCodeAmendment(7),thesubarticle

388providesthatthespecificnon—nationalstaff?behaviorofreceivingpropertyandseekingimproperinterestsbyusing

theiradministrativeinfluencebelongstothescopeofthecriminallawandregulationsystem,whichisquietcontroversialin

thechargedetermination.Accordingly,scholarshaveputforwardseverallessill—definedweaknesses

ofthiscrimeandthe

difficultytoclearlydistinguishthesessimilarcharges,whichhaveseveralconfoundingelementstoacertainextent.Inview

ofthefeatureofthiscrime.ithasbeennamedas”thetradecrimebyusingadministrativeinfluence”,whichbestembodies

itsessenceandalsofitswithinternationalconventions;thereforeitisthemostappropriatechoice.

Keywords:CriminalCodeAmendment7;thearticle388ofthePenalCode;charge;thetradecrimebyusingadministra—

tiveinf1I】enc

范文三：刑法热点：犯罪构成要件

刑法热点：犯罪构成要件

犯罪构成要件（4个）：犯罪主体；犯罪主观方面；犯罪客观方面；犯罪客体

一、犯罪主体（刑事责任年龄/刑事责任能力）

刑事责任年龄

① 完全无责任年龄：不满14周岁。

② 相对责任年龄：14周岁以上不满16周岁——只对故意杀人、故意重伤/致死、

强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质八种行为承担刑事责任

③ 完全责任年龄：16周岁以上 .

具有刑事责任能力——刑事责任能力是指辨认和控制自己行为的能力。

二、犯罪主观方面（包括故意和过失）

①犯罪故意：指明知道该危害行为将造成某种危害社会的结果，却还是实施该危害行为，包括——直接故意：明知道，希望危害结果发生；间接故意：明知道，放任危害结果发生。

②犯罪过失：指知道实施该危害行为有危险，（但是不知道会发生危害社会的结果），实施了该危害行为，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。前者应当预见，因为疏忽大意而没有预见；后者已经预见，而轻信能够避免。

※不认为是犯罪的四种情况：

①不可抗力； ②意外事件；

③正当防卫：为保护合法权益，制止正在进行的不法侵害，对不法侵害人造成损害的，未超过必要限度造成不应有的损害的（保护的利益≤损害的利益），不负刑事责任。

④紧急避险：为保护合法权益，避免正在发生的危险，不得已对第三方造成损害的，未超过必要限度造成不应有的损害的（保护的利益

三、犯罪客观方面（危害行为、危害结果、因果联系）

※危害行为：意志或意识支配下的身体动静。

包括：⑴ 作为， 用身体积极的实施；⑵不作为，有法律义务，能履行而不履行。 义务来源：法律明文规定；职务或业务要求；先前行为（危险前行为）引起。

四、犯罪客体：指刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。

一般客体，指一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。 同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，即刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或者某一方面。我国刑法正是按照犯罪的同类客体把社会的各种犯罪分为十大类。

直接客体，是指某一种犯罪所直接侵犯的具体的社会主义社会关系。

范文四：刑法犯罪构成要件要素分类

犯罪构成要件要素分类

1、记述(明确)的构成要件要素与规范(不明确)的构成要件要素

记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。通常情况下，我们对记述的构成要件要素的认识不存在障碍。 规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。——即这些用语的含义是需要解释才得适用的，在日常生活用语中没有明确的界限。大致可分为四类： a.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物 b.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户”，例如，乞丐在桥洞下的住宅、牧民的账篷、渔民的渔船。

c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品等。

d.“量”的评价要素。如“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重”

2

积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。 消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。 因为刑法规定什么行为构成犯罪,所以刑法中大多数构成要件都是积

极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见，例如刑法389条第三款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

【特别提示】注意区分小计的构成要素和重庆、减轻或者免除处罚的规定。前者是不成立犯罪的条件，后者是成立犯罪、但存在从宽处罚的清洁，因此只是处罚原则的规定。

3、客观的构成要件要素和主观的构成要件要素

客观的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素，例如行为、对象、结果、构成身份等。

主观的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素，例如故意过失、目的、动机等。

4、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素

成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。

不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。

5、共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素

共同的构成要件要素：任何犯罪都必须具备的犯罪构成要件要素。例如行为。

非共同的构成要件要素：部分犯罪成立要求的犯罪构成要件要素。例如目的、动机、构成身份。

6、真正的构成要件要素与表面的构成要件要素

真正的构成要件要素：指为违法性提供根据的要素

表面的构成要件要素：又叫虚假的构成要件要素、分界要素，是指不为违法性提供根据，只是为了区分相关犯罪(包括同一犯罪的不同处罚标准)界限所规定的要素。例如第114条中的“尚未造成严重后果”，第270条第2款中的“遗忘物”、“埋藏物”。

【特别提示】

表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素。

表面的构成要件要素是不需要证明的要素。

范文五：刑法论文-构成要件的理论考察

刑法论文-构成要件的理论考察

【摘要】文章从三个层面对构成要件理论展开考察:一是构成要件的客观性与主观性。构成要件理论的发展呈现主观化的倾向;在犯罪论的建构中,需要考虑如何从构成要件的抽象性中实现犯罪的个别化的问题。二是构成要件的记述性与规范性。如何区分构成要件与违法性,尤其是构成要件中的规范要素与违法性,是犯罪论体系中的理论难题;随着法定犯的增加,有必要重新审视构成要件与违法性之间的关系。三是构成要件的形式性与实质性。构成要件从形式化走向实质化,直接影响其本身的体系性地拉。应当在领悟犯罪论体系精髓的基础上,对我国犯罪构成体系的重构展开探索。

【关键词】构成要件 违法性 犯罪构成

自从1906年德国学者贝林提出构成要件理论至今100年来,构成要件概念几经变迁,成为犯罪论体系的基石。中国经过继受苏俄犯罪构成理论,目前正处在犯罪构成理论的“拨乱反正”阶段。在这一刑法知识转型的重要历史关头,对构成要件的理论考察具有重要意义。

一、构成要件的客观性与主观性

构成要件存在一个从客观到主观的转变过程,这里的从客观向主观转变,是指构成要件从纯客观的要件到同时也包含主观的要件。这一转变的影响是巨大的,它使构成要件几乎成为主导犯罪认定的司法过程的基本架构。令人惊诧的是,这一从客观到主观的转变过程,在构成要件理论的缔造者贝林的有生之年就已经完

成了。贝林面对兴起的主观的构成要件论,在其晚年不得不修改其构成要件理论。在早期,贝林把构成要件定义为犯罪类型的外部轮廓,把行为的主观方面专门作为责任问题来对待,并把它排除在构成要件之外。[1]因此,贝林主张的是客观的构成要件论。但后来麦耶、梅兹格等刑法学家注意到了在刑法分则关于具体犯罪规定中的主观要素,由此肯定构成要件中应当包含主观要素,确立了主观的构成要件论。面对这一挑战,贝林对其早期关于构成要件是犯罪类型的外部轮廓的命题作了修改,指出:犯罪类型不是法定构成要件,法定构成要件是犯罪类型先行存在的指导形象:vorgelagertes Leitbild:。不可以把构成要件该当性:或构成要件相关性:当做犯罪类型的同义词。[2]从犯罪类型的外部轮廓到犯罪类型的指导形象,这是对构成要件与犯罪类型关系的重新界定,贝林试图以此维系构成要件的客观性。但与此同时,构成要件作为犯罪的一般概念要素的地位却被否定了。此后,随着目的性行为理论的兴起,构成要件的概念才被进一步主观化。对此,罗克辛指出:这样就得出了一个体系性的结论:故意,虽然在古典体系:贝林:和新古典体系:麦兹格:中被理解为罪责形式,并且人们在理解不法意识时也把它作为必要的构成部分,但是,在一个归结为因果控制的形式中,就已经作为构成要件的要素部分表现出来了。这就意味着不法被进一步地主观化了,相反,对于罪责来说,却意味着逐渐地非主观化和规范化:Entsubjektivierung und

Normativierung:。[3]构成要件概念的这一演变过程,是构成要件的客观性逐渐丧失的过程。

贝林虽然也承认主观要素的客观存在,但并不主张将主观要素纳入构成要件的范畴。对于构成要件的主观化,贝林提出了“一个方法论的歧途”的警告。贝林指出:如果硬要把“内在要素”从行为人精神层面塞入构成要件之中,那么就

会陷入一个方法论的歧途。因为,这种不纯粹的构成要件根本不可能再发挥其作为客观方面和主观方面共同指导形象的功能。果真如此,则不仅心理因素在会混迹于实行行为中也即在客观行为方面出现了,而且主观方面也就成了一个完全受压迫的形象而受到挤对,责任也必须扩张,直至所有的犯罪成立要素责任必须同

贝林从维护“方法论上的明确性”时扩展到一个责任自己的构成要素上面。[4]

出发,为构成要件的客观性辩护。也就是说,在构成要件中考察的是客观要素,而主观要素则是在责任中考察的。如果在构成要件该当性中,同时考察客观要素与主观要素,那么责任中再考察主观要素,就会变成同义反复。并且,如果照此推理,责任的内容也必须扩张,使所有犯罪成立要素,包括客观要素与主观要素都成为责任的构成要素,这就会使所有方法论上的明确性荡然无存。应该说,这一辩解是以心理责任论为前提的。在心理责任论的逻辑架构中,主观要素是责任形式,如果在主观要素同时又作为构成要件的内容考虑,则主观要素既是构成要件的内容,同时又是责任的内容,这就会混淆构成要件与责任之间的关系。但是在规范责任论出现以后,主观要素不再是责任内容,责任内容是责任能力与归责要素:违法性认识和期待可能性:。在这种情况下,将主观要素划入构成要件不会出现贝林所担忧的方法论上的混乱。

贝林之所以坚持构成要件的客观性,还与《德国刑法典》第59条规定有关。该条规定:“不知道属于法律上的构成要件的情况存在时,不能追究刑事责任。”这里的构成要件是故意所认识的内容,因而是客观的构成要件。因此,贝林指出,硬要在构成要件中塞入行为人的主观观念,根据《刑法》第59条规定,则认为人的故意就已经包含了该观念:指构成要件——引者注:,即故意中本来就有故意的观念。此种同义反复,使得方法论的明确性荡然无存。比方说,如果人们把

行为人的某种观念放到构成要件之中,那么根据《刑法》第59条的规定,行为人相关的故意就包括了下述观念,即他本来就有这样的观念。果然如此,所有方法论上的明确性就已荡然无存。[5]应该说,《德国刑法典》第59条关于构成要件的规定,确实是继承了自费尔巴哈以来的客观构成要件论。在对《德国刑法典》第59条进行解释时,这里的构成要件当然是指客观的构成要件。但作为犯罪论体系中的构成要件是否也必须作与法条相同的理解,这是值得考虑的。对此,日本刑法学家小野清一郎指出:这种观点,从根本上说,只能是一种概念的、形式的观点。可是,如果要考虑被称为“犯罪”的违法有责行为的实体的话,即使在犯罪类型的轮廓亦即它的法律定型中,也理应在被抽象化了的形式下存在着规范性和主观性。并且,这与其说是各个不同的要素,莫如说是构成要件全面地存活着,这一点在类型化和抽象化之中反而被忽略了。但是,贝林就没有想到这一点。这在理论上,是法律实证主义的必然结果,在其背后,存在着自由主义的、法治国家的思想,认为在刑事司法中必须以法律保障个人自由的罪刑法定主义,必然地要求着纯客观的、记叙性的构成要件,即使不能完全实行,至少也不能否定这种倾向。[6]在这里,小野清一郎指出了贝林坚持构成要件客观陛中存在着的两个动因:一是法律实证主义,即追求构成要件的形式化与抽象化;二是罪刑法定主义,强调对个人自由的保障。

对于贝林的构成要件客观性理论,西原春夫教授显然是持否定态度的。在西原春夫的方法论取向中,始终存在着抽象化与个别化这样一对分析框架,并且表现出对于个别化的追求。由于贝林是在类型性的方法指导下对构成要件进行定性分析的,因而在贝林的理论中明显地表现出构成要件的抽象化特征。贝林虽然认为构成要件不能等同于犯罪类型,而只是犯罪类型先行存在的指导形象。但贝林

显然十分重视类型性概念,在《犯罪论》一书中贝林已经提到:当前的刑法已经压缩在类型之中,即是说,“类型性”是犯罪的一个概念性要素。贝林明确地提出了犯罪是类型化的违法有责行为的命题。[7]但西原春夫教授认为,犯罪并不能仅仅从一般性的意义上把握,而个别性始终是在犯罪认定中应当关切的一个问题。西原春夫教授指出贝林并不希望其构成要件论发挥犯罪个别化的作用,认为贝林前期的构成要件论不仅隐藏着自我矛盾之处,而且并未指向犯罪的个别化。在西原春夫教授看来,只要遵从其本来的机能、使构成要件发挥犯罪个别化的作用,这一点实际上就是不言而明的。[8]这里所谓这一点,是指将主观要素纳入构成要件的概念之中。因此,主观性要素例如主观性违法要素或者故意逐渐被导人构成要件之中,构成要件逐渐服务于犯罪个别化的过程。[9]由此可见西原春夫教授对于犯罪个别化的重视与强调。

那么,什么是犯罪个别化,它与构成要件又有什么关系,即为什么在构成要件中包含主观要素就能实现犯罪个别化,这是我们在理解西原春夫教授关于构成要件理论时需要解决的问题。笔者所见到的有限资料中,没有发现西原春夫教授关于犯罪个别化的直接阐述。因此,关于犯罪个别化只能从学理上做出某种猜测性的解说。在刑法学中,存在刑罚个别化的概念,它是和刑罚一般化相对应的。刑罚一般化追求的是等量或者等价的报应,是报应主义、客观主义的刑罚观念。而刑罚个别化强调的是行为人的人身危险性,是功利主义、主观主义的刑罚观念。当今的刑罚个别化原则已经受到报应主义的限制,因而为各国刑法所承认。以此作为思考犯罪个别化的出发点,我以为犯罪个别化更为强调的是行为的动机、人格等影响犯罪成立的要素,在现实生活的基础上思考犯罪问题,而不是仅仅将犯罪当作一种抽象的法律概念,割裂犯罪与人、与社会、与生活的活生生联系。例

如,西原春夫教授指出:作为我的思考方向,我认为,特别是有可能从行为的起源即与动机形成相关的生物学、心理学、社会学等各方面进行考察的犯罪论,对于现代刑法学而言是很重要的。为此,成为犯罪概念基底的行为概念,必须是可能从整体上把握从动机形成到犯罪完成这一产生发展过程的行为。因此,我只想论述如下事实:像符合构成要件的行为或者构成要件行为这样的概念,一方面学者们认为它被片段地截成暴行、伤害、杀人之类的各种犯罪;另一方面则认为它并非实行行为和预备行为、正犯与教唆犯、从犯之类被片段地来理解的行为。[10]虽然西原春夫教授的上述论断是就行为的理解而言的,但它对于我们理解犯罪个别化的命题也是有帮助的。这里还可以进一步追溯到西原春夫教授在学派之争上的立场。西原春夫认为,现代的刑法理论已经不可能再是纯粹的古典学派的刑法理论,而必须汲取近代学派的某些成果。例如,虽然仍然应该像古典学派那样把责任解释为非难可能性,但是,应当像近代学派那样重视导致犯罪人实施犯罪行为的内在的和外在的原因,把这些原因视为影响责任大小的要素,虽然仍然应当把刑罚的本质解释为报应,但是,应当在与规范性责任相对应的报应的范围内追求刑罚的目的性运用,实现犯罪人的改善更生、社会复归等刑事政策的目的。[11]西原春夫教授力图解除构成要件的抽象性所带来的遮蔽,强调对行为人的主观要素、人格要素与动机要素对于定罪的意义。正是在此基础上,才有可能实现犯罪个别化。

如何从构成要件的抽象性中获得犯罪的个别化,这确实是一个值得重视的问题。这个问题在我国刑法学中也没有得到很好的解决,在犯罪论体系的建构中,应当将犯罪个别化的要求加以考虑。

二、构成要件的记述性与规范性

构成要件的记述性,是指对构成要件事实要素所作的客观描述。贝林认为,构成要件是“纯粹记述性的”。贝林在解释这里的记述性时指出:人的行为只是通过构成要件根据其特有类型而对其进行特征处理,而不是已经被规定为违法、为了对某一行为进行特征化处理,立法者可以采取下述各种可能的标准:身体举止、行为产生的生活状况、行为时的各种情状、各种行为结果。因此,运用行为之合法性关系构建犯罪类型,无可置疑;只要该合法性关系有助于构成要件界定相关犯罪之行为,则仍不失其“记述性”,而无关其特殊的情事:Umstaende:问题,也即无关记述性行为的违法性问题。当然,也不能阻止立法者利用行为与类型性形象的关系来处理。对立法者而言,只要这些类型性形象有助于概括相关犯罪类型意义上的共同行为,它们就保留着其“记述性”功能,而没有提前介入那些性质特别的情节:Umstaende:问题中,这种记述性的行为是否被规定为违法,与那些情节无关。[12]贝林的这一论断具有为构成要件的记述性这一命题进行辩解的意味。因为在贝林提出构成要件的记述性特征以后,麦耶发现了所谓规范的构成要件要素。例如盗窃罪中的他人“动产”,诽谤罪中“有害”他人名誉的不实事实。这里的“动产”与“有害”等概念,都非纯记述性的,而是与一定的规范评价相关。贝林本人在其著作中也曾经引用过拉斯克:Lask:的一句话:所有法律概念都是“披上了规范的绸缎。”[13]麦耶提出了主观违法要素这一概念,而且这种主观要素又往往是规范要素,具有双重性,即既是规范的:不真正的:构成要件要素,同时又是客观的:真正的:违法性要素。[14]尽管贝林对构成要件的记述性命题作了辩解,但构成要件中的规范要素的发现,对于如何处理构成要件与违法性的关系带来了一定的冲击。西原春夫教授甚至认为,既然不得

不承认构成要件的一部分包含了违法性要素,构成要件该当性的调查同时成为违法性调查的一部分,那么,就不得不说贝林的根本主张——严格区分构成要件该当性与违法性——的一部分已经崩溃了。[15]这一命题并非危言耸听,而是言之有理的。当然,面对这一可能发生的崩溃,采取何种理论应对仍有讨论的余地。

构成要件与违法性到底能不能区分,这是在对大陆法系犯罪论体系理解时不得不面对的一个问题。显然,贝林认为构成要件与违法性是可以区分的。正如杀人是构成要件该当的行为,但它并非是不法类型,只有非法杀人才是不法类型。因此,是否杀人这是在构成要件中所要解决的问题,在此基础上才能进一步地解决是否非法杀人的问题。尽管在构成要件中存在规范要素,但它和违法性这一规范评价要件是有所不同的。即使是目的行为论的倡导者威尔泽尔也从与贝林不同的理由出发赞同构成要件与违法性之间的区分。在威尔泽尔看来,构成要件客观地描述了什么是刑法所禁止的东西,从而构成禁止的素材:Verbotsmaterie:。因此,构成要件该当性意味着规范:禁止:违反性。但是,另一方面,法秩序不只是由规范所构成的,而且由容许命题即合法化事由之后,它才能成为违法的。[16]因此,威尔泽尔是以禁止规范与允许规范这样一个分析框架来考察构成要件与违法性的关系:构成要件该当性记述的是一种被规范所禁止的行为。但这种规范违反性还不能等同于违法性,如果存在允许规范,则允许规范具有高于禁止规范的效力,可以抵消禁止规范。因此,允许规范就成为违法阻却事由,也是一种合法化或者正当化事由。对于威尔泽尔的这一观点,西原春夫教授显然是不赞同的,西原春夫教授认为允许规范本身就是禁止规范的一部分。法律并非“禁止杀人”,而是禁止“无故杀人”。因此,威尔泽尔所谓的命题,仍然是:禁止:规范的一部分,它是与构成要件一道决定作为规范违反性的违法性的法律命题。西

原春夫教授指出:如果从这种立场出发,我们就无法赞同威尔泽尔的这种体系了。[17]这里所谓这种体系,是指构成要件与违法性相区分的犯罪论体系。西原春夫的体系是采取并不承认构成要件或者构成要件该当性是独立的犯罪要素的立场。换言之,西原春夫采取的是行为、违法、责任这种三要素的犯罪论体系,构成要件并入违法性,成为违法性认定的根据。西原春夫这种观点从是构成要件的规范性出发,使构成要件成为违法性的一部分,将构成要件与违法性这两个要件合而为一,这对于我们理解某些具体犯罪构成的要件还是具有启发意义的。例如侵入住宅的犯罪,我国《刑法》第245条规定:非法侵入他人住宅的,处3年以下有期徒刑或者拘役。这里的非法,是指无权或者无理进入他人住宅而强行闯入或者拒不退出。[18]《日本刑法》第130条规定:无正当理由侵入他人的住宅的,处3年以下拘役或者10万日元以下罚金。这里的“无正当理由”与我国刑法规定的“非法”在涵义上基本相同,都是犯罪成立要件中的规范要素。问题在于:这里的“非法”或者“无正当理由”到底是构成要件要素还是违法性的要素。对此,无论是我国学者还是日本学者都解释为违法性要素。例如我国学者张明楷教授在论述侵入住宅行为的非法性时指出:法令行为、紧急避险行为,阻却违法性。例如,司法工作人员基于法令,以扣押、搜查等目的,进入他人住宅的;警察为了执行逮捕令,进入嫌疑人住宅逮捕嫌疑人的;为了避免狂犬等的袭击而侵入他人住宅的,这些都阻却违法性。[19]日本学者也认为,“无正当理由”,是指无阻却违法的事由。有正当理由的,即使违反居住权人的意思,也不构成本罪。[20]如果根据这种解释,侵入住宅是构成要件行为,非法或者无正当理由是违法性要素,但西原春夫则把它称为是规范的构成要件,因此把构成要件称为违法类型。西原春夫教授指出:虽然对于侵入住宅罪的“无正当理由”这一要件的性质仍存

在争议,但是,学说上基本一致的看法是,这并不意味着它们是一般的违法阻却事由,而是具有对于社会生活中经常发生的此类行为,从最初就在类型上进行可罚性限定的注意性特征。因此,在侵入住宅罪的场合,仅仅在外形上有侵入住宅的行为,构成要件的该当性和违法性均无法确定,只有在“无正当理由”侵入的场合,才能够确定。但是,自不待言,这里的“无正当理由”要素,是在外部不可能决定的评价性要素,即规范性构成要件要素。[21]因此,西原春夫认为,侵入住宅罪的构成要件行为并非侵入住宅,而是“无正当理由”侵入住宅,“无正当理由”即是构成要件的要素,又是违法性判断的根据。正是在这个意义上,在做出违法判断以前,无法对构成要件作出判断。当然,这一命题也存在可质疑之处:是否侵入住宅还是可以独立于并且先于是否“非法”侵入住宅进行判断的。不过,对于这一观点我是赞同的;非法侵入住宅罪的“非法”,从正面说是构成要件的要素,即规范的构成要件;从欠缺这一要素则认为无违法性这一意义上说,又是违法性判断的根据。

构成要件中的规范要素如何与违法性相区分,这确实是一个值得研究的问题。在贝林时代,刑法中占主导地位的是自然犯。在自然犯的构成要件中,其行为一般是具有伦理上的违法性的,因而无须更多的规范要素便可确定这种行为的犯罪性。例如杀人行为99,是犯罪,具备杀人行为一般即可推定其行为的违法性。具备违法阻却事由的杀人只是例外,可以通过违法性判断加以排除。但当今刑法中的法定犯的数量越来越多,甚至超过了自然犯。法定犯具有双重的违法性:首先是违反经济行政法规范,然后才是违法刑法规范。例如,我国《刑法》第225条规定的非法经营罪,是指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。对于非法经营罪来说,违反国家规定是构成犯罪的前提。显然,它和杀

人罪是有所不同的:在杀人罪中,杀人行为就是构成要件的行为,至于杀人是否非法,这是在违法性判断中完成的。但在非法经营罪中,违反国家规定的经营行为才是构成要件的行为,而不能认为经营行为是构成要件的行为。因为经营行为

,的情况下是正常的经济行为,只有极个别是非法的经营行为,因而不能在99

直接从经营行为中推定其违法性。因此,在法定犯的构成要件中,规范要素是其行为成其为构成要件行为的逻辑前提。那么,具备了构成要件的规范要素是否就不需要违法性判断了呢,例如,在认定非法经营行为以后,是否还要进一步通过违法性的判断以确定是否存在违法阻却事由,这个问题是值得思考的。笔者认为,法定犯中的规范要素表明了违法性的判断提前到构成要件该当性中进行,这就使构成要件的规范要素与违法性的功能逐渐重合。在这个意义上,西原春夫教授关于严格区分构成要件该当性与违法性的主张——至少一部分已经崩溃的命题是可以成立的。笔者以为,这里的一部分是指法定犯而言的。随着法定犯数量的增加,构成要件与违法性的关系确实应当重新审视。

三、构成要件的形式性与实质性

西原春夫教授从违法类型论出发,将构成要件作为违法类型加以把握,将构成要件并入违法性,由此构成要件丧失了在犯罪论体系中独立存在的地位,由此而印证了西原春夫教授关于“构成要件论发展的历史,实际上同时是构成要件崩溃的历史”的命题。曾根威彦教授在评论西原春夫教授的构成要件论时指出:在这种对于构成要件理论史的理解之下,作者:指西原春夫教授——引者注,下同:认为有两条道路可供现代刑法学选择:第一,像作者那样,积极地接受构成要件论的发展过程,在违法性的内部论述构成要件该当性:实质的构成要件:;第二,

回到构成要件论的原点,将价值性、规范性的要素排除在构成要件概念之外,追求构成要件独立于违法性的独有地位和机能:形式上的构成要件:。作者坚决拒绝了后者的立场。这是因为,在作者看来,构成要件之所以与具有价值性的违法性之间存在表里关系,乃是由本来内在于构成要件概念的本质属性所决定的,构

在此,曾根威彦教授,实际上是成要件论崩溃的历史乃是一种必然的趋势。[22]

西原春夫教授,指出了构成要件发展的两条道路:形式的构成要件与实质的构成要件。而实质的构成要件又等同于违法性,因而使构成要件失去存在的价值。当然,我们也看到另一种使构成要件实质化,并将违法性并入构成要件的学术努力,这就是日本刑法学家前田雅英教授的实质的犯罪论。前田雅英教授认为,行为成立犯罪必须符合两个实质要件:一是存在值得处罚的恶害,二是就行为对行为人具有非难可能性。前田雅英教授反对形式的构成要件论,而主张构成要件包含成立犯罪的实质内容,并使符合主客观构成要件的行为原则上成立犯罪,只是在具有违法或责任阻却事由时,才例外地不成立犯罪。[23]我们可以看到,前田雅英教授和两原春夫教授都主张构成要件的实质化,但从相同的立场出发却得出了截然相反的犯罪论体系,这是令我们深思的。

我国犯罪构成理论是从苏俄传人。在苏俄刑法学中,犯罪构成这一概念是在改造构成要件这一概念的基础上形成的,改造的方向也是使构成要件实质化,最终成为犯罪成立要件的总和。苏俄刑法学家特拉伊宁指出:犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为:或不作为:为犯罪的一切客观要件和主观要件:因素:的总合。[24]在苏俄构成要件概念的实质化过程中,存在明显的政治化和意识形态化的倾向,例如强调犯罪的阶级性等。同时,构成要件实质化过程中基于主客观相统一的命题,将主观要件也纳入犯罪构成体系,在

这一点上承认了主观的构成要件。这里尤其需要指出的是,对于违法性这一要件的处理,是苏俄犯罪构成理论处理得最为失败的一个问题。由于苏俄刑法典规定了犯罪的实质概念,曾经否认违法性是犯罪的形式特征,违法性的命运由此可见一斑。在犯罪的实质概念中确立了犯罪的本质特征是行为的社会危害性,因此,社会危害性就起到了实质的违法性要件的功能。但在苏俄犯罪构成理论中,社会危害性又不是犯罪成立的一个具体要件,而是每一个要件所具有的性质。换言之,具体的构成要件及要素与社会危害性是合为一体的,例如行为是具有社会危害性的行为,结果是具有社会危害性的结果,故意是明知行为、是危害社会而有意实施的主观心理状态。可以说,苏俄犯罪构成理论中的社会危害性,其功能相当于大陆法系犯罪论体系中的违法性。但作为排除社会危害性的情形,正当防卫和紧急避险又不是在犯罪构成中解决的。对此,特拉伊宁指出:“在犯罪构成学说的范围内,没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究”。[25]这一说法似乎有些武断,为什么没有必要,又为什么不可能,尽管特拉伊宁揭示了正当防卫排除的是行为的社会危害性,而紧急避险排除的是行为的违法性,因而这两种行为的性质是有所不同的。[26]但这些论述都没有科学地解决正当防卫与紧急避险和犯罪构成之间的关系,以至于出现犯罪构成解决什么行为构成犯罪,排除社会危害性行为解决什么行为不构成犯罪这样一种分离的状态,使犯罪构成出现形式化之虞。

这里提出了一个构成要件的形式性与实质性的问题。贝林的构成要件是具有形式化特征的,实质考察是在违法性中完成的。贝林的构成要件的形式性是一种客观的、事实的形式性。到威尔泽尔的目的行为论,虽然责任论发生了变化,构成要件的内容也变成主观与客观的事实要素的统一,但仍然维持了构成要件的形

式化。以后,随着犯罪论体系的流变,构成要件的实质化的趋势越来越明显,西原春夫教授当然是一种较为极端的学术径路,直接取消了构成要件的独立地位,将其作为违法性的实质判断的一部分。特拉伊宁又是另外一个极端,使构成要件完全实质化,作为犯罪成立条件的代名词,尽管其在逻辑上是不圆满的,因为没有将正当防卫、紧急避险纳入到犯罪构成体系中考察。但特拉伊宁把构成要件转换成犯罪构成,这一构成要件的实质化过程,也就是构成要件丧失自我的过程。当然,在上述两种极端的径路以外,也还有另一种较为中庸的构成要件实质性的安排,这就是罗克辛的目的理性的犯罪论体系。罗克辛在论及构成要件的演进时指出:构成要件,对于古典体系来说,详细阐述了构成要件的内容,对于新古典体系的草案来说,仅仅补充了主观性的构成因素,对目的性主义则是补充了故意。在所有这三个体系性方案中,构成要件在结果性犯罪上,基本都减少为坚持在纯粹的因果关系上。与此同时,目的理性的角度使得对构成要件的一种结果归责,取决于“在构成要件的作用范围内实现了一种不可允许的危险”,并且,在这里第一次使用一种以法律评价为导向的规则性工作:Regelwerk:,来代替因果关系所具有的自然科学的即逻辑的范畴。[27]换言之,构成要件从形式上的归因功能转变为具有实质意义的归责功能。这就是在构成要件中引入客观归责理论,从而在一定程度上实现了构成要件的实质化。

构成要件实质化以后,如何处理构成要件与违法性的关系,这是一个关系到构成要件的体系性地位的问题。按照西原春夫教授的观点,违法性本来就是要解决构成要件的实质评价问题,因此构成要件的审查与违法性的审查是重合的,并且违法性是构成要件判断的前提。西原春夫教授指出:如果不从实质的违法性出发,就很难确定行为:特别是公然猥亵、名誉毁损、过失、不作为等:是否符合

构成要件;构成要件该当性的判断必须与违法性的判断同时进行,构成要件该当性不是独立的犯罪要素,而是存在于违法这一要素之内。因此,根据法令实施的行为等本来就不是违法的,没有必要像通说那样先肯定其构成要件该当性并推定

根据西原春夫教授其具有违法性之后再说它具有正当事由被排除了违法性。[28]的这一观点,构成要件的认定与违法性的排除,是完全同一的思维过程。当然,更多的德国刑法学家虽然主张构成要件的实质化,但仍然将违法性作为犯罪成立的独立要件。在违法性中更多的是处理违法阻却事由,因为正面的违法审查已经转移到构成要件当中去。

在我国目前的犯罪构成理论中,从构成要件抽象概括而形成的犯罪构成概念,已经成为犯罪成立要件的总和。在犯罪构成中又区分为客观方面的要件与主观方面的要件,笔者认为这种主客观要件的区分本身是合理的,关键是如何解决主客观要件中的事实与评价以及主客观要件互相之间的对应关系。从苏俄引入的犯罪构成理论,虽然在我国司法实践中曾经发挥过重要的作用,但由于它没有处理好事实与价值、主观与客观和类型与个别等要件或者要素之间的位阶关系,存在一定程度的逻辑混乱;因而,主张对传统的犯罪构成理论加以改造,以及直接引入大陆法系的递进式的三阶层理论的呼声越来越高。在这种情况下,我国学者提出了犯罪构成的三阶层理论的本土化的命题。[29]当然,本土化并不意味着概念术语的简单转换,更不是要件增删合并的文字游戏,而是应当在领悟犯罪论体系的精髓基础上,采用适合于中国人思维方法的表述。我国近年来,越来越多的学者主张直接采用大陆法系的犯罪论体系,我也是其中的积极推动者。例如,我和周光权教授主编出版的《刑法学》:复旦大学出版社2003年版:一书,就是我国第一部直接采用大陆法系递进式的犯罪论体系的刑法教科书。尽管该书出版以后

也有不以为然的讥评,但我仍然坚持学术上对外开放的立场。与此同时,我国也出现了建构独特的犯罪构成体系的学术努力。例如,张明楷教授在犯罪构成体系上坚持一种渐进式探索的学术进路。在1991年出版的《犯罪论原理》:武汉大学出版社1991年版:一书中,张明楷教授就将传统的四要件的犯罪构成体系改为三要件的犯罪构成体系,认为犯罪客体不是独立的犯罪构成要件,坚持犯罪主体是犯罪构成的独立要件。[30]此后,在法律出版社出版的《刑法学》第一版:1997年:和第二版:2003年:中均坚持了上述立场。但在2007年出版的《刑法学》第三版中,将犯罪构成的共同要件确定为两个:一是客观构成要件,二是主观构成要件。前者是违法构成要件,后者是责任构成要件。[31]此外,周光权教授在其新近出版的《刑法总论》中,将犯罪构成要件确定为:一是客观构成要件,二是主观构成要件,三是犯罪阻却事由。在犯罪阻即事由中又区分为违法阻却事由与责任阻却事由。[32]这一犯罪构成要件的特点在于将犯罪排除事由作为一个单独的构成要件加以确立。在犯罪构成体系上的这种探索,我是极为赞同的。在这方面,我也是身体力行地推进犯罪构成体系的探索,甚至是在某种意义上的探险。在2001年出版的《本体刑法学》一书中,我提出了罪体一罪责这样一个两分的犯罪论体系,在2003年出版的《规范刑法学》一书中进一步完善了这一体系,根据我国刑法中的犯罪存在数量因素的这样一个特点,在犯罪论体系中增补了罪量要件,从而形成了罪体一罪责一罪量这样一个三位一体的犯罪论体系。在罪体要件中讨论犯罪成立的客观要件,包括行为事实与违法两个层次的内容。在罪责要件中讨论犯罪成立的主观要件,包括心理事实与归责两个层次的内容。在上述体系中,正当防卫与紧急避险作为正当化事由是在罪体一罪责一罪量的体系以外讨论的。这样一种安排主要是考虑到正当化事由是在定罪过程中予以排除的,但

其内容较为庞杂,如果纳入犯罪论体系中讨论,可能会混淆有关内容。但把正当化事由放到犯罪论体系之外考察,容易引起犯罪论体系没有完全解决罪与非罪问题的误解,犯罪论体系就会出现逻辑上的漏洞。基于这一考虑,我现在认为还是应当将正当化事由纳入犯罪论体系。这样,罪体包括行为事实与罪体阻却事由,罪责包括心理事实与罪责阻却事由。罪体与罪责是犯罪构成的必备要件,而罪量则是犯罪构成的选择要件。只是在刑法规定以情节严重或者数额较大为犯罪成立条件的犯罪中,才需要罪量要件。

【注释】

[1]参见:日:小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第50页。

[2]参见:德:贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第27页。

[3]参见:德:罗克辛:《德国刑法学总论》:第1卷:,王世洲译,法律出版社2005年版,第122页。

[4]参见前注[2],:德:贝林书,第16—17页。

[5]同上,第17页。

[6]参见前注[I],:日:小野清一郎书,第51页。

[7]参见前注[2],:德:贝林书,第27页。

[8]参见:日:西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第32页。

[9]同上,第35页。

[10]同上,第47页。

[11]参见:日:西原春夫:《刑法总论》:改订版?上卷:,转引自李海东主编:《日本刑事法学者》:下:,中国出版社、日本成文堂出版社1999年联合出版,

24—125页。 第1

[12]参见前注[2],:德:贝林书,第14,15页。

[13]同上,第13页。

[14]参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第67页。

[15]参见前注[8],:日:西原春夫书,第31,32页。

[16]转引自同上书,第47页。

[17]参见前注[8],:日:西原春夫书,第48,49页。

[18]参见胡康生、郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2006年版,第385页。

[19]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第674页。 [20]参见:日:西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版第80页。

[21]参见前注[8],:日:西原春夫书,第57,58页。

[22]参见:日:曾根威彦:“西原刑法学与犯罪实行行为论”,载前注[8],:日:西原春夫书,第295页。

[23]参见前注[11],李海东主编书,第329页。

[24]参见:苏:A〃H〃特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第48,49页。

[25]同上,第272页。

[26]同上,第273、275页。

[27]参见前注[3],:德:罗克辛书,第124,125页。

[28]参见前注[11],李海东主编书,第126页。

[29]参见李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版,第177页。

[30]参见张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第134页以下。 [31]参见前注[19],张明楷书,第108页以下。

[32]参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第100页以下。

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