胶圈是尼康的
范文一：中国婚姻法的论文
有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法
内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。
关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任
（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础
有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。
本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。
长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为?婚姻是男女双方精神上的结合?，?爱情是不应该用金钱来衡量的?，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本
质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的?契约?本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。
婚姻的?契约?本质在我国长期受到禁锢，在封建社会，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。近年来，随着民众?契约?理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。
（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义
2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ：
（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通
奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。
（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。
（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一，也是建立和谐社会的重要基础。
（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治社会的必然要求。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。
有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。笔者认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需要感情的积极因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有伦理道德方面，但更多的确实法律制度。如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。三峡大坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，
其社会效益，也具有长远的精神效益！
（三） 损害赔偿的要件
根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：
行为人具有主观上的过错。这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。
行为具有违法性。这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。
请求权人有受损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。
需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为?名义上的精神损害?和?证实的精神损害?。所谓?名义上的精神损害?又称?形式上的精神损害?，只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓?证实的精神损害?也称?实证的精神损害?，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是?名义上的精神损害?。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。
过错行为与损害事实具有因果关系。这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。
（四） 损害赔偿的适用条件
文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。
《婚姻法》第46条适用的条件是?有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……?这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?
那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种?强行配售关系?，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种?强制搭配品?，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。但笔者认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其?回头是岸?，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一
定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。
（五） 损害赔偿义务主体范围的界定
《婚姻法》第46条，在责任主体上界定模糊。从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了有过错的第三方的连带责任。无过错方可否向?第三者?主张赔偿呢？笔者认为可以。第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅只是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，制裁。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为，过错方有错的同时，第三者也大都有过错，理应承担赔偿责任。不过，无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果像本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的专家、学者称?惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。?笔者认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，?情节严重的，追究刑事责任，亦不免除其应承担的民事责任。?追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了社会文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩戒作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。
（六）婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题
根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是?无过错方?。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错
责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：?婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。?权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。
笔者认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒臵，会加大受害方合法权益的保护力度。
如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。?我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。?换言之，在受害人之物质性人格
权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。
正如本文前面所述，?法律视婚姻仅为民事契约?， 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的?契约?本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。
综合前六方面的论述，笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的?契约?本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念?世风日下?，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为?名义的精神损害?为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。
参考文献：
（1）王利明 主编 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社
（2）王利明 主编 《民商法研究》
（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社
（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社
（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》
（6）杨遂全《新婚姻家庭法总论》，法律出版社
（7）杨大文主编：《亲属法》，法律出版社
（8）李绍章：
2008
秋季学期法学本科班 《点评新婚姻法》陈世槐
范文二：德国的婚姻法与中国婚姻法的差异
中国的婚姻法制度与德国的婚姻法制度存在着巨大的差异，当我们长期生活在某一法律之下，会自然而然地按照这个法律去思维，来尝试解决跨国婚姻法遇到的各种问题，实际上，却是错误或uesless的。
在法律意识上，德国人普遍重视法律专家的意见，他们在结婚或离婚时，会主动寻找律师寻求意见；而中国人却完全地相信爱情，并把全部的未来绑定在对方的爱和责任之上，认为婚姻协议或者对外国法律的了解是多余的。这其实是非常错误的，如果我们考虑到跨国婚姻的离婚率超过50%，就不会那么乐观了。
就法律制度而言，中国实行的夫妻财产默认的分割制，而德国实行的是婚姻期间增益价值共有制；离婚时，中国法律只赋予离婚一方享有损害赔偿请求权、财产分割请求权和经济补偿请求权；而德国法律之中加了养老金期待共享权；在离婚之后中，中国法律视野下原来的夫妻完全没有任何义务了而德国法律中却规定了可观的离婚后的夫和妻之间的扶养金义务。
就文化差异而言，在婚姻之中，中国人会习惯把婚姻问题推广到家族、对方的公司、朋友圈等上面，试图在出现危机时借助对方的交际圈解决自己的问题，实际上这却触了对方容忍的底线；因为德国人习惯把公事和私事分得十分明显，婚姻是个人问题，而公司和工作却是完全另外的领域，两个领域的联系会使处理每个问题都十分复杂和敏感。
就责任感意识而言，德国人在婚姻中保持相对的忠诚度，但是随着爱情和激情的退却，会十分坚决的寻求离婚；而中国人在婚姻中更注重责任感，没有爱情却仍需要生活在一起。这也可能与两国法律制度的差别有关。毕竟在德国，离婚之后，有扶养需要的一方可以借助离婚后的扶养费继续生活，并保持原来的生活水准；而中国这个扶养费是完全没有概念的。
范文三：中国婚姻法的基础性重构
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
中国婚姻法的基础性重构
曹诗权 中南财经政法大学 教授
重构婚姻法，是中国社会变革和法制建设发展的现实要求，也是当前婚姻法学研究的理论重心和实践主题。对此，法学界虽已探讨出一系列趋于共识的理论思路和立法建议，但其视角多侧重于婚姻家庭具体法律问题的制度建构和遗缺充补，而对有关立法重构的基本定位问题少有涉及。为弥补这一空缺，笔者现就我国婚姻法的名称、地位归属和内容重点等基础性问题略作研析，以求学界专家同仁的呼应和指正。
一、“婚姻法”的名称
新中国成立之初，我国便于1950年颁布《中华人民共和国婚咽法》，正式在全国性立法及新中国法律体系中确定了“婚姻法”名称。至1980年的第二次立沃，该名称仍被沿用。受其影响，无论是法学界还是实务界，都已习惯于用“婚姻法”之名。
然而，习惯并非正确。本着对法律名称的逻辑层面的诠释，“婚姻法”的含义应由三个方面界定:一是该名称自身所包容和限定的词源内涵;二是该名称所代表的法律规范确认和调整的社会关系的特定
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
范围及其内在联系;三是归属于该名称下的法律规范体系的结构外延，即它实际涵盖的现有内容。以此逻辑起点为基础进一步展开，对“婚姻法”之名称可提出如下质疑。
第一，“婚姻法”，在词源解释上的准确性定义只应为“有关婚姻关系的法律”，即专门规范婚姻之缔结与解除及其伴生的法律后果的法律。显然，这一概念与两部婚姻法不相符，既没有充分反映该法的实际内涵，也未全面把握其调整对象的外延范围，一挂多漏，名称的周延性严重不足。所以，现行婚姻法不得不设专条说明“本法是婚姻家庭关系的基本准则”;在法理解释和操作适用上，人们也只好从实质意义上将“婚姻法”定义为“确认和调整婚姻关系、家庭关系的法律规范的总和”，以免对“婚姻法”的认识理解和适用发生偏差，引起错觉。这一超出名称词义的人为扩张解释，虽然反映了立法的真实意旨，但亦同时造成了婚姻法名实不一、形式与内容剥离的逻辑矛盾，表现出立法技术上的不完备和确定法律名称的不严肃，进而影响法律的运行效果。
第二，既然在实质意义上将“婚姻法”认定为调整婚姻关系、家庭关系的法律，那么根据其调整对象的内在性能，该名称更是用之不当。首先，婚姻家庭是一个紧密联系的整体，在现实表现上，婚姻是家庭的前提和形成原因之一，家庭是婚姻的当然结果;家庭以婚姻为媒介，婚姻以家庭为依归，由婚姻而形成的夫妻关系是家庭关系的内
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
容之一;任何一个常态型婚姻都是依存在一个家庭之中。在这里，婚姻只是原因性条件，家庭则是结果性社会关系。所以，家庭可以包容婚姻，家庭关系覆盖了婚姻关系，而婚姻则不能代表或容括家庭关系。即使在现行婚姻法上，今也是将婚姻关系—夫妻间的权利义务关系置于家庭关系的规范内容中。从而在此意义上，与其名之为“婚姻法”，不如叫“家庭法”更准确。其次，从功能分析来看，一方面家庭的功能比婚姻更丰富、更复杂，另一方面家庭是婚姻功能的结构载体，婚姻功能的实现不仅依托于家庭，而且被家庭所吸收，即家庭的功能已包容了婚姻功能，因而家庭比婚姻更具积极的社会功能意义和社会组织体的价值角色。法律调整婚姻关系的主要目的之一在于通过婚姻形成良好的家庭结构，以保证家庭之利于社会的功能的实现，离开家庭则婚姻因无所依托而丧失其法律意义。故在立法名称上丢开家庭这一主要方面而仅定名为“婚姻法”，乃舍本求末、未得重心之举。再次，法律意义上的婚姻在很大程度上所反映的是一种身份地位的形成、消灭的起止行为过程，程序性事项多于实体，法律规范亦多侧重于这一起止过程的操作条件和国家的公权干预，而且对此行为过程的有关规定详见于民事诉讼法和婚姻登记管理条例之中，而在婚姻法中的规范相当简略，显然不属于该法的重点。与此相反，家庭作为其内部成员之人和物的集合体在很大程度所反映的是一种实体性社会关系，上升到法律层面即为家庭成员间的法律关系，具体表现为各类互动主体之间人身和财产上的权利义务关系。这正是名为“婚姻法”的法律规范
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
确认和调整的主要方面。由此将实应为婚姻家庭法者指称为“婚姻法”则难免发生重婚姻、轻家庭且与立法旨意相背离的误导。
第三，从“婚姻法”的体系结构来看，该名称之不妥源于三个方面:其一，在立法沿革上应当承认，1980年婚姻法系以1950年婚姻法为基础，而195。年婚姻法在很大程度上是对建国前革命根据地婚姻立法的继承。在这一历史延续过程中，新法无疑有较多的发展和完善，显示出内容上的进步性和时代性，但在立法技术乃至名称使用上，却基本上是一脉相承，造就成一种立法传统定势。然而，革命根据地的立法带有特殊历史条件下的应急性，重立法实效，轻立法技术，而且革命根据地的立法多就某个突出重点问题进行，带有临时单行特别法的属性;而新中国的立法是有关婚姻家庭的全面性基本法、普通法，其规范内容已大大扩展，如沿用原为特别法之名称，即致名实难相吻合。其二，现行婚姻法的体系、结构、条文已经明示，它虽名为“婚姻法”，但专门针对婚姻关系作出规范的仅占少数，其他绝大多数原则和条款所规定的是婚姻之外的父母子女关系、非婚生子女关系、收养关系、祖孙关系、兄弟姐妹关系等。这些法律关系虽与婚姻有一定的联系，但与家庭、血缘的内在关系更紧密、更直接。即使是关于婚姻效力、离婚后果的有关条款，与其说是婚姻关系的内容，不如说是家庭关系的产生、变更、消灭更准确。所以现行婚姻法在更确切的意义上应定名为“豪庭法”或“婚姻家庭法”。其三，1991年颁布的
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
收养法是我国依法调整婚姻家庭关系的又一重要立法，在法律体系中该法无疑应属于亲属法或家庭法范畴。但如果继续使用“婚姻法”名称，则收养法的法律部门归属及地位势必陷入无所适从之困境;若将其硬塞于“婚姻法”名下则明显牵强不妥。所以要想给收养法定位，首先得对婚姻法更名。
第四，从比较法角度来看，将全面调整婚姻家庭关系的法律指称为“婚姻法”，乃中国法独创，别无他例。具体来说，在近现代各国有关婚姻家庭的立法模式中，就其名称分析，主要有三种:一是大陆法系诸国，如法、德、瑞士、日本等均以“亲属法”之名统纳婚姻家庭方面的法律规范;二是英美法系国家以其判例和单行规范调整婚姻家庭关系，没有全面规定婚姻家庭的统一法典，只有针对婚姻家庭领域的不同具体问题所作的零散、单行的规范文件，故而名称分解很细，如婚姻法、家庭法、结婚法、离婚法等;三是前苏联和东欧国家大多制定成文法典，或统一全面或划分具体领域调整婚姻家庭关系，其名称有婚姻法、家庭法，婚姻和家庭法等多种形式，各国不相一致。尽管在后二种模式中也见有“婚姻法”名称，但须注意，它们都是根据其调整对象，仅限于婚姻关系不包括家庭关系而定之，属于狭义的严格词源意义上的婚姻法，并有其他调整家庭关系的相应规范名称的单行法与之共存，所以其名实相符，内涵外延准确得当，不存在类似于中国“婚姻法”之名实分离的上述诸间题。
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
基上所述，“婚姻法”之用名不当已十分清楚，因此，无论在立法上，还是在法学研究中，我们都应本着科学求实的态度，抛开陈见，为“婚姻法”正名，改称“婚姻家庭法”或“亲属法”，以使上述疑义得到合理的释解，实现名实统一。
二、婚姻家庭法的地位归属
法学界似曾共识，婚姻家庭法在法律体系中的地位，经历了三种形态:一是奴隶社会、封建社会中诸法合体的古代婚姻家庭法;二是资本主义社会中普遍砍立的归属于民法部门的近现代婚姻家庭法;三是所谓形成为独立法律部门的社会主义婚姻家庭法。新中国成立后，先后颁行的两部“婚姻法”，基本上是效仿前苏联及东欧国家的立法模式，带有独立部门的特性。
社会主义婚姻家庭法之所以一开始即形成所谓独立的法律部门，并非偶然，而是由理论、社会、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然结果，具有特定历史时期的合理性和进步、性。同时，也正因为它是特定历史条件下的产物，所以随着该历史条件的变化和理论认识上的廓清，它亦不可避免地暴露出一定的历史局限性，从而不得不引起我们的重新认识，以求对婚姻家庭法的地位寻找一个更恰当的归属。
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
新中国婚姻家庭法之所以带有独立部门法地位取向数十年，除受前苏联及东欧之立法影响这一表层直接原因外，更有其深层的背景渊源，具体说来，主要有四个方面:
第一，理论认识上的误导。法律部门的划分首先源于法学研究的导向。在中国法学理论系统中曾经对婚姻家庭法形成独立的法律部门产生极大影响的主要有两点:一是将马克思主义的法学思想和方法教条化，片面强调婚姻家庭法的阶级性，对资本主义近现代立法从技术形式到本质内容均予排斥和否定，忽视了人类婚姻家庭关系的普遍规津及其立法技术的相通与借鉴;认为将婚姻家庭法划归民法部门是资产阶级意志和利益的体现，是婚姻家庭关系商品化、契约化的产物，中国社会主义婚姻家庭关系与资产阶级婚姻家庭关系水火不相容，在立法上也必须有严格区别。基于此，婚姻家庭法之独立于民法被标榜为社会主义婚姻家庭法先进性、革命性的表现。二是法学界在相当长一段时期坚持认为民法只是调整商品经济关系的法律，社会主义婚姻家庭关系不是商品关系，所以不能归属于民法范畴。其结果“把民法的调整对象确定为商品货币关系，而把人身关系淡化了，另立了婚姻家庭法典，追长民法调整对象在商品关系一、基础上的纯化”。 [1]这一理论对中国婚姻家庭法自成独立的封闭体系产生了深远影响，至今仍见遗痕。
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
第二，立法传统的不当束缚。仔细追寻新中国婚姻家庭法的立法源流，前后两部“婚姻法”虽时差30年，但均带有两个共同的受立法传统影响的明显痕迹:一是重伦理、重身份的中国古代礼法传统的潜移默化，使新的立法未能在深层上超越家庭本位的身份伦理关系，而这正是婚姻家庭法之有别于民法一般原理的个性基础，由此而忽视了亲属财产法和现代身份权的民法作属性，人为地抹杀了婚姻法与民法的共性，强化了婚姻家庭法的独立性，使其难于与民法沟通，阻碍了婚姻家庭关系向非身份的民事法律关系的靠近和转化。二是革命根据地时期频繁进行的婚姻立法所形成的经验化传统影响。因这一传统源出于革命战争的特殊时期，谈不上法律体系、法律部门的构建，更不能苛求严谨科学的立法技术，所以其“婚姻法”以独立部门的立法形式表现无可非议。但正是这种无可非议的立法经验的传递作用，一开始即影响了新中国的婚姻家庭立法，使其从名称到地位乃至基本框架内容都没能跳出习以为常的旧模式。这两大传统的束缚，前者是文化上的，可谓根深蒂固，难于克服;后者是技术上的，一旦醒悟，则容易改进。
第三，新中国民法发展严重不足的产物。“当我们对中国法制史进行全方位考察时，就不难发现:中华法系存在着这样一个永久的缺憾，即立法体系上的重刑轻民，而弘扬自由、平等和私权神圣的民法文化几乎虚无。” [2]由于众所周知的原因，这种民事立法的不发达
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
态势一直延续到解放后很长一段时间。建国四十多年，我国一直没有颁行一部作为基本法的民法典。在这种没有民法的“民法”运行态势下，中国婚姻家庭法的立法实践可谓“早熟于”民法，没有向民法归位的现实条件。
第四，两次立法的特殊社会环境的驱动。1950年新中国成立伊始，百废待兴，诸法待立，党和国家根据轻重缓急和新民主主义革命时期较为成熟的立法经验，针对婚姻家庭领域普遍存在并对社会变革和发展影响极大的现实问题及全面摧毁封建主义婚姻家庭制度、继续完成新民主主义革命任务的迫切需要，率先进行了婚姻家庭立法，使“婚姻法”揭开新中国法律体系之序幕，一开始即显示出独立势头。1980年中国社会进入新的历史转折时期，拨乱反正，正本清源，法制建设跨向恢复、创新和稳定、完善的新阶段，社会主义法律体系重构、再造面临多方位的呼唤和选择，婚姻家庭法再一次被推举为率先立法的前锋之一，诞生了第二部“婚姻法”。它仍然保留了独立部门法的历史地位。基于此，两部“婚姻法”都是出台于中国重大历史转折时期，其在立法上独立表现出鲜明的社会功利性，带有强烈的时代使命和社会环境驱动的特色。
由上述可见，中国婚姻家庭法形成为独立部门法地位是一种历史选择，对此我们不仅不能 简单地将其归之为错误，反而应充分肯定其对这一领域的法制建设和法学研究所曾起到的积极推进作用。但
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
是，在第二部“婚姻法”运作了十多年的今天，中国社会从宏观到微观发生了巨大变化，婚姻家庭法的独立地位已受到来自理论和实践的双重冲击，面临新的选择和走向。
首先，在理论认识方面，近十年被誉为法学体系中“朝阳学科”的中国民法不断掘进深度，拓宽领域，进入一个空前繁荣的阶段; [3]关于民法哲学、民法调整对象、民法基本原则、民法体系结构及民法典的准备等深层次的宏观理论问题在争鸣中渐趋统一和形成共识;溯源于古罗马法的西方近现代民法从价值本位、内容体系到技术范式均逐步得到法学界的公正评价和选择性认同;而婚姻家庭法学从八十年代中期开始，亦打破以往局限于作为独立部门法研究的偏狭和误区，端正了对西方近、现代亲属法的认识，克服了婚姻家庭法对民法的不当排斥，意识到婚姻家庭法在本质特性上应属于民事法律范畴。此乃婚姻家庭法学在新时期的长足进步和发展，表明中国婚姻家庭法从所谓独立法律部门转归入民法部门已.具备了较充分的理论铺垫。
其次，在立法实践方面，伴随中国有计划商品经济向社会主义市场经济的转轨，法制建设向纵深拓展，其中三十多年一直处于立法空白状态的中国民法更是发展迅猛，以民法通则为龙头，以各单行基本法律为主干、以其他各种层次的法律为配套的中国民事法律体系初具规模，，中国民法典开始从理论酝酿向立法实践迈进。基于此，特殊历史和法制背景下形成的婚姻家庭法的独立部门法地位不仅发生动
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
摇，而且从民法通则的公布开始即正式宣告了婚姻家庭法向民法的回归，界定了中国婚姻家庭法在立法体制上应属于民法配有机组成部分。民法通则确认的公民婚姻自由权、“亲权”型监护权、身份权等民事权利，设立的个体工商户、承包经营户、夫妻或家庭共有财产的概括性规范以及涉外婚姻家庭关系的法律适用原则等，直接反映出民法对婚姻家庭关系的包容和调整，意味着婚姻家庭法与继承法、知识产权法、合同法等居于相同层次的法律地位。如果说在法律渊源上，民法通则居于现行民事立法基本法地位，那么，婚姻家庭法即应属于民事单行法。
婚姻家庭法在法律体系上归位于民法，反映了婚姻家庭法与民法的本质联系和逻辑必然。就其基础层面分析，依据如下:
其一，在调整对象的处延上，婚姻家庭法与民法具有同一性。民法通则第2条规定:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。婚姻家庭法在表层上是确认和调整婚姻家庭关系，在深层上仍是针对两重关系:一是宏观意义的，即公民在婚姻家庭中的权利与国家的公力干预之间的关系;二是微观意义的，即互有亲属身份的自然人之间的权利义务关系。对于后者，如果说古代法强调亲属间尊卑等级的支配与服从，那么现代法则以树立主体的人格独立和地位平等为宗旨，不失其平等主体的
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
特性。因此，婚姻家庭法所确认的公民权利、义务及其调整的财产关系和人身关系，正属于民法范畴，为民法调整对象之外延所包容。 其二，在调整对象的内涵上，婚姻家庭法与民法具有一致性，构成“私法”之有机组成部分。确认主体的私人利益，调整私人利益关系，借助氏法上私人利益的合理运转，达到社会整体利益的平衡和完满实现，是民法的一大基本特性。以调整两性关系和血缘关系为表征的婚姻家庭置根于具有普遍意义的微观社会生活，其规范对象亦带有鲜明!内“私人利益关系”取向，并具体表现为两个方面:一是源于婚洲家庭自然属性的人的自然需要;书利益，此乃人格化的本质性利益而非目的性利益;二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身份利益及其伴随的财产利益，可谓伦理化的法权利益。近现代婚姻家庭法的价值定向集中在于确认这种利益，调整该利益在主体间的互动关系，通过保障此类“私益”的最佳满足达到婚姻家庭社会功能的有效实现。所以，婚姻家庭法不失其为确认和保护私人利益关系的法，理应归位于民法这一私法领域。
其三，在法的作用上，婚姻家庭法与民法具有统一性。法律确认和调整的私人利益关系必然归宿到权利实体，作为其规范表现即当然定性为权利法。因此，婚姻家庭法和民法的主要作用之一是建立权利体系，保障私权。婚姻家庭法虽有其侧重之方面，但并未超出民法这一内在旨意。在此意义上我们可以说，婚姻家庭法和民法的“一切制
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
度都以权利为轴心建立起来，它规定了权利的主体、行使权利的方式、民事权利的种类、权利保护的方式、权利保护的时间限制等内容，这完全是一个以权利为中心的体系。 [4]
其四，在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，财产关系日益增强，传统亲属法的固有性能逐步消亡，导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近，或直接被民法容纳。所以台湾学者陈棋炎先生指出:“因时月推移，个人就自己价格渐有自觉;且又因经济生活单位渐形个别化，于是，两者互为因果，竟导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的的结合关系。质言之，身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如:现代法上之亲子关系，则必有亲子财产法;婚姻关系，亦应有夫妻财产制为其基础;至于继承、亲权、监护等法律关系，与其谓为身份法，宁可谓为财产法上规范，不过间接的以身份法关系为其前提而已。” [5]
上述四点说明了婚姻家庭法与民法的不可分离，反映出民法对婚姻家庭法的包容。但同时还应看到，婚姻家庭法同其他民法规范相比较，仍有其身份法的固有特点，所以在民法中又具有相对独立的性质。而且正如杨大文教授所言:婚姻家庭法是不是一个独立的法律部门，同婚姻家庭法学能否成为法学的一个分支学科，是性质不同的两个问题。从婚姻家庭法学的广泛内容和发展婚姻家庭法学的实际需要来看，似以作为法学中独立的分支学科为宜。 [6]
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
三、重构婚姻家庭法的宏观思考
中国十多年的变革与发展，在多重社会力量的复合作用下，婚姻家庭关系交织在中西冲突与同化、传统与现代的对抗和吸纳之中，曾经有序统一的性爱、婚姻、家庭、生育、亲属等多元系列出现一定的裂变和分解，[M有传统的封闭、稳固的婚姻家庭亲属模式受到强劲冲击，新的理想模式尚待建构和定7y7婚姻家庭关系处于外控力弱化、内聚力松软、抗震力减低的转型“失范”状态;在人们的观念和行为准则_L呈现出多元价值取向，婚姻家庭关系也表现出不能并轨的多条流向，新情况、新问题大量涌现。由此，再加L现行法本身存在内容上的遗缺和技术上的不足，使婚姻家庭法的社会化受到严重滞碍，运作力度日渐疲软。针对这一现实，必须完善和重构婚姻家庭立法，提高和强化其社会权威与力度，为社会树立统一的规范模式，提供明确的价值选择标准。
完善婚姻家庭法，不仅需要在具体制度上重构，而且首先必须在宏观层面，站在时代的前沿，把握中国法制现代化的跨世纪机遇，突破和超越现行法的内容框架与技术惰性，展开基础性重构和再造其主要思路有三:
第一，在立法技术上，由“粗放型”原则转向“细密型”规范。
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
概括性、原则性强是我国现行“婚姻法”的一大优势和特点。但是，整部“法典”和各项条款从形式到内容提纲掣领，抽象、笼统、简略、模糊，亦成其为严重弊端;“宜粗不宜细”的立法取向不符合现代社会法制化及法律自身价值的要求;高度概括式的法条表述背离了法律规范明确性、具体性的操作规律，而且逾越了其典型化的定位走向，使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位，落实到具体问题无所适从，可操作性差。例如，现行法作为调整亲属关系的基本法，对其规范对象的主体—亲属的范围种类、等级层次都模糊不清，没有统一标准; 规定了计划生育、一夫一妻制基本原则，但该原则在婚姻家庭关系中的具体适用和要求却未见体现;夫妻关系本应是调整的重要领域，但现行法对夫妻间的身分权利义务不作规定，对最具实体意义的夫妻财产制只是一语带过，使法定共同财产制宽泛无限，约定财产几无准据，夫妻对外债务责任无形无实;扶养是亲属间的一大基础性法律关系，步及夫妻、亲子、祖孙、兄弟姐妹、继亲属、养亲属等多个层次和方位，但现行法均只作概括指向，而没有具体运作条款;加强、对非婚生子女的保护是西方现代亲属法的重要改革方向，也是我国立法的基本精神，但现行法对有关保护的实体要求和运行程序未置明文;离婚标准和离婚的法律后果是特别具有现实性的法律问题，理当作出详细、周密的规定，但现行法仍以高度抽象化的原则来表现，实践中无法把握，等等。这一。切使婚姻法徒具虚文，在
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
操作适用上最后不得不大量依靠“司法释法和造法”，有关司法解释或“判例法”比成文法更具效用。
同时，与其他法律一样，婚姻家庭法作为一种秩序机制，无论在结构整体上，还是在必要的制度条款中，其静态秩序都应注意正面规范与反面保障的结合，充分配置假定、处理、制裁三个立法构成要素，从而既使各项制度的因果系统化、完整化，又便于法律关系主体把握和遵行。这是一项立法的基本技术要求，也是法律取得社会化实效的形式保证。但现行婚姻法在此方面疏漏严重。其中特别突出的例举六点:一是虽然规定了缔结婚姻的必备条件和登记程序，但对不具备条件、不符合形式的“婚姻”却无相应法律规制;二是虽然规定了各种亲属间的扶养权利与义务，但对行使权利的条件和违反义务的责任却不作规定;三是.致然提出了妇女、儿童和老人享有受特殊保护的合法权利，但该权利在法律规范上的运作体系却无直接构建，只能作间接引伸;四是虽指出父母对未成年子女有管教和保护的权利义务，但没有形成完整的亲权制度规范，并与民法通则中的监护发生冲突;五是虽确立了夫妻共同财七制，但对有关共同财产的构成要件、权能及内部侵权行为却不作解释;六是虽规定了登记离!昏的实质要件和形式要件，但对违法离婚行为如假离婚、骗离婚等却不作追究，等等。诸如这些问题，使婚姻法规范的技术构造显得十分松散零碎。
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
基于上列问题，重构婚姻家庭法首先要从立法技术上进行更新，从粗放式原则转向细密性规范。其宏观立法方向应当把握三个方面: 其一，改变现行法的概括性、抽象性及其连带的简略性纲要形式，摒弃以往“宜粗不宜细”的立法倾向，使规范体系归于详尽、明确、具体，与调整的现实社会关系贴近，增强各项制度的约束力，提高其社会适用的安全系数。为此，笔者建议完善婚姻家庭法，应在基本原则、亲属一般规定、结婚制度、亲子关系、生育制度、夫妻或家庭财产制度、离婚制度等各个领域展开全面的创建和重构，力求具体适用。
[7]
其二，合理恰当地配置法律规范所必要的假定、处理、制裁三个要素，引入法律责任机制，使制度的整体构造和单元结构完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性。从而保证婚姻家庭法有明?朔的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的积极行为，禁止、约束人们的消极行为，矫正、剑裁人们的违法行为，健全相应法律制度的责任保障体系，创设积极的法律秩序。为此，笔者认为，婚姻家庭法在确立正面制-度体系的同时，至少应创设四个反面责任体系:一是与亲属身份权相对应，配置侵犯身份权的民事责任;二是与亲属财产权如扶养权、共同财产权相对应，引入侵犯财产权的民事责任制度; 三是与婚姻制度相对应，健全违法婚姻无效制度和违法离婚责任制度;四是对与社会
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
公益相关的违法或侵权行为，如违反计划生育、破坏一夫一妻制等，增强相应的法律责任约束和处罚。
其三，由于婚姻、家庭、亲属身份关系具有广泛的社会渗透性、扩散性特点，在不同场合与种种法律关系相联系，并在诸多法律中产生一定的法律效力，从而不仅国家根本法及各相关部今门法要涉及较多的婚姻家庭法规范，而且从法律、法规、司法解释到风俗习惯等各个层次的法律渊源亦相应地有不少婚姻家庭规范内容，因此，婚姻家庭法在客观上必然被划分为形式意义和实质意义的法律。作为形式意义的婚姻家庭法，在法律体系中，既要有综合性特点和集大成的地位，全面反映社会现实需要和立法之前瞻，为各个法律部门和法律渊源的有关规范内容提供基本的法律依据，消除现行法所存在的零散、单薄、疏漏等缺陷，同时又要有横断性特点和独立的不可替代的地位，集中体现婚姻家庭领域的一般性、普遍性法律问题，为自己划定相对封闭、明确的调整对象和范围，拥有独立完整的规则体系和价值系统，不致于成为其他法律部门和法律渊源之规范内容的简单重复罗列和堆积，以便充分显示自身的鲜明个性特点。
第二，在立法内容的重心本位上，从亲属身份法向亲属财产法倾斜。
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
婚姻家庭法在内容上由亲属身份法和亲属财产法构成。前者源于婚姻家庭的人伦秩序，是严格意义上的身份法;后者由前者派生，但更贴近于财产法范畴。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以其婚姻家庭法的价值本位在于身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位。近现代社会由“身份到契约”、由“家本位”的农业社会到“人本位”的市民社会的转轨，也带来了婚姻家庭内容重心的移位。传统的反映等级特权、支配服从之人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失了法律意义;法律对婚姻家庭关系的调整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格本位的人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则详呈于法条之中。
在中国几千年的封建社会，宗法家庭及其亲属系统充当着特别重要的社会角色，并造就了一整套控制人们的婚姻家庭行为、调整婚姻家庭关系的封建伦理纲常，将君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法一体化的身份伦常模式，确立了以牺牲个体利益和强调尊卑等级、孝顺敬畏、支配服从等身份不平等内容的婚姻家庭价值体系。这一礼法并重的身份社会价值体系在中国源远流长，根深蒂固，从而一方面因其封建性和腐朽落后性而构成新中国婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
要斗争目标，使我们的婚姻家庭法从创建开始就不得不将重心置于废除旧礼法的身份伦常、确立新型身份关系之上，身份法地位特别突出;另一方面又因其顽强的文化传统的惰性和社会遗传性而潜伏地滞留于新的时空，不仅残存在人们的道德、法律意识层面，而且在不知不觉中影响新法的立法实践和执法操作，使之难于彻底超越重身份、重伦理、重家庭本位的传统固有法定势。再加上新中国几十年社会体制的直接作用，两部“婚姻法”均共同表现出忽视亲属财产法的特性;有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺，或简略带过。 我国婚姻家庭法的重心应向亲属财产法倾斜。即一方面进一步明确界定市民社会中最后抖一个身份王国—亲属身份权利义务的具体内涵，另一方面充分借鉴国外现代亲属法变革与发展的经验，加强亲属财产法方面的立法，确认和保护亲属范畴的财产权益，调整婚姻家庭领域的物质利益冲突，创设良好的微观经济秩序，使其与社会经济运行轨道合拍同步，补救现行法律在此方面的严重滞后性。这是身份社会向市民社会转变的必然要求，是中国社会历史变迁赋予婚姻家庭法不得不重新建构的时代使命。当然，立法上重视和加强婚姻家庭领域物质利益 关系的调整，吸纳国外亲属财产法的合理形式和内容，填补现行法的不足，并不意味着完全抛弃重伦理、重道德、重和谐、重精神的民族传统，而是希冀在两者，之间谋求一种相互沟通的连接契机，使之兼收并蓄，相得益彰，而不是彼此排斥，相互抵触。
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
第三，在立法功能指向上，力求“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。
笔者认为，作为民法组成部分的婚姻家庭法，无论是身份关;民，还是财产关系，都应以主体的权利为价值本位和规范重心，旨在确认和保护主体的身份权及其连带的财产权利与利益，从而拥有传统民法的“私法”属性，民法的功能体系应充分映现。但「7时由于婚姻家庭亲属关系又是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它州源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系，其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权间义务关系之中，“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体，不可分割。因此，重构婚姻家庭法，既要注意与民法的一般价值体系相一致，又要留守自身固有的功用法则，做到“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。
注释:
[1]徐国栋:《市民社会与市民法》，《法学研究》1994年第4期。
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
[2] [3]赵万一：《勃兴与挑战——我国民法学研究的现状与前瞻》，载《走向21世纪的中国法学》，重庆出版社1993。
[4]梁慧星:《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版。
[5]陈棋炎:《亲属?继承法基本问题》，第6页。
[6]参见杨大文主编:《婚姻法学》，中国人民大学出版社1989年版，第52页。
[7]参见曹诗权;《现行婚姻法的不足与立法改建之我见》，《中南政治学院学报》1994年第1期。
出处:原载于《法学研究》第18卷第3期
范文四：中国婚姻法规定的结婚条件
找法网知识产权律师: http://china.findlaw.cn/chanquan/
中国婚姻法规定的结婚条件
(1)结婚的必备条件: ?男女双方完全自愿。新规定，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫 或任何第三者加以干涉。这是婚姻自由原则在结婚问题上的具体
(1)结婚的必备条件:
?男女双方完全自愿。新规定，“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫 或任何第三者加以干涉。”这是婚姻自由原则在结婚问题上的具体 表现。男女双方完全自愿的要求是指:男女双方自愿，而不是一厢情愿;男女本人自愿，而不是必经父母或第三人的同意;男女双方完全自愿，而不是勉强同意。
?达到法定婚龄。法定婚龄是指法律 规定的允许结婚的最低年龄。新婚姻法规定，“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”与当代外国的立法比较， 我国的法定婚龄是较高的，这是由我国现阶段国情所决定的。男女 双方当事人达到法定婚龄后，有决定自己是否结婚和何时结婚的权利，由此可见，与我国古代强制早婚的必婚制比较，我国现行的婚 姻法实行的是倡导晚婚的允婚制。
?符合一夫一妻制原则。根据一夫一妻制原则，申请结婚的双方当事人需原配偶，只能是未婚者， 或者丧偶、离婚者。违反一夫一妻制的男女结合，不具有婚姻的法律效力。 (2)结婚的禁止条件:
?直系血亲和三代以内的旁系血亲;
?患有医学上认为不应当结婚的疾病。
举例说明:
患麻风病是否可以结婚?
旧婚姻法规定，患麻风病未经治愈的，禁止结婚。然而，有关医学专家认为麻风病是一种普通慢性传染病，随着现代医学水平的发展，对麻风病已有较好的治疗方案，可以预防也可以把病彻底治好，并不可怕，我国近年来已经基本消灭了麻风病。因而，新婚姻法不再把患麻风病未经治愈列入禁止结婚之列。但由于其传染性，实践中还是要慎重掌握。 为什么要禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚?
直系血亲，是指具有直接血缘关系的亲属，具体是指直接生育自己和自己所生育的上下各代的亲属，如父母和子女、祖父母、外祖父母和孙于女、外孙子女等都包括在内。 三代以内的旁系血亲，是指出于同一祖父母、外祖父母的旁系血亲，具体包括:兄弟姐妹(异父异母的兄弟姐妹除外);伯、叔、姑、舅与侄(侄女)、甥(甥女);堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹。 近亲属结婚，极容易将一方或双方生理上、精神上的弱点和缺陷毫无保留地暴露出来，累积起来遗传给后代。据统计，人类隐性遗传性疾病有1000多种，如父母为近亲，其带来隐性基因发病率高出非近亲结婚的150倍，出生婴儿的死亡率也高出3倍多。禁止近亲结婚，对
找法网知识产权律师: http://china.findlaw.cn/chanquan/
提高中华民族的整体素质，促进民族的繁荣昌盛具有重要意义。 在司法实践中，主要有以下几类不应当结婚的疾病:
(1)患性病未治愈的;
(2)重症精神病(包括精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病发病期间); (3)先天痴呆症(包括重症智力低下者);
(4)非常严重的遗传性疾病。
(来源:找法网知识产权律师)
范文五：中国婚姻法的新规定
中国婚姻法的新规定
中国婚姻法的新规定2016-07-20浏览:分享人:高辉松手机版
2016婚姻法的新规定有哪些?现行的婚姻法都有哪些内容～下面～小编为您提供2016年《中华人民共和国婚姻法》全文～最新～请阅读了解。
第一条 本法是婚姻家庭关系的基本准则。
第二条 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。
第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第四条 夫妻应当互相忠实～互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼～互相帮助～维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
第五条 结婚必须男女双方完全自愿～不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。
第六条 结婚年龄～男不得早于二十二周岁～女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。
第七条 有下列情形之一的～禁止结婚:
1 / 10
(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;
(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。
第八条 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的～予以登记～发给结婚证。取得结婚证～即确立夫妻关系。未办理结婚登记的～应当补办登记。
第九条 登记结婚后～根据男女双方约定～女方可以成为男方家庭的成员～男方可以成为女方家庭的成员。
第十条 有下列情形之一的～婚姻无效:
(一)重婚的;
(二)有禁止结婚的亲属关系的;
(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病～婚后尚未治愈的;
(四)未到法定婚龄的。
第十一条 因胁迫结婚的～受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求～应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的～应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
第十二条 无效或被撤销的婚姻～自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产～由当事人协议处理;协议不成时～由人民法院根据照顾无过错方的原则
2 / 10
判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理～不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女～适用本法有关父母子女的规定。
第十三条 夫妻在家庭中地位平等。
第十四条 夫妻双方都有各用自己姓名的权利。
第十五条 夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由～一方不得对他方加以限制或干涉。
第十六条 夫妻双方都有实行计划生育的义务。
第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产～归夫妻共同所有:
(一)工资、奖金;
(二)生产、经营的收益;
(三)知识产权的收益;
(四)继承或赠与所得的财产～但本法第十八条第三项规定的除外;
(五)其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产～有平等的处理权。
第十八条 有下列情形之一的～为夫妻一方的财产:
(一)一方的婚前财产;
(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;
(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;
3 / 10
(四)一方专用的生活用品;
(五)其他应当归一方的财产。
第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的～适用本法第十七条、第十八条的规定。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定～对双方具有约束力。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的～夫或妻一方对外所负的债务～第三人知道该约定的～以夫或妻一方所有的财产清偿。
第二十条 夫妻有互相扶养的义务。
一方不履行扶养义务时～需要扶养的一方～有要求对方付给扶养费的权利。
第二十一条 父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。
父母不履行抚养义务时～未成年的或不能独立生活的子女～有要求父母付给抚养费的权利。
子女不履行赡养义务时～无劳动能力的或生活困难的父母～有要求子女付给赡养费的权利。
禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。
第二十二条 子女可以随父姓～可以随母姓。
4 / 10
第二十三条 父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时～父母有承担民事责任的义务。
第二十四条 夫妻有相互继承遗产的权利。
父母和子女有相互继承遗产的权利。
第二十五条 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利～任何人不得加以危害和歧视。
不直接抚养非婚生子女的生父或生母～应当负担子女的生活费和教育费～直至子女能独立生活为止。
第二十六条 国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务～适用本法对父母子女关系的有关规定。
养子女和生父母间的权利和义务～因收养关系的成立而消除。
第二十七条 继父母与继子女间～不得虐待或歧视。
继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务～适用本法对父母子女关系的有关规定。
第二十八条 有负担能力的祖父母、外祖父母～对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女～有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女～对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母～有赡养的义务。
第二十九条 有负担能力的兄、姐～对于父母已经死亡
5 / 10
或父母无力抚养的未成年的弟、妹～有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹～对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐～有扶养的义务。
第三十条 子女应当尊重父母的婚姻权利～不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务～不因父母的婚姻关系变化而终止。
第三十一条 男女双方自愿离婚的～准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时～发给离婚证。
第三十二条 男女一方要求离婚的～可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件～应当进行调解;如感情确已破裂～调解无效～应准予离婚。
有下列情形之一～调解无效的～应准予离婚:
(一)重婚或有配偶者与他人同居的;
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(四)因感情不和分居满二年的;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪～另一方提出离婚诉讼的～应准予离婚。
第三十三条 现役军人的配偶要求离婚～须得军人同意～但军人一方有重大过错的除外。
6 / 10
第三十四条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内～男方不得提出离婚。女方提出离婚的～或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的～不在此限。
第三十五条 离婚后～男女双方自愿恢复夫妻关系的～必须到婚姻登记机关进行复婚登记。
第三十六条 父母与子女间的关系～不因父母离婚而消除。离婚后～子女无论由父或母直接抚养～仍是父母双方的子女。
离婚后～父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后～哺乳期内的子女～以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女～如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时～由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十七条 离婚后～一方抚养的子女～另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部～负担费用的多少和期限的长短～由双方协议;协议不成时～由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决～不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十八条 离婚后～不直接抚养子女的父或母～有探望子女的权利～另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时～由人民法院判决。
7 / 10
父或母探望子女～不利于子女身心健康的～由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后～应当恢复探望的权利。
第三十九条 离婚时～夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时～由人民法院根据财产的具体情况～照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等～应当依法予以保护。
第四十条 夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有～一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的～离婚时有权向另一方请求补偿～另一方应当予以补偿。
第四十一条 离婚时～原为夫妻共同生活所负的债务～应当共同偿还。共同财产不足清偿的～或财产归各自所有的～由双方协议清偿;协议不成时～由人民法院判决。
第四十二条 离婚时～如一方生活困难～另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时～由人民法院判决。
第四十三条 实施家庭暴力或虐待家庭成员～受害人有权提出请求～居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。
对正在实施的家庭暴力～受害人有权提出请求～居民委
8 / 10
员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。
实施家庭暴力或虐待家庭成员～受害人提出请求的～公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。
第四十四条 对遗弃家庭成员～受害人有权提出请求～居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。
对遗弃家庭成员～受害人提出请求的～人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。
第四十五条 对重婚的～对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的～依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定～向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查～人民检察院应当依法提起公诉。
第四十六条 有下列情形之一～导致离婚的～无过错方有权请求损害赔偿:
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的;
(三)实施家庭暴力的;
(四)虐待、遗弃家庭成员的。
第四十七条 离婚时～一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产～或伪造债务企图侵占另一方财产的～分割夫妻共同财产时～对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方～可以少分或不分。离婚后～另一方发现有上述行为的～可以向人民法院提起诉讼～请求再次分割夫妻共
9 / 10
同财产。
人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为～依照民事诉讼法的规定予以制裁。
第四十八条 对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的～由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。
第四十九条 其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的～依照其规定。
第五十条 民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况～制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定～报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定～报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
第五十一条 本法自1981年1月1日起施行。
1950年5月1日颁行的《中华人民共和国婚姻法[1] 》～自本法施行之日起废。
10 / 10
