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范文一：略论罪刑法定原则
?
问
探厄 索
‘
探者索 学
刊
第年
幼
新《 刑
》 法 三条 规 定第律明 规文 定为 犯 罪为行
照 的 律 法罪 定 刑
。处” ,
“
法,
依
法 没律 明
有文规定 为犯 罪为行 的 不得 定 罪 刑 处 这 规一定 便刑是法 理
论界 所 称 罪的刑 法定则原
,
“”
。
一 这 原在则刑 典 中法的 确立 充分体 现 了 保 障 人权 保护 社 会 刑 的法价 取 值向、
自然,权 利 就 一 是个人 照按 自 己保全 自己 的天 性也 就 是保全 自 生己 命 的 由 因 此自 这 自种就是 用由 自他己的 判断 和 理 性认 为最 适合 的手 段 去做 任何事情 自的 由洛 克 一 步进说明 人的 自然 由自 就 是 不 受 间人任 何 上级 权力 的 约束 不 处 在 人 们的愈 志 或 立 法 权 下之 只 自是然法 作为 他 的绳 处准在 会社中
所 愿 意 的方 式运 用 己自 力
。
的
,
以自然权利 而 存 在
。
心
—
。
,
,
,
,
。
我 是国刑
,
法
民 主 化科 学化 的标志 是 依 法 治国 设建 社会 主义 法治 国
,
的
人的 由自 就是 除 人 们经 意 在同 国家内建 立的 法立 权 外不 受 其它 何立任 法 权的支 除配了 立 机 法关 据根 它对的 托委 所 定 制的法 以律外 不 受 任 何 愈
志,
周,辉
家方 略 的大进 展 重 重和要 保障 本 文 试就罪刑 法 定 原 则的
。
统辖的和 法 律 的 束约对 于自 由与法律 的 关 系克洛认 为 处 在 政府 之 下人 的们 的自 由有 长应期有 效
的,
,
。
规 ,作则为 社会 生活 准的绳,
,
这 规 则种为 社会一切 成
理 基论础 和 法 体现 问立题作一
粗 浅
的 探
讨。
员
共 同遵 并 守为 会 社所 立建的司 机 法关 侧定 所 这一 则 便规是法律 是 这在规 则 加规定的 一 切 事未
情。
护
一
上
能按照 我己自 的 意 志去做 的 自由、
,
而 不受 一 人另,
罪
刑法 定原 则 的基 本含 义 是 法 无 明 文 规 定不 罪为 法 明文无规 定 处 罚 不陈天良
,
“反 复 无的常 的 事 前 不 知道 的和 武断 的志惫的 配支如 自然同 的自 由 是除了 然自 法以外 不受 其 约 它那
束。
”
罪《 法 刑 的 定代 当 运命 》即 判
断 个行一 为是 否 于属犯 罪 为 人是 否 承 担 应 事刑任
否贵 给应予 刑 罚 处
罚。,
,
,行 是
样因 此 洛克提 出 凡了是 法律 没有 规定 的 止禁性 规定便 是 允 许 做 的这 一 命题为公 自民留由 下 极了其 广 的空泛间 这 命 一 便 题是 罪 刑法 定 原则 初
,最
。
,
“
”
。
,
的理,论 雏
型“
。依
刑据法 的规 行 为规定 定为犯罪 必就 须 以处刑 罚反
之 法 对刑 一 这 行为未规 定 犯为 即罪使 行该 为 具有 大 极 的社会危 害 该 性 行为 人具 有 极 的大人 身危性险也 不 得 其对 定罪处,
, 必 须完全刑 法对一这
洛克
在 天赋人 的权 础上 基 于 对 法 的 起源提 出 了
社会 契 约论
”
。
“
”
洛 克认为 何任人 放 弃 自然其 由自
,
并受 制
于 公 社 会 民的种 限 种制的 唯 方 法 一 它人协 议 联 合 组 成 一个共同体
、
,
是同
其,
以
谋 他 们 此 彼 之间
,
,
的
舒适安全 和和平 的生活 以便 稳 安地 享他受们 的 财并产且 有 大 更 的保 障防来共止 同 体以 外何任 人 的
,
砂
这
里 的刑 法 是广 义上 的刑 法 包含 刑 典法 单 行 刑法及 附属 刑法
罚
。
“
,”
、
。
罪
刑法 定的 思 想 源 渊虽然 可 以 追 溯到
年
但
它作 为刑法 基 本 原则 确立的 却 是世纪 启 蒙 动运 产 物 的 蒙启 运 动 对是中世 纪 封建专制 主 义 的 反动它 是 以 追 求 人 解的放 为价 目值标并 由 确此立 个人 本 的位 政治 法 思律 想 从而为 罪 刑 定法 主 义 定 奠 论 理基础集 反中 在映三 权 分立天 赋 人权 心理强制 社 会契约 等 学 上说欧洲 启蒙 动 的 代运 人 物表霍 斯布 克洛孟 德斯鸣 为把 人 们从中 世 神纪学 和 封 主建义 的愚 昧 野会社契 专 制 蛮中解 出放来 提 出 了 天 赋人 权约 三 分 权立为 内 核 的 古 典然自法 论 理天 人赋权 的理 论 认 为平等 自由是人 的 天 赋权 利然权 自 利 而种这 天 赋 权利在 实际 会 社中 表现 为 会 社 利 权 霍布斯 认 自 为由这 词 个按 其照确切 意 义的 说来就 是 外 界 碍 障不存在 的 状 态 自首由先
,
、
英国约 翰 署签的 宪章
大,
。
侵 犯 同。时 会 社 还从 公民 个人 中通 过权利转 让 得 了 获立法 权 从 而 定制 法 并 用 律法律 来解 决 公 之 民间的 纠纷 以及 照 法依律 处违 法罚者 也 政府 的即权力包 立 法 权 司括法 权 行政权 并不 是 来从 就有 的 也 不 是当 的 天然赋 的 是 而人们 出 自己 交部 分 权 以 利 些 这权 利核为 心才产 生 了 政 的府权力 为 什 么 ,
。,
,
、
,、
,
、
,
,。
人 们要,交 出 自 的己部 分 权 呢力
,,
,
,
“
”
“、
”、
“
”
、
“
”
西方 刑 之法父 贝卡 利 亚这 样 认 为 在自然 状态 下 人 人 都 享有 然自 权利 但 是连 续 战的 争 状 使 个 人 无态 力享 受 那 由 于种,
。
、
朝 、 保不 夕而变得 空 有其 名的自由 只有 过通 契 约 能使 才人 们 联 起合 建来立 治 政社会 法 就律是 把 这
些
,。
,
、
人 联
合成社 会的条 件 为此 人 们 必须把 己自的 一
部,
,
才
、
“,
”
、
“
”
、
“
”。
分
自 由 让转 给社 会 时 每同个 人 都希 交望给 共公保 的存那份 自由 尽 少 量些粗只 要 足 以 别让 人保 护 己自就
行 了这 一 份 最份 量 少由的 结自 晶 形惩成 罚 权一 额 外切 的 西 都 东是 权遭 是不 公正 的 是杜 而撰 不是
,
“。
”
,
、
。
、。
,
,。
,,
利
,权
。
如 果 罚刑 超过 了护 保存集的 共 公利 益这 一需 。
,
。
要
它 本质上 就 是不 公 的
正
罚刑公越 正君 为主臣
,
民保 留的安
全就 越 神 圣 不可 侵 犯
。
,
留给臣 民的 自
”由
奋
越 就 贝多卡 亚利正 是 依 据 会 契社 约论明 提 出确 罪刑了 定法 的 理论 罪将刑 法 定 原 则作 为刑 法 的首
,
“
产
生了 故意 害伤 意故 杀 人等 等 身 人 罪 为 犯预 防 犯 了罪使 得 具 有谋求财 产 伤 他 人害 动机的 不人
,敢
、
。
、
、
不
去愿 罪犯
要 问题
认 他为只 法有 才能律为 犯 罪规 定罚 只 刑有代 表根 社据 会契 约 而联 起来合 的整 社 会个 的 法 者立才拥 有 一 这权威 任 何 法司官 都员不 自命能 正公
。
。
,,
就
必须在 法律 上明 规 文 定 罪 犯 与刑 罚 人 使 知 道们实 犯行罪 后 所 受 到 的 罚 惩 痛 苦与 要远,
,,
远 大 于他 实行 犯 罪 时所 到 得 的 乐
快这 样
就 够在能 理 心上 制 个 强人 抑制 己 自求 乐 避苦 的 本能 冲 防动
。,
,
地
对该 社会 的另 一 员成 以 处 科罚,
。
超 越法 津度 的限,
,
止 犯
罪 行为 发 生
的
。
刑罚 不就 是 一再种 正义 的刑 罚此 任因何 一 个 司 法 员 都官 不得 以 热忱 或 共公 益 为 利 口借增 对加犯 公罪 的民既 定 刑 罚
。如 前所 述家从 个人自 由
,
刑法罪定 则原是欧 启 洲主 义 思蒙
,想
既 然
府政 及其 权 力 是 据 社根会 契约 形成 的
,
那
权
利 的角 度反 对世 纪 中刑 权 罚 限 无制 扩 张和 滥用 而提 出的但 这 并 意不 味 罪 着 刑法定 原 只有则人 权 保 障的 价 值 向而取 不 具 社有会 保 护 的
、
么
其 存 在的 终 目标 必极 然是 维 护人 权 个 和 利 社会 秩
序
标
“。
而
然”
如
保何证 握掌 力 权 政的府 实能现 这 一
目
,作
用 我认们 为 罪刑 定 法原 则时 同蕴 了人含 保障 和 权社会 保护 两 大 功 二 者 对 立能统 一 不 可偏 废马
,
,
,
。
。
孟
德 斯 提 出鸿 的了 论 理 希图以 行 权政 法权 立法 权 相互 司 约 制 平衡来 实现 这 一点 孟 斯 德 鸡 认为 当
一
三 分立
权
、
,、
而不 被私利 和 搜 权 毁 所灭呢
、克
思主 义 认为 人个 社与 会自由 与 秩序 是 辩证 统一 的 人 既 有 个具体性 又 具有 会 社 只有性 从现 的实
, ,,
,
。
、,
人 所
处 的 现实 的 会社 关系出 发 。
,
,
,
才,能 学 科地界 定 个
人 握 个绝 有 权对力 的 时 律候
。,
它,首想 的 是 先简法化
,
自由 在人这 个 意 上义 个 自由 只 不 过人 是现 实的 人的现 实权 利这 权种 利 的 现实 不可 能 超一出定 的社
这在 种国 家 他里首 先注 意 是 的 人 个的 便 不 而不 是 公民 自由 的公 民的 自由 是 不 受 关怀 的 为到
,
了
。
使政府 的 权 力 至 于 不 无限膨 胀 走向 专 制 极的端 孟 德鸡斯 为首 先认 应 该分 权 将 府政可 能 拥有 权的
力,
,
,
解分 立为 法 权 法司 权政行权 立 权 法 是 权三 的 基础只 能 由 民选 举人出 来 的 立 机关法行 使 法司 承 权对 担 民公进行 法律 救 济和刑 惩事 罚的任 务 只能由
,
,
、
。
自、由 与秩 序 是 相互 统一 秩的序 味意 按着 照一 定 规 的 范和准 则 对 社 会系 进统行 有效 的 控 使制 社会 按 其特 定的 秩 序 轨道 正 常运行 罪陈兴 良 刑 《法 定 的当命代运 从 根 本 上》
“
说,,
会结构 所 供提 条的
件
。,
。
”
,司 机关 法行使 根 据 律 对 法 社会 进行行 管 政 理 能只
,
布
乍
由
政行 关机 行 使立 法 权 司 法 对 权行 政 权具 有 支配 用作 司法 对 权政 行权 进 行监 督 以行政 诉 讼 的方式 纠正 违 行法政 同 时根 据 序程 合 的 法 原 对 则 法 立 行为 行 进制约 通 过 项 此分 权 方 实 法现 府政 的 三 种 基本权 力 不 集会中到 一 机 构 个 中 通手 过 互相制 约 达 到 止防专制 的 目的 按 三 照权 立分 的 原则规 定犯罪 与 罚刑 能只 由立法 机关 在 刑 法条文 中 加 以明 确规 定司法 机 关 只严 格能按 照 刑 法文条 对 某 具一体 行 为是 否 于 属 犯罪 行 进认 从定 而 确 行 为定 人 否 是应当 承担 刑 事 责任 应 予种 何刑 罚处 罚 而不 能以 类 推 扩大 释 等解等 方 式超 刑越 法 定规对 行为 予 以人 制 否 则裁 便 形 了司 法成 权 的滥用 反违 了 法立 权司权法 相制 的 原 衡则结 果 必 然导 致对 公 权 民利的 损 害上 述三 种学 说 都是从 社 会 角 的 以 度保 障 权 人 为目 的而 阐 的述而 法刑是 以保 人障权 保 护和 社 会其为 本根目 的 尔 巴费 哈 是从正 个人 角的 度以预 防 罪犯为 目的 提 出了 心 强 制理 说从 另 一侧 面
论证了 罪 刑 定法原则 存在 的必 然 尔费 巴 哈在其《 现 行对的 反 省》文 中认 为一人 的 本刑 理 法 论与基 本 观 念
,,
,
。
、
,。
,
。,
,
,秩是 序由自前的 提和 础 同基 时秩序 本 身也 包 含 着 由自既 秩然 序 自由是 统 与 一的体 现 在 刑法 功能中 人 权的 障和社 会保保 障也 是 一统 作的 刑为 法 基本原 则中最 重 要原 则 罪 的刑法 同 定样体 现 了上 述功 能 先首 法无 明 文 规不定 为罪 法 无明文 规 定不 罚 处 防 了止 官法的 擅 使 公断 民 行在 为 前 预能 到见 为行 的 法 后 果 律 为行 也后不 受 后事 法 类 和 的推不 合 理 追究 保 障 了 公民 的 权利 和行 为 自 由另 一方面 法 刑通 典过严 密法 将 具 有 网一 定社 会 害危 性和 主 观 恶性 的 行为 规为犯定罪 打 击 了以 身 试 的 人法 时 也同 震慑 了潜在 的 违 法 者 保护了 社 会秩 序 稳 定 这的便 是 笔 者 所 认 的为 刑罪 法定的 理 基论础 。
,
,
,
。
,“
,
”
,
,
,
,,
,
,
,
,
。
。
,
,二
、我
国
年 修
改 的《 华人 民 共 和国 刑法》不 中
,
,
,。
、
,
。
仅在 第 三其 条 确明 规定 法该 循 罪 刑 法遵 定 原 则 且而 总在 则和分 的规 则 中定 充 分都体 了现 罪刑 法 定的精 尤神 其体 现 在 规 定 的 实定化 和 明 确 化上 具 内
体,
。
,
,
容 除 了 定规 禁 止 类在推 溯 及 力 从的 旧兼 从轻 原 则 罚 刑 相 的 对不定 刑 等期以 外 还 体现 在以 下 方
面,
,
。
,
,
“
”
刑 ,法 是规 定 犯 罪刑 事任 贵 刑罚的 法 律刑法 则总 通过下 列 各 方 的面 规 实定 现了。
,
是 一刑法 总则
。
、
、
“。
犯 罪 和 刑
罚 的 法定化 刑 其一明 确 规 定了 犯 罪的 概念 《 法》 十 三条 第
,
。。
质求是 避乐苦 的 犯 罪 正 是 在 这 种本性 支配 下产 生 的 人 们有 不 劳都而 获 以最 少 出 求 得付最 大 利 益 的 潜在 理 趋 向 心这 便 生产 了盗 窃 抢劫等等产财犯 罪 人 们都有 我行 我素 渲 自泻 己情 绪需 要的这
便 。”、
,
规
定 一切 危 国害家 主权领 土完 整 安和全 分 裂 国 家 颠 饭 人 民 民专主政 的政 权和 推 翻社 会 主 制义度
,
、
“
,、
、
坏破 社 会 序 秩 和经 济 序
,
,
秩 犯浸 国 财产或 有 者 劳
动,
、
群 ,众集 体所有 的 产 侵 财 公 犯 民私人 所 有 财的 侵产
?
犯 公
民 的 人身权 利 民 主 利 和 权其它 权 利 以 其它及
、,
危
害社 会 的为行依照 法律 应 受当刑 罚 处 的罚都 是 罪 但犯 是 情节显 著
轻微危害 不大的 不为是认 犯罪 这条 规定 对犯 罪 概念 界 的定是 对 我国社 会种 种严 重危害 会社行 为的 高 科学度 概 是 正括 确 定
认,
,,
,
对具 体 犯 中罪可 能出现 的 社 对会危 害 与 性人 危身 险性 一有 定影 响 的各 具 种 体 况 都情 到 做了有 法 可依
,
既考 虑 了 实际 情 况 又 防 了止法 搜 官断
,。
。
。
”
,二
是刑法分则 在刑 分法则 中 规定 了
,罪
个,
名
,
并
具 体 罪从 名的 罪 构 犯成和 量刑幅 度等方 面 做
,犯
罪 格严 分罪区与 非 的罪 根本 标准 和 基本 尺 度 上 概 念 包述 了含 犯罪 三 的特征 个会社危 害 刑性违事
、
。,
明 了确 定规 实现了 罪 个 的 定实 确化 定化其 在罪一 方 名面规 定了 一些 罪 名新分 解
了, ,
、,
。
法 性和应受刑 罚罚惩性。
,
,
中社会危 害其 是性 犯 罪 的最本 质特 性 外另 本条 文 最后 的但 书 情 节显著 又 根 据轻社 危会害性 危 微害 不大的 不 认 为 是犯罪
“ ”
,
。
“
刑 法
分 则将年刑 法 颁布之 后 个单刑行事 规法年刑 法 修改 之 前 人 大 所 颁布 的
罪 涉 及 中到的 有所 罪名并 人
,
,
口袋
,
”
。
将、具 有 较社 小危 会 害性 的 行排为 在除犯 罪 之外 体现 了 罪贵刑 适相应的 要 求 防 止了 立法 权 的,
,
的
大小
。
年,刑 根法 现实性据与 见 预性 相结 合 的 原 则又 增加了 些一新 罪 名如 私走 核材料 罪 走私 珍 植稀物 及 品制 罪经 营同 类 营业,
,
滥
用
罪
幕交 易内罪洗 罪 侵钱 犯商 秘 业密 损罪害 他人,
,
,
,
其 二 确明规定 了犯 罪 构 的成共同要 件 所 谓 犯 罪构是成指 我国 刑 法 规定 的 决 定某一 行 的为社 危会害性 及其 程 而度为该 行 构为成 犯罪 必所需 一的 切 观要主件 和客观 要 件 有 机的统 一换 言 所 之有行 为构 成犯罪 都必须 具 备 四 方个面 的征 特 主 体 观主方 面客体 客 观 方面 其 中 犯罪 体主 是 指达到 法 ,
,
,。
。
,
商
业誉 商 信品誉声 罪串 通 标 投 罪迫交 易罪 强非法 侵人 算 计机 息信系统 罪破 坏计 机算信息 系统 罪 组织领 导 参 加黑 会社 性质 组 织 罪等等 另 一 方 面将 表 述统 笼含 糊实践 争 议 较中 大 的口 袋 罪 予 以分
,
、
,
,
,
,
。
,
、、
“
”
护
,
,
,
。
,,
解
明确 如 将投机 倒把 罪 取 消分 解成非 法 倒 卖 土 地 使 权证 罪用 倒卖 票 车票 船罪非 法 营经罪 等 将 流
,。
、,
,
定刑 事任 年 贵 具龄有 刑 事责能 任 力实施 危 行害为 的 然 人自或 单 位 犯 罪
主观 方面 是 指行 为 人 对于 危
。
,
,
氓
罪 取消分 解 成 众 斗欧聚罪 聚 众 淫乱 罪 寻 衅 滋 罪事 制 强辱 侮狠 妇裘 罪女 强 制 衰狠 儿童罪 以 此 ,
,,
,
,
。
害 社 会的 结 果 主 的观心 理 状态 分 为 故 意与 失二 种 过犯 客 体罪是 指 刑 法 所 护保 而 为犯 罪 所侵 害 的社。
避
免因 名罪的 含 而混导 致扩 大 惩 罚 范
围,
。
会主 义社 会 关 包括 国系家 安全公 共安 经 济秩全序 公 民 的人 身 权 利 民主 权 利 产所财有 权 社 会秩
、
、 、
,
、
、
二 其 确规明 定 了个 罪的 犯 罪构 成改 修后的 刑 法 对 于 个 罪 表 述遵 的 罪循 刑 定 原 则法明 确 化 的要
。
序、等 等 犯 罪客 观 方面 是 犯指罪 动活 的观客外 表在 现包 括危 行为害危害 结 果 以及危 害 为与危行害 结果 之 间 因的果 关系 以上犯 罪 构 成四 要 是任件行 为 构成何犯 罪 均必 须 同满时足 条的件 其三明 确 规定 了 刑 罚 的 种类 我 国法 刑刑将 分罚 主为 和 附加刑刑 主 包刑 括管制拘 役 期徒刑 无 有 徒期 刑死刑 五 种 附加 刑 为 罚 金分剥 夺 政治权
、,
。
。
。
,。
。
、
、、
求 在
罪 表状 上 述主要 取采了 叙 明罪状 将该 的罪犯 罪 构成 个四要件 内容进 的行 明确化 的表述 如 故 惫 露 国泄家 秘密 刑法罪第 三 百 十九八 条规 定 国家 机 关 工 作人 员违 反保 守 国 秘 家 法 的 规 密 定故惫 或者过失泄露 国 家 秘密 情节 严重 处的 三 以年 下 有 徒期或者 刑拘役情 节 特别 严 的重处 三 年以 七 年 上以下 有 期徒 刑 一 这条规定 中 国 家机 关工 作 员 是
人,
,
。
,
,
“,
,
,
砂
。
”
“
”
、
。
、
利 收没财 产 驱 逐 出境 种 其 四四 确 规明 定 量刑 情 节
了,
、
、
。
故意 是
犯 罪 主 观 方 面 露泄国 家 秘 情密节 严 是 犯 罪重 客观 方面 国 家秘 密暗 含了 本 罪
”,
犯
主罪体
,
“
”
,
“
,
“”
。
所谓 量刑情 节是 ,
,
侵
犯 的 客 体是 国 保家 密度制, ,
、
。指
由刑 事法律 规定 或 可认 的 定罪 事实 以 外 的
小
体,
现犯
行 为 社罪会 危 害 性程 度 犯 罪人和的 人危身 险性 大 据 以 决对定 犯 罪人 是 否 处 刑以 及 处刑轻 重 所应 或当 可以 虑考的 各 种具 情体况 于对 法定 量情 刑
节
,。
刑 法
典 定规了 种情 况① 应当从重 情的 节 教如 可唆不 满 周 岁 的 人 犯罪的 累 等 ②犯 以从 轻 减
。
,
轻
情的节 如未 遂 犯有立 功 表 的现等
,,
,
。
③应
从 轻当,
减
轻的情节 即已
满 周岁不 满周 岁人的 犯罪 的可④以 从 轻 减轻 或 免除 处罚 的 情 节如预 备犯
。。
⑤
应 从 轻 当减轻 免 除处 罚 情的节 如 从犯 ⑥可以 减应 轻 除免 处罚 的 节 如情 重大 立 功 表 现 的⑦ 当 轻减 罚处的 情 如节 止中犯 造 成 损 的 ⑧应 害当轻 免减除 可 处罚的 情 节 如防卫 过 当 从胁犯 等 以⑨免 除 应刑 罚的 情节 如 自首 犯罪者较 轻 的 ⑩ 当免 除 处 罚 的
,
,
。
。
,
,
。
,。
,
。
其 三 明
确规 定 了 个 的法罪 刑 定受 贿如罪 的 量 幅刑 度受 将贿贪 污犯 罪 的法刑定按 额数 及情 节 分 个档次为分 规别 量定 刑 尺度质 言 之 罪 法刑定原 则 作为 刑 的法 本 原基则 现 体 人了 保障权 和社 会 护 的 价保取值向 其 法定 化实 定 化 确明化的要 求 在 国 我年刑法 中 得 到 了充分 的体 但现是法 律 的 上规定 仅仅 是第 一 步 一 原 则 这的根 本实现 还 有赖 于 立 法 机 关 时 颁及 布单行 刑 法规 事规 新定的 名罪 以 惩罚用新的 罪犯 有 赖于司 法 机 正 确进 行关司 法 解释 严 格依 照 法 刑规 范对犯 人罪进 行 定量 罪刑有 于赖 加强立 司法法和 行 政监 督 以 纠 正 法司 机枉 关或法断擅 有 于 赖 提高 民 全 族的法律 识 观 意念 有只样 这能 真 才正 现 实罪刑 法定 原 则 终 的极目 标 和 法 依治国 的基 本 方
略。,
。
,
、
、
,
。
,,
矛
,
、
,
。
,
。
节情 如 止中 犯没 有造成 损害 的 通 过 述上明 确规 定
,
。作 者单 位
本 政校治 法 律 研教室
范文二：罪刑法定原则
罪刑法定原则
“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义，即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定。另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，这种行为就不能定罪判刑。
实行罪刑法定的原则需要做到：一是否定刑法的效力溯及既往；二是禁止有罪类推；三是对各种犯罪及其处罚必须明确具体，禁止适用习惯法，反对绝对不定期刑；四是防止法官滥用自由裁量权；五是司法解释不能超过法律。
罪刑法定基本原则的确立不仅仅是一个立法技术问题，它尤其是一次深刻的刑法观念大变革，是刑法价值观念的重塑过程。
罪刑法定的发展从文艺复兴时期，除贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得随意的判罚。到资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断的黑暗现实，提出以三权分立说；心理强制说和人权保障理论为其基础，使罪刑法定的思想更为系统。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势。
刑法作为一种规范将永远要滞后于犯罪，意味着有相当部分的犯罪不能被绳之以法。就比如说现在中国很多小偷，为什么在法律面前他们会屡禁不止呢？而外国的就会好那么多呢？
因为我们的法律对这方面的残缺。在新加坡凡是进行过比较大的盗窃罪而被捉都会被剁一个手指，而在中国不过是罚款进监数月，让
小偷变成一“职业”。还有对“吸毒”这方面也是如此。
法律未对某种行为规定为犯罪，即使该行为严重危害社会，也不能对其定罪处刑。解决的方法是健全社会主义法制和立法制度，及时更新和不断完善我国的法律制度。使其适应新形式、新情况的需求。
罪刑法定基本原则在刑法中的确立在我国刑事立法上具有划时代的意义，当然如今这场变革只能算作是一种起步或开始，而决非是该问题上的结束。所以我们要遵守和发展罪刑法定原则，才能实现更多的和平和安乐。
11级 土木工程2班 肖惠忠
110806235
范文三：浅议罪刑法定原则
浅议罪刑法定原则
罪刑法定原则最早可以追溯到孟德斯鸠在《波斯人的信札》中提出，真正将罪刑法定上升为刑法基本原则是意大利法学家贝卡利亚,他在其传世名作《论犯罪与刑罚》中首次将罪刑法定上升为刑法基本原则。这一原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，起源于著名的英国大宪章，而法国刑法典被认为是罪刑法定原则的直接渊源。
罪刑法定原则由两个基本方面组成，其一是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;其二是法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第一个方面可称之为积极的罪刑法定原则;第二个方面，可称之为消极的罪刑法定原则。积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则都有其各自的含义。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，这就是罪刑法定原则的全面的正确的含义。罪刑法定原则的这两个方面的含义集中到一点，就是对人权的维护，这是我国罪刑法定原则的真谛。
我们可以把“罪刑法定原则”的含义归结为:什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”主要包含以下内容: (一)成文法的明确性
刑法法律的制定必须条文规范明确。法律是肯定的、明确的、普遍的规范，要求立法者必须具体的明确规定刑罚法规，以预先告之人们什么样的行为是被惩罚的对象。 (二)刑罚适当性
刑法适当性，又称作适当处罚性，即指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应该被认为适当，这是针对法规内容而言的。
(三)禁止适用事后法
禁止适用事后法，即适用刑法时间效力范围的法定，不允许在法律规范施行后对法规施行前的犯罪行为予以处罚，又称为“刑法无溯及效力”。法无溯及既往效力，从而符合了“不知者无罪”这一俗语。罪刑法定原则要求必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们所遵守，但随着刑法的不断完善，其溯及力的确定多为采用从旧兼从轻原则,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力，这是保障人权的要求，也有利于维护社会的稳定和刑法的权威与统一性，实现刑法预防犯罪的目的。
(四)绝对禁止或排斥类推适用
类推推理是把刑法中没有明文规定为犯罪的事项，比照刑法中最类似的事项加以解释的方法。在罪刑法定原则下，类推解释将法律没有明文规定的内容解释进去是与罪刑法定原则的基本精神相斥的，所以罪刑法定原则使得刑法的适用禁止类推推理。
(五)禁止绝对不定期刑，实行绝对确定的法定刑
若刑法中存在没有规定刑期的自由刑，罪犯服刑期长短的权利完全由行刑机关掌握，这会丧失刑法保障人权的机能。所以法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。因此，对于犯罪该处以什么样的刑罚，判多重的刑罚，唯一的准绳就是刑法典，非依法定情节，不得减少或加重行为人的刑罚。
(六)排斥习惯法的适用
刑罚仅仅只能依据成文法规，刑罚的根据只在于成文法，而不依据习惯，道德，风俗，民间法来决定。这是“法无明文规定不为罪”的当然结论。
我认为“罪刑法定”是一个国家司法文明的最主要标志～对整个国家、社会、集体以及公民个人等各方面均有十分重要的意义——
宏观方面主要表现在:
1、“罪刑法定”是加强立法和依法治国的内在需要。很简单，“法无名文可定罪”=“无法可依”可定罪，觉得什么不对，可以直接处罚，法律是调整社会关系的，如若这样，不用法律都可以调整社会关系了，法律自然也就失去了存在的意义了，“皮之不存，毛将焉附,”那还有何必要加强立法工作,不错，任何一部法律都不可能十全十美，百密难免有一疏，有些严重违反非刑法法律的行为，的确造成了一定的社会危害，从情理上、从法理上而言也的确应当加以禁止和处罚，但我们只能在以后的立法工作中加以完善。也正因为现在的法律没有规定，才更显示出加强立法工作的重要性，从这个意义上来说，只有严格执行“罪刑法定”才能促进刑事法律的发展、进步和健全～也才谈得上依法治国，因为其前提是有法可依～
2、“罪刑法定”是国家、社会稳定的需要。“徒法不足以以自行”，再好的法律，只有人们去遵守它，才能发挥它的作用。“法无名文可定罪”等于可凭空定罪、随意定罪，那还要法律干什么,堂堂国家法律，形同儿戏，成何体统～何谈法律的严肃性和权威性,这样的法律有多少人愿意去遵守它,何谈法的作用,等于一纸空文～回归“无法”～这本身就是在给国家和社会制造混乱～
3、“罪刑法定”符合财政经济原则。一方面，在当今社会，连真正的违法犯罪行为，其行为人，仍有相当一部分逍遥法外，发生在我们云南大学的命案就有好几个没破掉，而且有的已经十几年了，社会上发现的、立案没破掉的再加上没发现的就更不用说了。可见，我
们刑事司法工作人员连“法定的犯罪行为”——“本职工作”都还做得远远不足，如果还要来管“非法定犯罪”的、仅仅违反道德、情理或者非刑事法律、法规的行为，那等于把所有的法律部门都纳入了刑法的管辖之下，这不但违背宪法的权力划分，并且所需增加的刑事司法工作者和费用，恐怕只能用天文数字来形容了～另一方面，绝大部分违反道德、不合情理的或者普通的违法行为，其行为所造成的社会危害性本身就不是很大，其造成的经济损失也是有限的，如果这些行为刑法也要来管的话，那么，为之所支付的成本费用，恐怕有过之而无不及，这还仅仅是就单个行为而言，更何况这类行为比真正的犯罪行为要多出多少倍都不知道。考虑到公平性，要管就都得管，这个本可就亏大了～那可就真是“丢了西瓜抓芝麻”了。这一切都是由国家财政支持，而国家财政收入95%以上的来自税收，纳税人的钱来之不易，且容如此乱花～可见，这不仅仅是一个经济性的问题，而且完全没有这个必要～
微观方面主要表现在:
1、“罪刑法定”保障了公民平等的权利，我国宪法规定第三十三条名文规定:“公民在法律面前一律平等。”这赋予了我们每个公民在法律面前享有平等的地位和主体资格，那么所有公民所实施的合法行为在“合法性”方面也应当是平等的，应当平等地受到法律保护。我国《民事诉讼法》第七条、《刑事诉讼法》第六条、《行政诉讼法》第四条和《律师法》第三条都规定了在司法实践中必须“以事实为根据，以法律为准绳。”法无名文可定罪，就意味着对部分公民实施的部分合法行为要用“非法律的标准”加以禁止和处罚，这本身就是一种违法行为，难道说不是严重侵犯了公民平等的权利,
2、“罪刑法定”保障了公民自愿和自由的权利。我国宪法第35、36、37条分别规定了公民享有言论、集会、出版、结社、游行、示威的自由、宗教信仰自由和人身自由，即公民在法律允许的范围内，有自愿选择实施或不实施某种合法行为的权利和自由。“法无名文可定罪”，等于有那么一部分合法行为，法律不加以禁止，而执法者可人为加以禁止，不允许公民实施。试问这是不是严重侵犯了公民自愿和自由的权利,
3、“罪刑法定”保障了公民公平、民主的权利。不错，任何一部法律都不可避免的会或多或少地存在一些不足的地方。但是，无法可依谁之过也,谁有权力、谁有能力来改变这一切,立法者而已～公民何错之有,关于法律，公民除了遵守的权力，还有什么,解释,那不能叫解释，只能叫理解，因为这种“解释”正确与否，不由公民说了算，没有法律效力～提意见,这算什么权力,和没有有什么区别,可见，在法律面前，公民是多么的无能为力～好～这样也不管了，相信绝大多数公民都是愿意遵守它的。但是，“法无名文可定罪”，就是说“无法可依可定罪”，等于公民没有去遵守一些不存在的、子虚乌有的、空的东西也算
是一种错，真是天理何在～公平何在～这和独裁专制有何区别,难道不是严重侵犯公民公平、民主的权利,
公平、平等、自由和民主等都是我国宪法名文规定了的公民所享有基本权利。宪法是我国的根本大法，其效力高于一切法律，任何法律法规都不得与之相抵触，否则无效～由以上的论述可以看出，“法无名文可定罪”是根本违反宪法的东西，所以必须坚决加以取缔～
范文四：关于罪刑法定原则
罪刑法定原则自诞生至今经历了两百年的发展演进，是否已从根本上改变了这种原创形态呢？这就要对其发展规律加以检讨。我们认为：随着从法治国向文化国（或者说是从形式法治国向实质法治国）的社会进化，罪刑法定原则也发生了如下变化：第一，从绝对化走向相对化：即罪刑法定主义派生原则的柔软。如从绝对禁止类推到容许有利于被告人的类推；从绝对禁止法律溯及既往到容许轻法溯及既往；从绝对禁止不定期刑到容许相对不定期刑等；第二，从形式化走向实质化：即罪刑法定原则实质侧面的衍生。就是在禁止不成文法，禁止事后法，禁止类推这些传统的形式侧面的内容之外，生发出了“实质侧面”的内容：即禁止不明确法规，禁止无根据，不正当处罚，禁止非人道刑罚。以上两者就是这两百年间罪刑法原则所走过的发展历程以及所取得并已成为刑法学界共识的成果。我们可以看出：罪刑法定原则发展至今从未逆推出“有法，有罪，有刑”的精神，从未旁生出所谓“积极侧面”。不管历史如何变幻，罪刑法定原则在消极限制刑罚权这一点上是始终如一，毫不动摇的。所谓的积极罪刑法定原则所“强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张的机能”。听起来有点挥舞“大棒”的味道，而罪刑法定原则的风味决不可以是“胡萝卜加大棒”。如果既期待其消极限制刑罚权以保障人权，又催促其积极扩张刑罚权以惩罚犯罪，那么罪刑法定原则实际上就被二马分尸了。站在这一立场上，我赞成罗树中博士的见解：“罪刑法定主义的功能只可能是限制性的。”更深入而言，“罪刑法定主义是刑法制约的思想基础”。所以，所谓的“罪刑法定原则的积极侧面”完全是杜撰的蛇足。
附带说明的是，德日刑法上有两条基本原则：第一条是罪刑法定主义，第二条是责任主义。（对于罪刑法定主义，德日刑法学界尚无人提出所谓“积极侧面”。但是，对于责任主义，倒是日本刑法学者平野龙一“将‘没有责任就没有刑罚’的标语变为‘有责任就有刑罚’，并称后者为积极的责任主义。”他的这一观念受到了广泛诘难。大冢仁教授批判道：“近代刑法中责任主义的观念本来不是在这种意义上使用的，‘没有责任就没有刑罚’是说为了科处刑罚，作为其前提需要责任的存在，而不能解释为存在责任就当然要科以刑罚。我觉得：大冢仁教授对积极责任主义的批判也同样适用于对积极罪刑法定主义的批判。由“无法律即无犯罪”和“无责任即无刑罚”这两句口号所表达的近代市民刑法的两大基本原则——罪刑法定主义和责任主义在消极限制刑罚权的机能执一性上是殊途同归的。陈兴良教授对刑法和民法基本原则异质的解读也为我们上述论点提供了支撑：民法基本原则具有扩张机能，而刑法基本原则则具有限制机能。
一方面，从绝对化走向相对化使罪刑法定主义的派生原则得以柔软。意味着法官自由裁量领域的拓宽。这与其说是社会保障需要的考虑，不如说是人权保障思维的转轨。因为当初那种机械保守的罪刑法定原则只能表达一般公正，保障集体人权，而难以周全个别公正，保障个别人权。所以，对某些派生原则作软化和弹性处理是完全必要的。正如泷川幸辰教授所说：“这些派生要求并不是绝对不变的，而是受不同时代各种社会结构的影响由以保障人权和自由的罪刑法定主义精神所决定的。”
另一方面，从形式化走向实质化，从而使实体正当的实质理念得以衍生，意味着刑法中实现了形式合理性和实质合理性的和衷共济。这可以说是人道主义的抒写，更可以说是人权关怀理念的进展。因为追求纯粹形式合理性的法律完全可能论为人权蹂躏的工具。恶法往往也是顶着堂皇冠冕而道貌岸然的。正如日本刑法学者大谷实所说的：犯罪与刑罚即使在法律中明确规定，但其内容缺乏处罚的必要性和合理性根据时，成为刑罚权的滥用，实质上就会侵害国民的人权。“可见，不论是从绝对化走向相对化，还是从形式化走向实质化，罪刑法定原则的价值定位的偏一性、排他性是一如既往的，”该原则所蕴含的保障人权、限制司法权的价值追求和根基非但没有被丝毫动摇，反而更加突出和彰显，更加生机勃勃。因为这些变化都是沿着“有利于保障人权”的方向进行。如果说该原则产生之初尚不可避免地带有时代
的印痕和矫枉过正的色彩，那么它两百年来发展在实质上就可以说是人权保障价值理念的自我扬弃，或者说是人权保障价值理念的务实的，理性化的进化，而绝不是对社会保护价值的延纳与交融。社会保护不应当是罪刑法定主义的价值定位，而是刑法的机能定位。在罪刑法定原则诞生之前的警察国家专制时代里，刑法本身只不过是国家镇压犯罪的手段和工具，而没有自身的价值和目的，也就是说： “刑法只能是一个为确保社会共同生活而界定个人自由范围的系统。”所以，刑法只有执一的机能：即通过漫无边际地惩罚犯罪来保护社会。罪刑法定原则的诞生标志着刑事法治时代的开始，这一原则的使命就是要使刑法成为克制权力为恶的真正意义上的“人权宣言”。这样，以罪刑法定原则的逐入为契机使刑法新生了人权保障机能，不仅如此，而且也使传统的变了味的社会保护机能得以醇化：一方面，社会保护并不是绝对的：刑法要保护的不是社会的心情，而是社会的法益，所以刑法只有在法益受到侵害时才可介入；另一方面，社会保护并不是至上的：不是个人为社会而存在，而是社会为个人而存在，所以刑法不可以牺牲可怜的个人权利来保护虚无缥缈的所谓“社会整体利益和根本利益”。正是在这个意义上，我们说：“作为法益保护法的刑法更应当而且首先是犯罪人和善良人的”大宪章“。罪刑法定原则的价值取向正是就后一意义而言的。所以我们又绕回到了前面说过的一句话：”罪刑法定原则的价值定位是执一的。如果看不到这一点，就是没有真正理解罪刑法定原则产生的趣旨，在这里我们认为应当将罪刑法原则的价值与刑法的机能区别开来，将两者关系混为一谈的结果只能是架空直至取消了罪刑法定原则。
通过以上检讨，我们认为可以作下述结论了：罪刑法定原则的全部精神，就是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权，仅此而已，别无它意。正如李海东博士所说的：“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。
尽管刑法规范的是犯罪与刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容
我们认为，罪刑法定原则与刑法谦抑精神并不是井水和河水的关系，而是相互沟通与调剂的。已如前文所论，现代的罪刑法定原则已被相对化的实质化。一方面，就实质化而言，就是强调“实体正当”，要求刑事处罚有必要和合理的根据，禁止处罚不应当和无必要处罚的行为，这可以说是侧重于刑事立法上的谦抑精神，体现了刑法的补充性和片断性；另一方面，就相对化而言，就是实现严格规则和自由裁量的结合。具体而言：1）在习惯问题上，习惯固然不能成为刑法渊源，但是在刑法解释特别是犯罪阻却解释上具有指导意义。这一点可由德日刑法犯罪论体系的风格上获得确证。根据通行的“构成要件——违法——责任”的体系。就判断性质而言，构成要件乃系积极判断，具有入罪功能，但由于构成要件作为违法类型具有违法推定机能，所以无须就有无违法性再作积极判断，而只须考究有无违法阻却事由。故违法性判断乃系消极判断，具有出罪功能；就判断基准而言，构成要件判断必须严格局限于刑罚法规之中，而违法性判断则应自全体法秩序乃至伦理道义的见地上加地讨教。故有所谓“超法规的违法阻却事由”。在此，习惯或者说“条理”即具有参酌意义。所以说：“条理不可入罪，而可出罪。”2）在类推问题上，不允许不利于被告人之类推，但容许有利于被告人之类推。或者说：“不可类推入罪，但可类推出罪。”3）在溯及力问题上：不容许不利于被告人的溯及，但容许有利于被告人的溯及。或者说：“不可溯及入罪，但可溯及出罪。以上三点，我觉得可以归纳为”入罪从严，出罪从宽“的指导精神。这可以说是侧重于刑事司法上的谦抑精神，体现了刑法的宽容性。所以对于罪刑定原则的发展演进，我们除了可以说是人权保障理念的进化之外，还可说是刑法谦抑精神的内化。
范文五：罪刑法定原则
罪行法定原则
一、基本含义
“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。
二、其渊源
（一）法律渊源
刑法理论一般将罪行法定原则的法律渊源追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。《大宪章》第39条规定“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其人入狱。”第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。”该二条是英国人的人权在法律形式生的到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想基础。此后英国相继出现了《权利请愿书》（1628），《人身保护法》（1688）等一系列宪法性文件使得上述思想得以存续。而1215年的《大宪章》经过1216年和1217年的修订，得到继任国王亨利三世的承认，并在1225年正式成为英国法律。
（二）思想渊源
1、三权分立学说。其最早由洛克提出，由孟德斯鸠最终完成。洛
为立法权、行政权、和对外权，立法和行政权应该分别由不同的国家
三种：立法权、行政权和司法权。所谓三权分立是通过法律规定，将要相互制约保持平衡。
2、心理强制说。费尔巴哈在1801年最先在自己的教课书中以拉丁文的格式将罪刑法定主义表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 费尔巴哈认为
“人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡，为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。”
三、其价值蕴含
（一）形式理性
形式理性是相对实质理性而言的。德国学者马克思·韦伯将合理性作为分析社会结构的一个基本范畴，他认为形式合理性具有事实的性质，是一种客观合理性与手段合理性；实质合理性具有价值的性质，是一种主观合理性和目的合理性。二者之间处于紧张的对立关系。 “法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。”——马克斯韦伯《经济与社会》
“人之情无穷而法之意有限”，“以有限之法而御无穷之情，则法之
所以不及人情也”，该说法适用于刑法，这主要体现在立法能力的有限性和犯罪行为的无穷性以及刑法典的稳定性与犯罪现象的变动性之间的矛盾。
（二）权力制衡
罪行法定主义是以限制刑罚权为内容的，其限制机能首先表现在对司法权和立法权的限制上。
对司法权的限制即是“法律的明文规定”。李斯特在论及刑事政策时就曾经指出：罪刑法定是刑事政策不可逾越的法律藩篱。其对司法权的限制存在一个从绝对限制到相对限制的转变过程。
对立法权的限制主要表现在两个方面：
一是对立法范围的限制，即立法者不能随心所欲地把任何一种行为规定为犯罪，只有那些具有社会危害性的行为才能规定为犯罪。 二是对立法方式的限制，罪刑法定主义具有对罪状的明确性要求，不明确就无效。
最后，罪刑法定主义还使得的立法机关和司法机关之间进行明确地分工，各自有其权力边界，进而使得立法权和司法权形成某种制衡关系，这也是罪刑法定主义的限制技能的表现之一。
（三）人权保障
人权保障是罪行法定主义所追求的终极价值，以上的形式理性和权力制衡，其根本目的都在于是吸纳人权保障的机能。我国实现了人权入宪，将保障人权作为先发的职责，在刑法中，保障人权主要通过罪刑法定主义来实现。
四、派生内容 （一）形式侧面（本源自于议会至上的思想，用于限制司法权。现其支撑基础是尊重人权主义与民主主义）：
1、成文法主义（或称法律主义）：规定犯罪或刑罚的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文法律定罪量刑。
具体要求：
A.规定犯罪和刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政机关规章不能制定刑法；
B.规定犯罪和刑罚的法律必须是由本国的法律必须是由本国通用的文字表述的;
C.习惯法不得作为刑罚的渊源；
D.判例法也不得作为刑法的渊源。
2、禁止事后法。其源于法律的本质，是保障国民自由的要求，直接体现了法治原则。美国禁止形式追溯相当彻底，在1789年著名的判例“格尔德诉布尔案”中，宣布了一下法例：“四种立法为违反宪法对事后之禁令：（1）将行为时无刑法禁止之行为科以刑罚的立法；
（2）事后减少犯罪构成要件而增加行为之犯罪可能性之立法；（3）事后将刑度增高之立法；（4）改变形式证据法则，而事后容许较少或较简单之证据作为判罪根据的立法。”
3、禁止类推解释。形式侧面的禁止类推解释是禁止一切类推解释即禁止法官船只任何新的法律规范，因为类推将导致刑法的规定适用相似的情况，这样一来，任何行为都有可能是被成是和刑法规定的行
为相似的，所以，都有被科处刑罚的危险。
4、禁止绝对不定（期）刑。作为法定刑，必须有特定的刑种和刑度。但绝对不定（期）刑是的法官没有裁量的余地。这样不利于根据案件的违法程度等具体情况科处相应刑法，所以，相对确定的法定刑更有利于实现罪刑的均衡，因而更符合法治的要求。
（二）实质侧面（由来于民主主义和尊重人权主义，主要是限制立法权）
1、刑法法规的明确性原则 其要求刑法法规的内容不能含混，而必须具体、明确。源自于美国的“因不明确而无效的理论”.
2、刑法法规内容的适当的原则 其要求刑法法规只能将具有合理性处罚根据的行为作为处罚对象而且必须规定与刑法的轻重相均衡的刑罚。
所以，刑法法规内容适当性包括两方面的要求：
A.禁止处罚不当罚行为
B.禁止残虐的、不均衡的刑罚
当代的罪行法定主义理念，已经将形式侧面和实质侧面有机地结合起来。从而使得形式侧面和实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求。（张明楷）
五、罪刑法定主义的中国命运
（一）其在中国的确立
对中国而言，罪刑法定主义是舶来品。我国清朝末年，罪刑法定思
想由日本传入，情绪三十四年（1908年）颁布的《宪法大纲》规定：“臣民非按法律规定不加以逮捕、监察、处罚”，此后在宣统二年（1910年）颁布的《大庆新刑律》中规定：“法律无正条者，不问何种行为。不为罪。”1935年《中华民国刑法》第一条规定了罪刑法定主义，指出：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”尽管在刑法中规定了罪刑法定主义，但是实际效果却并不理想，究其因是中国古代社会是以社会为本位的价值观和罪刑法定主义以个人为本位的价值观的不适应，而后者的体现往往在于刑事类推制度的施行。 在1949年新中国成立之时国家利益得以强调，社会本位价值古雅本难念浓厚，刑事类推在1979年得到明确规定，直到经济体制改革的施行，我国社会进入转型期，传统文化的观念开始收到挑战，社会本位的价值观等受到挑战，个人本位的价值观的到肯定，1997年刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，标志着我国刑事与法的一个重大发展，罪刑法定主义慢慢在实质上得到确
(二)罪行法定的制度保证
我国学者在界定罪行法定的含义时，曾将罪刑法定区分为观念上意义上的罪刑法定、原则意义上的罪刑法定、制度意义上的罪刑法定和司法运作上的罪刑法定。观念意义上的罪刑法定是指蕴含在罪刑法定中的价值内容，原则、制度与司法运作上的罪刑法定是指罪刑法定的
制度保证，当前中国应该既重视其蕴含的价值，也应该重视其制度保证，不可偏废。
(三)罪刑法定的司法构建
罪刑法定的制度保证不能离开司法活动的主体——法官，对法官行为的认识很大程度上决定了罪刑法定在中国的命运。中国古代法官的司法行为是机械性和能动性并存的：法律范围之类机械的司法，法律范围之外能动的司法，新时代，法官行为需要改造，改造法官行为的基本内容是以罪刑法定规范法官行为。
六、罪刑法定的司法坚守
（一）司法独立
司法独立是罪刑法定司法化的制度保障，没有司法独立，罪刑法定的司法化就无从谈起。其对于罪行法定司法化的意义在于：
1.司法权行使不受行政机关或者其他机关的干涉，从而保证罪刑法定司法化。
2.司法权行使不受社会舆论与新闻媒体的干涉，从而保证罪刑法定司法化。
3.司法权行使还应当坚持法官独立，从而保证罪行法定司法化。
（二）司法观念
司法理念是罪刑法定司法化的思想保障，只有在法治的思想理念指导下，罪刑法定司法化才有可能实现。
。为实现罪刑法定司法化，必须具有以下几个司法理念：
1.人权保障的司法理念
2.形式理性的司法理念
3.刑法谦抑的司法理念
（三）司法技术
对罪刑法定司法化来说，法律解释是一门十分重要的司法技术。只有发展出一套娴熟的司法解释技术才能够为罪行法定司法化提供手段保障。在进行法律解释时需要注意以下三个问题：
1.主观解释还是客观解释。在对法律的解释过程中，必然掺入解释者的理解，并根据客观需要对法律进行解释，在此意义上，我们应当坚持客观解释论，但客观解释也是有限度的，该限度就是可能文义
2.类推解释的禁止。刑法严格解释不允许使用类推，当然，有利于被告人的类推解释或者说出罪的类推解释事不被包括在内。
3.各种解释方法的选择。通常存在4种刑法解释：语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。应承认在各种解释方法之间存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变。
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