范文一:商标侵权行政投诉立案流程、标准及需提提交的材料
商标侵权行政投诉立案流程、标准及需提提交的材料
商标侵权立案流程
一、投诉人须具备合法的资格
(一)商标注册人;
(二)注册商标的利害关系人。即独占使用许可合同的被许可人和排他使用许可合同的被许可人。
二、投诉途径须合法有效
(一)注册商标国内权利人可以自行投诉,也可以委托他人代理投诉。
(二)注册商标境外(含港澳地区)权利人须委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。 三、提交投诉材料须齐全、合法
商标权利人或其委托的代理人向县级以上市场监督管理机关投诉商标侵权案件时,应提供以下材料和证明文件:
(一)投诉书。明确的被投诉人和投诉人及其代理人的基本情况及投诉请求。包括被投诉人单位名称或者市场内商户名称、住所或者摊位号;投诉人单位名称、法定代表人姓名、住所、联系人、联系电话;代理人单位名称、法定代表人姓名、住所、联系人、联系电话。投诉人和代理人主体资格证明,复印件要加盖印章。
(二)商标注册证或者国家工商总局商标局签发的注册商标证明(可以是复印件,但正本留存单位要加盖印章)。
(三)委托书。委托他人代理投诉,商标注册人要签发授权委托书,授权委托书应包含授权打假的内容、商标注册人的签字并加盖其法人公章。
(四)侵权证据。投诉他人商标侵权要提供投诉对象侵犯知识产权的具体事实和初步证据。如侵权实物、购物凭证、侵权实物照片、宣传广告、网页画面等(可单项或多项)。 本文由augm编辑,来自:沈阳商标注册 www.shengxingtm.com
范文二:商标侵权立案所需材料
在商标侵权诉讼中起诉人需提交的证据
一、权利证据:用以证明权利人对商标享有专用权或商标许可使用权
1.商标注册人:需提交证明其商标权真实有效的文件,包括商标注册证。
还要提供自己的身份信息或企业的基本信息,以证明个人或公司就是商标权
利证明上的权利人。
2.被商标许可人等利害关系人起诉的,应提交注册商标使用许可合同、在
商标局备案的材料及商标注册证复印件。未经备案的应当提交商标注册人的
证明,或者证明其享有权利的其他证据,还要提供自己的身份信息或企业的
基本信息,以证明个人或公司就是商标权利证明上的权利人。
独占使用许可合同的被许可人和排他使用许可合同的被许可人与商标注
册人可以共同起诉,在商标注册人不起诉的情况下,可以自行提起诉讼,但
应当提交商标注册人已知有侵权行为发生而明示放弃起诉或不起诉的证明材
料;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人的明确授权,可以提起诉讼。
3.商标财产权利的继承人起诉的,应当提交已经继承或者正在继承的证据
材料。还要提供自己的身份信息或企业的基本信息,以证明个人或公司就是
商标权利证明上的权利人。
4.如果商标是驰名商标、著名品牌或中华老字号等享有一定影响力和知名
度的商品,还要提供驰名商标认定材料、著名品牌证明或中华老字号的证明
材料等证据。
5.权利人商品的销售情况、广告宣传情况等资料,以证明权利人的商标权
一直在使用中。
二,确认被告和管辖的证据:
1.证明侵权人身份的证据。包括被诉的侵权企业(或个人)真实的全称、住
所地或主要营业地等等,以准确确定被告,也可以选择管辖法院。
2.证明侵权行为地的证据。侵权行为地是确定管辖法院的依据,证明侵权
行为地的证据对认定侵权行为也起着证明或佐证的作用,侵权行为地分为侵
权行为发生地和侵权行为结果地。即包括侵权商品储藏地和侵权产品被扣押
查封地。当几个一致时,就可以收集几地的证据。然后选择管辖。
三、侵权证据:用以证明侵权人已经实施或者即将实施侵犯商标权的行为
1.侵权的商品实物。
2.购买侵权商品的发票。在发票上最好要注明,侵权产品名称、购买侵权
产品的地点、侵权产品的价格、销售人的名称等事项。
3.公证了购买侵权商品过程的公证书。
4.被侵权的商品样品。
5.送给被告的函件及附件。
6.可能获得的侵权人的关于侵权产品的经营情况及宣传等相关资料。
7.其他可以证明侵权的相关证据。
四、赔偿证据:用以证明其提出的赔偿数额有事实依据
1、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的证据。包括被侵权人
为制止侵权行为所支付的合理费用的发票(如鉴定费、公证费、律师费、工
商查档费等等)等证据。
2、侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益的证据
主要是查明侵权人的侵权产品产销量,然后根据侵权商品销售量与该商
品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单
位利润计算。可申请法庭责令侵权人提供财务资料。虽然一般难以通过侵权
人的财务资料直接查明其侵权获利情况,但可大体查明其侵权产品的产量或
销量,然后向法庭提供侵权商品的行业平均利润率或商标权人生产销售该种
商品的利润率,用侵权产品的产销量乘以利润率,计算出侵权获利数额。还
可以查如侵权人的广告、可查明的特定区域产品产销量及销售范围、经销代
理协议中明确的销售量等等。
3、尽量证明商标的知名度以及侵权行为的性质、期间、后果等,争取法
院在法定赔偿限额内尽可能多的给予支持。如果被侵权商标曾许可他人使用,
也可请求法院参考商标许可合同约定的许可使用费,确定侵权赔偿数额。
五:其他证据:
1、证明权利人商标知名度的证据,包括各种媒介的广告宣传或其他视听
资料。
2、权利人的商标在中国受到保护记录的证据,包括各地查处的侵权产品
的相关文件和相关的判决书等。
证据清单
证据提交人:
委托代理人:
二〇一三年 月 日
范文三:北京市工商局关于商标侵权投诉立案标准及执法程序若干问题的意见
本帖最后由 唯楚有才 于 2012-5-2 00:13 编辑
北京市工商行政管理局文件
京工商发〔2007〕138号
北京市工商局关于商标侵权投诉立案标准
及执法程序若干问题的意见
各区县分局、专业分局,市局机关各处室、执法大队:
为提高商标办案工作水平,更好地执行《商标法》及《商标法实施条例》,现就本局在查处商标侵权案件工作中的若干问题提出如下意见,请在办理商标案件时遵照执行。
一、投诉人资格
(一)商标注册人或者利害关系人(以下简称商标权利人)具有投诉人资格。
(二)利害关系人指商标使用合同的被许可人。独占使用许可合同的被许可人可以独立投诉;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同投诉,也可以在商标注册人不投诉的情况下,自行投诉;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以进行投诉。
(三)商标权利人可以自行投诉,也可以委托他人代理投诉。
(四)外国人或外国企业进行投诉的,应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。
二、商标侵权投诉需提交的材料
商标权利人或其委托的代理人在向行政执法机关投诉时应提供必要的材料和证明文件,证明文件应包括但不限于下列文件。具体要求如下:
(一)明确的被投诉人和投诉人及其代理人的基本情况。包括被投诉人单位名称或者市场内商户名称、住所或者摊位号;投诉人单位名称、法定代表人姓名、住所、联系人、联系电话;代理人单位名称、法定代表人姓名、住所、联系人、联系电话。投诉人和代理人主体资格证明,复印件要加盖印章。
(二)需要保护商标的商标注册证或者国家工商总局商标局签发的注册商标证明(可以是复印件,但正本留存单位要加盖印章)。
(三)委托他人代理投诉,商标注册人要签发授权委托书,授权委托书应包含授权打假的内容、商标注册人的签字并加盖其法人公章。
(四)投诉他人商标侵权要提供投诉对象侵犯知识产权的具体事实和初步证据。如侵权实物、购物凭证、侵权实物照片、宣传广告、网页画面等(可单项或多项)。
(五)投诉材料要有明确的诉求。如停止侵权行为、没收假冒商品、处以行政罚款、要求侵权人赔偿经济损失等(可单项或多项)。
(六)商标注册人及其代理人要对假冒商标商品出具鉴定证明。
(七)担保书。投诉人或其代理人应承诺,因不实的投诉材料引起的行政执法行为给对方当事人造成经济损失,承诺人要承担法律和经济责任。
三、案件管辖
(一)按照市局办案程序,涉外商标案件由市局管辖,各分局不得擅自受理涉外商标案件。凡是涉及近似和类似的涉外商标案件投诉,一律由市局商标处受理。商标处开据转办单给有关分局,有关分局按商标处要求的时限办结案件。
(二)纯假冒涉外商标案件,各分局可以受理,但要严格按涉外商标立案标准审查投诉材料,并即时向市局商标处备案。无代理授权(外来证明材料的公证、认证证明可以在结案前补齐)、代理关系不明确以及商标权利人或代理人表示不能提供假冒商标鉴定的,一律不予立案。不予立案的,要在规定的时限内通知投诉代理人,同时将有关材料一并退回并说明理由,不得将材料留存等待投诉人补证。
(三)凡通过12312知识产权投诉服务中心移转工商部门处理的案件,一律由12315投诉举报中心受理,各分局不得直接从12312接案。12315投诉举报中心受理再分转有关业务处或分局办理。涉外商标案件(包括纯假冒)一律由12315投诉举报中心转商标处,商标处给有关分局开据转办单,有关分局按规定时限向商标处报告案件结果。
(四)对12315投诉举报中心移交分局办理的商标案件,各分局要按立案标准进行审查,案件立案之后要将案件记录及过程全部录入新案件管理系统。凡不符合立案标准的,要在规定时限内将投诉材料连同转办单一并退回12315投诉举报中心并说明理由。
(五)凡接到12315投诉举报中心移转或商标处交办的商标案件,在案件办结时要将处理结果即时报12315投诉举报中心或商标处备案,消除交案登记。
四、案件受理
(一)立案条件。
1.投诉人具备投诉资格。
2.投诉人提交投诉材料齐全。
3.投诉人投诉的事实构成商标侵权。
(二)不予立案的理由。
1.商标权利不确定。
2.没有明确的投诉对象。
3.主要证据不具备。
4.代理权限不明确。
5.已就有关事实向人民法院起诉。
6.不是一案一投。
7.侵权事实不成立。
五、办案时限
(一)立案时限。《北京市工商行政管理局关于进一步规范行政处罚行为强化行政处罚公开的若干意见》(京工商发〔2003〕156号,以下简称《意见》)规定,属于举报、投诉以及消费者申诉的案件,应当自接到举报、投诉、申诉之日起5日内进行核实,经核实符合立案条件的,要在3日内办理立案手续。
(二)不予立案的投诉,应当通过书面或口头的方式明确答复投诉人并说明理由。
(三)办案时限。《意见》规定,各分局作出行政处罚的案件,应当及时调查并收集证据,在规定的时限内结案。属于一般程序立案的案件,如已实施了强制措施,采取扣留、暂扣物品或加贴封条的,应当自立案之日起2个月内结案;需要内查外调较为复杂的案件,应当自立案之日起3个月内结案;需要内查外调重大复杂的案件,应当自立案之日起6个月内结案。
上述案件确有特殊原因,在规定时限内不能结案,需要延长办案期限的,办案机构应当在届满前提出申请,说明理由,报告主管局长,经主管局长批准后方可延长期限(延长期一般不得超过1个月)。 (四)结案后,要及时向案件投诉人送达行政处罚决定书。
六、有关问题的说明
(一)涉外商标代理人。根据《商标法》第十八条规定,外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的,应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。国家认可的具有商标代理资格的组织应该是中国商标代理公司或中国律师事务所。
(二)境外证据的公证认证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十六条规定,当事人提供的在中华人民共和国领域外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。
(三)假冒商标商品的鉴定证明。假冒商标商品的鉴定书应当由商标权利人或其委托的有鉴定权及鉴定能力的单位出具。 二〇〇七年八月三日
范文四:论商标侵权判断标准
论商标侵权判断标准
----兼论我国《商标法》第52条的修改
邓宏光
(西南政法大学副教授、法学博士 重庆市 渝北区 401120)
*
原载《法商研究》2010年第1期。
[摘要]商标侵权的判断标准是商标法的核心和精髓。我国商标法以所使用的商标标识和商品类别是否相同或近似作为商标侵权的判断标准,既不科学也不合理:它在实践中导致个案处理结果不公平,对注册“垃圾商标”之风起着推波助澜的作用,迫使司法机关出台与商标法不符的司法解释;它在理论上不符合商标的结构、商标功能的定位和商标法立法宗旨;它与商标立法的国际化趋势背道而驰,也没有达到TRIPs 协议的基本要求。我国第三次修改商标法时,应顺应时代发展的需要,采取国际通行的商标侵权判断标准,以商标混淆理论为基础,以消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判断标准,并对相关条款做出修改。
[关键词]商标;商标侵权标准;商标混淆的可能性;商标法修改
我法之不善者当去之,当去而不去,是为之悖;彼法之善者当取之,当取而不取,是为之愚。夫必熟审乎政教风俗之故,而又能通乎法理之原,虚其心,达其聪,损益而会通焉,庶几不为悖且愚乎。
-----沈家本
商标侵权的判断标准是商标法最重要的问题,它集中体现了商标权的保护水平,反映了我们对商标本质的理解。我国《商标法》以商标标识和使用的商品或服务是否相同或近似作为商标侵权的评判标准,该标准违背了商标法原理,导致商标纠纷处理不公,与商标立法国际趋势背道而驰。我国《商标法》的第三次修订已经全面铺开,然而遗憾的是,在2007年8月30日公布的《商标法修改草稿》和2009年6月6日公布的《商标法送审稿草稿》中,都没有修改商
标侵权判断标准,没有采纳商标混淆理论。本文试图从理论和实践的角度剖析现行商标侵权判断标准的缺陷,并提出完善我国相关条款的建议。
一、我国商标侵权判断标准的三宗罪
实践是检验真理的唯一标准,也是评判制度成败的试金石。我国现行商标侵权判断标准已经落伍,在实践操作中已成为公平处理个案的障碍,成为“垃圾商标”泛滥成灾的幕后推手,是迫使司法系统背上“法官造法”罪名的重要因素。
(一)我国现行商标侵权标准导致商标侵权纠纷处理结果不公
由于我国商标法第52条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;??”该规定集中体现了我国商标侵权标准:它强调对注册商标专用权的保护,而且仅仅以原、被告两者的商标标识和所使用的商品是否相同或近似为商标侵权的评判标准,根本不顾及原告对自己注册商标的使用情况。
按照该侵权标准,只要被告未经许可使用了原告的注册商标,不管该注册商标是否通过使用而获得了一定的声誉,都会判定构成侵权,且可能承担高额的损害赔偿。例如在 “家家”商标侵权案中,原告取得“家家”注册商标后从未使用过,被告使用“家家酒”名称上市。法院认为:“使用商标并不必然产生商标专用权利,商标只有经注册方可受到保护”,判定被告侵犯商标权,除停止侵权外,还需赔偿侵权期间凭自己诚实劳动所获得的800余万元利润。2005年广东佛山市中院作出一审判决,判定云南红河光明股份有限公司以“红河红”作为其啤酒商标,侵害了山东省济南红河饮料制剂经营部的“红河”商标,赔偿原告1000万元,而原告实际上从未生产过啤酒,更未在啤酒上使用“红河”商标。有些法院甚至还认为,即使连续三年停止使用而应被撤销的注册商标,在被行政机关撤销之前还应当获得保护。学界也有观点认为这种未使用的注册商标是形式意义上的商标,原告就其注册商标所享有的权利为形式意义上的商标权,形式意义上的商标在未经法定程序撤销之前仍为有效注册商标,
应当受到法律保护,商标权人仍然享有侵害排除请求权、侵害防止请求权、以“合理开支”为内容的损害赔偿请求权、不当得利请求权。这种假借“注册商标专用权”之名,对诚实经营者行敲诈勒索之实,要求“侵权人”“赔偿”被告诚实经营所获得的利润,完全违背了法律所追求的公平与正义。
(二)我国现行商标侵权判断标准助长“垃圾商标”注册泛滥成灾
由于我国商标注册不需以商标的实际使用为前提,且未使用的注册商标照样可获得保护,许多精明的人士将商标注册作为圈占商标的手段,以注册商标起诉诚实的商标使用者,从而像“家家”商标案和“红河红”商标案一样获得高额赔偿。在这种暴利的驱动下,社会上出现了大量注册“垃圾商标”的现象:商标注册的目的,不在于自己实际使用,而在于阻碍他人侵权以获得高价转让费,或者等待他人侵权以获得高额赔偿费,这种注册商标只会浪费社会资源而不产生任何效益。“垃圾商标” 已经严重地威胁到正常的商标注册秩序:一方面,导致大量注册商标资源闲置与浪费,而真正需要使用商标的人却因为“垃圾商标丛林”而不能注册且不能使用;另一方面,大量的“垃圾商标”耗费了宝贵的商标审查资源,使我国商标注册效率低到让人难以相信的程度,最顺利的商标注册也需要近三年时间。如果我国不彻底改变商标权的保护模式,仍然以商标标识和所使用的商品是否相同或者近似作为侵权评判标准,注册“垃圾商标”现象将愈演愈烈,诚实经营者将更难注册商标,商标审查效率将更低,这绝非杞人忧天。
(三)我国现行商标侵权判断标准是逼迫“法官造法”的重要因素
我国司法实务界已逐渐认识到现行商标侵权判断标准的缺陷,并尝试在司法解释中以商标混淆理论来改良现行标准。例如,最高人民法院在解释商标侵权判断标准时,对商标法第52条中的“商标相同”、“商标近似”、“类似商品”、“类似服务”,都将是否容易使相关公众产生混淆作为最重要的参考因素。北京市高级人民法院在解答“如何判断商品与服务是否类似”时,甚至明确指出“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件”,“仅商标文字、图案近似,但不足以造成相关公众混淆、误认的,不构成商标近似,
在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定”。严格来说,我国这些司法解释存在严重的逻辑问题。在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的商标,可能而非必然导致消费者发生混淆。以可能导致混淆作为“商标近似”、“类似商品”、“类似服务”的参考因素,缩小了后者的范围,甚至将本应认定为“近似商标”的情形也作为不近似商标看待。例如,韩国现代汽车商标标识“”,与日本本田汽车的商标标识“”,毫无疑问是近似商标,但由于两家企业的广告作用,消费者能清楚地作出区分。但是按司法解释认定,两者不应当认定为近似商标。这显然是颠倒黑白的认定结果,不可能让公众信服。虽然司法解释存在“逻辑上的不足”,但它却比现行商标侵权判断标准更符合商标法基本原理。
改良意味着非根本性突破,意味着改革不彻底,商标侵权标准的改良运动也概莫能外。对于在相同商品上使用相同商标的行为,改良行为显然鞭长莫及。有些法院为了实现个案公平,不得已只能用混淆可能性标准完全取代“符号保护”模式。例如 “老坛子”商标案中,原告陈永祥注册了“老坛子”图文商标,被告成都统一企业食品有限公司在原告申请商标注册之前已经使用“老坛子”图文商标,并作了大量广告宣传,原告注册的商标与被告实际使用的商标基本相同。原告注册商标后直到二审判决时都没有将该商标投入实际使用。重庆高院判定,被告虽在相同的酸菜商品上使用与原告相似的商标,但尚不足以使一般消费者对商品来源产生混淆,因此不构成对原告陈永祥的“老坛子”商标专用权的侵犯。从我国《商标法》的规定来说,该案判决是个“错案”,因为被告未经商标权人同意,将基本相同的商标使用在相同的商品上,完全符合“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”, 理应构成侵权。但从处理结果上来说,该案判决无疑是非常正确的。原告仅仅注册了该商标,没有将该商标投入实际使用,消费者根本就没有机会从原告处接触到该商标,不可能将该商标与原告联系起来,更无商誉可言。被告在原告注册之前已经将该商标投入实际使用,并进行了大量广告宣传,消费者逐渐将该商标视为被告提供商品的区别标志。由于消费者只可能将
该商标与被告联系,而不会与原告相联系,因此,无商标混淆可能性可言。被告的商标使用行为,既不会误导消费者认为是原告提供的商品,更不会利用原告在该商标上凝聚的商誉,当然不应被认定构成商标侵权。
用商标混淆理论改良或取代现行商标侵权判断标准,虽然更符合商标法原理,处理结果更公平合理,却明显逾越了司法的限度,有“知识产权法官造法” 之嫌,为攻击司法公正落下口实。但我国司法实务界为实现个案公正,不得已而采取变通举措。这也足以反映出现行商标法中“符号保护”模式已完全脱离了我国实践,成为司法公正的严重障碍,必须尽快进行彻底改革。
二、商标侵权判断标准的法理分析
我国商标侵权判断标准不仅在实践中行不通,也背离了商标法的基本原理,与商标的结构、商标的功能和商标法的立法宗旨相冲突,应当进行修改。
(一)我国现行商标侵权判断标准违背了商标结构之基本原理
商标是经营者用来标识其提供的商品或服务,并将该商品或服务区别于其他经营者提供的商品或服务的标志。商标由三要素构成:(1)商标标识,即文字、姓名、符号或图案或其组合;(2)商品或服务类型,即该符号被商品或服务的生产商或销售商作为商标而被实际使用;(3)识别功能,即标识销售商的产品并将其与其他人生产或销售的商品区别开来。商标的这三个要素是统一的有机体,缺少任何一部分都不能构成商标。缺少有形的符号标识或者商标使用的类型,商标所具有的功能无以体现,缺乏区别来源的功能,有形的符号标识和商品使用类型都丧失了存在的意义。
从商标的结构分析可以看出,商标不是由商标标识和商品服务类别构成的,而是由它们以及商标的识别功能共同构成的统一体,保护商标权不是为了保护商标标识,而是保护商标标识与产品来源出处或经营者信誉之间的关系。严格来说,商标权人对商标标识本身并不享有任何权利,因为脱离了商标的商品类别和商标的识别功能, 商标的标识就不再是真正的“商标”,也就无所谓“商标权”了。我国《商标法》第52条“未经商标注册人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标 相同或者近似的商标的”之“相同或者近似的商
标”显然都是指商标标志。虽然《商标法》用商标来表示商标标识,但如果在商标保护时不坚持商标是指商标标识与产品的来源出处或其信誉之间的内在关系,而仅仅保护商标标识本身,将背离了商标的基本结构,让商标法蜕化为“符号崇拜”的法律。
(二)商标的基本功能决定了应以混淆的可能性作为商标侵权判断标准 商标的功能决定了商标权保护的方式和内容。理论上一般认为,商标有四大功能,即指示商品来源功能、保证商品质量功能和投资(广告)功能,其中指示商品来源功能是最核心最基础的功能。商标所具有的表明商品提供者的功能被称为指示商品来源功能。然而,对消费者来说,他们之所以关心商品的提供者,其根源在于他们对商品质量的关注。在大多数情况下,消费者在购买之前几乎不可能对产品的质量作出检验或进行测试,只能凭感觉相信它具有一定的质量水平,这种感觉在很大程度上依赖于自己以往的亲身体验或他人的消费经历,这些经历中包含的产品质量等信息最终都集中体现在商标上,商标就成了产品质量等相关信息的代名词,成为商标权人商业信誉的象征。“商标是他(商标权人)最可信的图章,商标权人通过它来保证附着该商标的商品,它传递着商标权人或好或坏的名声”,“名声就像脸一样,是其拥有者及其信誉的象征”。商标在消费者心目中代表了特定商品或服务的质量,并保证它们能达到他所期望的水平,商标的这种功能被称为质量保证功能。商标保证商品质量的功能使得商标成为消费者购物的向导,商标指示商品来源功能使得商标成为经营者商品的无声推销员。
商标的指示来源和质量保证功能,奠定了商标成为市场经济正常运行基础性符号的角色。用商标来指代特定经营者提供的特定产品,就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样,极大的减少了交流成本,节约了消费者的搜索成本,提高了市场效率。商标作为经济生活的基础符号,其功能的发挥需要以消费者过去的经验能够成为当前决策的有效指南为前提。换言之,一方面需要确保商标的来源指示功能,防止他人假冒或仿冒,从而误导、欺骗消费者,另一方面,商标必须保证商品质量的恒定。只有商品上使用的商标不会误导、欺骗
消费者,他们才可能将商标作为识别商品来源的标识;只有保持品质不变,消费者才能放心地认为,他已不需再去调查即将购买的品牌特征。然而,商标权人之所以愿意保证商品质量持续稳定,其动力在于他对商标所作的投资以及维持商品品质持续稳定的努力都能得到回报,即商标所代表的商誉不会被其他经营者冒用或盗用。因此,商标保证商品质量的功能,是以商标指示商品来源功能为基础,而让商标发挥功能的关键,就在于保障商标指示商品来源的功能。
保障商标指示商品来源的功能,就在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品,欺骗公众从而侵占商标权人的商誉。因此,评判是否构成商标侵权,关键在于是否可能导致消费者对商品来源发生混淆。这一点正如美国汉德法官所言:“救济永远取决于这种观念,即任何人不得误导公众认为其产品是原告的,除非原告证明该行为将有可能导致这种结果,否则不能获得救济。”
商标的功能决定了商标的保护模式。我国现行商标法以双方使用的商标标识和商品类别是否相同或者类似作为侵权的评判标准,显然没有反映商标的核心功能,也没有考虑到要保护商标的核心功能。商标的核心功能决定了应当以是否可能导致消费者对商品来源发生混淆作为侵权的评判标准。
(三)商标法立法宗旨奠定混淆理论在商标侵权判断标准中的基础地位
商标法的价值定位是商标法的精神和灵魂,所有具体制度都围绕它而展开,都是其具体化体现。任何违背商标法价值定位的规定,都应当被修正或废弃,商标侵权标准也不例外。
我国《商标法》的价值定位是“加强商标管理”、“保护商标专用权”和“维护消费者利益”。这种价值定位源于1963年政务院《商标管理条例》和1982年《商标法》,具有浓厚的计划经济色彩,已与我国鼓励市场竞争的经济政策不相符合。商标法作为市场经济的基石之一,以维护消费者利益和经营者利益为最终关怀,以维护市场公平竞争为重要目标,因此应将其定位为“维护消费者利益”、“保护商标权人利益”和“维护市场公平竞争”。
在商标法的价值定位中,应当将维护消费者利益作为第一位的价值目标。商标权人注册商标的目的就是为了让消费者使用,让商标成为消费者识别购物的向导,消费者因此成为商标的直接使用者、商标意义的确定者和商标价值的决定者。标识能否成为商标取决于消费者是否将其视为识别商品来源的符号,商标价值的大小取决于消费者对商标的知悉程度和认同水平。正因为如此,商标由于消费者的作用而变得有价值。有学者甚至大胆提出,不管商业标识对其所有人而言多么具有价值,它在事实上都不是由其所有人独立“创造”的,更不可能由他“所有”,商标的含义和形象,不在于其所有人的诠释,而在于消费者的解读,社会公众才是商标的缔造者。由于商标的核心价值,在于让消费者借以识别商标权人提供的商品,商标法的根本目的,在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品,欺骗公众,维护消费者利益,就成为商标法矢志追求的目标之一。正如美国国会一再重申的,“保护社会公众,使其确信在购买他熟知商标的商品时,他获得的产品正是他所想要得到的产品”,是《商标法》(兰哈姆法)的基本目标之一。
商标作为企业最重要的无形资产之一,它通过提高产品的销售量和市场份额、占据产品价格优势以提高边际利润、利用品牌延伸以降低新产品促销成本三个方面体现经济价值。但商标之所以成为无形资产,不是因为它获准注册,而在于它所代表的商誉,后者赋予了商标市场吸引力,从而点石成金,让一个普通的符号跃升为企业最重要的资 产。商标注册仅仅是将商标所蕴含的商业价值披上法律保护的外衣,它本身并不增加商标本身的市场吸引力。从保护商标权人利益的角度来说,需要保护的仍然是商标标识本身所代表的信息,所体现的商业信誉。要保护商标所代表的信息和商业信誉,应当以防止消费者发生混淆为途径。因此,将是否可能导致消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准,既符合维护消费者利益的价值取向,也契合了保护商标权人利益的立法宗旨。
在市场竞争中,商标成为商品分配不可替代的服务工具,成为垄断顾客的合法权利。商标权,作为一种排他性权利,具有无限扩张的本性。为了维护公平竞争的市场秩序,增进民众福祉,需要适当地限制商标权。通过预留足够的商
业竞争空间以营造公平合理的经营环境,实现商标权人与其竞争者之利益平衡。如果将商标权人的“权利”扩张到超出商标本质的范围,将不正当的限制企业经营者对该商标标识的使用行为,从而限制其他竞争者的活动范围,可能断伤市场的竞争机能,遏制市场经济的发展,扭曲、阻挠市场的正常运作功能,消费者的利益也将因此而受到损害。因此,我国现行商标法,不是以消费者是否可能发生混淆作为商标侵权的评判标准,而是以使用的商标标识和商品类型是否相同或近似为标准,偏离了商标法追求维护市场公平竞争的价值取向,应当重新做出调整。
三、商标侵权标准的国际发展趋势
知识产权保护的国际化是大势所趋,尤其是在TRIPs 协定之后,知识产权保护的立法一体化表现得尤为突出。知识产权立法的一体化,寓意着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性。TRIPs 协定以及绝大多数有国家的商标法都明确规定,以是否可能导致消费者发生混淆作为商标侵权判断标准。从我国商标法顺应国际化的趋势,遵守TRIPs 协定所规定的国际义务角度而言,我国商标侵权判断标准亦应作出修改。
(一)美国的商标侵权判断标准
美国国会在制定《兰哈姆法》时,明确指出防止消费者混淆是其主要的立法目的。在这种立法思想的指导下,《兰哈姆法》第2条、第32条和第43条将导致消费者混淆、误认或欺骗,作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的事由。例如,该法第43条规定:“(a)民事诉讼。(1)任何在商业上使用任何文字、词组、姓名、符号或图形及其组合,或使用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实描述、虚假或误导的事实陈述,于商品、服务或商品容器上的人,只要:
(A)可能造成他/她与他人之间存在从属、联系或联合关系,或者其商品、服务或商业行为来源于他人或获得他人支持或赞助的混淆、误解或者欺骗;或者??”。美国第三巡回法院也明确指出,“原告要根据《兰哈姆法》证明商标侵权或不正当竞争,他必须证明(被告) 使用该商标来标识商品或服务可能导致混淆”。
美国以消费者可能发生混淆作为商标侵权的判断标准,是以1946年《兰哈姆法》为基础,经过1962年修改和1988年修改而逐步扩张和完善的。1946年 《兰哈姆法》第43条规定,原告在商标侵权诉讼中必须证明被告的商标使用行为“有导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈的可能”。由于法条中明确使用了“消费者”这一个词,法院在判断是否存在混淆的可能性时,以实际的购买者是否由于误认为使用了侵权商标的商品来源于原告而购买该产品为标准,强调的是实际的消费者,关注的是实际购买时发生的混淆。美国在1962年修改《兰哈姆法》时,删除了第43条中“可能导致消费者混淆、误解或者欺骗”中的“消费者”,美国参议院所作的解释是:“因为该规定实际上既包括实际的消费者,也包括潜在的消费者,为了避免对法条中该用语的误解,删除‘消费者’这个词”。美国《兰哈姆法》的这种修正,为售前混淆和售后混淆获得法院认可铺平了道路。1946年《兰哈姆法》规定应当以对产品的“来源(as to source of origin) ”产生混淆作为诉讼的前提,1962年修改《兰哈姆法》时删除了“来源”之表述,一些法院由此推断商标混淆的类型,已经从来源混淆扩大到了从属、赞助或联系等经济联系上的混淆。为了进一步明确商标混淆包括直接混淆和间接混淆,美国在1988年再次修改《兰哈姆法》第43条时,明确规定混淆包括了有关来源的“从属、联系或联合关系”的混淆,以及有关产品的“来源、赞助或支持”的混淆。
从美国《兰哈姆法》第43条的规定可以看出,美国是以消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准,当然这里的消费者,既包括了实际的消费者,也包括了潜在的消费者,这里所谓的混淆,既包括了传统的购买时混淆,也包括了售前混淆和售后混淆,既包含了对商品来源发生混淆的直接混淆,也包括了间接混淆,即消费者对经营者之间经济上联系所发生的混淆。
(二)欧盟的商标侵权判断标准
《欧共体商标条例》引言第七段指出:“鉴于保护欧共体商标尤其在于保障商标作为来源的指示,??商标混淆的可能性构成了商标获得保护的特别条件。”原则上,商标混淆的可能性成为商标侵权的判断标准。
在具体规定上,第8条第1款、第9条第1款都明确规定,除了在相同商品或服务上使用相同商标的情形推定为存在混淆外,在相同或类似商品上使用相同或近似商标时,除非存在混淆的可能,否则不应驳回商标注册申请,或者不应当认定构成商标侵权。例如,《欧共体商标条例》第9条第1款规定:“共同体商标应赋予商标所有人以下专用权。商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中:(a )将任何与共同体商标相同的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同的商品或服务上;(b )将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上,如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能;这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性。”
对于原被告之间使用商标标识和商品的相似性问题,欧洲法院多次宣称这是可以接受的,只要它不会造成混淆。另外,对于第9条第1款规定中“联系的可能性”,欧盟法院认为,它并不是用来取代“混淆的可能性”,而是用来界定混淆可能性的范围,而且仅仅有“联系的可能性”还不足以判定构成商标侵权,必须强调公众可能相信该产品或服务来源于同一个经营者或来源于具有经济联系的经营者,才可能构成商标侵权。只要公众相信该商品或服务在在先商标权人的控制之下,或者得到了在先商标权人的授权,就足以认定存在间接混淆。因此,“联系的可能性”指的是经济上联系的可能性,相当于美国商标法理论上的间接混淆。
虽然欧盟对商标侵权的判断标准与美国《兰哈姆法》的规定不尽相同,但是两者本质上没有差别,都是以商标混淆的可能性作为侵权判断的标准,其中的商标混淆包括了直接混淆和间接混淆。
(三)国际条约中的商标侵权标准
以商标混淆的可能性作为商标侵权判断的标准,已经得到许多国际组织和国际条约的明确承认。例如,在世界知识产权组织拟定的《关于反不正当竞争保护的示范》第2条中规定:“对他人企业或其活动造成混淆。(1)凡在工商业活动中对他人企业或其活动、尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可
能造成混淆的行为或做法,应构成不正当竞争的行为。(2)下列内容尤其可能被造成混淆:(i )商标,无论注册与否;”再如,TRIPs 协定第16条(授予的权利) 第1款规定:“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记,如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记,则应推定为存在混淆的可能。”根据该规定,可能导致消费者发生混淆是构成商标侵权的关键。即便在相同商品上使用相同的商标标识,也仅仅是推定存在混淆的可能性。这就意味着,即便在相同商品上使用相同的商标标识,只要被告能够证明其使用行为不会导致消费者发生混淆的可能性,就不构成商标侵权。
(四)我国商标侵权标准与国际标准之间的差异
我国商标法以使用的商标(标识)和商品是否相同或近似作为商标侵权的判断标准,而国际通行的做法是以是否可能导致消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判断标准,两者之间至少存在以下实质性的差别:
第一,我国商标保护模式重形式而轻内涵。我国商标侵权判断标准强调商标的外在形式,关注的是对纸面上商标的保护。因为在判断是否构成商标侵权时,是将被告实际使用的商标标识与商标权人注册的商标标识相比对,将被告使用的商品与核定使用的商品类型相对比,相同或近似则构成侵权,反之则不构成侵权,这种侵权判定模式完全可以忽略商标在现实生活中的运行状况,完全不考虑作为商标实际使用者的消费者之印象。国际标准更强调商标的内涵,注重被告的使用行为是否可能导致消费者发生混淆,因而不正当利用原告在商标上的商业信誉。国际标准也更关照现实生活,更注重商标的实际效果,更强调消费者的感受。
第二,我国商标侵权判断标准在认定逻辑上颠倒、目的与手段倒置。即便考虑到司法机关通过司法解释,将我国商标侵权判断标准作了修改,修改后的商标侵权认定标准仍然存在严重的逻辑问题:其他国家是将商标和商标使用的商品或服务是否相同或近似,作为分析是否存在混淆可能性的条件;而我国则
是将是否存在混淆的可能性,作为商标标识是否近似、商品或服务是否类似的判断标准。
由于我国商标侵权标准与国际侵权标准之间存在实质性的区别,而且我国现行商标侵权标准在实践上有害,在理论上难以自圆其说,有必要进行修改。更为重要的是,我国作为世贸组织成员,有义务使我国《商标法》达到TRIPs 协定的保护水平和要求。我国现行商标侵权标准明显背离了TRIPs 协定对商标侵权判断标准的 具体规定和立法精神,我国商标侵权标准因此不能不修改!
四、修改我国商标侵权判断标准的建议
我国商标侵权判断标准,源于1982年《商标法》的规定,1993年和2001年两次修改《商标法》,都没有对该制度作实质性修改。这两次修改在很大程度上,都是受到外来压力的影响,而不是基于自身国情的制度选择结果。我国《商标法》第三次修改,与前两次不同,没有外来压力,是贯彻落实 2008年6月国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》之主动行为,其目标在于确保商标法既符合中国国情,又达到国际水平。因此,第三次修改应当清理不符合我国社会经济发展要求的规定,要革新不符合商标法基本原理、背离商标法发展趋势的制度。我国商标侵权判断标准,在实践中有害,在理论上站不住脚,与国际发展趋势相背离,应当做出修改和完善。我们应大胆地采纳国际通行的、符合商标法原理的商标混淆理论,以消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判断标准。因此,建议在第三次修正《商标法》时,将我国《商标法》第52条做出如下修改:
“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识,导致公众产生混淆的可能,这种混淆的可能性包括了该标志与该商标联系的可能性;??”。
与此对应,驳回商标注册申请事由也应当做出相应的调整,将《商标法》
第28条修改为:“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似,导致公
众产生混淆的可能,这种混淆的可能性包括了与在先商标相联系的可能性,由商标局驳回申请,不予公告。”
山西省方山县老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司商标侵权纠纷案判决书[山西吕梁地区中级人民法院(2002)吕民二初字第17号民事判决书],,2008年12月10日访问。 参见云南红河光明股份有限公司诉山东泰和世纪投资有限公司等侵犯商标权纠纷案二审判决书[(2006)粤高法民三终字第121号]
(http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=16959,2008年12月10日访问. 在最高人民法院再审该案过程中,充分考虑了原告商标未实际使用的情况,结合其他案件情况,将赔偿数额从1000万元降为2万元[参见中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2008)民提字第52号,http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=31028,2009年9月1日访问]. 北京中农科技术开发公司诉中国农业生产资料集团公司商标侵权案[(2004)海民初字第8212号民事判决书,,2007年10月1日访问]。
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范文五:商标侵权的判定标准
商标侵权的判定标准和驰名商标的司法保护讨论内容 商标侵权的判断标准和基本原则 商标的正当使用 商标确权纠纷的相关法律适用 冲突的解决:商标与商标、商标与其他 权利的保护 驰名商标的司法保护商标侵权行为 商标法第52条:(五种) (一)未经商标注册人的许可,在相同商品或者类 似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的; (二)销售侵犯注册商标专用权的商品; (三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售 伪造、擅自制造的注册商标标识的; (四)未经注册人的同意,更换其注册商标并将更 换商标的商品又投入市场的 ; (五)给他人的注册专用权造成其他损害的。商标侵权行为 商标法实施条例50条(二种) (一)在同一种或者类似商品上,将与他 人注册商标相同或者近似的标志作为商品名 称或者商品装潢使用,误导公众的 (二)故意为侵犯他人注册商标专用权行 为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件 的。商标侵权行为 商标司法解释第1条(三种) (一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作 为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易 使相关公众产生误认的行为。 (二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其 主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使 用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受 到损害的。 (三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注 册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子 商务,容易使相关公众产生误认的。商标使用 商标法实施条例第3条:商标法和本条例所称商 标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或 者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于 广告宣传、展览以及其他商业活动中。 商标法实施条例39条第3款商标使用的管理, 对于违反商标法第44条第(四)项的行为的, 可申请撤销,商标注册人提供证据材料,使用 的证据材料和许可他人使用的证据材料。商标使用行为的其他表现方式 司法实践中,商标使用形贡硐治缦路绞剑?将他人的注册商标作为其图书名称或者名称的一部 分; 将他人药品名称作为商标使用、注册; 将他人注册商标分开分别申请注册并联合使用 在楼盘广告中突出使用标有他人注册商标的物品 商标权人实际使用的商标与取得注册的商标存在一 定差异; 商标权人未将注册商标实际使用在核定使用的商品 上,仅仅将其注册商标转让给他人 …… 六酱 必菜 居园案例 原告:路易威登马利蒂公司 被告:上海鑫贵房地产开发有限公司 被告:上海国际丽都置业有限公司 商标侵权行为的认定第一、首先确定注册商标专用权的权利范围;第二、确定被控侵权对象,包括被控侵权的商标 和该商标所标示的商品;第三、判断被控侵权商标与注册商标是否相同或 者近似;使用被控侵权商标的商品与注册 商标核定使用的商品是否是同一种或者类 似。 在进行被控侵权的商标与注册商标是否相同 或者近似,以及被控侵权商标所使用的商品 与注册商标所核定使用的商品是否属于同一 种商品或者类似商品的判断时,主要涉及: 相关公众、商标近似、类似商品等基本概念 或者法律事实的界定,以及对商标侵权行为 认定的原则和方法。商标相同与商标近似的判断司法解释第9条: 商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指 被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视 觉上基本无差别。 商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指 被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的 字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各 要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色 组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者 认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。商标相同或者近似的判断原则 商标解释第10条:(一)以相关公众的
一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对 商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔 离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注 册商标的显著性和知名度。商标显著性与知名度的关系 注册商标的法定要件,但实践中仍有大小程度 不同之分:“泰山”、“扳倒井”、“古贝春” 显著性强弱—判断近似正比 知名度高低之分。知名度的获得,需要时间的 长短、宣传强度、和范围;显著性强,只须经 历不知名到知名的过程,时间长不是必需。有 时二者是相伴而生,特别是在显著性是通过使 用产生的情况。 案例:小肥羊、酸酸乳类似商品的判断 类似商品和服务的判断 商标解释第11条: 商标法第五十二条第(一)项 规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销 售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认 为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。 类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象 等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、 容易造成混淆的服务。 该条第三款规定,商品与服务类似,是指商品和服 务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆。类似商品或者服务实践的争议1、完全抛开2、完全采用:“贵妃醋”—含醋饮料、醋3、证据使用:作为证据直接采用,除非确 有实际情况与区分表不符的证据商品/服务类似的判断原则 商标解释第12条: 认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众 对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标 注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品 和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服 务的参考。分类表区分表的参考作用 分类表和区分表的最主要功能:商品注册时划分类 别。便于注册和管理。目前常用的是由尼斯协定建立 的分类体系。分类原则:制成品-功能、用途;原材 料、未加工、半成品-原料;商品构成其他一部分的, 按照其他类划分;组成材料的按主要原料分;容器与 商品一类。 尽管类似商品通常位于同一类别,但不能简单代替类 似商品的认定。尼斯协定第二条第一款规定:“在对任 何特定的商标提供保护的范围方面,本分类对各国不 具有约束力”,这是对分类的法律效力的认定。
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