范文一：法律人的思维方式

法律人的思维方式

2016-01-07 陈瑞华 法学中国

法律人的思维方式

文/陈瑞华 北京大学法学院 教授 博士生导师 文章来源：华中大法律网。文章略有删减。转载链接：

http://law.hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=8526 什么是“法律人的思维方式”？在我看来，这包含着一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式，也蕴涵了一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。我们可以将普通人的思维方式作为一种参照系，通过比较分析，来对法律人的思维方式做出清晰的认识和界定。 首先，法律人的思维方式包含有一套完整的概念体系。任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和最小的细胞。举个例子来说，民法中有一个非常重要的概念是“法人”，与它相对的概念是“自然人”。至今为止，我们发现一些媒体还有这样的表述：“某某法人赵某某”。其实这种表述是错误的，因为法人不仅是一个有别于自然人的“团体”，而且其成丵立还需要具备一系列的法律条件，并在成丵立后独立地行使权利和承担义务。那

些不具有“法人资格”的机构最多只能是“非法人团体”，而那些具备法人资格的团体则可以有“机关法人”和“企业法人”的区分。可见，通过使用“法人”、“自然人”和“非法人团体”等专门的概念，我们就可以在民法意义上进行法律思考了。而这些专门概念如果被使用到其他社会情境之下，就很难为人们所接受。例如，假如我们说“自然人赵某某”、“非法人团体某某公司”，就要闹笑话了。

在1996年以前，刑事诉讼法没有区分“罪犯”、“人犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等术语称呼，对于那些接受调查的嫌疑人，经常动辄称其为“人犯”甚至“罪犯”。

这种概念的使用与中国古代的用语是一脉相承的。《水浒》中经常有这样的描述：“某某官员开堂问审，将一干人犯押上堂来。”在古代司法制度中，任何人只要被怀疑犯罪，就可以被称为罪犯了。通过1996年的刑事司法改革，这种情况发生了重大变化：那些受到刑事追诉的人在检察机关提起公诉之前，只能被称为“犯罪嫌疑人”；在法院审判阶段，被追诉者则具有“被告人”的地位。这里所说的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就属于专门的法律概念，它们的使用要受到一系列的严格限制。 在证据法中，涉及单个证据之资格的概念有“证据能力”和“证明力”之分；而与证据的综合运用密切联系的则有“证明对象”、“证明责任”、“证明标准”、“推定”等一系列十分复杂的概念。而在证据法的限制下，那些因为取证手段违法而被排除证据能力的“非法证据”，可以被排除于法庭之外；那些“传闻证据”、“非自愿的供述笔录”等，也会在证据能力上受到辩护方的挑战。类似上面提到的法律概念还有很多。可以说，几乎每一个部门法律都包含着极为丰富的法律概念。这些法律概念成为法律人分析案件和进行法律思考的逻辑工具。

法律人思维方式的第二个方面，是有一套独立的价值理念体系。我们都知道，法律制度之所以能够发挥社会控制的功能，就是因为它通过大量的规则，对人们的行为做出了各种各样的限制和规范，确立了人们的权利、义务以及与此相对应的行为模式，并确立了不遵守规则所带来的法律后果。但是，法律规则的建立，并不是杂乱无序和没有章法的。在这一系列法律规则的背后，有很多寓意深刻的价值理念在发挥着作用。正是这些基本原则、理念和价值标准的存在，才决定了法律规则的基本框架，并影响着法律规则的发展和变迁。正因为如此，法国学者勒内·达维才会做出这样的断言：使法律成为一门科学的并不仅仅是法律条文本身，而是法律条文背后的因素；立法者大笔一挥，法律条文就有可能被增加、删除或者修改，但法律条文背后的因素则不会轻易地发生变化。

刑法中的罪刑法定原则，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这意味着，一个人的行为即使具有社会危害性，如果法律没有将这一行为明确设定为犯罪行为，那么，法院就不能对这种行为加以定罪和处罚。这种思维方式对于那些不从事法律职业的普通人而言，经常构成一种不可接受的挑战。

刑事诉讼中的无罪推定原则，则强调在法院定罪之前，尽管一个人可能涉嫌犯罪，或者可能处于被告人的状态，但是他都仍然被推定为无罪，也就是在法律上处于无罪公民的地位。这对普通人的思维方式也足以带来一种震撼。比如一个人抓住了一个正在偷东西的小偷，将他送到派丵出所，他肯定会相信他抓住的这个人就是罪犯。但按照法律人的判断，这个人在法律上只能处于“犯罪嫌疑人”的地位，而不具有“罪犯”的身份；只有经过公正的法庭审判，并在法院有罪生效判决之后，一个犯罪嫌疑人、被告人才能被转化成为法律意义上的“罪犯”。

英国著名的法律史学家梅因爵士，在《古代法》一书中曾做出过这样的总结：人类社会的进步就是从身份到契约的过程。的确，从以封建特权和身份为标记的社会关系，转化为以平等的契约关系为基础的社会关系，这是人类社会进步的一个基本标志。但不要忘记，梅因爵士的上述论断主要是就私法领域而言的。而在公法领域中，在涉及国家公权力与个人私权利之间的关系问题上，还有两个非常重要的判断，也是社会进步的重要标志：一是从无限地授予权力到逐步地限制权力；二是从为达结果不择手段，到强调正当的法律程序和公正的法律实施过程。过去在司法诉讼过程中，司法官员为了追求所谓的“理想结果”，可以不择手段，不考虑诉讼过程的正当性、人道性和公正性。中国古代历朝都建立了专门的拷讯制度，将刑讯逼供作为合法的调查取证手段。例如，根据《唐律疏议》的记载，唐朝法律对于拷讯手段的适用做出了近乎繁琐的规定，对于拷讯的时间、拷讯的方式、拷讯的次数和

所针对的身体部位等，都有详细的规定。不仅如此，司法官员一旦采取了不当或过量的拷讯措施，上级官员还有权对其实施惩罚。

当然，发现真相本身并没有错，也只有在真相得到揭示的前提下，法官才能正确地适用法律，并确保法律正义价值的实现。在包公时代，法官办案时要明辨是非，发现真相，甚至为此可以采取各种类似今天侦探所从事的调查手段。再往前追溯，中国典籍中记载过著名的“皋陶治狱”的故事。根据传说，皋陶在办案时，可以得到一只神兽的帮助，“遇不平，令神兽触之”。这是一种头上长有独角的怪兽，史书上将它称为“豸”。时至今日，很多中国法院都将这种独角兽作为司法正义的象征，这与那种蒙着遮眼罩、手持天平和利剑的西方“正义女神”的形象，形成鲜明的对比。皋陶之所以要引领一只神兽来断狱，就是要明辨是非，揭示真相。可以说，古往今来人类发现真相的司法目的并没有发生变化，发生变化的只是发现真相的手段、方法和过程。

在今天的司法制度中，那种未达目的不择手段的诉讼理念已经逐步地被废弃。诉讼程序的文明性、人道性和公正性开始得到越来越普遍的强调。这不仅仅体现在刑事诉讼领域之中，也是整个公法领域取得进步的象征。对于国家公共权力的严格约束，对于正当法律程序的强调和推崇，已经成为法律人思维方式的基本组成部分。一个人即使“罪大恶极”，甚至被视为“万民皆曰可杀”的公敌，也要经过正当的司法裁判程序，才能被生效判决宣告为“法律意义上的犯罪人”。 法律人的思维方式还包含着一种独特的逻辑推理方式。法律人具有不同于普通人的推理方式，这种推理方式可能是普通人所难以接受的，甚至会与普通人的生活经验和常识存在隔膜，有时还会发生误会和冲突。对于这一点，我们可以举例说明。 在刑事法领域中，有两个概念是要严格区分的：一是“事实上有罪”，二是“法律上有罪”。刑事法律实施的过程，其实也就是将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪的过程。

在这个转化过程中，法律设置了一系列障碍。我们经常讨论这样的问题：为什么要制定刑法？刑法为什么要规定犯罪概念以及犯罪构成的要件？其实，按照李斯特的说法，刑法是犯罪人的大宪丵章。刑法的最大功能在于限制国家的定罪和量刑行为，要求司法机构只有在确认一个人的行为符合法律规定的构成要件和特定罪名时，才可以将其转化为法律上的罪犯。与此同时，国家要对一个公民定罪，还必须有确实充分的证据证明其行为符合某一特定的犯罪构成要件，否则也无法实现这种转化。除了实体法、证据法上的约束以外，刑事诉讼法还从诉讼程序的角度对国家的定罪做出了限制。未经正当的法律程序，任何一个事实上有罪的人都不可能完成向法律上有罪的人的转换。从这个角度上说，刑法、证据法、刑事诉讼法都有一个共同的功能，那就是限制国家将公民从事实上有罪转化成法律上有罪，防止国家对公民任意定罪。

如果按照这种思维方式来观察中国法律实践的话，那么，许多观念和做法都是值得深刻反思的。例如，公安机关曾经颁布了一些关于劳动教养适用标准的规则，其中就出现了这样的规定：对于尚不够刑事处罚的“违法犯罪分子”，可以采取劳动教养。公安机关作为国家的治安行政机关，在行政规章中确立了“违法犯罪分子”这种概念，这令人禁不住提出疑问：这符合法律人的思维方式吗？具体来说，我们可以做出以下追问：第一，违法者的行为究竟符合何种犯罪构成要件？如果不符合任何犯罪构成要件，我们怎么能把行为人叫做“犯罪分子”呢？第二，将一个人称为“犯罪分子”的前提，是他的行为构成了特定的罪名。没有具体的罪名，怎么能说违法者的行为是犯罪行为呢？我们甚至还可以反问一句：那种离开具体罪名的犯罪，真的能存在吗？经过这样的反思，我们会发现，那种动辄规定“违法犯罪分子”的规则存在着问题。这种问题的核心在于，这种规则竟然可以将“犯罪人”的定论与具体的构成要件脱离开来，也就是认为一个人可以构成没有罪名的“犯罪”。我们有

时候参加一些涉及个案法律适用问题的研讨会，经常会面临这样的问题：“这个人明明构成了犯罪，怎么却找不到合适的罪名呢？”但是，按照法律人的逻辑推理方式，没有无罪名的“犯罪”；没有找到合适的罪名，即使这个人的行为危害再大，也不构成犯罪，这原本就是罪刑法定原则的基本含义。

法律人的思维方式还体现在证据问题上面。在证据法领域中曾有这样一句著名的格言：“在法庭上凡是有证据证明的事实，应视为是存在的；凡是没有证据证明的事实，则视为不成丵立。”这就意味着，一个案件事实如果没有证据加以证明，那么它即便有再大的可能性，也只能视为不存在。我们都知道“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，这样的表述并没有错。但是这里所说的“事实”究竟从何而来呢？如果没有证据加以证明，所谓的“事实”也只能是一种假定，或者说是神明眼中的事实。

举个具体的例子。某一官员因涉嫌犯有重大受贿罪行，在检察机关对其立案侦查之前，突然畏罪自杀了。对于这样一个人人痛恨不已的“贪官”，我们可以思考以下问题：一是他的行为究竟符合刑法上的哪个条文？构成刑法上的何种罪名？二是如果说他是罪犯，那么他的“犯罪行为”经过法庭上的司法证明了吗？没有法庭上充分的证据证明，他能转化成法律上的罪犯吗？三是认定他是罪犯，有没有经过正当程序？中国刑事诉讼法规定，对于一个人的刑事追诉，需要经过立案、侦查、起诉、一审以及二审等程序，而对于他，实际上没有进行过任何刑事程序。根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中死亡的，诉讼必须终止，他的身份没有转化为罪犯，对他的结论只能是畏罪自杀、涉嫌犯罪而已。 按照这样的逻辑进行推理，那会不会有人因此而受到各种各样的宽纵，甚至逃脱法律的制裁呢？其实，法律制度的建立本身，就排除了那种赤裸裸的同态复仇；国家更不能像犯罪受害人那样，仅仅将追求复仇作为刑事诉讼的目标。在这一方面，刑事法中的很多制度都具有类似的功能。比如刑法中有追诉时效制度，这意味着过了法律规定的年限，一个人的犯罪行为即使被发现，法律也不再追究；现代刑事诉讼法确立了一事不再理原则，强调对于那些已由生效裁判加以确定的事项，检察机构不得再提起公诉，法院也不得再行审判和做出有罪裁判。如果说犯罪时效制度是对国家刑罚权在时间上所作的限制的话，那么，一事不再理原则以及相应的刑事再审制度，则属于对国家刑罚权在追诉次数方面所作的限制。 法律人的思维方式还包括独特的责任分配体系。众所周知，法律规则无论是授权性的、义务性的还是禁止性的，无非是权利、义务和责任的分配体系。而在违法行为发生之后，法律还要确立专门的制裁方式。其中，在法律制裁方式上，法律人有一套独特的思维方式。大体上，法律制裁可以分为两种方式：一是令行为人承担不利后果的责任追究方式，二是使行为及其结果同时被宣告为无效的追究方式。前者是实体法上的制裁方式，包括刑事制裁、民事制裁和行政制裁等；后者则属于程序法的制裁方式，包括绝对的无效、可补救的无效（可恢复原状的无效）等。我们下面依次讨论惩罚性赔偿、精神损害赔偿以及程序性制裁的问题。

首先来看民法中的惩罚性赔偿。美国曾拍摄过一部名为《永不妥协》的电影，讲述的是一个律师事务所的女律师助理，在接受一个关于环境诉讼的侵权赔偿案件之后，以永不妥协的精神去帮助受害人获得赔偿的故事。几经努力，诉讼双方最终以2亿美元的数额达成庭外和解。据说，这部电影的原型就是美国有史以来赔偿数额最大的民事和解案件。这个影片的故事让我们知道，民法中有一种独特的制裁方式——惩罚性赔偿制度，美国法庭判决过的惩罚性赔偿数额可以达到超过损失数十倍、数百倍甚至数千倍的标准。我国现行的《消费者权益保护法》中也确立了惩罚性赔偿制度，但这里规定的赔偿数额只是“一赔二”，这种规定正在受到社会各界的批评，并被认为是中国民事侵权法不发达的重要标志。

我当初在本科学习民事侵权制度的时候，就曾大惑不解：按照普通人的理解，民事侵权责任的追究方式应当是“赔偿”，也就是对于受害者的经济损失给予成比例和相适应的赔偿，这才符合公平正义的原则。而惩罚性赔偿在责任追究方式上早已远远超出“赔偿”的需要，如此严厉的民事责任追究方式究竟具有怎样的正当性呢？其实，惩罚性赔偿制度的主要功能不是补偿，而是带有明显的威慑效应——既促使侵权者将来不再实施侵权行为，也对其他人的那些潜在侵权行为进行有效的遏阻。

其次来看民法中的精神损害赔偿制度。在上丵海曾经发生过一个案子，一个女孩在超市被怀疑偷了东西，受到了强制搜身检查，但结果却证明她是清白的。后来，这个女孩向法院提起诉讼，要求超市赔偿精神损失。案件经过两级法院审判，最终由二审法院判决被告给予被害者1万元的精神损害赔偿。还有一件发生在北丵京的“贾国宇案件”。受害人贾国宇到饭馆吃火锅，因卡式煤气炉爆炸而深受重伤，面部惨遭毁容，精神上受到长时间的极大痛苦。几经周折，法院最终判决被告赔偿受害人10万元的精神损失。这一影响重大的案例还被收入《最高人民法院公报》之中。

其实，精神损害赔偿并不是一种严格意义上的“赔偿”。因为人的精神和尊严是无价的，受害人所遭受的精神创伤，单靠经济赔偿也是根本不可能得到补偿的。既然如此，民法中为什么还要建立精神损害赔偿制度呢？这里主要有两个理由：第一，这种赔偿具有惩罚的功能，名义上是补偿或赔偿受害者，而实际上是惩罚侵权人，使侵权人以后不敢再有这样的行为；第二，这种赔偿还有抚慰的功能。根据民法理论，民法、侵权法中的救济应当具有抚慰被害一方的功能，对于一个人所受到的精神创伤，虽然是金钱无法补偿的，但是向被害一方支付一定的金钱，毕竟可以给予其一定程度的心理抚慰。这一切都同法律人特殊的思维方式有关，由于有了这样的思维方式，才产生了特殊的权利、义务和责任分配体系。 还有一个值得讨论的问题是违反法律程序的法律后果问题。程序法的制裁方式就是宣告无效，也就是宣告违反法律程序的诉讼行为及其诉讼结果都失去法律效力。有人可能会问：为什么违反程序法的行为要被宣告无效呢？为什么不去制裁那些违法者本人，却要宣告他所实施的诉讼行为和结果失去法律效力呢？在2003年的刘涌案件中，这个问题就被很多人提了出来。在这一案件中，一审法院判处被告人刘涌死刑立即执行，而辽宁省高院却二审改判死缓，后来最高人民法院又以提审的方式，将刘涌改判为死刑立即执行。这个案件当时在全国引起了很大反响，也引发了法律人与社会普通民众的激烈争论。按照法律人的思维方式，刘涌本人受到了刑讯逼供，而刑讯逼供是一种严重的程序违法行为，它违反了侦查讯问程序，因此刑讯逼供得来的口供应当被认定为无效，法院应当将这些口供排除于定案根据之外。法律人认为这种规则的适用是理所当然的。

为什么违反了程序法的证据要被宣告无效呢？其实这种规则的背后体现着这样的逻辑：违反了规则，就要宣告违反这种游戏规则的结果无效，否则，违反规则的人就将不受制裁，违反规则的行为也就等于得到了承认和激励。这种公平游戏规则在体育比赛中体现得淋漓尽致。而在程序法的实施过程中，也只有对那些违反程序的行为做出无效之宣告，才能确保程序法的有效实施。否则，程序法就将变成一种不可实施的法律，甚至处于被架空、被规避或者被搁置的状态。

我们首先来看一下实体法的思维方式。出于研究领域和个人兴趣的原因，这里主要以刑法为例进行分析。从刑法的角度来看，有三句非常重要也非常著名的格言，体现着法律人的思维方式，它们成为学习法律的人所要深刻体会和理解的。

第一点，法无明文规定不处罚。作为现代刑法各项制度之基石的“罪刑法定”原则，来自古罗马法的一句格言——“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。长期以来，刑法学家总是倾向于将罪刑法定原则视为刑法所独有的基本原则，并局限在刑法理论视野下对这一原则的正当性和适用范围加以论证。几乎任何一个学过刑法的人都可以指出这

一原则的含义：法律的规定必须明确而具有可预测性，要禁止不确定的罪状，禁止类推，禁止溯及既往，禁止那种不确定的刑罚幅度，等等。但是，在这一原则的背后，其实存在着一种针对国家公权力的法律授权理念，也就是在国家机构侵犯和剥夺个人权利的时候，法律要求这种侵犯和剥夺必须以法律明确授权为前提，否则，超出这种明确授权的侵犯和剥夺，就属于非法的和不正当的。

于是，在行政法领域中，也存在着各种形式的法无明文规定不处罚原则，很多人将其概括为合法性原则。行政法作为一门公法，同样涉及国家公共权力剥夺个人权利的问题，比如征用土地、拆迁房屋、剥夺从业资格、限制人身自丵由等。这是在刑法领域之外对公民权利剥夺程度最为严厉的一个领域。很多学者在讲授行政法时都会谈到，任何行政处罚的设定都必须有法律的明文规定和授权，否则就是违法的，因此有人把这个原则称为法律保留原则。

在刑事强制措施制度中，这种合法性原则也有极为重要的体现。中国的强制措施体系是以剥夺人身自丵由为核心的，其中最为严厉的强制措施是拘留和逮捕，除此之外还有取保候审、监视居住、拘传以及由《警丵察法》所设定的留置措施。这些以剥夺或者限制公民自丵由为标志的强制措施，都应当有法律的明文授权，不仅是正当性的授权，还包括理由和期限的授权，没有授权而实施强制措施，对官方来说就是违法的。

这种合法性原则还可以上升到宪法领域，成为宪法旨在限制和约束国家侵犯个人权利的基本原则。同学们有兴趣可以研究一下德国基本法第一章，其中明确规定，在国家公权力侵犯公民权利的时候，必须有法律明文的授权，德国人称为“法律保留原则”。在这一法律保留原则的约束下，任何未经明确授权即剥夺个人权利的官方行为，都应属于非法的和不正当的。

合法性原则使我们想起了法国《人权宣言》所确立的基本原则：“对国家公权力机构来说，凡是法律未授权的，都是禁止的；对公民个人而言，凡是法律不禁止的，都是允许的。”表面看来，这两句话好像属于一种语言游戏，但其实这里面有很深的道理，体现了法律人的基本思维方式：其一，对国家公权力来说，法律的功能就是限制。人类社会在公法领域中进步的标志，是从授予权力到限制权力，只有法律明文规定授予国家行使的权力才是合法的，这是合法性的前提要件。我们可以假设一下，我们在一个地方生活，国家工作人员随时可以闯入，任意侵犯公民的自丵由、财产乃至生命，我们在这样的环境中会有安宁感吗？为了公民生活的安宁，必须对国家权力予以限制。

其二，这里体现了法律人多年来的一种理念：对国家公权力深深的不信任。当年英国哲学家霍布斯有一本名著——《利维坦》。利维坦是圣经神话故事中的一个怪兽，无所不能，常年潜伏在海底，一旦浮出水面，附近所有的船只、人员都会葬身海底。霍布斯就是用利维坦来形容国家公权力，当国家公权力得不到有效遏制时，就会形成暴政。所以法律制度存在的最大价值就是限制国家公权力，这才是法律存在的正当性理由。如果我们都相信国家权力不会被滥用，信任警丵察、信任检察官、信任法官，那么我们还要诉讼法干什么？当年德国著名的法学家李斯特有一句名言——“刑法典是犯罪人的大宪丵章”，这意味着刑法典存在的一个重要功能是保护罪犯的正当权利。可以设想一下，假如没有刑法典的约束和限制，国家实施刑罚不就可以恣意妄为吗？中国“**”期间没有刑法典，照样可以打击犯罪，但是人权保护状况却出现了极大的问题。从此可以看出，打击犯罪并不是刑法典的主要功能，而限制国家打击犯罪的手段和方式，可能才是刑法典存在的正当性依据。那么，刑事诉讼法典的制定具有什么功能呢？我们借用李斯特的格言来进行概括，“刑事诉讼法其实是犯罪嫌疑人和刑事被告人的大宪丵章。”没有刑事诉讼程序，国家机构在追究犯罪时可能会恣意妄为，既不遵循正当的法律程序，也容易造成冤假错案。而刑事诉讼法的存在，能够有效约束国家打击犯罪的行为。而这些法律制度的存在背后，都体现着对国家公权力的约束和

限制。

其三，对于公民个人来说，为什么法律不禁止的就是允许的呢？原因在于，任何公民不需要了解自己可以从事什么活动，而只要清楚哪些属于自己不可从事的就足够了。我们应当接受这样的逻辑：任何公民的权利和自丵由都是天然具有正当性的，并不需要国家法律的授予；相反，任何旨在限制和剥夺公民权利的国家公共权力及其措施，都必须有法律明确的授权。没有这一点做保障，那么，我们每个人都无法在未来的生活和工作中对自己行为的合法性具有起码的可预测性。

事实上，只有国家公权力才需要法律的明确授权，法律制度犹如一个带有强制约束力的禁锢机制，将国家公共权力限制在某一区域之中。国家权力一旦未经允许越出了法律的边界，法律就应宣告其为非法的和无效的。相反，对于公民个人权利，法律只需要划定违法的范围，要求个人不得实施法律所禁止的行为，而在这一“禁区”之外，公民则可以从事任何他想从事的行为，而无需任何个人和机构的许可。只要是法律没有明确禁止的，公民的任何行为都应当是法律所允许的。有一次，某大学法学院的本科生组织辩论赛，有一场辩论的主题是“权利是否需要授予？”结果，一方的观点就是“公民权利不需要授予，只有国家权力才需要明确授权”，但是所有提供的理由并不能足以让人信服。其实，就公民的基本权利来说，宪法和部门法的使命就在于划定国家公共权力的边界和范围，只要法律不禁止，公民权利就不应受到限制和剥夺。因为公民权利受到严重侵犯之时，往往都发生在国家公共权力机构滥用权力之际。当然，对于那些需要国家机构通过积极作为才可以实现的经济权利、社会权利和文化权利来说，法律确实需要明确加以授予和保障。

第二点，国家公权力侵犯公民权利，应当符合比例性原则。一些国家的宪法就确立了这样的原则。所谓成比例，首先是指国家只有在必要的情况下，才能实施惩罚，如果不是必要，就不需要进行惩罚，这被称为必要性原则。其次是狭义的相适应原则，也就是强调违法行为的严重程度应当与惩罚的严厉程度相适应。比如对于盗窃1万元与盗窃2000元的行为，法律在量刑中必须有所区别。大家学过刑法就会知道，刑法中有罪刑相适应原则，体现着成比例原则的精神，它强调定罪和量刑要同被告人行为的社会危害程度相适应，否则人们对整个定罪量刑活动就会做出负面的评价。我们可以对比两个案件：一个被告人贪污了900多万，结果被判处死缓；而另外一个人贪污受贿不到100万，结果被判处死刑立即执行，这两个案件间隔不超过2个月，引起了极大的争议。通过比较，人们认为这样的判决不公平，没有贯彻成比例原则，因为罪行越重量刑应当越重，但这个案件却是“反其道而行之”。 成比例原则并不是刑法领域所独有的。即使是在行政法领域中，行政处罚也要与行政违法行为的严重程度成正比。在刑事强制措施制度中，对一个嫌疑人采取的强制措施种类以及未决羁押的期限，必须同他可能被判处的刑罚相适应，这同样体现了成比例原则。因此，在很多国家中，成比例原则成为刑法、行政法、刑事诉讼法乃至宪法的基本原则，它成为约束国家公权力的最基本手段。

为什么要强调成比例原则呢？这里主要有两个理由：一是没有成比例原则，就会破坏人类意识中最基本的均衡感。由于惩罚行为涉及剥夺公民的权利和自丵由，它总是会带来不利的后果，因此人们对惩罚行为非常敏感，国家在适用惩罚时必须做到均衡，才会让人们心服口服。否则，重罪轻判、轻罪重判，会遭到人们的质疑。二是对国家公权力进行数量、幅度限制的需要。国家对比较轻的违法行为可能不予追究，而对于比较重的犯罪，追究的力度会比较大，法律必须根据违法行为的幅度对刑罚做出不同限制，这是约束国家公权力的需要。

第三点，对同样的情况应当同等对待。这一点又被称为形式正义，在英语中的表述是“formal justice”。有两句格言充分体现了该原则的含义，“同样的情况同样对待，不同的情况要有相应的差别对待。”换句话说，如果同样的情况存在差别对待，人们就会感

觉不公平，一种受到歧视和不公平待遇的感觉会油然而生，甚至会导致对整个法律实施过程产生抵触。

大家可能也注意到了，最近一段时间新闻媒体都在报道一个案件：辽宁某地的一位企业家，同时也是省人大代表，开车时同一个行人发生了争执，然后开车追逐行人，最后将其撞死。一审法院以故意杀人罪判处被告人死刑，二审法院却改判死缓，改判的理由主要有二：一是被告人认罪悔过，二是他对被害人家属给予了高额赔偿。我们要思考一下，这两条理由是否能够成为免除被告人死刑的理由呢？我们再来看前一段时间受到广泛关注的某“亿万富豪”雇凶杀人案。被告人被指控雇佣了三个人去杀一个人，最后法院判处该被告人与另外两个被雇佣者死刑立即执行。同样是杀害一个人，一个案件中判处了一个死缓，一个案件中却判处了三个死刑立即执行和一个死缓。对于这样两个案件，我们固然不可能做出简单的数量对比，但至少要关注其中的差别对待问题。 同样情况同等对待的原则，在宪法中也是有所体现的，这也就是“法律面前人人平等原则”。最近一段时间，我国司法实践中出现了一种适用刑事和解的动向。在一些可能判处被告人三年以下有期徒刑的轻伤害案件中，对于被害方与被告方达成和解协议的，检察机关可以做出相对不起诉的决定，法院也可以免予刑事处罚。而对于那些犯有重大罪行的被告人，只要在二审生效裁判产生之前，被告方向被害方做出高额经济赔偿，从而促使被害方明确放弃对被告人适用极刑之请求的，法院可以将本应判处死刑的案件改判为死缓甚至无期徒刑。当然，这种判决的背景是很复杂的，我们不能一概而论。毕竟，按照最高法院的司法解释，被告人自愿履行附带民事赔偿义务的情况，可以作为法院从轻量刑的重要情节。但是，如果在另一个情况完全相同的案件中，被告人仅仅因为家境贫寒，无力赔偿被害人的损失，法院就对其适用死刑，这就会造成一种“法律面前人人不平等”的现象。于是，在同等情况下，富人由于拿出高额的赔偿而被判处死缓，而贫穷的人由于拿不出赔偿而被判处死刑，这会有可能带来一种司法非正义。 按照法律人的思维方式，国家要剥夺任何人的自丵由、财产乃至生命，都必须经过正当的法律程序。这种对正当程序和公正审判原则的强调，构成了现代程序法的理论基础。从静态的角度来看，程序是一套规则体系，是维持公平游戏的规则，它是指为达成某一法律决定所要经历的步骤、方式和程式。而从动态的角度来看，法律程序无非是一种旨在达成某一法律决定的过程，程序正义又被称为过程正义，它强调的是正当的法律过程。正如前面所说的那样，人类社会在公法领域进步的标志之一，就是从结果到过程，强调即使为了所谓的“理想结果”，也不能不惜一切手段，而要注重正当的法律过程。当年中国有一位著名的作家萧乾，是唯一一个在欧洲采访“第二次世界大战”的中国战地记者，他对纽伦堡审判也做了全程报道。在《一个中国记者看二战》一书中，萧乾回忆到，他当时对这样的审判大惑不解，根据中国人的思维方式，这些沾满人民鲜血的刽子手，杀十次都不过分，为什么还要给他们那么冗长、繁琐而且昂贵的审判呢？经历了历次政治运丵动，特别是经历了不堪回首的“反右”和“**”之后，萧乾逐渐醒悟了。在他看来，“即使一个人罪大恶极，也要给他申辩的机会”；“纽伦堡审判过去半个多世纪了，没有一个战犯要求平反昭雪，没有一个人提出申诉，所有的案件都办成了铁案。”这是他从一个作家的角度所得出的结论。而从法律人的角度来看，纵然是那些犯有战争罪行的纳粹战犯，战胜国的法庭也要确保他们获得最低的公正审判标准。为了使大家了解程序法中的思维方式，我们将对四个著名的法律格言做出逐一分析。

第一，听取双方的陈述。这是英国自然正义中的第一法则，强调裁判者在做出裁判之前，要听取控辩双方的陈述。后来这条格言演变成公正审判的原则，并发展了诉权理

论。所谓诉权，是指那种诉诸司法裁判的权利，英语中表达得比较清楚——the right to be heard，获得审判成为了一种权利。可以设想一下，中国从古至今有没有这样一套思维方式？在传统法律文化之中，审判总是带有一定程度的贬低和否定评价的意味。当我们说把某人“押上历史的审判台”的时候，总有把这个人押上行刑台的意思。大家应该都看过描写抗丵日战争的电影，这类电影往往会出现这样的镜头：当侵略者举起屠刀砍向游击队员的时候，这时一声枪响，侵略者应声倒地，此时话外音响起：“这就是中国人民对侵略者的审判。”很明显，在中国人的传统观念里，审判经常被等同于镇丵压和惩罚，而不是一种权利。

获得庭审的权利变成了一项诉权，它经常被视为第一人权，是所有人权赖以实现的中介和桥梁。那么，诉权为什么被称为第一人权呢？其实道理很简单：没有诉权，公民的权利受到侵犯后就没有办法获得救济。所以英国人有两句格言，“没有救济就没有权利”，“没有救济的权利根本不是权利”。这种说法可能听起来不可思议，但是大家仔细想一下，这种说法又何尝不是一种经验和常识呢？我们可以看看中国宪法中规定的公民基本权利，它们的列举已经达到较为详尽的程度，它们在内容上也基本涵盖了现代宪法权利的主要方面。但是，中国的法律实践已经表明，我们缺乏的不是权利的列举，而是权利的救济。在一项权利被剥夺或侵犯后，法律如何提供一种有效的救济途径，使那种侵权行为受到有效的制裁，使那些被侵权者获得公正审判的机会，这可能是最值得关注的问题。比如一个人的房屋被拆迁了，他有权告到法院，法院要受理并开庭审判；农民的耕地被征用了，补偿款不符合要求，他们有权告到法院，法院同样应当开庭审理。这种能够及时诉诸司法裁判的权利，对于公民权利的实现才是最为重要的。

第二，听取双方的陈述，要求裁判者致力于“裁断，而不是发现”。在今天的民事诉讼中，法院存在着任意追加诉讼请求的问题；而在目前的刑事诉讼中，法院则经常任意地变更起诉的罪名。这些都显示出法院往往未经法庭审判，就做出了某种可能导致被告人权利受到剥夺的裁判结论，听取双方的陈述，不仅要求裁判者给予那些利害关系人诉诸司法裁判的机会，而且还要求裁判者“听取另一方的陈述”，避免听信一面之词，更不得与一方进行“单方面接触”。当前，法官的庭外调查是影响其听取双方陈述的重要问题。庭外调查的典型方式，是法官带着一方当事人进行调查取证，极端的情况甚至出现法官与某一方当事人“同吃、同住、同旅行”。有一个基层法院的法官，受理了一起重婚诉讼，女方控告男方在婚姻关系存续期间有重婚行为。法官为查明事实真相，就带着原告方的律师到外地进行了调查，搜集了几份证据笔录，结果发现被告人的重婚行为确实存在。但当辩护律师查阅到这几份由本案审判长调查取得的讯问笔录时，问题就出现了：法官单方面调查所得的证据，是否具有证据能力呢？法官在未经控辩双方同时在场、未经双方提出质证意见的情况下，就接触了那几份证据，并根据这几份证据，对本案的事实产生了内心确信，并形成了先入为主的预断。

由此可见，听取双方的陈述绝对不是一句简单的格言，它包含一套独特的思维方式，意味着在整个刑事诉讼过程中，只要涉及剥夺一个人的权利、自丵由的问题，法官都要给他申请听审的机会，要举行听证会，否则法官就无法做到“听取双方的陈述”。这样的要求在民事诉讼、行政诉讼中同样适用，甚至在大学中处罚一个违纪的学生，也要给予这个学生申请听证的机会。因为要处罚一个人，必须给他机会表达自己的想法、理由和不满，只有经过这样的听证，最后的处罚才能让他心服口服，这种处罚才具有正当性。否则，即使结果再正确，不给利害关系人参与的机会，也无法让他对裁判过程和结果产生尊重和信服。 为什么任何人都“不得担任自己案件的法官”？原因就在于这样的法官与案件或者与当事人产生了利害关系，无法保持不偏不倚的态度，也不能在控辩双方之间做到超然和中立，不管最后的裁判结果如何，这样的审判都难以让人产生信服，并容易导致人们对审

判的结果产生各种各样的怀疑。需要注意，如果一个法官不能消除人们对审判公正性的合理怀疑，这种审判可能就不是成功的。我们今天的很多教训都是由此而产生的。比如在刘涌案件中，为什么那么多的民众对判决提出了质疑？原因可能是多方面的，但其中有一点是确凿无疑的：二审法院没有对改判刘涌死缓给出任何足以令人信服的理由，而是不负责任地说：“考虑到本案的具体情况??因此改判刘涌死缓”，这造成了社会公众的强烈怀疑，使得这样的判决结果难以取信于民。事实上，公众对刘涌案件的质疑，首先针对的是这一案件的审判程序，然后便“殃及”这一案件的裁判结果。让我们都记住一点：当人们对审判程序的正当性产生质疑的时候，人们对审判的结果就难以接受；无论裁判结果正确与否，是否合乎实体法，这都是没有意义的。

第三，天平倒向弱者。在司法裁判过程中，法庭应当对控辩双方一视同仁，给予平等的对待。这就是所谓的“控辩双方平等对抗原则”。但是，司法诉讼的实践证明，控辩双方经常在对抗能力和论辩水平上无法处于势均力敌的状态。面对一方太强、另一方明显处于劣势的情况，裁判者如果仍然仅仅关注双方形式上的对等，就无疑会导致事实上的“恃强凌弱”，而无法做到真正的公平游戏。例如，在刑事诉讼中，被告人要面对强大的国家公诉机构的追诉，他即使获得辩护律师的帮助，也与公诉方处于天然不平等的地位；在那种以“民告官”为标志的行政诉讼中，作为相对人的原告，无论如何也无法与作为行政管理者的行政机关处于平等的地位；而在民事诉讼中，那种个人对个人的诉讼固然可以保持大体上的平等对抗，但是，一旦诉讼的一方是产品制造商、销售商，而另一方则是普通的消费者，或者一方是财力雄厚的医疗机构，另一方则为诉称受到医疗侵权的患者，那么，控辩双方的对抗能力就显然不可同日而语了。

按照法律人的思维方式，遇有控辩双方难以平等对抗的情形，无论是立法者还是司法机构，都应当秉承“天平倒向弱者”的理念，给予弱者一些特殊的诉讼保障，并赋予强者一些特殊的义务，从而人为地制造一种确保双方平等对抗的司法环境。换句话说，在一般情形下，法律制度可以要求控辩双方保持形式上的平等对抗。但在控辩双方靠其自身难以做到平等对抗的时候，司法裁判者就应当给予适度的干预，通过一种表面看来属于不平等对待的程序设置，来确保双方进行实质上的平等对抗。 这种维护实质上“平等对抗”的理念，还可以称为“平等武装”（equality of arms）的原则。这里有一个历史典故，显示出平等武装原则的产生过程。在中世纪的欧洲，一度盛行司法决斗制度，诉讼双方在裁判者面前，通过武力进行决斗，最后获胜者胜诉，战败者被判为败诉。这种司法决斗的理论基础是“上帝站在有理的一方”。最初，决斗的双方配备了相同的战斗武器，但司法决斗的实践表明，如果参与决斗的一方为老者，另一方为年轻人，或者一方体格强壮，另一方体格虚弱，那么，双方如果手持完全相同的武器，就肯定会造成实质上的不平等对抗。于是在一些欧洲地区，就出现了这样的决斗规则：让体格健壮的人手持刀剑，但不拿盾牌，而让体格弱的人不仅手持刀剑和盾牌，还要穿上盔甲。这样，表面看来双方的武器是不平等的，但由于双方在决斗能力上存在先天的差距，这种“武器的不平等”又恰恰可以弥补双方在对抗能力上的不平等。后来，一些地区甚至出现了妇女参与决斗的情况。但一般而言，女性在与男性决斗中肯定不占优势，为了避免决斗变成“弱肉强食”，一些法官就责令男性站在事先挖好的坑道里，而让女性站在坑外，然后双方展开决斗。随着时代的变迁，司法决斗制度最终被废除了。然而，这种体现“天平倒向弱者”之精神的平等武装原则，却被作为程序正义的标志，保留在法律程序的设计之中。

我们可以看到，“天平倒向弱者”的理念，已经渗透到各种诉讼制度之中。在民事诉讼中，一般的诉讼程序奉行“谁主张，谁举证”的原则，但是，在控辩双方无法保持平等对抗的情形之下，法院可以按照“举证责任倒置”的原则，责令被告方承担举证责任。

按照中国最高法院的司法解释，以下案件可以采取举证责任倒置的规则：一是医疗事故纠纷——患者告医院，医院应当承担证明责任，证明医院并没有造成医疗事故；二是产品质量诉讼——消费者指控产品的制造商和销售商，后者应当承担证明责任，证明所制造和销售的商品不存在缺陷或者瑕疵；三是环境污染诉讼——原告指控某一企业制造环境污染，被告要承担证明责任是“天平倒向弱者”的一种体现。因为不管是患者、消费者还是环境污染被害人，相对于强大的被告方而言，都属于诉讼上的弱者。他们不仅在占有的信息资源上难以与被告方保持均衡，而且在取证能力上也远远不及被告方。因此，与其让患者、消费者和污染受害者证明侵权行为发生了，并且这些侵权行为直接造成了他们的损害后果，倒不如由医院、产品制造商、销售商、环境污染者承担证明责任，证明侵权行为没有发生，或者侵权行为与他们所受的损害后果没有因果关系，这更为合理和可行。正因为如此，最高人民法院的司法解释才扩大了举证责任倒置的适用范围。行政诉讼的情况与此十分类似。所谓“民告官”的案件，一律要由被告承担证明责任，证明自己所实施的行政处罚行为的合法性。

而在刑事诉讼中，被告人深陷囹圄，没有任何防御能力，如果他没有能力自己聘请律师，那么在符合法律援助条件的情况下，法院就要给他指定律师。我们还注意到，目前法官、检察官和律师在争论这样一个问题：被告人一旦以侦查人员存在刑讯逼供为由，申请法院排除非法证据，那么，究竟应由何方承担证明责任。很多人认为按照“谁主张，谁举证”的原则，应当由被告人证明刑讯逼供不仅发生了，而且有关的证据确实属于刑讯逼供所得的。但是，我们认为这种分配证明责任的做法是不公平的。因为被告人的人身自丵由受到限制，又缺乏证据意识，不具备举证能力，而且基本上无法获得律师的有效帮助，这种情况下他怎么承担证明责任呢？所以很多国家针对刑讯逼供问题，都确立了口供自愿性的证明责任倒置规则，也就是公诉方一旦将被告人所作的庭外供述作为有罪证据在法庭上提出来，那么，经被告方申请，公诉方就需要提出证据，证明该口供得为被告人自愿提供的。

第四，正义根植于信赖。这是一句著名的法律格言，说的是司法正义的实现要依赖于人们对司法程序的信任，没有这种信任，公众对于司法程序及其结论就难以产生尊重。按照法律人的思维方式，法院的司法裁判可以有一系列固有的公正标准，诸如根据证据认定案件事实、正确地适用实体法等，都可以算作司法裁判所要达到的目标。但是，司法官员不要以为只要这些司法正义的标准在裁判结果中充分地体现出来，这种裁判就肯定会取得人们的尊重和信赖。事实上，很多这样的裁判并没有取得司法裁判者所预期的社会效果，也就是说没有达到最基本的公信力。究其原因，法院制作这一裁判的程序出了问题，没有办法赢得公众的信任。于是，一种为司法官员所司空见惯的问题就出现了：司法程序本身的瑕疵，开始影响到公众对于司法裁判结论的接受，哪怕这种裁判结论是“正确的”和“合乎实体法的”。 最后，法学家和立法者应当关注普通民众的需要，了解整个社会公众对于法律制度的价值取向，而不应动辄从西方引进一些脱离中国司法现状的改革方案。

目前，法学家确实存在着脱离中国社会实际情况的问题，无论是所研究的问题，还是所提出的有关法律改革方案，都没有考虑普通民众的承受能力。这必然会遭致公众的批评。例如，一些刑法学者提出“率先在贪污贿赂案件中废除死刑”的建议，这必然受到普通民众的责难；一些法学者鼓吹对于那些高额赔偿被害人经济损失的罪该处死的被告人，法院可以改判死缓，这也会引起民众的强烈不满；一些学者对于法院以侦查人员存在刑讯逼供为由，做出从轻判决的做法，不是采取一种谨慎的反思态度，反而无原则地予以赞同，这也是导致民众给予强烈批评的重要原因。

法学家们为什么会提出这些不切实际的法律改革建议呢？根本的原因是带着一种“法律人的自负”，尊奉一些带有“教条主义”色彩的西方法律理念，忽略了中国社会的真正问题。我们必须深刻地反思：究竟什么样的制度才是富有生机的？为什么法学者所竭

力倡导的一些司法改革方案多年来都无法得到实施，而司法实践中自生自发的一些改革试验，反而具有无穷的生命力？

范文二：法律的思维方式论文

法律的思维方式 在研究法律、学习法律的过程中，经常会遇到很多困惑的现象。 在学习过程中我感觉到，在整个的学习法律和研究法律的人之间，有 一套惯用的概念和思维方式。 例如在民法总则中，有一个非常重要的制度叫宣告死亡。人死和 生，这是一种生理现象，死了就是死了，活着就是活着，那为什么我 们需要建立一个宣告死亡制度呢,这是典型的法律人的思维方式。 比 如说有个人在外地打工，五年不回来。根据《民法通则》规定，四年 不回来就可以宣告死亡了。经过利害关系人的申请，法院也经过调查 和审查，最后发现确实是失踪了，杳无音信——既没有消息，也没有 任何的信件，这种情况下他的家人向法院申请了宣告死亡。法院经过 调查后确认，确实是失踪了四年以上，就宣告了死亡。对宣告死亡我 们要问一个问题: 究竟是真死了还是假死了,如果按照一种法律人以 外的人的思维方式他可能会说: “一个人死亡，无非是两种，确实死亡 和确实没有死亡。 ”但在法律上这种情况就属于典型的生死不明。既然 生死不明， 国家为什么要建立这样一种宣告死亡的制度呢,这就不是 用“一种生理现象” 或者从生理学、生物学等一些别的角度能够解释 、 得了的。原来宣告死亡的目的是为了保护特定人的利益。法律制度的 存在有两个最基本的两个功能，一个是保护特定的利益，一个就是调 整社会生活中的法律关系。你出去打工，四年，你即使遇到困难，你 也有机会出个声啊，有这么多的便利条件如写封信、打个电话、或者 用手机发个短信，但是你偏偏没有。根据经验表明，这种情况，可能

死了，也可能活着。但是，你的利害关系人不能因为你的这种“生死 不明” 而长时间地让自己的民事法律关系处于被动的和受影响的状 ， 态，你的亲属还要继续进行他的民事活动。所以通过宣告死亡，尽管 他不是在正常情况下死亡，但可以带来一个后果，就是他的配偶或者 子女就可以处分他的财产，他们的婚姻关系也就发生了变化。当然有 的同学在学到这里的时候会产生一个问题: “如果过了一段时间他又 回来了怎么办呢,”回来了，再向法院申请撤消宣告死亡。那是不是 撤消了宣告死亡以后，一切民事法律关系都要恢复到原来呢,不一 定。比如说一个成年的男子，他失踪四年，最后被宣告死亡。宣告死 亡一年以后，他的妻子再婚了，他的孩子也跟着自己的母亲开始了新 的生活，他的全部财产都被家人处分掉了。他回来以后他的整个的婚 姻关系就不一定能恢复了， 这个时候就得取决于有关当事人的意志和 选择。但如果按照非法律人的思维方式: “回来了，一切要恢复原状。 ” 我们说那是不一定的，但是有些财产可以恢复原状，比如说你跟你的 子女的法律关系可以恢复原状。 在北京，曾经报导过一个案子，有一位老人，他的儿子在外地当 兵，他和他的儿媳妇、孙子、孙女一起生活，但是他一直认为他的儿 媳妇对他有虐待行为。于是他就向法院提起刑事自诉，控告他的儿媳 妇对他实施了虐待行为。 但是当他说到每一件事情的时候， 人们发现， 不是虐待，儿媳妇是为了他的安全限制了他的自由,因为他已经八十 多岁了，记性也不好。于是就出现了一幕，这一幕就对学习法律的人 提出一个挑战，这个老先生说了一句话: “怎么我有理也打不赢官

司,”法院的逻辑是: “你有理，但是你没有办法证明。你得拿证据来 证明你的诉讼请求。 ”在民事诉讼法上称之为“举证不能” 中央电视台 。 曾经报道过这个案子，报道完了以后这个老先生就一瘸一拐地回家 了，边走边说一句话: “我有理竟然打不赢官司，这是什么法院,～ ”老 百姓问法官一个问题: “为什么我有理都打不赢官司,”学法律的人会 说，你没有证据证明你的观点，你的“理”没办法被证实，因此不能打 赢。还有一个案件发生在几年前，是昆明的杜培武案件。杜培武作为 一个昆明戒毒所的警察，他被指控涉嫌杀害两名警察，一个是他的妻 子，昆明公安局通讯科的一个干部。另外一个是当地一个县公安局的 副局长。一审判处杜培武死刑，二审改判死缓。杜培武被认定杀了两 个警察竟然还判死缓～有关的国外媒体就报道说“中国的死刑制度发 生了改动的迹象～ ”但是背后是什么,证据不足不敢判死刑。当时云南 省高院有两种意见，一派认为应该判死刑，此案影响

太大了，这是公 安部关注的大案，也是云南省关注的大案;另外一派认为本案事实不 清，证据不足，应当判无罪。两种意见产生碰撞的结果是:既要判有 罪，但又不能判死刑，于是就判了死缓。过了半年以后，真正的凶手 被抓起来了，一切赃款赃物都找着了，发现是冤假错案，也就把杜培 武给释放了。 案子后来了结了， 但是这个案子带来的讨论却没有了结。 我们国家目前大量的案件证据不足、事实不清，是判有罪，不敢判无 罪。我们到很多中级人民法院去调查，最近三四年以来，已经很少判 无罪;大量的案件事实不清、证据不足，不敢判无罪——判死缓，或 者有期徒刑，要不然就请检察院撤回起诉，以一种比较委婉的方法来

解决掉。按照法律人的思维方式，证据不足意味着什么,证据不足意 味着证明被告人有罪的证据没有达到法定的标准。 “证明标准” 没有达 ， 到证明标准就说明此人有可能有罪，也有可能无罪，处于可疑状态。 按照从罗马法以来的一种法律人的思维方式，强调“疑罪从无，作有 利于被告人的解释” 。 辽宁省高院审判李俊岩案件，李俊岩是涉嫌被指控犯有黑社会，组 织黑社会性质的犯罪。一审判处死刑立即执行。他的辩护律师在法庭 上提出他受到了刑讯逼供。理由是什么，证据是什么呢,就是在整个 案卷笔录中有一份公安人员的讯问笔录。 这份讯问笔录是李俊岩做有 罪供述的一份讯问笔录。上面记载着某年某月某日，讯问人是公安局 刑警队的李某某，范某某两人，两名侦查员。公安局的讯问笔录有一 条叫讯问开始时间和讯问结束时间，审讯问开始的时间是 2000 年 7 月 8 日晚 6 点开始讯问，讯问结束时间是同年 7 月 11 日凌晨 5 点讯 问接近七十多小时。而且有证据显示在这七十多个小时的时间里，讯 问人在讯问过程中，不让他睡觉，不让他吃饭，不让他喝水，甚至不 让他上厕所， 剥夺了他的一切自由， 导致嫌疑人在痛苦难耐的情况下， 供述了犯罪事实。就凭这一点足以证明刑讯逼供的发生。最后辽宁高 院在二审开庭的时候，公诉人说，尽管有这种情况发生，但证据是可 靠的，能够使用，辩护人认为，证据可靠不可靠跟案件讨论的问题无 关。不管这个证据能不能用，作为定案根据，取证手段严重违法，违 反了严禁刑讯逼供这条基本的法律准则，法庭应当排除非法证据。最 后法院判决李俊岩这份证据不具有证明效力，排除非法证据，不作为

定案根据。这就是法律人的思维方式，辩护人有这种法律人的思维方 式，公诉人却没有这种法律人的思维方式。如果法官没有法律人的思 维方式， 他能听从辩护人的辩护意见吗,这个案件能判成这样吗,一 个很重要的原因就是关键证据被排除了。在证据这个领域中，法律人 的思维方式和普通人的思维方式发生的冲突最为激烈。 有很多这样的 现象，老百姓不理解。比如说，一个案件，为什么要排除非法证据, 我们学了刑诉法和证据法可能开始慢慢理解了，原先可能不能理解。 我们有一个规则叫排除规则，不是因为这个证据不具有可采纳性，不 是一这个证据不具有证明力，而是因为这个证据取证手段违法。取证 手段违法，我就要排除。换句话说，法律不把这个证据作为证据，理 由不是因为这个证据是假的不相关的，是取证手段违法。 所以在我们学习法律的过程中，不管是民法、商法、刑法、行政 法、宪法，里面都有一套法律人的思维方式，这套思维方式不是一天 两天形成的，它是一个国家在建构法律制度、司法制度的过程中，经 过多年的积淀，慢慢养成的一种法律文化的有益组成部分。一个国家 的法律文化由多种要素组成，其中非常重要的一个方面就是思维方 式。这么一个简单的例子说明，在我们学习法律的过程中，不管是民 法、商法、刑法、行政法、宪法，里面都有一套法律人的思维方式， 这套思维方式不是一天两天形成的，它是一个国家在建构法律制度、 司法制度的过程中，经过多年的积淀，慢慢养成的一种法律文化的有 益组成部分。一个国家的法律文化由多种要素组成，其中非常重要的 一个方面就是思维方式。

范文三：法律人的思维方式

法律人的思维方式

刘 健

法律人的思维方式涵盖面很广～同时也很专业～我想许多法律人在具体的司法实践中对法律思维也已经成竹在胸～只是在理论上尚未提炼出来。今天～我想把这种思维方式疏理一下～同时也把我自己多年的思考和大家做做交流。

关于法律人的思维方式这个话题～我主要想从以下三个方面入手～第一～什么是法律人,第二～什么是法律人的思维方式,第三～法律思维与其他思维方式的碰撞及如何进一步完善。

一、什么是法律人～法律人与其他群体有什么不同,

检察院、法院及律师事务所是非常典型的法律共同体～这种典型体现在三个方面:第一～有一套完整的法律知识体系～这是前提,第二～具有独特的思维方法,第三～法律人的职能、任务及工作目的就是解决争议。

二、什么是法律人应该具有的独特的法律思维,

法律思维方式从概念上说～就是在公共决策、私人决策过程中按照法律逻辑观察、提出、分析、解决问题的方式。它的特点是～含有法律逻辑。举例来说～一只鸡过马路这一现象～不同行业不同的人会做出不同的判断:

普通人会想:这只鸡要到对面的街道上去。这只是一只鸡简单的运动过程。

哲学家则会本着哲学求善的思维去想～第一～这只鸡要到马路那一边去追求更大的善,第二～这是鸡的自然本性～它要运动。

思想家会想～这只鸡的运动过程体现了人类历史的连续性。

经济学家会想～可能是马路那边有更好的米等着它去吃。

法律人的思维方式和以上的群体都不同～他是依照规则来行事～规则是法律思维最重要的一个特点。例如美国有一个著名的香蕉皮规则。消费者在商店里被一个香蕉皮滑倒～商店是否要承担责任～

主要看香蕉皮是否发黑。如果香蕉皮已经发黑～证明它在地上已经存在一定时间～商场就要承担责任～如果香蕉皮不黑～商场就不承担。规则不一定合理～不一定合乎真正的案件事实～按规则行事的思维不同于求真求实～可能还会与常理不同～与客观真实不同～但是出于整体社会保持正常安定的秩序～需要规则。

按规则办事～而非按照道德、情理、政治办事～从狭义上来说就是法律思维的特点。单纯从概念上说～法律思维就是规则意识、程序意识。法律人的任务与基本职责就是按法律思维办事～不管社会怎么发展过渡～这个前提～作为法律人一定要坚守。这种法律思维比法律知识更重要。因为这种思维是通过长期训练和实践达到的。

生活中还有几种主要的思维方式。它们所关注的重点和焦点是不一样的。

政治思维～主要是利益的权衡。需要随时根据政治的、人的、社会的、国际的需要做出利益的判断和政策上的调整。经济思维～追求利益最大化。道德思维～则是客观存在的基本方式。

法律思维遵循的原则和目的主要是合法性的评价。一种行为、利益主张如果合法就会得到法律支持～不合法就会被取缔～这就是法律的逻辑。

法律思维的特点。

理论上说～一个社会要想真正变成法治社会、民主社会必须有这样一个法律人的共同思维方式～但目前来看～我们国家还远远没有形成这种思维方式。从各种资料上可以看到这样一个现象～律师、法官、民众、检察官、法学家、立法者、当事人、政治家～这些人眼中的法律往往会不一致～这是一个很大的问题～即使我们的法律共同体之间也没有形成思维上的一种共同。

法律人有不同的特点～比较典型的还是法官～他的位置、角色决定了他的立场是中立的、被动的、消极的、客观的。检察官往往是进攻性的～律师是防御性。在这里～我以法官为例～说一下法律思维的特点。

第一～只求程序上的真～不追求科学上的真。法官不是千方百

计地要去找真相～只看程序上合不合法。像超期羁押～即使是真的罪犯～在没有证据时过了时限也要释放。

第二～必须做出判断。法官不能拒绝裁判～结果非此即彼。一个同样的案件可以有不同的结论～哪一个结论都不能说是错误的～法官必须做出判断～不能左右摇摆。

第三～表现要稳妥、保守。但现在我们强调能动司法～司法本质虽然是消极的～但在具体事件上可以发挥能动司法的作用～表现得主动、积极～把争议解决掉～这是不矛盾的。但是总体上说～还是被动的、中立的～是不参与社会政治的。

第四～对待情感因素非常谨慎。培根有一句名言～为法官者应当在公平的范围内勿忘慈悲。以严肃的眼光对事～以慈悲的心怀对人。这话很深刻。贵州有一个从事未成年人刑事审判的大法官也说过一句话:我含着眼泪是因为他们还未成人～我不流泪是为了维护法律的尊严。这就是非常典型的法官对于情感因素的一个特点。这也是对法律思维的要求。

三、法律思维的原则。即法律思维从哪几个方面去体现。

第一、要以权利义务为基本线索。权利义务是最基本的法律关系～没有这一点～法律思维理不清。在法律思维中～权利义务是一条红线～会使你对一些法律事由和案件事实做出基本的判断。

第二、合法性优于客观性。法律思维的特点是按规则办事～要求程序上的真～正因如此～法律思维常常不为民众所接受。但是对于法律思维来讲～民众认为错的不一定是错。当然～我们很理想的目的是把事实真相还原～但这却是不太可能完全实现的事情～或者说根本做不到。

人类活动追求的目的不外乎两个～一是求真～一是求善。求真属于自然科学～求善属于社会科学～司法活动的目的是求善～求正义～求公正～但不是求真。

正义与公正需要由规则、程序来决定～它包括两个方面:首先～法律人～尤其是法官可以根据现有的证据材料所反映的情况～在查不清客观事实的情况下就做出判断。例如一些刑事犯罪～许多犯罪行为

可能查不清～查不清不等于他没犯罪～怎么办,疑罪从无～释放。这也是个体争议与普遍争议的关系问题～牺牲个体争议是为了更大的普遍争议～这也是法律思维追求的价值所在。

其次～法律思维允许法官用虚拟事实下结论。合同法中有一条规定是:在合同约定质量异议期内买受人与领受人不提出异议的～视为符合质量。这种视为什么的表达就是典型的用虚拟事实来下结论的法条。目的就是为了保障社会秩序的存在。包括诉讼时效～两年不行使权利便失去胜诉权～这也是法律拟制出来的。这都是法律思维的一些特点。

在合法性优于客观性的原则下～要处理好以下几种关系。

首先～事实判断和价值判断的关系。司法活动是一个价值判断～不是追求客观事实～只是来解决社会争议～它的目的是用规则和拟定事实把争议解决掉～虽然不符合事实真相～但要符合程序正义。

其次～个体争议与普遍争议的关系。无罪推定可能放纵了犯罪～但它是为了一个整体的安定。所以～法制不是尽善尽美的～是需要付出代价的～它的代价就是可能会放纵一些犯罪的、不遵守诚信的行为～但为了社会整体的秩序～树立最终的解决机制、权威机制～必须要这样做。

另外～公正与安定的关系。有时为了保护安定要放弃正义～这是一个价值取向问题。例如诉讼时效问题～在实质意义上说～凭什么过了两年就不让追讨债务了呢～但是从安定角度上说～就要遵从这样的规定～这里无所谓对错～只是价值取舍问题。任何制度都不是完美的。

第三、形式合理性优先于实质合理性。决策过程中如果实质与形式都合理～这是最好的结果～但往往这两种情形并不能共存～需要选择。法律思维要求我们～要用形式合理原则去考虑。

第四、程序公正优先于实体公正原则。这一点与上面有关但并不完全一样～形式合理包括程序公正与实体公正～像一块蛋糕如何去分～先设定程序～切蛋糕的人最后再选～以保证公正～这就是程序上的价值。实体公正也是价值判断～但是它很抽象～不像程序上的公正～让人可看可触～可信服～从而成为内心遵守的原则。这也是法律的目的～

法律的权威也体现于此。

第五、理由优先于结论原则。许多案件特别是民事案件未必只有一个结论～也许会有多个结论～都不能说是错误的～在这种情况下～做出结论的理由比给出结论重要的多～所以法庭上最看重的是证据～证据可以提供法律上的理由～助法官做出判断。

不可否认的是～现在法律人的思维与社会民众的法律思维差距很大～法律人在当今社会面临着很大的困惑和忧虑～压力很大～许多事实证明我国司法进程的道路还很漫长～这个过程需要我们的信心及对法律信念的坚守～全体法律人当以共勉。

四、在现有的法律状态下～法律思维还需要完善与提升。

第一～要有社会思维和政治思维。一个国家的法制离不开它的体制、文化、国情和历史～法律思维要和社会的发展相适应～在处理各种案件时不能完全局限于法律思维～还要有社会思维和政治思维～法律之外有政治。

第二～用哲学思维完善提升法律思维。哲学不教给我们具体知识～而是教给我们思考问题的思路和方法。没有哲学思维办不好案子～现在我们在依法办案的基础上提出:依法办好案。如何办好案～就要求具备哲学思维和政治思维。做好这一点～需要注意以下几个方面:

首先～不能偏执于一个观点～不能死抠一点。在法条中跳不出来死抠一点肯定要成为法律的奴隶。

法律上说～非正义的法律不是法律。但同时也有一句法言是:恶法亦法。这本身就是一种矛盾的表述。实践中也有这样的条款～例如～刑法中规定死缓犯人在缓刑期内再度犯罪的判死刑。这样的规定就很绝对～极度的确定就是不确定～破坏了确定的本身～上述情况如果是因为防卫过当等等特殊情况引起的我们又怎么看,不执行是违法～照规定执行又明明是不好的结果。这时～就需要我们跳出来～换一个角度去处理。

还有贪污问题～5000元以上判刑～现在和过去相比～钱的价值已经明显不一样～这样的立法就很绝对～造成许多问题。反过来说～现在的一些法律人素质不高～还需要一个确定的额度～否则更不好遵

守～现在法院正在实行量刑规范化～看起来效果还不错～各方都能接受～但是从另一方面来说～这也表现了司法公信力在下降。

在矛盾的法律事实面前～我们要辩证地分析～把恶的、坏的地方绕开～围绕着法律的价值～围绕着公正的目的～围绕着安定、权威去探索其他的方法。法律的目的就是解决争议～促进和谐～不要简单地抠条文～把事情越搞越复杂。

其次～要善于用法哲学解决问题。在案件有争议时～用能够统一认识的角度统一思想。有这样一个刑事案子～夫妻吵架～妻子一气之下回娘家半年不回家～丈夫去接妻子的时候与娘家人发生了冲突～带刀杀人～造成对方一死一伤。一审判决是故意伤害罪～死缓。娘家人认为判轻了～去省院上访～省检察院抗诉～判决改成死刑～被告人又开始上访。其实故意伤害致死与故意杀人本身也是一个纠缠不清的概念～都是间接故意～在行为特征上没什么区别～不同的是主观心理～单从客观上去分析分析不出来～所以定什么罪都有道理。这时就要求我们的思维角度要跳出来～从事由及家庭情况、孩子的养育等等问题考虑得出判断～这人不能杀～死缓就可以了～这样定故意伤害就可以了。法律的功能就是定纷止争～维护和谐。

再比如说～遗嘱人被继承人杀害～继承人还有权继承吗,如果尊重遗嘱人的意愿就应该能够继承～但是法律又规定～任何人不得通过违法行为取得利益。这时就要跳出来考虑这个问题～遗嘱人如果知道他会被继承人杀害～一般不会再订立他为继承人～从这点来看～当然不能继承。

第三～用法律价值洞鉴一切。用这种法律价值指导、引领我们的思维方式。总之～法律人要具有浓厚的人文意识、感情色彩和崇高情怀～要有鲜明的人文立场～有对法律价值明确的一种判断和追求～从具有争议的条款中跳出来～用更高的原则指导司法活动～因为公平正义是法律人共同的需求。

范文四：法律人的思维方式

法律人的思维方式

法律人的思维方式

陈瑞华

今天我想给大家讲法律人的思维方式。为什么选择这样一个话题呢,我们在研究法律、学习法律的过程中，经常会遇到很多困惑的现象。我们举几个例子，我们可以看到，在整个的学习法律和研究法律的人之间，有一套惯用的概念和思维方式。对一些刚刚上大学学习法律的同学来说，在高中阶段接触的都是一些基础的各方面的知识。我在北大法学院给同学们讲课的时候，有时候会发现一个问题，对有些知识、概念，接受起来并不是特别困难;但是，你让同学们回答一下: ?你这个学期学了刑法，学了诉讼法，甚至学了证据法，学了民商法，究竟你的观念发生了哪些改变,?尤其是当涉及到一些具体案例的时候，他就会往往变得很不确定。我举个例子，比如说大家在学民法总则的时候，有一个非常重要的制度叫宣告死亡。我记得当年我读大学的时候，这个制度一开始我接受不了。人死和生，这是一种生理现象，死了就是死了，活着就是活着。你在大学里学了宣告死亡制度，回去给自己的家人讲讲，他们一般也接受不了。那为什么我们需要建立一个宣告死亡制度呢,这是典型的法律人的思维方式。比如说有个人在外地打工，五年不回来。根据我们《民法通则》规定，四年不回来就可以宣告死亡了。经过利害关系人的申请，法院也经过调查和审查，最后发现确实是

失踪了，杳无音信——既没有消息，也没有任何的信件，这种情况下他的家人向法院申请了宣告死亡。法院经过调查后确认，确实是失踪了四年以上，就宣告了死亡。对宣告死亡我们要问一个问题:究竟是真死了还是假死了,如果按照一种法律人以外的人的思维方式——不管他是学什么的，哪怕他也是大学毕业的——他可能会说:?一个人死亡，无非是两种，确实死亡和确实没有死亡。?但在法律上这种情况就属于典型的生死不明。既然生死不明，国家为什么要建立这样一种宣告死亡的制度呢,这就不是用?一种生理现象?、或者从生理学、生物学等一些别的角度能够解释得了的。原来我们学民法总则的时候，老师会给大家讲，宣告死亡，目的是为了保护特定人的利益。法律制度的存在有两个最基本的两个功能，一个是保护特定的利益，一个就是调整社会生活中的法律关系。你出去打工，四年，你即使遇到困难，你也有机会出个声啊，有这么多的便利条件——写封信、打个电话、或者用手机发个短信——但是你偏偏没有。根据经验表明，这种情况，可能死了，也可能活着。但是，你的利害关系人不能因为你的这种?生死不明?，而长时间地让自己的民事法律关系处于被动的和受影响的状态，你的亲属还要继续进行他的民事活动。所以通过宣告死亡——尽管他不是在正常情况下死亡——但可以带来一个后果，就是他的配偶或者子女就可以处分他的财产，他们的婚姻关系也就发生了

变化。当然有的同学在学到这里的时候会产生一个问题: ?如果过了一段时间他又回来了怎么办呢,?回来了，再向法院申请撤消宣告死亡。那是不是撤消了宣告死亡以后，一切民事法律关系都要恢复到原来呢,不一定。比如说一个成年的男子，他失踪四年，最后被宣告死亡。宣告死亡一年以后，他的妻子再婚了，他的孩子也跟着自己的母亲开始了新的生活，他的全部财产都被家人处分掉了。他回来以后他的整个的婚姻关系就不一定能恢复了，这个时候就得取决于有关当事人的意志和选择。但如果按照非法律人的思维方式:?回来了，一切要恢复原状。?我们说那是不一定的，但是有些财产可以恢复原状，比如说你跟你的子女的法律关系可以恢复原状。这么一个简单的例子说明什么问题呢,在我们学习法律的过程中，不管是民法、商法、刑法、行政法、宪法，里面都有一套法律人的思维方式，这套思维

方式不是一天两天形成的，它是一个国家在建构法律制度、司法制度的过程中，经过多年的积淀，慢慢养成的一种法律文化的有益组成部分。一个国家的法律文化由多种要素组成，我认为其中非常重要的一个方面就是思维方式。

我再举个例子。在北京，曾经报导过一个案子，有一位老人，他的儿子在外地当兵，他和他的儿媳妇、孙子、孙女一起生活，但是他一直认为他的儿媳妇对他有虐待行为。于是他就向法院提起刑事自诉，控告他的儿媳妇对他实施了虐

待行为。但是当他说到每一件事情的时候，人们发现，不是虐待，儿媳妇是为了他的安全限制了他的自由(因为他已经八十多岁了，记性也不好)。于是就出现了一幕，这一幕就对学习法律的人提出一个挑战——这个老先生说了一句话:?怎么我有理也打不赢官司,?法院的逻辑是:?你有理，但是你没有办法证明。你得拿证据来证明你的诉讼请求。?我们在民事诉讼法上称之为?举证不能?。中央电视台曾经报道过这个案子，报道完了以后这个老先生就一瘸一拐地回家了，边走边说一句话:?我有理竟然打不赢官司，这是什么法院,～?老百姓问法官一个问题:?为什么我有理都打不赢官司,?我们学法律的人会说，你没有证据证明你的观点，你的?理?没办法被证实，因此不能打赢。这是在民事诉讼。在刑事诉讼中，在我们司法实践中也存在大量的这种现象:证据不足怎么办,有两个案件，一个是今年上半年发生在湖北的佘祥林案，很多同学可能通过各种媒体已经知道这个案子了，是个冤假错案。当时处理佘祥林案的时候，是由当时的荆州地区中级人民法院作第一审，由湖北省高级人民法院作第二审。湖北省高级人民法院作第二审判决的时候发现事实不清，证据不足，但是此人有犯罪嫌疑。最后发回重审，且是两次发回重审。案件发回到了荆州地区中级人民法院，这个时候，佘祥林妻子的家人组织了二百多人进行了游行，要求判佘祥林死刑，一口咬定是他干的，被害人死了。

迫于压力，当时由政法委协调，把这个案件由中级人民法院管辖改成了由县级人民法院管辖。那证据不足怎么办,当地政法委下令:?证据不足不要判重刑，判有期徒刑十五年。?还有一个案件发生在几年前，是昆明的杜培武案件。

大家都知道杜培武案件影响很大，现在有一本书叫《正义的诉求》，副标题是《美国辛普森案件与中国杜培武案件的比较》，是法律出版社出版的。有兴趣的同学可以去找来看，图书馆里有这本书。杜培武作为一个昆明戒毒所的警察，他被指控涉嫌杀害两名警察，一个是他的妻子，昆明公安局通讯科的一个干部。另外一个是当地一个县公安局的副局长。一审判处杜培武死刑，二审改判死缓。杜培武被认定杀了两个警察竟然还判死缓～有关的国外媒体就报道说?中国的死刑制度发生了改动的迹象～?但是背后是什么,证据不足不敢判死刑。当时云南省高院有两种意见，一派认为应该判死刑，此案影响太大了，这是公安部关注的大案，也是云南省关注的大案;另外一派认为本案事实不清，证据不足，应当判无罪。两种意见产生碰撞的结果是:既要判有罪，但又不能判死刑，于是就判了死缓。过了半年以后，真正的凶手被抓起来了，一切赃款赃物都找着了，发现是冤假错案，也就把杜培武给释放了。案子后来了结了，但是这个案子带来的讨论却没有了结。我们国家目前大量的案件证据不足、事实不清，是判有罪，不敢判无罪。我们到很多中级人民法

院去调查，最近三四年以来，已经很少判无罪;大量的案件事实不清、证据不足，不敢判无罪——判死缓，或者有期徒刑，要不然就请检察院撤回起诉，以一种比较委婉的方法来解决掉。按照法律人的思维方式，证据不足意味着什么,我在这讲一个观点，证据不足意味着证明被告人有罪的证据没有达到法定的标准。在座同学们学过刑诉法，可能都知道有?证明标准?这一法律概念。没有达到证明标准就说明此人有可能有罪，也有可能无罪，处于可疑

状态。按照从罗马法以来的一种法律人的思维方式，强调?疑罪从无，作有利于被告人的解释?。

大家知道英国伦敦有四大律师学院，如林肯律师学院。这些律师学院里面，一个大学法学院的毕业生，考过律师资格，跟着一个大律师实习的时候，在他们经常聚会的大厅里有一句格言:?在法庭上永远不要说一个人有罪或者无罪?。你可以说他?从法律上是否成立犯罪?，比如说，?现有的证据是否能证明构成犯罪?。你说他有罪无罪这是一个非法律人的语言。法律人的语言强调证据是否足以证明有罪，法律上有罪是否成立。我举这种现象和例子是想说明一个什么问题呢,目前我们学习各种法律，学完了以后，过了多少年之后，有可能从事律师工作，或者法官工作，或者法学研究，也有可能你不做了(你不一定从事法律工作)——那么十年二十年之后，你在大学法学院受到的这种训练和学习，一些

知识和概念可能都已经忘了。你比如说我是最近多年来研究刑诉法、证据法的司法制度，你现在问我民商法的东西我都忘得差不多了，就本科这点东西我都还给老师了。但是你要问我一点儿我能记得清楚的东西是什么,那就是有一套思维方法。我们在课堂上老师经常讲，?要懂得一点儿法律意识?，法律意识的核心要素是什么,思维方式。我们刚才讲了一个民法的例子，又讲了一个刑诉法的例子，想说明一个什么问题呢,法律人的思维方式，要养成是非常困难的，一个法律人的思维方式的养成需要长时间的法律培训和教育。当一种思维方式成了自己生活方式的一部分、一种思维观念的时候，这种思维方式会伴随你终生。这比一些具体的制度、概念、原理要重要一百倍。我刚才已经讲过，一些原理、制度都可能遗忘，一些规则可能遗忘，但是有了这套法律人的思维方式，你就会自觉地重新恢复你的法律知识。德国有个著名的法学家叫耶林，耶林教授有一个著名的演讲——《为权利而斗争》，大家可以去找来看，有这样一本书，或者是有些书上载明了这篇论文。这是一篇经典的法学论文，耶林教授在这篇论文里面提到一个观点:如果我们学法律只是为了学习法律条文，那么一旦当法律修改的时候，是不是整箱整柜的书都可以销毁掉,法律修改，法律条文还有什么意义,法学书就是解释条文的意义的。法国有个著名的比较法学家勒利〃达维教授，他写过一本经典的著作，叫《当代世

界主要法律体系》，上海译文出版社出版的，我不知道我们华政的图书馆里面有没有这本书。达维教授在这本书里写到一个观点是什么呢,如果我们只研究法律条文，会带来一个什么后果,那就是立法者大笔一挥，法律条文就会出现修改、废除、增删，我们学习法律的所有知识都会过时了。但是，法律条文虽然可能会修改、会消除、会改变，法律条文背后的东西不会轻易改变。法律条文背后的东西是什么呢,一个国家的政治制度、思维方式、文化产品、观念。这些东西你要想改变它，就像要改变一个国家的语言规则一样，是极其困难的。比如说我们知道汉语里边有很多复杂的语法现象，大家都认为可能太罗嗦了，不如英语那么简洁。你改变改变试试，谁听你的,这是汉民族几千来的政治、经济、文化，乃至生活方式的集中反映。研究语言学的人会认为，你改变语言规则等于改变汉民族的整个生活习惯——改不了。你不要以为改变规则很容易，很难的～我们学习法律的人研究什么,就是研究法律条文背后的东西——这些东西不会轻易变化——其中一个比较重要的东西，就是今天讲的，法律人的思维方式。这个东西即使法律条文改变了，这种思维方式不会改变。下面我重点从三个角度讲讲我们经常遇到的法律人的思维方式。我今天要讲一些案例，也要讲一些格言，我们通过格言和案例来展开。很多同学学了法律以后都认为学习法律非常枯燥，其实是非常不枯燥(台下笑)。我可以

朗朗上口给大家举几个格言，比如说?任何人不得担任自己案件的法官?，这已经有了上千

年的历史。?法官在决定 案件的时候要听取双方的陈述?，这也已经在英国有了近一千年的历史。我再举个例子，?我们永远不能说一个人是否有罪，我们要说一个人在证据上是否能证明一个人有罪，凡是证据证明的视为存在，证据不能证明的视为不存在。?这种朗朗上口的格言反映的道理极为深刻，不是学法律的人，哪怕他是博士，甚至是中科院院士，他也不一定能够理解。我们本科毕业，虽然不是中科院院士，但我们在中科院院士 面前就可以谈:?我有法律人的思维方式，你不懂～(台下笑)我很自豪我是个法律人～?这个用英语翻译起来就是?我很自豪我是个lawyer?。lawyer 不光是律师，而且是法律人。法学家是lawyer，律师是lawyer，检察官、法官都是lawyer。lawyer 这个词给我们的一个印象是什么,就是研究法律、学习法律的人，他有一套自己的思维习惯。

我们先从实体法讲起。同学们都知道，整个部门法——如果把法理学、宪法学、国际法学这些学科暂时抛到一边的话——整个部门法分为两大块，一块是实体法，一块是程序法;如果再加一块中间的——叫中介和桥梁，是证据法。你看我们有三大著名的实体法——刑法、民法、行政法，民法里面还包括侵权法、继承法、婚姻法，还可以包括知识产权法等等。除此以外还有三大诉讼法——刑诉法、民诉法、行

政诉讼法。在这三大实体法和三大诉讼法之间存在三大证据法——刑事证据法、民事证据法、行政证据法。我们研究刑事诉讼和刑事证据法的人，会过分夸耀自己学科的重要性。我们以刑事司法为例，我们有刑法，有刑事证据法，有刑事诉讼法。我要问一个问题，各位可能有的同学学了刑法，学了刑事证据法，也学了刑诉法——这三大法律为什么要制订，它们是干什么用的,有的同学可能会说:?制订三大法律可以准确无误地打击犯罪。?如果你回去跟你的父母、家人讨论这个问题，如果不是学法律的人，他会告诉你，?学法律的目的，就是维护治安，维护正义，打击犯罪。?这种理念一般的百姓都有。但是我们学了法律，如果还持这种观念，我看，就是非常不幸的结果了。这三大诉讼法从不同的角度限制了国家的权力;没有对国家权力的控制，这三大法律根本不需要制订。比如说刑法，有人说刑法是干嘛的，打击犯罪的，它为国家定罪确定了规则和条件。这句话不能说错，但是不准确，为什么说不准确,如果为了打击犯罪，完全可以不要刑法(台下笑)，你要制定它干嘛～刑法的犯罪构成是对法官的约束，犯罪构成要件不符合就无罪，?法无明文规定不为罪?——罪刑法定原则。如此看来，刑法是干嘛的,约束国家定罪量刑权力的。那国家又要打击犯罪，又要捆住自己的手脚，国家它有神经病吗,这不正常嘛～人类本来不需要建立法律制度，如果只为了打击犯罪，出现一个

盗窃，直接枪决，效果最好。比如像新加坡，如果在街头盗窃，他直接把犯人的屁股亮出来，抽鞭子，这叫鞭刑。我们古代还有各种各样的羞辱刑。我们为什么不允许采取这种极端的处罚方法,原因很简单，我们制定刑法，约束国家公权力。你可以惩罚一个公民，但要按照法律规定的方式，而且要按照文明社会所接受的方式来惩罚，不能乱来。国际公约里有?禁止羞辱刑?、?禁止滥用刑罚?，都是这个道理。刑法是干嘛的,当年德国著名刑法学家李斯特有一句格言——李斯特是拉德布鲁赫的老师，拉德布鲁赫大家都知道，是著名的法学家，他的老师是李斯特——李斯特说:?刑法是干嘛的,犯罪人的大宪章。?它是专门给犯罪的人提供保护的一个宪章。没有从权利保护这样的角度来看，完全可以不需要制定刑法。再比如说为什么要建立刑罚制度，我们规定了很多刑罚幅度——十年、无期、死刑;为什么建立这么多的刑罚的幅度,还是给国家权力施加限制。刑法从什么角度来限制,它从定罪的条件，犯罪构成的要件和量刑的幅度这三个方面来约束国家权力，防止定罪的滥用。那么证据法是干嘛的,证据法是从证据角度提出了认定一个公民有罪的证明条件。证据的条件、证据的资格、定罪的标准，你达不到这个标准，疑罪从无。如果这个证据违法了，严重践踏了人的权

利，这个证据就要排除。证据法没有一处不体现了对国家公权力的限制——对侦查权的限制，对公诉权的限

制，对审判权的限制。那么程序性法是干嘛的,程序法有一个核心和灵魂，那就是:没有经过正当程序，任何人不得被剥夺自由、财产乃至生命。我们称之?公正审判原则?，又叫?正当程序原则?。没有经过正当程序，任何人不能变成罪犯。当年——可能在座的同学都知道这个案件，但是可能没有经历过当时的这个案子——就是1995 年的王宝森案件，他是北京市当时的副市长。陈希同案发也是从王宝森这个案子里边牵连出来的。当时我在大学读博士，那年正面临毕业。我记得案发的时候我坐在火车上，在从西安回北京的路上，我知道王宝森开枪自杀了。我们要问一句，现在有证据表明王宝森涉嫌犯罪而且罪行很大——有人后来说可能涉及近二十亿的受贿、贪污和挪用公款，如果按照我们的刑法规定，判死刑绰绰有余了。但是王宝森却在案件没有立案之前就自杀了，我们要问一个问题，王宝森是罪犯吗,要是从一个非法律人的角度来看，这是罪大恶极的罪犯。但是学法律的人都知道，王宝森不是罪犯;他至多就加一个涉嫌犯罪，畏罪自杀。为什么,因为对王宝森案件的认定没有经过正当的法律程序，案件没有立案没有侦查没有起诉没有审判。没有经过法律程序，他就选择了死亡。?死亡的人不受刑事追究?，这是刑法、刑诉法的一项基本原则。而且往往没有经过司法证明，就没有证据证明他有罪，法庭也没有这样的场合提供这种证明的机会。当然在刑罚上，按照他后来

的举动，我们说他已经构成了犯罪。一句话，王宝森没有从一个无罪的公民成功地转化成一个有罪的罪犯。三大法律——刑法、刑诉法、证据法，归根结底是干什么的,对一个无罪的公民转化成有罪的罪犯来设臵三道障碍。刑法是从实体上设臵了第一道障碍。一个人要从无罪的公民转化成有罪的罪犯，必须符合犯罪的条件，必须符合犯罪构成的要件，而且定罪以后还要符合刑罚的各种条件。第二个条件是证据上的条件。一个人要从无罪的公民转化成有罪的罪犯，他得符合法律上的证据的条件，大体上是两个:一个是任何证据要具备证据的效果，这里指法律上的效果;另外一个条件是证据的条件，就是强调证明标准，要达到最高的证明标准。指 控的一方要拿出证据来证明有罪，而且要达到实事求是的证明程度——美国叫?排除合理怀疑?，大陆法系叫?内心确信?，中国叫?实事求是?。不管叫什么名字，都有一个特点，强调最高的证明标准。达不到怎么办,无罪。第三个条件，是程序上的条件。一个无罪的公民被怀疑涉嫌有罪并想转化为有罪的罪犯，还要经过正当的、完整的司法程序。如果在审判的一瞬间，案件还没有终审判决，他突然死了，照 样没有转化成有罪的罪犯。

以上三个条件——实体条件、证据条件和程序条件，无一不是对国家定罪刑罚权的限制。大家注意，任何一个条件没有转化成功，没有符合这个条件，都不能从无罪的公民转

化成有罪的罪犯。从这个角度来说，现代刑法、刑诉法和证据法有三大核心原则，都具有同样功能的。一个是刑法上的罪刑法定，一个是证据法上的证据裁判主义，第三个是无罪推定原则。这也是今天我们待会儿要讲的一个重点。罪刑法定是从实体上对国家的定罪设臵了一道障碍，要符合法律明文规定的罪名和法律明文规定的犯罪构成要件。从这个角度来说，我们要问一个问题，某人说，?被告人已经构成犯罪，但却找不出合适的罪名来。?请问这个人他犯了什么错误,这是严重地违反了罪刑法定原则。我给大家举个例子，去年下半年，我在北京一个区，一个比较偏远的区县。当时区政府要讨论一个案件，这个案件是说这个区的一个支柱产业的一个大公司被天津的一个家伙，说是诈骗走了九千万人民币，导致这个公司即将要破产，三千名员工要下岗，影响当地的社会稳定，这个人已经被他们控制了。当时我们就在一个宾馆里开会讨论，一群法律专家在那论证——其实说白了就是让我们帮他找个罪

名，来办理了这个案子。那个人就在我们隔壁，一直是被软禁的，两个多月了。那个人研究刑法比他们研究得透，说?刑法上你治不了我，没罪～?后来我是从证据法的角度来论证的，还有六个刑法学家也在论证，一共产生了五种观点，说像五个罪，又都不像。大家不要以为一个行为出来以后必然有个罪名可以把它套住，有时候就是又像这个，又像那个。讨论来讨论去，达不成一致的结果。

后来休息的时候，一个行政官员，那个区的副区长，问我?你是学什么的,?我说我学程序法、证据法。他说，?这帮刑法学家怎么回事儿啊,脑子有病啊,这个案件都这么大的社会危害性了，怎么就找不出个罪名来呢,找个相似的罪 名把他给办了不就完了么～?这是去年我的经历。

三年前我在北京某基层法院还遇到过相似的一个案件。当时也是准备追究一个人的责任，当时又是五种观点，因为像五个罪名。有几个刑法专家认为像这个，有的又认为像那个。当时这个案子的审判长，一个资深法官说:?这个案子不办不行，如果不治他的罪，我们谁都没法交代。公安没法交代——已经关了一年多了;检察院没法交代;党委、政法委更没法交代，这个案子影响很大。?那怎么办,他说:?我 请你们找一个最接近的罪名来，把他给判了～?表面看来，罪刑法定是一个大家都能朗朗上口、背得出来的原则，?法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚?。罗马法的格言到今天我们都朗朗上口。同学们要注意，有两个结果你敢不敢承受:第一，先有罪名再有犯罪。大家记住这句话:?没有离开罪名的犯罪?，这就是法律人的思维方式。一句话:找不到合适的罪名，就是无罪。从北京的情况来看，有好多学法律的同学后来被分到公、检、法;到了现实中，他就会遇到各种各样的压力。如果你在法学院的学习过程中底气不足、功底不牢、定力不够，很容易跟着人家的思维方式走。

人家说?这个人罪大恶极?，你这个时候就该反问他，?罪大恶极‘罪’从何来,没有罪名，哪来的犯罪,?所以说，当前，有一个法律要进行修改，那就是劳动教养制度，劳动教养制度是目前我们国家争议最大的一个制度。国务院还有包括公安部制定的规则中，大量的条文种出现了这样的概念，叫?违法犯罪分子?。同学们学过法律，分析这个概念，这个概念能不能成立,?违法犯罪分子?——没有罪名，哪来的犯罪,在说一个人构成犯罪之前，先要找到一个罪名，否则就无罪。也就是说没有罪名就无罪。罗马法有一句格言，叫?从来没有离开过罪名的犯罪?，离开了罪名就无罪。你要想坚持罪刑法定，就得坚持这个格言。第二个， ?没有离开犯罪构成的犯罪?。离开了犯罪构成要件，就不叫犯罪。有人说，?哎呀，这个人有罪，但是就是不符合任何一个犯罪构成要件～统统不是～?为什么会出现这种情况,是对犯罪构成要件的功能理解不够、理解不深。犯罪构成的本质要素，是对犯罪的一个界定。任何人，想要说他构成犯罪，必须符合刑法分则的某一个犯罪构成要件，如果哪个构成要件都不符合，根本就无罪。所以说这里就有两句格言，罗马法里面的，一个是?没有离开罪名的犯罪?，一个是?没有离开过犯罪构成的犯罪?。任何一个犯罪和罪名都要有相应的构成要件，假如没有就是无罪。同学们将来到了司法实践中就会发现，这个社会是很复杂的，我们如果没有一套法律人

的思维方式，我们感觉到，跟着我们的思维习惯走，就容易有错案产生。我举个案例，在97、98 年左右重庆有个案子叫重庆蕲江虹桥倒塌案件。就是重庆下面的一个县叫蕲江县，蕲江县当时修了个当时最有名的横跨嘉陵江的桥，叫虹桥。虹桥很漂亮，每到夏天会有很多市民到这个桥上乘凉。结果那年是97 年左右，这个桥忽然倒塌，上面有一百多个人坠入江中，死了好几人，重伤也好几十人，酿成了有全国影响的重大惨案。案子发生以后，很快被立案侦查;蕲江县委书记、县长，都被抓起来了;最后检察院一共起诉了十几名被告人。其

中第四被告人叫赵强忠，他是工程监理站的站长，指控他的罪名是玩忽职守罪。由于案件发生的时候是刑法修改以后(97年以后)，按照新的刑法的规定，玩忽职守罪的犯罪主体发生了变化——原来是国家工作人员就构成玩忽职守罪，现在必须是国家机关工作人员。那个辩护律师是现在的重庆律师协会的副会长。我有一次到重庆律协讲课，他给我提起这个案子来，讲起当时的情景，绘声绘色。 他在法庭上一共发表了接近一个小时的辩护词(他是当地很有名的一个辩护律师)，滔滔不绝地讲这个案子。他的一个核心要点是:这个赵强忠是工程监理站的站长，不是国家机关工作人员，不符合玩忽职守罪的犯罪主体要求，即不构成犯罪。这是他的辩护要点。现场很多人在叫好，因为他辩护得很精彩，口才也很好。法院过了两个月，判决书下达了，

这样写道:?关于第四被告人赵强忠是否构成玩忽职守罪的 问题，辩护律师认为犯罪主体不符合等等等第。本院认为，犯罪主体确实不合格，本院采纳，辩护律师也同意采纳，被告人不构成玩忽职守罪。但是，他构成了工程重大质量事故罪。?这是97 年增加的一个罪名，工程重大质量事故罪不要求主体是国家机关工作人员，一般的企事业单位工作人员就可以构成。当时这个辩护律师说:?我一看这个判决书，一开始很高兴，采纳了我的辩护观点;结果突然又来了个新 的罪名～?于是他就找到法官，?请问，这个罪名是谁给的,检察院没起诉，法庭上没有质证和辩护，是你法官在判决的一瞬间强加的一个新的内容，没有经过起诉辩护。?提出这个问题以后，法官的回应是什么呢,——?事实没有变化，认定何罪，完全由我来定。?这个案件二审维持原判，案子一直打到最高法院。同学们有兴趣到资料室图书馆查一查，《刑事审判参考第一辑》登载了这个案例。当时最高法院的法官还作了解释，最高法院的法官为这种行为辩护，他有三个理由。我们学习法律，看是否成立。第一个，法院有权独立审判。我有独立审判权我就有独立的定罪权，我有独立的定罪权，我就有独立的定何罪的权力。也就是说定什么罪是我独立的权力，不受检察院的影响。是否成立，大家可以讨论。第二个观点是，我这种变更罪名，没有违反罪刑法定的精神。法律规定了什么罪，我就定了什么罪。第三个理由，

没有违反罪刑相适应的精神。只要这个事实符合这个构成要件，我就可以定这个罪。因此，我完全可以变更罪名。这是他的观点。我们如果要是定力不够，功底不深的话，你想反驳他，没法反驳。但是我作一点反驳。我认为，他忘记了一点，检察院起诉书的罪名，是一个罪名一个构成要件对应一个事实，任何的事实都不是任意存在的。事实、构成要件、罪名，这是三位一体、相互结合的三个要素。如果他起诉 的是玩忽职守罪，他对应的是玩忽职守罪的构成要件、玩忽职守罪所要求的事实要件;你现在突然改判工程重大质量事故罪，犯罪构成要件不一样——他指控的是一个犯罪构成要件，你现在连构成要件都变了，请问:你这是不是违反了公平正义原则,换句话说，你充当了第二公诉人，你把一个没有起诉过的新的构成要件和罪名强加给被告人。法院不幸在无形当中当了一回第二公诉人。他忘记这个了，他就只想着实事求是了。我举这个例子想说明什么,在我们研究法律的时候，了罪刑法定，这就是一种法律人的思维方式。它强调，有一个罪名，就有一个犯罪构成要件，就有相应的事实要件。起诉了这个罪，就有它独特的犯罪构成要件，离开了特定的犯罪构成要件，就没有罪名;离开了特定的罪名，就没有犯罪。这是今天讲的第一个，法律人的思维方式。这是从犯罪构成要件的角度。当然同学们可能会问——罪刑法定，我们研究刑法的老师给大家讲课，讲得比较多了，我不再重复了

——那么罪刑法定在整个公法领域的地位如何呢,我们认为，罪刑法定是刑法的特有原理，它的上位概念就是法治原则。当年法国大革命以后，通过了一个著名的《人权宣言》，

至今还是法国宪法的序言。法国《人权宣言》里面有两句著名格言，是作为保障人权的著名的两句格言——?对官员来说，凡是不授权的，都是禁止的;对老百姓、对公民个人来说，凡是不禁止的都是允许的。?再说一遍，?对官员来说(国家公权力来说)，凡是不授权的都是禁止的;对公民个人来说，凡是不禁止的(明文禁止的)都是允许的。?大家认为这是什么原则,我举个例子，比如说一个国家里的一个城市，它的交通规则没有明文规定。你上街以后，今天我出一个规则，明天又出一个规则;今天的规则要求?行人走右边?，明天的规则?行人走左边?。老百姓还敢上街吗,不敢啊，他一上街就走错，?为什么今天的法律又改了,我就违法了呀～?这种情况在法律科学中我们把它称为?不具有最起码的可预测性，不具有明确的法律后果?。法治——三点水的那个?治理?的?治?——有很多反面，其中最大的一个反面就是恣意妄为，没有任何的可预期性和明确性。当一个公民在一个社会中生活的时候，不知道自己的行为是合法还是违法，没有一个明确的法律标准的时候，这个社会就是一个非法治状态的社会。这是一个检验的标准。好了，我要问一个问题:为什么对官员来说，凡是不授权的就是禁止

的,也就是对于官员来说，要做一件事情必须授权，否则就是禁止的。原因很简单，这个也没有什么可揭示的道理。

经验表明，这个根据?天赋人权?的学说，任何公民的权利都是天赋的，我有自由，我有人权，我有教育权，我有政治权。你要剥夺我的权利，你拿出正当理由来，你拿出根据来，你要经过正当的程序。我们的宪法学合理的基础就在这里，所有的权利都是天赋人权的，不需要证明的。我行使一个权利，不需要证明，天赋的，它天然地具有正当性。国家公权力要想剥夺我个人的权利，你要拿出理由来，拿出正 当理由来，否则你就没法剥夺。要想防止公权力滥用，必须给它的权力划定一个边界，那就是明文授权。你比如说在刑诉法里边，我们规定让公安机关可以搜查，可以扣押，但我们没有规定让你可以窃听。你把我的电话窃听了，在我的家里安装一个窃听器，你这是对我隐私权的侵犯。你没有这个权力的授权，你只要做了，一切都违法。不授权即禁止，这是对官员。只有这样做，才能给官员设定一个行为的边界，防止滥用权力。我们国家现在很多公安局局长他绝对有借口，有一次我们跟一个公安局局长座谈，到外地去。他说什么问题呢。我说， ?你不让老百姓做这个做那个，你有什么法律根据,?他反问我，?老百姓干这个，法律允许吗,法律不允许，他都能干。?这就是我们现任的一个地市级的公安局局长，他是这么说的。我说，?请问你教育背景是什

么,?他说，?是公安大学，刑事侦查系毕业的。?(台下大笑)公安大学侦查系学的基本的法律应该是宪法。但是对公民来说，无禁止的都是允许的，对官员来说，不授权的都是禁止的。老百姓干什么事情还需要一一授权吗,不需要啊。你不明文禁止，我就可以干。道理很简单，对公民个人而言，他的社会生活的方方面面太复杂了，你不可能把每个问题都规定的相当齐备，你只要规定他哪些不能做的就行 了。这就是法治社会，让每个人对他的行为有基本的预期，知道自己行为的法律后果。罪刑法定从哪里来,即来自这句格言，你比如说法院要判一个公民有罪，它必须要有法律明文规定的授权，罪刑的授权，犯罪构成要件的授权。犯罪构成要件和罪刑给法院的授权，授权给它对公民的某个行为剥夺他的自由、财产乃至生命。法律没有规定这种行为是犯罪，就等于没有授权，是禁止。同学们不要忘记光了解罪刑法定哪里来，还要了解两个领域，一个行政法领域，有一个法律保留原则。德国法有一个法律保留原则，行政法领域。什么叫法律保留原则,德国基本法第二十条规定，任何行政机关要想剥夺公民的权利，必须具有法律明文规定的授权。难道 这是跟罪刑法定原则一样来自那个著名的法治原则吗,一个道理。对官员来说，不管是追究犯罪名义还是以追究行政责任的名义，你都要拿出明文的根据来，明文的授权，否则即禁止。不授权即禁止，对官员来说。

不要忘记还有第三个

领域，刑事诉讼法中的强制措施。凡是没有法律明文规定授权的，都是禁止。所以说当前，一些纪律检查委员会搞的?两规?，?两止?。我们有些乡政府，有些县市级的农村乡政 府干部对那些违反计划生育，不交公粮的人，剥夺他们的自由，这些都是违反我们的法治原则。法律没有规定你可以剥夺别人的自由，而你却剥夺别人的自由了，这些都是违反我们法治原则的。于是我们就从宪法来看这些问题。行政法，大家学行政法，头等要件是什么,就是法律保留原则，又叫法定原则。任何剥夺别人的生命，财产和自由，当然行政法主要是剥夺人的财产和自由，都要有明文的授权，否则禁止。刑事诉讼中的强制措施，逮捕，拘留，取保候审等都要有明文的授权，否则禁止。刑事，刑法上的罪刑法定，刚才讲了，就是法律明文授权才可采用，不明文授权即禁止。大家看刑诉法，刑法，行政法，都可以上升到宪法的?法律保留原则?，上升为那两句著名的格言?对官员，不授权即禁止;对个人来说，不禁止即是授权?这两句格言是法律原则的体现。 我记得我当年上大学的时候，当时校园有些学生运动，结果有一些参加过?一二五?运动的老头老太太，和我们一起座谈，他们说了一个观点:?你看你们上大学受教育多好，你们，国家没给你们的自由，你们非要;我们活了大半辈子，国家没给的自由，我们绝对不要。?他们的话对于学物理化学的人来说可能可以理解，但他对法学院的学生说，法学院

的学生会说，?国家不禁止的都是允许的，你们没有行使，那是你们一代人的悲剧?，( 台下笑)?你们不能因为你们这代人的悲剧也给我们这代人造成悲剧?。所以说啊，尽管我们有不同的选择方式，你的行为方式可以多种多样，但是这是一套法律人的思维方式。这一原则号称现代宪法、公法的基石。国家公权力，不管以什么名义，以公安的名义，以警察的名义，以检察院的名义，以法院的名义，以行政机关的名义，你只要剥夺我的权利自由，拿出正当的根据来，拿出法律的授权，否则就是违法。这是一个问题。

现在我们讲第二个问题，罪刑均衡。这句话又叫罪刑相适应。同学们，大家都知道，罪刑均衡，罪刑相适应是刑法里非常重要的一个原则，也叫罪刑法定。有多大的罪，量多大的刑，要成正比。由此还可以推倒出很多原则，这个问题我就不多讲了，刑法老师讲得比较多。我想把问题深入一点，罪刑均衡来自何处,就来自于宪法。如果我们查一查德国基本法第十九条，你就发现有一个重要原则，宪法性原则，叫比例性原则。打开德国基本法第一章，德国基本法就是德国的宪法，它的第一章是公民的基本权利，跟中国宪法的第二章公民的权利和义务相对比的话，你会发现德国基本法里面没有公民的义务，它只有公民的权利。除此之外，把公民权利和中国宪法中的公民权利相对比的话，你会发现，区别不是太大，表述略有不同。你有公民权，他有公民权，你有救

济权，他有救济权，你有受教育权，他有受教育权，表述不同罢了。最大的区别在哪里，就在下面这句话，规定在德国基本法第十九条，以上德国公民的基本权利如果要被国家公权力剥夺的话，要跟他的违法的程度所要实现的目标相适应，成正比。我们把这种原则叫成比例原则。这种在公法领域里的原则在司法领域里没有，像在民法，商法里面。成比例原则在公法里的地位，像在宪法，刑法，刑诉法，行政法中的地位可以跟民法中的诚实信用原则相匹配。有的学者将之称为帝王条款，公法领域里的帝王条款是成比例原则，又叫比例性原则。什么叫比例性原则,它是用来约束国家公权力的。国家公权力只要不侵犯个人权利，就可以。它是用来限制国家公权力的，它是用来限制国家公权力剥夺个人私权的。国家公权力和个人私权利如果并行不悖，没有交叉，没有剥夺，没关系。同学们学习法律要注意，只要国家公权力不侵犯人的权利，个人权利，它不受过多的限制。我们迄今为止对国家公权力的限制，

它主要体现在限制剥夺公民权利方面。所以只要限制剥夺公民个人权利，都要有个成比例原则。成比例原则有三个要素:第一个，叫合目的性原则，要合乎你这个原则想要达到的目标，你不能异化为别的目的。我举个例子:中国的逮捕，它的目的是什么,逮捕的目的就是惩罚。但在实践中，你发现没有，百分之九十五以上的嫌疑人，被告人都被逮捕，而且只要检察院宣布被逮捕，就意

味着这个人将要被定罪量刑，这已经形成了惯例。我曾经在大学读本科的时候，后来实习是在公安局。后来我们看到一个现象，在北京郊区的一个公安局里，也就是检察院只要做出批准逮捕的决定，这个单位的有关领导就准备对这个人?双开?——开除党籍，开除行政职务。我们问他:?逮捕你就慌什么,?他说:?你不知道吗,只要逮捕就意味着定罪。?我说:?逮捕是强制措施，是为了保障刑事诉讼顺利进行，它怎么是惩罚的手段呢,?他说:?多年来给我们的惯例，逮捕以后必然定罪。?逮捕已经被异化为一种惩罚，又被称为刑罚的预演。这种做法我们通常把它称为什么,它违反了逮捕这个强制措施的本来目的。本来的目的是保障诉讼的顺利进行，防止逃跑，防止扰乱整个诉讼秩序，防止你伪造证据，毁灭证据，威胁，恐吓证人。但现在逮捕竟然变成了一种惩罚，这显然是不合目的。

第二，我们称它为——在两种不同的措施之间选择的原则——必要性原则，刑法中叫刑法谦抑性原则，在行政法中叫狭治原则，是国家公权力要狭治，在两种措施中要选择比较轻的那种，叫必要性原则。你比如说在逮捕和其他强制措施中，和取保候审之间，优先选择取保候审，而不要优先选择逮捕。这叫狭义的必要性原则，又叫狭治性原则。

第三个原则叫什么,叫狭义的相适应原则，又叫成比例原则，狭义的。广义的是第一个要素，狭义的是第三个要素。

也就是一个人，国家权力对他剥夺的程度，要跟他涉嫌违法犯罪的程度成正比，相适应。如果你犯罪越轻，惩罚越重，犯罪越重，惩罚越轻，这叫违反了比例性原则，不公正。我举个例子，就是最近，全国各地法学界讨论两个案子。一个是在去年，山东济南中级人民法院判了一个副部级干部，那就是前任安徽省副省长王怀忠案件，王怀忠被指控犯有受贿罪，受贿的数量多达530 万，他受贿了530 万人民币，最后被判处死刑立即执行，最高人民法院复核批准。今年，北京又宣判了一个案件，那就是北京市交通局副局长，北京五环路的总指挥，毕玉玺案件。毕玉玺受贿一千零十万，快接近王怀忠受贿额的两倍，但是给他判了死刑，缓期两年执行。现在大家注意，如果看一看最近的报道，会看到媒体上在评论，说这种判决不公平，罪刑不相适应啊。那边五百三十万就判死刑，这边一千零十万你竟然判死缓。那王怀忠应该后悔了，早知道多受贿一点，如果受贿两千万是不是要判死缓呢,这显然不公平，违反比例性原则。如果想仔细追究起来，看济南中院的判决书怎么说，我念给大家听，中院的判决书上有三句话，判决书这样说道:?在法庭审判过程中，被告人王怀忠拒不认罪，无理狡辩，态度极其不好，依法应予严惩，本院判处被告死刑，立即执行。?同学们学了法律，就发现这份判决书有问题。这是我们北大今年硕士生入学的考试题，出这个案例，请大家分析一下这个问题。表面上，你

要是定力不够，一看这个判决，想:对啊，法庭上负隅顽抗，无理狡辩，那还不应该重判。你看毕玉玺案件怎么判,被告人毕玉玺在法庭审判中，认罪态度极好，所有赃款都予以归还，还揭发检举了其他被告人，因此依法应当从轻判决，判处死缓。这就是鲜明的写照。可以看出，我们现在的有些判 决书，连我们法律人基本的法律思维方式都没有。王怀忠不是就不是在他胆敢行使辩护权(台下笑)，他行使辩护权导致了杀身之祸，他应该学习毕玉玺，放弃辩护权。国家给你这个权利，推却说:?不要不要不要。?在法律学中有一个观点，一个人

行使权利，绝对不能对他惩罚。你不能惩罚一个行使权利的人，否则谁敢行使权利,～就好象一个人有精神病一样，一手拎萝卜，一手拎大棒。请你吃萝卜，你敢吃,敢吃我就打你。(台下大笑)这样一种自相矛盾的思维方式，这是法律人的思维方式吗,你仔细研究这份判决书，看它判死刑的根在哪里,根就在辩，你胆敢辩护,～但是宪法和刑诉法都规定，辩护是权利啊，我行使权利就受到惩罚，那么谁还敢行使权利啊,所以大家看一看，这个不光是违反了比例性原则。我上个月给最高法院讲课，五百多名法官在下面听。我讲一个观点，如果毕玉玺，受贿一千零十万竟然不判死刑立即执行——当然我跟毕玉玺没愁没恨，我只是说一个现象——那么明天就出现一个现象，一个人贪污了八个亿，这已经是天文数字了，他也退赃，也不辩护，是不是也不判

死刑，立即执行,中国判这种贪污，受贿，这种官员案件，贪污受贿这种案件是老百姓最痛恨的。?不患寡而患不均?，这是中国历代农民起义的一个口号。有人说，死刑要废除，哪怕最后一个死刑也要给贪官。即使把杀人犯的死刑给废除了，老百姓接受不了贪官的死刑要废除，老百姓对贪官深恶痛绝。那我现在贪污八个亿你都不判死刑，就是因为我认罪态度好，贪污五百万就判死刑，他贪污一千多万，乃至八个亿就判死刑，仅仅因为认罪态度好，放弃了辩护权，这种导向有错误。所以大家注意，比例性原则不光体现在刑法里，它也体现在，刚才说过，行政法领域和强制措施中。在行政法领域中也有个比例性原则，行政处罚的幅度要跟它的违法情况成正比，相适应。刑事强制措施中的羁押，逮捕，拘留，要跟他个人犯罪的严重程度成正比。一个人被判了一年，可能被关了八年，我们在实践中发现，这个人最多判三年，被关了五年，那两年怎么办,国家赔偿。所以，成比例原则是学习法律的人在法律学习的过程中，要掌握的横贯宪法，刑法，刑诉法，行政法的一个基本原则。这是给大家讲的第二点，实体法中给大家讲了两个原则，一个叫法定原则，同刑法中的罪刑法定相比，一个又讲了成比例原则。这些问题啊，大家注意，你把刑法的东西都忘光了，不要忘记这两个贯穿于整个法治领域的重要原则。

下面我讲的是第二个领域，证据领域。在证据这个领

域中，法律人的思维方式和普通人的思维方式发生的冲突最为激烈。有很多这样的现象，老百姓不理解。比如说，一个案件，为什么要排除非法证据,我们学了刑诉法和证据法可能开始慢慢理解了，原先可能不能理解。我们有一个规则叫排除规则，不是因为这个证据不具有可采纳性，不是一这个证据不具有证明力，而是因为这个证据取证手段违法。取证 手段违法，我就要排除。换句话说，法律不把这个证据作为证据，理由不是因为这个证据是假的，不相关的。理由是什么,取证手段违法。我举个例子，这个案子发生在辽宁。2001 年辽宁省高院审判李俊岩案件。李俊岩是涉嫌被指控犯有黑社会，组织黑社会性质的犯罪。一审判处死刑立即执行。他的辩护律师在法庭上提出他受到了刑讯逼供。理由是什么，证据是什么呢,就是在整个案卷笔录中有一份公安人员的讯问笔录。这份讯问笔录是李俊岩做有罪供述的一份讯问笔录。上面记载着某年某月某日，讯问人是公安局刑警队的李某某，范某某两人，两名侦查员。一般来说啊，这个公安局的讯问笔录有一条叫讯问开始时间和讯问结束时间。大家清楚地看到讯问开始的时间是2000年7 月8 日晚6 点开始讯问，讯问结束时间是同年7 月11 日凌晨5点(台下笑)讯问接近七十多小时，这太明目张胆了。而且有证据显示在这七十多个小时的时间里，讯问人在讯问过程中，不让他睡觉，不让他吃饭，不让他喝水，甚至不让他上厕所，剥夺了他的

一切自由，导致嫌疑人在痛苦难耐的情况下，供述了犯罪事实。就凭这一点足以证明刑讯逼供的发生。最后辽宁高院在二审开庭的时候，公诉人说，尽管有这种情况发生，但证据是

可靠的，能够使用，辩护人认为，证据可靠不可靠跟案件讨论的问题无关。不管这个证据能不能用，作为定案根据，取证手段严重违法，违反了严禁刑讯逼供这条基本的法律 准则。法庭应当排除非法证据。最后法院判决李俊岩这份证据不具有证明效力，排除非法证据，不作为定案根据。你看，这就是法律人的思维方式啊，辩护人有这种法律人的思维方式，公诉人就没有这种法律人的思维方式。各从其主，各有自己的利益。当初到法院立案，你摇身一变成了公诉人，他摇身一变成了辩护人，另外一个，又摇身一变成了法官(台下笑)。如果法官没有法律人的思维方式，他能听从辩护人的辩护意见吗,这个案件能判成这样吗,一个很重要的原因就是关键证据被排除了。当然，这个判决结果，这里不做评述。我说这些话是为了说明，在证据领域中，有大量的法律人的思维方式。我们学法律，如果这些东西学不来，或者说掌握不牢，将来不管做律师，做法官，做检察官，做侦查人员，可能都要出问题。在证据领域内的法律人的思维方式有几点:

第一点，我讲一句格言，?没有证据，就没有裁判?，这就叫证据裁判主义。什么叫证据裁判主义,没有证据，就没有

裁判。同学们学习法律都知道，一个重要的原则，从宪法和三大诉讼法中都可以知道，以事实为依据，以法律为准绳。我们可以把它背得朗朗上口。我当时学这个原则的时候，我也是深信其义，但是我现在我迷惑了，我为什么迷惑，我可以反问一个问题:什么叫以事实为根据,案件尚在办理之中，事实尚待查清，哪来的以事实为根据,以事实为根据，以法律为准绳，只有在法院判决的那一瞬间，才有它的价值。请问在整个诉讼过程中，事实没有查清，怎么办,案件事实不清怎么办,以什么事实为根据,原来我们发现，以事实为根据，以法律为准绳，不是一个简单的法律原则，是一个政治原则。中国在结束**以后，亟需构建一套法律制度，当时某位领导人提出了以事实为根据，以法律为准绳，这有它当时的社会背景。但是到了今天，以事实为根据，以 法律为准绳，这句话深入人心以后，有它的片面之处。事实尚待查清，以什么事实为根据,事实不清，证据不足，没有事实，以什么为基础,于是我们必须引进第二个原则，叫证据裁判原则，又叫证据裁判主义。什么叫证据裁判主义和证据裁判原则呢,这就是古罗马提到的著名格言:?在法律上，凡是有证据证明的，视为存在;凡是没有证据加以证明的，视为不存在。?这里根本不存在客观制，经验制，不存在。这里只存在法律制。大家记住这几个概念，经验制、客观制和法律制。什么叫客观制和经验制，那是一种假设，任何案

件的发生都可能给自然界和人类留下一定的痕迹和印象。痕迹代表实物证据，印象代表言辞证据。我们学证据法，证据可以分两中，实物证据，痕迹等等;另外一种，就是人的言辞证据，言辞表达了人的印象，记忆，用口头表达，叫言辞证据。一种叫实物证据，一种叫言辞证据。一个案件事实发生以后，给自然界带来了变化，带来了一定的痕迹，物品方面的变化，那就是实物证据。给人类造成的印象，带来的变化，形成了言辞证据。但是，这些证据不可能都被你搜集起来。我举个例子，三年前，在南京发生了一个案件，一个人涉嫌盗窃。结果公安局审问后，这个人就承认了还有另外一件事。这件事是:有一年的夏天的晚上十一点半，在长江某段大堤前，他往江里推了一个人，而且把这个人边上的钱物都抢劫一空，周边没有人，没有言辞证据，而且，物证一个没有，导致一年多就没人报案, 南京城中没人发现尸体，没人报案。这个案件怎么办,尸体找不着，没有相应的证据，这个案件怎么办,只有被告人自己的供述。根据相应的法规，只有被告人供述，不能定案，这就是法律人的思维方式。那么，这个人的供述有没有可能是真的。现在看来，也不可能完全没有根据，他说的非常清楚，说得非常具体。但是， 活不见人，死不见尸，没有人报案，也没有相关的证据，你这个案件怎么处理,最后南京市中级人民法院判决: 证据不足以证明，被告人不构成故意

杀人。我们学法律的人对这

个案件的判决能理解吗,这个案件表明，我们认定一个事实是否存在，关键要看证据。所以说，证据裁判原则有两个要求，第一, 认定任何事实，要看证据。除了证据，不要看别的。?没有证据加以支持，任何证据视为不存在。?这句话大家千万记住。第二个要求，证据定案，要达到一定的要求，像刚才这个案件，没有其他证据，只有被告人口供，是证据吗,但不够要求。也就是说，证据要达到一定的标准量，足以证明犯罪事实，否则，这个事实还是不能认定。我再举个例子，前年，我给海淀区检察院作了一个案例讲座，他们给我看了几个案件。给我看的这几个案件中，有一个，这个案件比较特殊。之所以特殊，是因为发生在北大法学院的案件。这是一个发生在三个博士之间的案件。被告人是北大法学院刑法学博士，他被指控犯有雇凶杀人。被害人是北大法学院的博士后，(台下笑)另外一个当事人是被告人的妻子，政法大学学民法的。这个丈夫怀疑自己的妻子跟这个北大的博士后之间有不正当关系。他被指控雇了两名专门的杀手，有一天晚上打开这个博士后家的门，他(博士后)正在做饭。 杀手进门以后，就拿出一把刀，连捅三刀，捅破了他的脾脏。博士后马上被人送到了急救中心，急救中心的鉴定是重伤，后来死亡，悲剧发生了。检察院以雇凶杀人罪起诉这个博士。一审法院发现，被告人始终都不承认这个罪名，他是学刑法的，曾经在重庆做律师，考上了北大的刑法博士。这时候有

什么证据呢,案件发生后一个多月，他们躲在重庆郊外，谁给了他们躲避的钱呢,这个北大的博士。北大这个郭某某这个博士，给他们每人提供了一万现金，让他们藏在一个村庄 里，给他们租了房子。也就是说，在案发后，郭某某，给两名凶手提供了钱财，并提供了藏身之所。现有证据证明，郭某某因为自己的妻子和这个被害人之间所谓的关系，扬言要报复，向别人转达过这个报复的意思。杀父之仇，夺妻之恨，他要报复。最后在法庭审理中，凡是犯罪构成要件中，没有证据证明的，都视为证据不足。这个案件能够证明他有作案动机，但就没有证据证明是他直接雇凶杀人。这几个凶手是谁雇来的,是另外一个人，那个人跑到美国去了(台下笑)，再也抓不回来了。他给这几个凶手提供了每人两万元人民币，而且提供了被害人的照片、住处。那个人跟被告人的关系也说不清楚，跑到美国去了。中国与美国也没有什么引渡协议，罪犯都跑到美国去了。这个案件发生以后，雇凶在前，案发在后，有没有证据,看一看。现在的证据只能证明案发前和案发后。法庭上辩护人认为，证明雇凶杀人没有证据，一个证据都没有，连口供都没有。因此本案属于证据不足， 要求判无罪。但是后来法院考虑到，你毕竟还是有为他人提供住处和钱款的行为，最后判处郭博士有期徒刑一年。检察院不干了，检察院提出抗诉，这个案件不能这么判。抗诉理由有一点，被害人在北京没有任何仇人，如果不是他干的，

那是谁干的。(台下大笑)

大家看第二点，还有第二点，从郭某某时候提供的藏身之处和赃款来看，如果不是他雇的，所有的这些行为得不到合理的解释。最后的结论是，根据我们多年的司法经验(台下笑)，这个案件已经排除了其他人作案的可能。(台下大笑)非郭某某干的不可。这叫什么,这就不叫证据裁判主义，叫逐个推测主义。大家记住这样一句话，证据裁判主义绝对不是逐个推测主义，不能以推定为基础，应当以证据为基础，没有证据，就没有结论。我们在研究证据学，在学习证据法的时 候，千万要记住这个黄金第一定律，叫证据裁判原则。认定任何事物都需要证据，没有证据，任何裁判都不存在。第二，认定任何事实要有足够的证据，证据要达到一定的证据量。 下面讲证据裁判原则的第二点，法律论证方式，我们叫推定原则。刚才讲，要有一个证据裁判原则。这里就有一个例外，叫推定的例外。我们不允许法官，检

察官任意地猜测，但我们应当允许国家建立推定制度。推定，推论，决定，大家不要忘了，这具有专有性。这就是迷茫状的推定。推定的事实不是客观事实，是法律事实。国家为了保护特定的相对人的利益，推定一个事实的存在。在刑法里面，有两种推定，刚才讲民法里面有推定，我们刑法里面也有推定，有两种推定: 第一种推定，就是在贪污贿赂罪，刑法分则里的有一个推定的犯罪，叫巨额财产来源不明罪，同学们都学过。我想这个

罪名非常重要，是反腐败的一个非常有力的手段。巨额财产来源不明罪，它的表述是什么,国家工作人员，收入和支出有重大差额，在说不清财产来源的情况下，一律以非法所得论。不要小看最后的那几个词，几句话?以非法所得论?。同学们，我们问一个问题，是不是非法所得，不一定，但它是以?非法所得论?。好了，很多人没学过刑法，不理解这一条款的规定。我是国家工作人员，家里有一百万的存款，我十年工作最多挣五十万，三十万，我还有五六十万的差额，但我凭什么要说清楚，你要定我的罪，你拿出证据来，证明我是贪污所得，受贿所得，你证明不了，就不能定，他们是这样理解的。你若没办法证明这是贪污所得，受贿所得，哪怕家里有一个亿的存款也是可以的。但是后来立法者发现不行。很多国家工作人员，他的收入和存款差额过大。比如说，在前几年曾经在云南昆明判处过一个烟草大王——储时健，红塔山案，红塔集团案。储时健，检察院在他家里搜出了价值五百六十万的巨额财产，说不清楚来源。他有一千多万，证明是贪污所得，受贿所得，但是还有五百六十万说不清楚，最后判了巨额财产来源不明罪。因为这个罪有可能冤枉无辜，怎么办,最后，你会看到刑法规定，再大的数额，最高的刑期才五年。这种罪就被称为兜底的犯罪，又被叫做严厉法网规范。国家没有办法证明你是受贿所得，贪污所得，挪用公款所得，但是我能证明你的巨额财产来源不明，你说不

清楚，推定为犯罪。这个罪叫推定型犯罪。这是第一，叫巨额财产来源不明罪。

第二种，就是非法持有型犯罪。同学们都知道97 年刑法，我们国家刑法修订了以后，增加了五种非法持有型犯罪。现在刑法学界把这种犯罪类型叫做持有型犯罪。犯罪情节有两种，一种叫作为，像杀人，抢劫;另一种是不作为，以不作为的方式导致了国家，个人财产的重大损失，像玩忽职守，就是不作为的犯罪。除此之外，刑法学家认为还有第三种不作为犯罪，持有型不作为犯罪。比如说，非法持有毒品罪;非法持有枪支，弹药罪;非法持有爆炸物罪;非法持有伪造货币罪等等。基本上都是违禁品，毒品，伪造货币。没有学过法律的人就会问:?哎，怎么回事啊,我只是带着毒品就判我有罪，这合适吗,我又没有贩卖。?在97 刑法修订前，一个人必须有四种行为才能构成此种犯罪，制造，贩卖，运输，还有一个走私。过去有四个构成，制造，贩卖，运输，走私，才构成犯罪。今年暑期我到大连讲课，大连的一个律师跟我说，有这么一个案子，他作为辩护人。公安局怀疑这个人在犯毒，但没有任何证据，他本人不承认，也没有其他任何证人。但是在他的办公室里和家里面，搜出了好多海洛因。那么这个怎么办,指控他犯贩卖毒品罪，但是贩卖行为没有证据。最后二审法院推翻了一审法院判决的贩卖毒品罪，改判为持有毒品罪。大家看，这又是一种严厉法网的罪

名。我们过去啊，哪怕在一个人身上发现两克毒品，也要证明他有贩卖毒品的情节，走私也是，贩卖也是，运输也是。现在在这一点上，用的是推定证明犯罪。

同学们有兴趣的话研究一下英美法，英国有一项罪叫做持有被盗物品罪。我们有个中国学生在英国，买了一块劳力士表，很便宜，结果是别人偷来卖给他的。警方找到他，说他案发时在现场，现在又有赃物在手，所以要逮捕他。后来问题是在使领馆帮助下解决的。中国官员工资是不高的，如果我们在你家里发现了巨额的存折，如果你坚决不承认，在88 年以前是不判刑的，哪怕找出了再多的钱也不判，后来中国觉得这样不行，88 年以后哪怕你不说

是哪里来的，也要判。不过只判五年，保底。贪污在中国是非常严重的犯罪，在国外也是。有一年，有一个广西的小偷偷了当地一家旅馆的一个旅行包，结果被中央电视台放出来的，这个小偷后来是主动投了案，一共偷到380万。偷的是谁的呢,是财政局总监的。小偷说:?我是良心发现，要揭发贪官。?(台下笑)结果去抄家，又拿到700 万。这是南宁郊外的一个县，当地一个月收入不到一千，这个在职干部又拿不出合理的理由来解释，法庭就判了他贪污罪。这就是有罪推定，也是一种例外。这个干部还狡辩，说是钱有一部分是他外甥寄放在他那里的。结果他外甥说，哪有把钱寄放在舅舅那，舅舅倒是经常把钱寄放在我这。(台下笑)有一个很重要的责任，

叫做谁主张谁举证。

下面我们就来讲第三个，谁主张谁举证。古罗马一直有这样一句格言:?谁要是诉讼中提出了一个积极的主张，谁就必须提供相应的证据去证明它。否则主张就不成立。?举证责任的前提是积极的主张。比方我们刚才讲的那个案例，犯罪没有足够的证据去证明它，就不能称之为犯罪。主犯不具有国家工作人员的身份，所以不能这样定罪。还有比方说犯罪嫌疑人说自己我这是正当防卫，或者说这是紧急避险。被告人不需要证明自己无罪，因为法律已经排除了他有罪。这是为什么呢,有两点理由:一、谁主张，谁举证。被告人没有主张自己有罪，当然不需要他举证。二、无罪推定。法律已经假定了被告人无罪。但是无罪推定在我国的实行上实际上是有问题的。没有一定的定力，在以后会很容易动摇。这里有一个证明责任的问题。昆明中级法院有过判决杜培武的案件。判词是这样讲的:本院认为事实不清，证据不足，犯罪人无法证明自己无罪，因此被告人有罪。

还有一个案件，鲍范明是一个缉毒大队的刑警总队队长，现在把他的故事讲一下。缉毒一般是有内线的，内线叫马明新。有一天马明新打个一个电话过来，说是一个通缉已久的犯人在昆明的一个旅馆里。鲍范明立即带了两个人到昆明，去之前到财务那里取了八万块钱。后来果然把人抓住了，立了大功。回来的时候说是要单独见马明新，因为是内线，

暴露了就不好了，结果把一张奖励马明新的单子给了财务就没有还八万元。后来鲍范明因为别的事事发了以后，有人把这件事揭发了出来，但是马明新已经找不到了。要犯罪嫌疑人自己举证，但是鲍范明是重犯，又不能放他出来，只能由他的家属在大街小巷张贴 ?马明新，你在哪里?的告示。(台下笑)后来有律师辩护说这是举证责任的问题，可是法院不承认。什么叫举证责任的告诉，就是谁主张，谁举证。这个也有例外的:在行政诉讼里，民告官，原告不需提供证据，而由政府出面证明;还有就是民事诉讼里面的，医疗事故，环境污染，产品质量。程序法里有一句格言:?没有经过正当的审判，任何人不能定为有罪。?有一个黑龙江齐齐哈尔市的法官，铁面无私，人称铁法官。有一次审判一起故意杀人的案子，首犯是他的姐姐的干儿子。他说一定要杀。这有点像包公。(台下笑)他姐姐坚决不同意，说是否则就断绝关系。最后还是杀了。后来姐姐又原谅了他。这又有点像包公那个故事里的姐姐。我说这和那条原则不符。法官和案件不能有利害关系。?君子坦荡荡，瓜田不纳履。?用一句格言来说，就是，任何人不能做自己案件的法官。一个人与案件没有利害关系，是为了防止错案，这个观点是正确的，但又不是完全正确的。也就是说，要让一个人与案件没有利害关系达到一个什么效果呢,要让人们对裁判这个形象表示出足够的信任。英国哲学家、大法官培根说:?正义根于

信赖。?如果，人们对裁判者都不信任了，那么也就存在着不公正，正义也就荡然无存了。也就是强调，任何人不能担任自己案件的法官。并不是说没有出现错案就可以了。比如，包公铡包勉，高裘审林冲，其实结果可能都没错，但是程序上都存在本质上的错误。因此，要

让人们对审判者产生信赖，首先要在外部上不让人们对你产生合理怀疑。如果不避嫌，那么不管是包公还是贪官，都会不可避免的使人们产生合理的怀疑。包公可能是结果没错。高俅审林冲结果就错了吗,没错～按照宋朝法律，白虎堂相当于中国国防部的机密要地，林冲带着把刀跑到这来，被当场拿获，按宋朝法律，判他流放，一点不为过。也就是说按结果说不清楚包公和高俅谁贪赃枉法，但是看程序，两者都有缺陷。所以我们要注意:一个法律人看问题，除了要看结果是否正确合法以外，更要看裁判者是否让人信得过，这个问题涉及到正义与理性的道理。这是我讲的第二个格言，?任何人不能担任自己案件的法官。? 最后讲一个，要听取双方的陈述，不能搞单方面接触。法官如果跟一方搞单方面接触，正义就不存在了。北京有一位姓宋的法官，到北大作讲座时说他的经验就是，把原告叫到一边说几句，把被告叫到一边说几句，速成调解。我们说不能搞单方面接触，宋法官的经验就是单方面接触(台下笑)。宋法官认为按这种方式办，能提高调解率。调解和审判还有一定差距，调解其实是非正式的解决方式。我

们认为在正式的解决问题的方式下，不能搞单方面接触。你可以去找个律师问一问，当他看到法官与另一方在一起显得很亲热时，他这一方什么态度,他会觉得天平倒向了对方，于是他也会去和法官套近乎，把天平倒向自己一方(台下笑)。这种做法损害了司法外观上的公正。当一个法官在办理案件的时候动不动跟一方单方面接触的时候，对方会对他们产生合理的怀疑。在实践中有大量这种现象值得我们认真的分析。比如说法官带领一方的律师去单方面地进行调查，不让另一方在场;法官在审理案件时故意让一方在场，另一方退庭，这都属于单方面接触。在圣经里有个著名的故事，当上帝惩罚亚当和夏娃时，他当着亚当和夏娃的面让他们两人进行辩论，然后再处罚。这只是个宗教故事，但说明一个道理:任何人在接受审判的时候，都要得到听审的资格，法官要同时听双方的控词。在审判中获得的最大的权利，英语当中叫? right to be heard ?， 被听审权， 还有一种说法是? right ofhearing?。获得听审的权利就是让法官在决定一个人的命运之前给他一个辩护的机会。所以说要听取双方的陈述，不能搞单方面接触。要确保法官在决定一个人的命运之前给他一个辩解的机会。所以说要听取双方的合意。最后要注意，法律人的思维方式，怎么才能在一个社会中存在、传播和发展呢,最后概括出三点:第一，法律人的思维方式首先需要有一个法律人的职业共同体，2000 年以

后，中国的法官、检察官和律师，终于通过一个统一的国家司法考试来产生，这是向法律职业共同体迈出的一大步。而在过去，律师经过律师资格考试，而法官、检察官都不经过司法考试，相互之间缺乏共同的语言、共同的职业习惯、共同的思维方式。所以，一个社会只有让法官、检察官、律师三种最主要的法律职业有一个共同的训练方式，才能产生一个共同的思维方式。这是第一点。第二，法律人的思维方式需要传授、培育。法学院的一个最大作用就是培养大家逐渐地、一步一步地用法律人的思维方式来思考。我们一个一个法律地在学，学完以后就是要接受这里面的思维方式。等你把所有的法律学完，你就把所有法律的思维方式给全盘接受了。法学院中受的这种培训越多、越完整，你所接受的这种思维方式就越多，你将来越能掌握法律，不被一般的风吹草动影响。这是第二点。我认识一个物理学的博士，由于他没有接受这种法律的熏陶，他看问题的方式就和我们不一样。这很正常。第三，法律人的思维方式需要一定时间的接受。一开始可能接受不了，我认识一个刚考到南昌大学法学院的小女孩，她打电话跟我说她接受不了大学的这种教育，她说老师要我们记笔记的时候都不告诉我们，让我们怎么记呀,我跟她说你一定要转变这种观点，大学教育不是中学教育，大学教育就是要多读书，学会写文章、分析案例，这是大学教育培养的一个目标。我指定了一些参考书，我说你先看看，

过一段再和我聊，看看有没可能有帮助,她说你还要出题考试么,看来她的思维方式还停留在高中。我说我不考试，就提几个问题。所以说同学们千万别光学课本，课本只是一个参考，一个学习的根据，一定要博览群书。法学院的教育是素质教育。国外的大学都是先修完一个别门的本科再学法律，这样的好处是有了一个学科的基本知识，再来学。所以说学法律的人要读点哲学、要读点经济、要读点政治，才有可能树立起法律人的思维方式。由于时间的关系就不再给大家提问的时间了。谢谢大家。

范文五：法律人的思维方式

法律人的思维方式

赵县人民法院 冯晓静

说起法律人的思维方式，我想从一段法学院师生的对话开始

讲起，这是我从网上看到的一个笑话，但我觉得意义很深远，讲

来大家听听。

某日，老师在课堂上想看看一学生(法学专业学生)智商有

没有问题。以下是他们的经典对话。

老师:“树上有十只鸟，开枪打死一只，还剩几只,” 学生:“是无声手枪还是一般的手枪,”

老师:“是一般的手枪。”

学生:“枪声有多大,”

老师:“80,100分贝。”

学生:“那就是说会震得耳朵疼,”

老师:“是。”

学生:“在这个城市里打鸟犯不犯法,”

老师:“不犯法。”

学生:“您确定那只鸟真的被打死啦,”

老师:“确定。拜托，你告诉我还剩几只就行了，OK,” 学生:“OK。树上的鸟里有没有聋子,”

老师:“没有。”

学生:“有没有关在笼子里的,想飞却飞不掉的,” 老师:“没有。”

学生:“边上还有没有其他的树，树上还有没有其他鸟,” 老师:“没有。”

学生:“有没有残疾的或饿的飞不动的鸟,” 老师:“没有。”

学生:“算不算怀孕肚子里的小鸟,”

老师:“不算。”

学生:“打鸟的人眼有没有花,保证是十只,” 老师:“打鸟的人眼没有花，就十只。”

学生:“有没有傻得不怕死的鸟,”

老师:“都怕死。”

学生:“会不会一枪打死两只,”

老师:“不会。”

学生:“所有的鸟都可以自由活动吗,”

老师:“完全可以。”

学生最后满怀信心地说，“如果您的回答没有骗人，” “打死的鸟要是挂在树上没掉下来，那么就剩一只;如果掉下来，就一只不剩。”

老师晕倒 ??

看完以后，我并不觉得这是个笑话，反而觉得挺耐人寻味的，它告诉我们:法律永远不会有标准答案。所以作为一个法律人，在对任何事情作出结论之前，都必须考虑所有的因素，因为任何一种因素的变化，都可能导致权利义务的变化，也都可能导致结论的变化。这也正是法律人特有的思维方式。

说起学法律，很多朋友都问我，是不是要背下好多法律条款，这问题一听就知道是非法律人士问的，真正学法律的人才不去死记硬背法律条文呢，如果我们只研究法律条文，会带来一个什么后果,那就是立法者大笔一挥，法律条文就会出现修改、废除、增删，我们学习法律的所有知识都会成为过去式。就像我国最近民事上又出台了婚姻法司法解释三，刑事方面刑事诉讼法也即将大修。没错，法律条文虽然可能会修改、会消除、会改变，法律条文背后的东西不会轻易改变。法律条文背后的东西是什么呢,那就是一个国家的政治制度、思维方式、文化产品、观念。这些东西你要想改变它，就像要改变一个国家的语言规则一样，是极其困难的。所以，作为一个法律人，就是要研究法律条文背后的东西，这些东西不会轻易变化。像民事方面的法律法规再怎么修改也不能背离了民法中的平等、自愿、公平、诚实守信、公序良俗这五大基本原则;刑事方面也不会颠覆罪行法定原则、法律面前人人平等原则和罪行相适应原则。还有一个比较重要的东西，这个东西即使法律条文改变了，他也不会变，那就是法律人的思维方式。

法律人分为两类，一类叫做法学家，一类叫做法律家。传播知识理性的法律人，我们叫他法学家;另外一部分被称做法律家，他们要完成法律的实践理性。而法官是法律家中最具有代表性的，他们要完成法律从知识理性到实践理性的转化，这个转化分

成三个方面:一是把条文的法律转化为生活的法律，二是把抽象的法律转化为具体的法律，三是把社会上的各种矛盾和冲突转化为技术和程序。关于法官，世界上有许多的格言，美国人考文说:“法官是会说话的法律，法律是沉默的法官”，德国人拉德布鲁赫说:“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”德沃金说:“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯。” 卡尔?马克思说:“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。”由此可见法官的神圣，作为法官更要具备法律人的思维方式，将法律的公平公正体现到每一份裁决中。

记得以前上学的时候看过这样一份案例:一个人涉嫌盗窃，结果公安局审问后，这个人就承认了还有另外一件事。这件事是:有一年的夏天的晚上十一点半，在长江某段大堤前，他往江里推了一个人，而且把这个人边上的钱物都抢劫一空，周边没有人，没有言辞证据，而且，物证一个没有，导致一年多就没人报案,城中没人发现尸体，没人报案。尸体找不着，没有相应的证据，只有被告人自己的供述。最后法院判决: 证据不足以证明，被告人不构成故意杀人。

许多非法律人特别不理解:被告人都自己自首了认罪了，为什么判决还不构成犯罪,当时的我没有学习刑法和刑事诉讼法，也特别不理解，现在想想就明白了:这个人的供述也不可能完全没有根据，他说的非常清楚，说得非常具体;但是，活不见人，死不见尸，没有人报案，也没有相关的证据。根据相应的法律法规，只有被告人供述，不能定案，这就是法律人的思维方式。

在北京，曾经报导过一个案子，有一位老人，他的儿子在外地当兵，他和他的儿媳妇、孙子、孙女一起生活，但是他一直认为他的儿媳妇对他有虐待行为。于是他就向法院提起刑事自诉，控告他的儿媳妇对他实施了虐待行为。但是当他说到每一件事情的时候，人们发现，不是虐待，儿媳妇是为了他的安全限制了他的自由，因为他已经八十多岁了，记性也不好。于是就出现了一幕，这一幕就对学习法律的人提出一个挑战——这个老先生说了一句话:“怎么我有理也打不赢官司,”法院的逻辑是:“你有理，但是你没有办法证明。你得拿证据来证明你的诉讼请求。”我们在民事诉讼法上称之为“举证不能”。中央电视台曾经报道

过这个案子，报道完了以后这个老先生就一瘸一拐地回家了，边走边说一句话:“我有理竟然打不赢官司，这是什么法院,～”

在我短短的两年律师生涯中，也接触过好几个类似的当事人，他们自己说的振振有词，很有道理，也很符合逻辑，但就是拿不出证据，我告诉他们，说的再有道理也没用，因为在法院审判时不是只听当事人陈述就断案，而要依据证据来判决。有的当事人怎么也不明白这个道理，总是问:“明明我有道理，为什么打不赢官司,”我们学法律的人会说，你没有证据证明你的观点，你的“理”没办法被证实，你就要承担举证不能的责任，因此不能胜诉。对于实在讲不通道理的当事人，我只能说:这是法律人特有的思维方式，你不懂我也没办法。

同为法律人，律师与法官在对法律的理解上应该是一致的，唯一不同的就是立场不同。律师接受了当事人的委托，就必须要站当事人的立场，以当事人的意志进行诉讼代理活动。当事人所期望的利益最大化，也决定了律师必须以自己的法律知识和诉讼技巧来实现当事人的最大利益。这样的出发点决定了律师的非中立性。 而法官处于绝对中立的地位，超脱于公诉人和被告人，超脱于原告和被告，其主要工作就是认定事实、适用法律、作出裁判。

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