范文一:民法中的无效的法律行为
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民法中的无效的法律行为
1.无效合同的法律效果
?合同自始、当然、确定无效。
?不能按照当事人的意愿发生法律效果。
?对合同无效有过错的当事人须承担缔约过失责任、不当得利返还或者侵权责任。
2. 《合同法》第52条
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的,合同无效,
,一,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益,
,二,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益,
,三,以合法形式掩盖非法目的,
,四,损害社会公共利益,
,五,违反法律、行政法规的强制性规定。
?因欺诈、胁迫订立且损害国家利益的合同,无效。国家利益,指国家的经济利益、政治利益、安全利益、军事利益。国有企业的利益不等于国家利益。
?恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同,无效。这一知识点,喜欢与下列两个知识点结合在一起出题:
?债权人撤销权(《合同法》第74条)(见【例1】)。
?房地产开发商一房数卖(见【例2】)。
【例1】乙欠甲30万元,此后,乙将自己的全部财产,价值100万元,以5万元的价格出卖给“知情”的丙。?乙、丙的买卖合同属于恶意串通损害第三人,甲,的利益的合同,无效。题目中的“知情”在司法考试中就等于“恶意串通”,挺将就的,,。?因符合债权人撤销权的构成要件,故甲有权起诉撤销乙、丙的买卖合同。?这里甲的撤销与乙、丙的买卖合同无效可以并存,不矛盾,“无效法律行为的撤销”理论,。
【例2】房地产开发商甲将一套房屋出卖给乙,交付了房屋,但未办理过户登记。此后,甲又将该房屋出卖给“不知情”的丙,给丙办理过户登记。?由于丙“不知情”,故甲、丙的买卖合同无恶意串通损害第三人利益的情形,有效,丙取得房屋所有权。?若丙前面的修辞语是“知情的”,在甲、丙的买卖合同属于恶意串通损害第三人,乙,的利益的合同,根据《商品房买卖合同解释》第10条以及《合同法》第52条第,二,项,无效。
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?以合法形式掩盖非法目的的合同:(a)掩盖行为属于双方虚假行为,无效。(b)被掩盖的行为,属于隐藏行为,若违反了法律的强制性规定,亦无效。例如:企业之间订立联营合同,目的在于非法拆借资金;订立合建房屋合同,目的在于非法转让“划拨”建设用地使用权的。
?损害社会公共利益的合同,无效。“公共利益”,指任何不特定第三人的利益包括合同内容严重损害社会公共秩序和公共道德(善良风俗)两个方面:
第一,损害公共秩序。例如:以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同;旨在规避纳税的合同等;意图影响选举结果的赠与合同。
第二,合同内容违反善良风俗,包括但不限于下列各项:
?违反性道德。例如,为了“维持”婚外性关系而订立的赠与合同;借腹生子合同(代孕母合同);换妻合同。
?贬损人格尊严或过度限制人身自由、婚姻自由。前者如,雇佣合同中包含汇报工作必须向领导下跪的条款(下跪条款部分无效);雇佣合同中规定雇员离开工作场地必须接受搜身的条款。后者如,包含雇员结婚后不得生育的雇佣合同;约定甲帮乙的父亲还清债务后,乙必须嫁给甲的合同;限制职业选择自由的合同。
?危害婚姻家庭关系。例如,约定断绝亲子关系的合同;夫妻关于禁止女子随母姓的合同。
?违反劳动者保护。例如,约定工伤概不负责的“生死条款”;女职员一经结婚视为自动离职的所谓“单身条款”。
?违反公平竞争。例如,约定串通投标或者围标的合同;分割市场、封锁市场的协议;限制销售价格、限制对方进货渠道的协议。
?政府特许之外的射幸合同。例如赌博合同、私设六合彩、巨奖销售的合同。
?违反法律、行政法规的强制性规定的合同,无效。
?违反的必须是法律或者行政法规。违反地方性法规、行政规章的,不算。
?违反的必须是强制性规定。违反任意性规定的,不算。
?违反的必须是强制性规定中的效力规范。如果是取缔规范,合同并不因此无效(《合同法解释(二)》第14条)。
【真题】下列哪些情形属于无效合同,,12年〃卷三〃52题,
A,甲医院以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙
B,甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元
C,有妇之夫甲委托未婚女乙代孕,约定事成后甲补偿乙50万元
D,甲父患癌症急需用钱,乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画,甲无奈与乙签订了买卖合同
【考点】合同的效力
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【解析】?A选项。甲医院的行为构成欺诈(但尚未损害国家利益),根据《合同法》第54条,甲、乙间的买卖合同属于可撤销的合同。故A选项错误。?B选项。《合同法》第52条第(三)项规定:“有下列情形之一的,合同无效:(三)以合法形式掩盖非法目的。”据此,甲、乙间标的额为60万元的买卖合同无效。须注意:亦可换一个角度看问题:甲、乙间标的额60万元的买卖合同属于双方虚假行为,无效。殊途同归,结论是一样的。故B选项正确。还须注意:甲、乙间标的额100万元的买卖合同是有效的。?C选项。《合同法》第52条第(四)项规定:“有下列情形之一的,合同无效:(四)损害社会公共利益。”代孕母合同有违公序良俗,属于损害公共利益的合同,无效。故C选项正确。?D选项。选项中乙的行为属于乘人之危,甲、乙间的买卖合同属于可撤销的合同。故D选项错误
3. 免责条款的无效(《合同法》第53条)
《合同法》第53条规定,下列两类免责条款无效:
?免除给对方造成人身伤害的责任的;
?免除因故意或者重大过失给对方造成财产损害的责任的。
?须注意:无论这两种免责条款采用的是格式条款还是个别协商条款,也无论其免除的是违约责任还是侵权责任,均属无效。
【真题】飞跃公司开发某杀毒软件,在安装程序中作了"本软件可能存在风险,继续安装视为同意自己承担一切风险"的声明。黄某购买正版软件,安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除,导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的,,07年〃卷三〃19题,
A,因黄某同意飞跃公司的免责声明,可免除飞跃公司的赔偿责任
B,黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任
C,黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿
D,黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉
【考点】免责条款的效力、责任竞合
【解析】?《合同法》第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损害的。”飞跃公司开发的软件将黄某的操作系统当成病毒删除,给黄某造成财产损失,飞跃公司显然具有重大过失,这样的财产损害赔偿责任是不能免除,免除这样责任的合同条款(无论格式条款还是个别协商条款)都是无效。据此,“本软件可能存在风险,继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明无效,责任不能免除,故A选项错误;B选项正确。?依照《消费者权益保护法》获得双倍惩罚性赔偿的要件有三:(a)一方为消费者,一方为经营者;(b)消费者以消费为目的购买商品或者接受服务;(c)经营者的行为符合欺诈的构成要件。本题中,飞跃公司没有实施欺诈行为。故C选项错误。?《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本题中,飞跃公司的行为构成加害给付(同时构成违约和侵地址:北京市海淀区苏州街20号银丰大厦2号楼1106室 专服QQ群:252242547 YY频道:5646 第 3 页 共 3 页
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权),黄某可以择一主张违约责任或者侵权责任,但不能获得双重救济,同时主张违约和侵权。故D选项错误。
4. 合同部分无效(《合同法》第56条)
部分无效的构成要件是:
?无效部分与有效部分是一个整体,属于一个合同的内容。
?合同的一部分具有无效事由。
?无效部分具有可分性。
【真题】甲被乙打成重伤,支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议:"乙向甲赔偿医药费5万元,甲不得告发乙"。甲获得5万元赔偿后,向公安机关报案,后乙被判刑。下列哪一选项是正确的,,07年〃卷三〃2题,
A,
B,因甲乘人之危,乙有权撤销该协议
C,甲、乙之间的协议无效
D,乙无权要求甲返还该5万元赔偿费
【考点】合同部分无效、乘人之危
【解析】?根据《合同法》第52条的规定,损害社会公共利益的合同无效。甲将乙打成重伤,依照刑法的规定已构成故意伤害罪,甲乙约定“甲不得告发乙”妨害了公安机关对非法犯罪行为的打击,损害了公共秩序,具有损害社会公共利益的性质,这一约定是无效的。?《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”这是关于合同部分无效的规定。部分无效需要三个要件:(a)合同的部分内容具有无效事由;(b)无效的部分与有效的部分隶属于一个合同;(c)无效部分具有可分性。即无效的部分剔除,合同当事人仍然愿意就剩余的部分成立合同并受到拘束。本题中,甲、乙的约定中“甲不得告发乙”的部分是无效,也可以比较勉强地认为该无效部分具有可分性。故甲、乙的约定“乙向甲赔偿医药费5万元,甲不得告发乙”属于部分无效,而不是全部无效,也不是全部有效。故A选项错误;C选项错误。?既然甲、乙约定中的“乙向甲赔偿医药费5万元”部分仍然有效,则D选项就是正确的。?《民通意见》第70条规定:“一方当事人乘对方处于危难之际,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。”据此,乘人之危的构成要件有三:(a)一方乘对方处于危难之际;(b)逼迫对方作出不真实的意思表示;(c)严重损害对方利益。本题中,甲的行为不符合第三个要件,因为乙将甲打伤后,甲住院已经花费5万元,甲逼迫乙签订该协议并未严重损害乙的利益,不符合乘人之危的要件,故B选项错误。
5. 因表见代表订立的合同(《合同法》第50条)
《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”据此,因表见代表订立的合同,原则上有效。相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限的,效力待定(或者无效)。
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6. 《合同法解释(一)》第10条
企业法人超越经营范围订立的合同。《合同法解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”据此,企业法人超越经营范围订立的合同,原则有效。但超越范围订立国家限制经营、特许经营、法律(行政法规)禁止经营的合同,无效
7.遗嘱的无效
(1)下列遗嘱全部无效:
?遗嘱人“订立遗嘱时”为无、限制民事行为能力人。
?受欺诈、胁迫所订立的遗嘱。
?伪造的遗嘱无效;遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。
(2)下列遗嘱部分无效
?遗嘱处分了国家、集体或他人所有的财产的,遗嘱的该部分内容无效。
?“遗嘱生效”时,如果遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗嘱的该部分内容无效(《继承法意见》第37条)。
【真题】甲有二子乙、丙,甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查,甲立遗嘱时乙17岁,丙14岁,现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理,,04年〃卷三〃17题,
A,乙、丙各得二分之一
B,乙得三分之二,丙得三分之一
C,乙获得全部遗产
D,丙获得全部遗产
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范文二:民法法律行为
专题三 法律行为
蜜蜂思维 蝴蝶思维
民法总论: 主体 物 法律行为
第一节 法律行为概述
一、法律行为的概念和意义
(一)概念
法律行为,是指民事主体基于意思表示,而能产生私法上之效果的法律事实。
(1)法律行为是一种法律事实。
(2)法律行为并不等于??法律上的行为??。
(3)法律行为并不等于??合法的行为??或??有效的行为??。
(二)法律行为与私法自治
1. 法律行为与国家配置资源
2.法律行为与私法自治
二、法律行为的特征
法律行为具有以下特征:
(1)法律行为以意思表示为要素。
(2)法律行为是设权行为。(3)法律行为是私法上之行为。
案例:甲和乙约定,如果明天不下雨,我就陪你去看日出。第二天真的没有下雨,但甲拒绝去长城,乙能否强制请求履行呢,
案例:德国最高法院曾经审理过这样一个案例:ABCDE五人组成了一个摸彩票的小组。他们约定,每人每周拿出给E10马克,由E购买股票,并填上事先确定好的数字,有一次,E没有如约填写彩票,而实现他们确定的数字却中了1万元的大奖。ABC要求E赔偿应得份额。本案的法律核心问题是,该摸奖小组之间的约定是否是法律行为, 案例:某县政府为鼓励县酒厂多创税利,县长与酒厂厂长签订了合同约定:酒厂如果完成年度税收100万的指标,第二年厂长和全长职工就都可以加两级工资,该合同是否属于什么行为,
双方民事法律行为 B无效民事行为 C附条件民事法律行为 D不属于民事法律行为
案例:下列行为中,属于民事行为的是( )
A. 甲有朋自远方来,甲不在,乙代为招待的行为 B. 甲为一香客,甲赴寺庙进香的行为
C. 甲殴打乙致伤的行为 D. 甲赠与乙1000元的行为
三、法律行为、民事行为与民事法律行为
第二节 法律行为的分类
一、单方行为、双方行为与共同行为
(一)单方行为
单方行为也称一方行为,是基于一方的意思表示而成立的法律行为,即当事人单方面作出意思表示,即可引起预期的法律后果。
特点:
1.单方行为依当事人单方面意思表示即可成立和生效。
2.单方行为可以为自己设定权利,也可以为自己设定义务。
3.单方行为可根据当事人单方意思表示而变更或撤销。
A委托甲储蓄所按时交电话费,某日发现多收18元。储蓄所曾在报纸上刊登承诺,如多收费自愿100倍奖励。A 要求兑现1800元。
李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案:
李绍华委托朱晋华在天津代办汽车提货手续。1993年3月30日中午,朱晋华在天津市和平区电影院看电影。散场时,将装有洛阳市机电公司面值80余万元人民币的汽车提货单厦附加费本等物品的一公文包遗忘在座位上。原告李珉发现后,将公文包捡起,在现场等候良久,未见失主来寻,便将公文包带走。同年4月4日、5日和7日,朱晋华先后在天津市《今晚报》和《天津日报》上刊登寻包启事,表示要??重谢??和??必有重谢??。4月12日,李绍华在《今晚报》刊登内容相同的寻包启示,声明??一周内有知情送还者酬谢l 5000元??。当晚,李珉得知以李绍华名义刊登的寻包启事。次日,双方在约定的时间和地点交接钱物。由于在给付酬金问题上,双方发生争执,李珉遂向法院提起诉讼,要
求朱晋华、李绍华支付其许诺的酬金。
(二)双方行为
双方行为是指基于双方的意思表示一致而成立的法律行为。
案例:A与侄子B 关系融洽,某日写赠与书:自愿将5间房子死后赠给B,但死之前自己住四间,另外1间可以自由处置。后B从外地回后A交其一间。A与C再婚,C之前有一孩子D,三人住四间房,D结婚后搬出,C死亡后,A 与D搬到一处,A将四间房子赠与D ,起诉。
(三)共同行为
共同行为在通说中多被表述为多方法律行为。
案例:合伙买彩票中500万巨奖引发分奖官司
ABC三人口头协议合伙购买彩票,中奖后三人平均分配。手气不错的三人在两天内曾中过4次小奖,每次的奖金都已平分。某日三人一起购买彩票 6张,共同选号由A执笔后彩票放A处,后中500万。分配上A认为是自己出钱的那一注中了大奖,应独占,经过三方激烈争执之后,A同意分给BC每人各70万元,自己则缴纳了100万元税金后领到了260万元。
二、有偿行为与无偿行为
法律行为依当事人双方是否取得一定的经济利益,可分为有偿行为与无偿行为。
有偿行为是指一方获得某种利益,必须向他方支付相应财产代价的行为。
无偿行为是指一方无须支付代价而获得利益的行为。
案例:购买电视,邀请B挑选,后邀请一起调试,B 调好三个频道后,将电视房子组合柜上。晚饭后搬到床上继续调试,当B打开开关,准备取遥控器,电视掉到地上,摔坏,是否要赔,
A是B长员工,某日够3000元电动车,将其房子B厂车库,管理员是C,取车时车不见,C也不在,报案。
意义:
在无偿行为的情形下,履行义务的一方当事人只有在因故意或者重大过失的过错而给对方造成损失时才承担民事责任,在轻过失的情况下给对方造成损失的不承担民事责任。
三、诺成行为与实践行为
法律行为依其是否以交付标的物为生效条件,可分为诺成行为与实践行为。
诺成行为是指双方当事人作出意思表示或者意思表示一致即可成立的法律行为。
实践行为是指法律行为的成立和生效除了需要双方的意思表示,还须交付标的物 。
案例:2005年9月10日23时许,原告梁品超驾驶一辆雅阁轿车(车牌号粤E76737),并将该车停放在广东省德庆县登云酒店附近的德庆县德城镇康城大道中国农村信用社康泰储蓄所门口,其后入住德庆县登云酒店的708房。次日早上,原告准备取车时发现其车被盗,于是向公安机关报案。
2005年12月12日,原告向中华联合财产保险公司佛山中心支公司提出索赔,并于2006年3月获赔人民币172960元。其后,原告以德庆县登云酒店保管不善而造成车辆丢失为由,向广东省德庆县人民法院提起诉讼,要求德庆县登云酒店、梁锦华赔偿其未获保险公司赔偿的损失108259.9元。
四、要式行为与不要式行为
法律行为依其是否需要按照一定之形式进行,可分为要式行为与不要式行为。
要式行为是指必须按法律规定或当事人约定的方式进行才能成立和有效的行为。
不要式行为是指法律未对行为的形式或程序作出特别规定,当事人也未作出特别约定,当事人可以自由为之的行为。五、财产行为与人身行为
法律行为依其目标利益之内容,可分为财产行为与人身行为。
财产行为是指以财产或经济利益为内容,发生财产关系变动效果之行为。
人身行为主要是指以身份利益为内容,发生身份关系变动效果之行为,如亲属行为和继承行为。
六、物权行为与债权行为
法律行为依其是否引起物权之得丧变更效果,可分为物权行为与债权行为。
物权行为是指发生物权法上之效果即产生物权之得丧变更效果之行为。
债权行为是指发生债法上给付义务效果的行为,即产生请求权的行为。债权行为即合同行为。 七、有因行为与无因行为
法律行为依是否必须具备给付原因为要素,可分为有因行为与无因行为。
有因行为也称要因行为,是指在以财产给付为标的的法律行为中,给付必须具有既符合法律之规定又体现当事人之意思的原因。
无因行为也称非要因行为,即标的物之给付不以给付原因为要素。
案例:甲公司对丙公司负有,,,万元债务,债务履行期限为,,,,年,,月,日,乙公司是该债务的保证人。,,,,年,,月,甲公司与乙公司合谋,捏造了购销合同一份,甲公司向乙公司开出即期商业汇票一张,金额,,,万元,甲公司持汇票和购销合同向某银行申请承兑。银行审查甲公司账户后,发现账户资金充足,故对该汇票予以承兑。乙公司于,,,,年,,月,,日将该汇票背书转让给丙公司。丙公司随后向银行提示付款,银行发现甲公司经营不力且账户资金不足,拒绝承兑汇票。丙公司遂诉至法院,要求银行兑付该汇票。
八、主行为与从行为
法律行为依相互间的关联与地位,可分为主行为与从行为。
主行为是指在两个相互关联的法律行为中能够独立存在的行为。
行为则是以他种法律行为或法律关系之存在为前提的行为。
第三节 法律行为的成立与生效
一、概念
法律行为的成立,是指法律行为产生之事实,即一项具体法律行为之形成并存在的客观状态。?a?a客观评价
法律行为的生效则是指法律行为具有约束力的状态,即法律行为因符合法律的规定而能产生权利义务关系设立、变更或消灭的法律效力。
?a?a价值评价
二、法律行为的成立要件
1.行为人
自然人 法人 非法人组织
合同法解释一 第十条 当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
2.意思表示
, 真实 完整
, 3.标的
, 三、法律行为的生效要件
, (一)法律行为的一般生效要件
, 1(行为人具有相应的民事行为能力
, 2(意思表示真实
, 3(行为内容不违反法律与公共利益
(二)法律行为的特别生效要件
1.法律规定须经批准才生效的行为。
, 2.法律规定或当事人约定须采取特定形式才生效的行为
, 3 .当事人约定了生效条件的行为
, 案例:
, 1989年A与B按照农村风俗举行婚礼,后生一孩子,一直没有补办婚姻登记。2004年A与B自愿签订离婚协议,但未到登记机关办理登记手续
第四节 法律行为的形式
一、法律行为形式的概念与分类
, 法律行为须以一定的形式方能进行。法律行为的形式即当事人进行意思表示所采取的方式。 , 分类:
, 1.狭义上的法律行为形式与广义上的法律行为形式
, 2(法律行为的表达形式与程序形式
, 3(法律规定的法律行为形式与当事人约定的法律行为形式
,二、法律行为形式于法律行为效力的意义
,三、法律行为表达形式的类型
, 明示形式:以语言或文字的方式进行法律行为,又可分为口头形式和书面形式。 , 默示形式:以语言、文字以外的其他特定方式进行法律行为,又可分为推定形式与沉默形式两种。
,(一)口头形式
,1(口头形式的意义
,2(口头形式的适用情形
,3(法律对口头形式的限制
,法律对口头形式的干预通常以两种方式进行:
,一是规定某些法律行为不能采用口头形式而只能采用书面形式。 ,二是对某些法律行为规定其尽管可以采用口头形式但须符合相关的条件。 ,如我国《继承法》规定:??遗嘱人在危急情况下。可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危
急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。?? ,(二)书面形式
, 1(书面形式的意义
,2(单方法律行为的书面形式
,(1)授权委托书。
,(2)担保函。
,(3)通知。
,(4)声明。
,(5)书面遗嘱。
,(6)发票与背书。
, 3(双方法律行为的书面形式
, (1)合同书。
, 合同法解释二 第五条 当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的,
人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
, (2)信件、电报、传真。
, (3)电子数据交换和电子邮件。
,(三)推定形式
, 法律行为的推定形式是指当事人虽未采用语言文字方式,但却通过有目的的积极行为将其内心意思表现于外部,
使他人根据常识、交易习惯或相互间的默契而推定其已作出某种意思表示,从而使法律行为成立。推定形式,也称作
为的默示或意思实现。
,(四)沉默形式
,法律行为的沉默形式是指在当事人既无语言文字又无积极行为的情形下根据法律的规定视当事人的沉默为意思表示,
构成有法律后果的行为,也称不作为的默示。
, 四、法律行为程序形式的类型
, (一)法律规定的程序形式
, 对法律行为作出程序形式规定的限于法律和行政法规。此类程序形式有: , (1)行政审批。
, (2)登记。
, (二)当事人约定的程序形式
, (1)公证。
, (2)鉴证。
, (3)见证。
,五、法律行为欠缺形式要件的后果
, (一)法律行为生效
, 法律行为生效包括下列情形:
, (1)法律规定或当事人约定采用书面形式,当事人没有采用书面形式,但已经实施完毕法律行为或者主要义务已经履行完毕的,法律行为生效。
, (2)法律规定法律行为需经登记,但未规定经过登记才生效或不经登记不生效,或不含有此种立法宗旨与意义的,法律行为生效。
, (3)当事人补办了相关审批或登记程序的,法律行为追溯地发生效力。
, (4)当事人约定法律行为需经某种特定程序或形式,当事人未经该种特定程序或形式,但已经实施完毕法律行为或者主要义务已经履行完毕的,法律行为生效。
,合同法 第四十四条依法成立的合同,自成立时生效。
, 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
, 合同法解释一
,第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。
合同法解释二第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。 ,(二)债权行为生效,物权行为不生效
(三)法律行为不生效或无效
, (1)法律规定法律行为应当进行审批而未获批准的。
, (2)法律规定法律行为经过登记才生效或不经登记不生效,当事人未办理登记手续的。
, (3)法律规定法律行为需经某种除审批和登记以外的特定形式或程序的,当事人未经该种特定形式或程序的。 , (4)法律规定或者当事人约定法律行为采用书面形式,当事人未采用书面形式,也未履行主要义务的。 ,(5)当事人约定法律行为应当经过某种特定形式或程序,当事人未经该种形式或程序,也未履行主要义务的。 第五节 法律行为中的意思表示
,一、意思表示的概念与成立要件
, (一)意思表示的概念
, 所谓意思表示,是指这样一种行为:行为人将其希望产生私法上或曰民法上效果的内心意愿以一定的方式向外界予以表达。
, 第一,意思表示是一种行为。
, 第二,意思表示的表意人具有进行私法行为的主观意图。
, 第三,意思表示最终能否发生当事人预期的法律效果,取决于意思表示是否符合法律规定的意思表示的生效要件。 ,(二)意思表示的成立要件
, 构成一项作为法律行为核心要素的意思表示,须具备以下两方面_的要件:
, 1(主观要件
,(1)目的意思。
,(2)效果意思。
,案例:在某届学术年会上,会长宣布该会某顾问80大寿,请理事签名祝贺。甲理事知悉后即离席出去接听电话,回到会场见一书面文件,来及细看就在上面署上姓名。实际上,该书面文件是乙出版社以2000元的价格优待理事购买??中国大百科全书??的认购单,甲离席之际,会长曾宣布此事,甲不知情。乙出版社可否请求甲支付书款? ,2(客观要件
, 表示行为
, A 是小卖店店主,B承包工程,材料占道,影响A生意。欲找B,后B主动找A。争吵,如叫干爹磕头则赠送轿车。叫且磕头,不给车,争议,诉讼。
二、意思表示的成立与生效
(一)意思表示的成立
, 意思表示的成立是指意思表示的作出或发出。
, 在无相对人亦即无意思表示的受领人的场合,表意人完成表示行为即意味着意思表示已经作出。 ,在有相对人亦即有意思表示的受领人的场合,判断意思表示的成立须区分是否以对话方式作出,亦即: ,(1)若以对话方式发出意思表示,如果相对人在场,则口头为意思表示的视为意思表示已经作出,如果相对人不在场,则表意人向其代理人作出意思表示亦视为意思表示已经发出和成立。通过电话表示的视为以口头方式作出意思表示。 ,(2)若以书面形式发出意思表示,如果相对人或其代理人在场,则表意人将书面文件交给相对人或其代理人时才能视为意思表示发出,如果相对人或其代理人不在场,则需将书面文件投寄才能视为发出。
, (二)意思表示的生效
,意思表示的生效即指意思表示的到达。
,情形:
, (1)意思表示发出即已生效。
, (2)意思表示到达时始生效。此又分为两种情形:
, 一是以口头方式当场向相对人或其代理人作出的,意思表示作出即视为到达,发生效力,但以相对人或其代理人了解意思表示的内容为必要。
, 二是以书面形式作出的,以该书面文件到达相对人或其代理人能够了解和控制的范围为到达。 ,(三)意思表示的撤回与撤销
, 1(意思表示的撤回
, 意思表示的撤回是指意思表示发出后、尚未到达受领人之前,表意人将其意思表示撤回的行为。 ,2(意思表示的撤销
, 意思表示的撤销是指意思表示已经到达相对人亦即已经生效,而表意人将其撤销致其归于无效的行为。 第六节 附条件与附期限的法律行为
,一、附条件与附期限的法律行为概述
, (一)附条件与附期限的法律行为的意义
, (二)条件与期限的设定
, (三)条件与期限的类型
, 1(条件的类型
, 法律行为效力所附条件的类型包括:
,(1)生效条件与失效条件。
, (2)主观条件与客观条件。
,(3)积极条件与消极条件。
,2(期限的分类
, (1)始期。以某一确定的时点的到来为法律行为生效条件的,称为生效期限,亦称始期。 , (2)终期。以某一确定的时点的到来为法律行为失效条件的,称为停止期限,亦称终期。 , (四)条件与期限的性质
,二、附条件的法律行为
,(一)附条件的法律行为的概念与性质
,1(概念
,当事人在法律行为中对行为内容或者当事人的权利义务已经作出具体约定的前提下,再约定一定的条件,将该条件作为影响法律行为效力的决定性因素,即该条件在将来是否能够成就作为法律行为效力发生或者消灭的根据,称为附条件的法律行为。
,案例:原告宋某家中饲养了三头耕牛,在农忙季节因有一头牛闲置不用,遂出租给同村村民李某,合同约定租期为两年,每年租金为180元。在被告租用数月后,耕牛突然逃亡,由于寻找数日未果,原、被告双方遂协商决定,如果被告不能找回耕牛,就由被告赔偿原告1 500元,并支付尚未交付的租金90元。在协议达成后,被告继续寻找耕牛,几天后终于找到了该耕牛。被告在将耕牛牵回家的途中,打听到市场上耕牛的价格已上涨,遂将牛牵到集市上出售给邻村的村民张某,获得价款2000元。被告回家后,谎称耕牛没有找到,向原告交付了先前约定的1590元。几天后,原告在邻村发现其耕牛,在向张某所要未果后遂向法院起诉,要求被告返还耕牛,并赔偿损失。 ,附条件法律行为与附负担法律行为的区别:
, 2(性质
(二)不能附条件的法律行为
, (1)身份行为。
, (2)形成权的行使行为。
, (3)特定的商事行为。
(三)条件的特征
, 1.未来性
, 2005年9月3日,李某在吉水县某超市购物200余元,领取了两张摇奖号码(该超市正举行有奖销售活动,每晚8点开奖)。当晚,由于李某一直在牌桌上,约9点,恰逢邻居卢某来串门,李某则将两张摇奖号码交给卢某去看看是否中奖,卢某则要求李某给点走路钱,李某表示,如果中奖了,则分一半给卢某。后李某的一张号码果真中了特等奖,奖品是价值2000元的空调。因李某没兑现当晚的承诺,卢某则向法院起诉,要求李某给付1000元。 ,2.可能性
,3.不确定性
,例:甲向乙借钱,乙说:太阳从西边出来,我就借钱与你。则( )
A. 所附条件无效,行为有效
B.所附条件有效,行为无效
C. 所附条件有效,行为有效
D. 所附条件无效,行为无效
,4.非法定性
,5.合法性
,四)条件的分类
,1(生效条件
, 生效条件又称延缓条件、停止条件,是指对于法律行为效力的发生起着延缓或推迟作用的事实,即法律行为所规定的权利义务在条件成就时,才能发生效力,在条件成就前,尽管法律行为已成立,但其效力处于抑制状态权利人尚不能行使权利,义务人也无须履行义务。
, 2(失效条件
, 失效条件是指使已经生效的法律行为在条件成就时失去效力的事实,即法律行为的效力已经发生,当约定的条件成就时,法律行为的效力归于消灭。或当事人可以解除法律关系,故失效条件亦称为解除条件、消灭条件。 , (五)条件的成就与不成就
, (六)附条件法律行为的效力
, 1(附生效条件时法律行为的效力
, (1)附条件法律行为在条件成就之前已经产生相应效力。
, (2)对恶意行为的反推效力。由于附条件法律行为成立后即已产生相应的效力(第一次效力),故不仅当事人不得随意撤回或撤销,而且若当事人为了自己的利益而不正当地使得条件成就或者不成就的,法律对其作出相反的推定,即条件成就的视为条件不成就,条件不成就的视为条件已成就。
,案例:原告金裕达公司与被告陈英明(华裕达公司董事长)均系第三人华裕达公司的股东,原告拥有股权30%,被告拥有股权55%,港商陈秋云拥有股权15%。2003年7月18日,陈英明未经董事会决议通过,擅自以华裕达公司名义与被告福建省漳浦县土地收购储备中心(下简称土地中心)签订委托出让土地协议书,委托被告土地中心组织挂牌出让华裕达公司土地(含地上建筑物), 并约定本协议自预付款到委托方指定账户之日起生效。原告获悉后曾分别于2003年7月23日、7月24日、8月13日三次(一次口头、两次书面)告知被告土地中心,指出陈英明未经董事会决议通过越权私自处分合资公司重大财产的行为属违章违法行为,但被告土地中心置之不理,于2003年8月14日将预付款448万元汇入陈英明指定的账户。原告于2003年9月30日向法院起诉,请求确认被告陈英明与被告土地中心于2003年7月18日签订的委托出让土地协议未生效。
, (3)期待利益保护的效力。
, (4)放弃条件时的默示推定效力。
,2(附失效条件时法律行为的效力
, (1)法律行为在条件成就前已经生效。
案例: 姜某所在的公司于,,,,年,月聘请被告张某为技术员。张某在上任前提出需要解决住房问题,该公司遂租期为,年,月租金,,,元,并规定???。,,,,年,月,该公司发现张某能力有限,不能使公司扭亏为盈,遂提出不再聘请张某,张某也表示同意,但拒绝交还房屋。,,,,年,月,该公司将该房卖给本公司职工姜某,姜某交付房款并领取了房屋产权证。姜某因急需住房,多次要求被告退房,被告不同意,姜某遂向法院提起诉讼,要求张某腾退房屋。
,案例:前不久,我骑摩托车不慎摔伤右腿。我与张某达成买卖协议,摩托车作价,,,,元,张某先预交款,,,,元,下余款,个月后付清,再办过户手续,但,个月内我的腿伤好了能够自己驾驶,车就不卖了。车如果不卖,我赔偿张某,,,元。协议签订后张某将车骑走。,个月后,我腿伤治愈,就找张某要车,但张某以双方订有买卖协议且已实际履行为由拒绝归还。请问,我能要回摩托车吗,
,2)对恶意行为的反推效力。与生效条件一样,若当事人为了自己的不正当利益而故意促使条件成就或故意阻止条件成就,则法律作出相反推定,即故意促使条件成就的推定条件未成就,故意阻止条件成就的推定条件已成就。 ,(3)期待权的保护。
,(4)放弃条件时的默示推定效力。
,三、附期限的法律行为
, (一)附期限的法律行为的概念
, 当事人在法律行为中设定一定的期限,并把期限的到来作为法律行为效力的发生或消灭的依据,称为附期限的法律行为。
, (二)附期限的法律行为中的期限的特点
, 1(期限的确定性
, 2(期限的自由选择性
, (1)对身份行为不得约定附期限。
, (2)对法定期限不得约定改变。
, (3)当事人有附期限与不附期限的自由。
,3(期限的效力性
,期限的效力性是指约定的期限对法律行为的效力必将产生决定性的影响,或者决定法律行为效力的发生,或者决定法律行为效力的消灭。
,(三)期限的分类及其效力
,1(生效期限
, 生效期限亦称为延缓期限、停止期限或始期,即法律行为在约定的期限到来之前已经成立,但其效力处于暂时的抑制状态,一旦期限届至,法律行为随之生效,当事人即可依约定享受权利和承担义务。
,【案情介绍】
, 2002年12月1日,刘某与王某签订了一份房屋租赁合同。合同约定:刘某将房屋10间出租给王某开餐馆,每月租金人民币1万元。合同还约定,本合同自2003年1月1日起生效。合同签订后,王某要求刘某于10日内将房屋交其使用,因刘某的房屋腾空需要一定时间,直到2002年12月31日刘某才将房屋交付王某使用。王某因装修花去1个月的时问,直到2003年1月底餐馆才开业。王某认为,因刘某的原因致使其晚开业l个月,要求刘某免收l个月的房租,而刘某不同意免收房租,双方发生纠纷。
,1(本案中,刘某与王某签订的合同是否为附期限的合同,
,2(王某是否有权不交晚开业的房租,为什么,
, 2(失效期限
, 失效期限亦称为终止期限、解除期限或终期,即法律行为在约定的期限届至前已经成立并生效,当事人已按约定享受权利和履行义务,而一旦期限届至(法律行为即失去效力,权利义务关系即归于消灭。
, (四)附期限与附条件的联系与区别
, 1(期限与条件的联系
,其一,期限是确定的,但此一期限是否能够到来却是不能确定的,这种情形看起来像期限,其实为条件。 ,其二,期限是不确定的,但到来是确定的,这种情形看起来像条件,其实为期限。
,其三,期限是不确定的,是否到来也是不确定的,此为典型的条件。
,其四。期限是确定的,其到来也是确定的。
,2期限与条件的区别
,(1) 有发生可能的合法事实
,时间或能够表现时间因素的事实
,(2) 或然性?a?a必然性
,案例:某个体户(被告)因向某商场(原告)购买彩电、冰箱、空调机等,欠原告债务10万元,双方约定于1999年10月底以前全部还清。但是在还款期到来后,被告未按期付款,原告多次催要,被告提出其朋友王某欠他15万元借款,应于2000年4月底以前向被告支付,待这笔货款支付后,被告将立即还清欠款。双方为此达成还款协议,协议规定:被告??应于2000年4月底以前王某还款以后还清余款??。至2000年4月底,被告仍未还款。原告要求被告立即还款,被告提出,依据还款协议原告同意在王某还款以后被告才还款,现王某因生意亏损无力按期还款,故被告暂不能履行还款协议。为此,原告向法院起诉,要求被告立即支付货款。
第七节 无效法律行为
,一、无效法律行为的概念和特征
, (一)无效法律行为的概念
, 无效法律行为,是指已经成立,但因欠缺法律行为的有效要件而不能达到行为人预期的法律效果的行为,即不具有法律上的约束力的行为。
,(二)无效法律行为的特征
, 1(无效法律行为不具有约束力
, 2(无效法律行为系民事违法行为
, 3(无效法律行为自始无效
, 4(无效法律行为需经确认程序
,二、对无效法律行为的国家干预
(1)无效法律行为的确认机关即法院和仲裁机构可以依职权主动认定法律行为无效。
(2)尽管对法律行为无效的确认权届于法院和仲裁机构,但其他行政机关有权对已经确认为无效的法律行为进行职权范围内的查处,追究当事人的行政责任,如罚款、吊销营业执照等。这也是对无效法律行为进行国家干预的体现。 ,(3)特定情形下第三人可以请求法院和仲裁机构确认法律行为无效 。
,三无效法律行为的原因
, (一)行为人欠缺行为能力
, 1(自然人行为能力欠缺
, 2(法人或其他组织行为能力欠缺
(二)违反法律和公序良俗(社会公共利益)的行为
,1 (违反法律
,合同法解释二
,第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。
,第一,必须是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的条例规章和命令等行政法规才能直接导致合同无效 ,第二,必须是违反了法律和行政法规中的强行性规定,而不是任意性规范
,第三,必须违反了强行性规定中的效力性规定。
,(1)法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立
,(2)虽未明确规定违反强制性规定后导致合同无效或者不成立,但若使合同继续有效履行则会损害国家利益和社会公共利益,也应认为属效力性规范;
,(3)法律法规没有明确规定违反后导致合同无效或者不成立,继续履行合同也并不会损害国家利益和社会公共利益,只是损害了当事人的利益,则此时应补属于效力性规定,而是管理性强制规定。
,第四,即包括内容的违法,也包括形式的违法。
,案例:2006年9月,北京的李某与王某签订了一份《经济适用房买卖合同》,约定王某将自己拥有的一套经济适用房购买权转让给李某,李某一次性向王某支付人民币8万元。此后,李某向王某支付了房号转让金8万元,又向联系人邢某支付了2.3万元。李某在与王某签订《经济适用房买卖合同》前未经过有关部门的购房资格审查,后他拿着转让的房号去购买房子时遭到拒绝。因此,李某起诉到法院要求确认其与王某签订的《经济适用房买卖合同》无效,王某、
邢某返还房号转让金。
合同法上的规范类型
,一、任意性规范
,二、倡导性规范
,三、半强制性规范
,四、授权第三人规范
,五、强行性规范:
, 包括强制性规范与禁止性规范
, 禁止性规范包括:
, 效力性禁止规范和管理型禁止规范(取缔性禁止规范)
,具体:第一,禁止性规范禁止的是合同行为本身
, 第二,禁止性规范并非禁止某种类型的合同行为,而是与当事人的”市场准入“资格有关。 , 第三,禁止性规范禁止的并非是某种合同行为,而是某种合同的履行行为。
,阅读:
,王轶:我国合同法的规范类型及其法律适用
,民商法网
2(违反公序良俗(社会公共利益)
类型化:
,第一,基本权利保护类型
,第二,危害国家公序行为类型
,第三,危害家庭关系行为类型
,第四,违反性道德行为类型
,第五,射幸行为类型
,案情:2003年初,任某在某集市上发现陈某所牵“灵蹄”犬与自己前不久丢失的那只极为相似,遂与陈某交涉。陈某称该犬系为黄某代卖,于是任某要求陈某一起去找黄某。见到黄某后,黄某称该犬系其家雌犬所生,由此引发争执。后双方协商,由陈某作为证人,双方在野外放犬,犬跑到谁家,谁就拥有所有权,如果该犬跑到一方家中,由另一方给付对方现金1万元。任某、黄某各拿出1万元交给陈某后,双方到野外放犬,结果该犬跑到黄某家中,陈某遂将2万元一并交给黄某。任某向法院提起诉讼,要求被告黄某返还其现金1万元。
, 判决:法院认为,原、被告双方因犬的所有权问题发生争议,应平等协商,采取民间调解或诉讼方式解决纠纷,而双方采取在野外放犬的方式确定该犬的所有权,且约定该犬跑入一方家中,另一方给付对方现金1万元,具有打赌的性质,这种方式违反了社会的公共秩序和善良风俗。另因双方均有过错,应各自承担相应的损失。据此,判决被告返还原告现金1万元。
, 打赌赢的手机缘何不受法律保护,
, 李某、王某同系个体建筑老板张某的雇工。2007年6月20日中午,张某请李某、王某同到一家餐馆吃饭时,李某说他能在半个小时内喝完10瓶啤酒。王某不信,拿出自己购买了才3天的手机说:“你要能在半个小时内喝完10瓶啤酒,我刚买的这部手机就归你。”说毕,王某掏出自己的手机放在李某面前。李某听后,即让餐馆服务员拿来10瓶啤酒,并在规定时间内将啤酒全部喝完。张某见李某喝完啤酒,拿起手机问王某说话算不算数,王某拍拍自己的胸脯说:“君子一言,驷马难追。”说罢,让张某把手机交给李某。事后,王某反悔,在多次与李某交涉无果的情况下,将李某诉至法院,要求李某退回自己的手机。
,第六,限制经济自由的行为类型
,第七,暴利行为类型
,第八,违反消费者保护的行为类型
, (三)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的行为
, 构成要件:
, (1)须有两个或两个以上的行为主体。
, (2)行为人须为恶意且存在意思联络。
, (3)须有国家、集体或第三人利益受损之后果。
,案例一:甲、乙订立合同,将甲所有的平房两间出售给乙,价款为58万元。为了少缴税费等原因,双方协商一致:在签订由房地产交易管理部门印制的《房屋买卖契约》时(将上述房屋的买卖价格定为30万元。随后,双方另外签订一份《房屋买卖契约》,明确两间平房的买卖价格为58万元,乙应向甲预付购房款30万元,甲收到预付款后2日内向乙交付房屋钥匙,其余28万元房款在1年内付清。该契约还载明:交至房地产交易主管部门,房价为30万元的买卖契约只是为了应付办理房屋产权过户之用(不作为双方买卖房屋的正式契约,无任何法律效力。乙在付清预付款后,拿到了房间钥匙,余款经数次给付后,尚有15万元没有付清。甲多次催讨不得,遂诉至法院,要求乙付清余款。乙则主张,双方之间存在的价格为58万元的房屋买卖合同因未获得房产部门的批准,为无效合同。甲多收的13万元款项为不当得利,要求甲如数返还。
,案例二:2003年9月28日,家住重庆市奉节县城的隗XX、张XX合伙购买了该县竹园镇王XX在本镇的无证煤矿一口,双方签订煤矿转让合同,约定转让价46800元。签约当时,隗、张即付价款26800元,尚欠20000元未付。煤矿转让后,隗、张二人生产经营近50天,终因无合法手续及资源缺乏而停产。2005年9月,隗、张共同诉至重庆市奉节法院,将王XX告上法庭,以其出卖煤矿违法,请求法院确认煤矿转让合同无效,判令王XX返还已付的价款26800元。法院查明:第一,被告王XX转让之煤矿未能办理开采手续,属无证煤矿;第二,被告王XX与原告隗XX、张XX签订煤矿转让协议时,均明知该矿为无证矿,法律明文禁止转让。
, (四)以合法形式掩盖非法目的的行为
,规避法律的行为
,脱法的行为
,构成规避法律的行为须具备以下要件:
,1(须有规避法律之目的
,2(须有真实之违法交易
,3(须触犯法律的强制性或禁止性规定
案例:1994年12月8日,被告廖志强与原告符少荣在硫铁矿朋友家参与赌博,被告除将自己所带现金输掉外另欠原告赌债2万元。经中间人李某某周旋,原、被告订下由中间人收取赌债后再交给原告的口头约定。后经多次追讨无果,原告于1995年9月2目召集数人到被告家追债,打坏被告家里部分物品,迫使被告立下欠款2万元借据。1997年5月19目,原告向法院起诉,要求被告还款2万元,并从逾期之日起按月利率2.5,计付利息。
广东省云浮市云城区法院经审理认为,原告出借2万元给被告有借据为证,应予认定,原告要求被告计付逾期利息合理合法,应予支持,原告请求月利率2(5,过高,应更改为按银行同期同类贷款利率计算。被告认为2万元是赌债的证据不足。遂判决被告还款2万元给原告,从1995年12月1日起按月利率1,计付利息。一审判决后,被告不服,上诉至云浮市中级人民法院。
, 1.企业拆借资金行为
, 联营双方在联营合同中订立“保底条款”约定:联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润。
, 1996年3月25日《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》中,再次重申:对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院应当依法向借款方收缴。
, 2.企业非法集资行为
,《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(1999年2月13日施行)规定:公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:(1)企业以借贷名义向职工非法集资;(2)企业以借贷名义非法向社会集资;(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(4)其他违反法律、行政法规的行为。
, 3.变相带资承包行为
, 带资承包指承包方(施工单位)在合同签订后,利用自有资金先进场施工,待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后,再由发包方逐步偿还其所垫付的工程款的建设工程承包行为。
, 4.建筑工程挂靠行为
, 为此指没有建筑资质的实际施工人与有资质的建筑施工企业约定挂靠,前者借用后者名义,由后者投标、与发包方签订建筑施工合同,但全部工程交由实际施工人履行的情形。
, 四、无效法律行为的后果
, 无效法律行为制度是法律行为效力类型中最复杂的,其后果也是多样化的(须分别对待。 , (一)禁止继续履行
,(二)追溯无效
,继续性法律行为,
, (三)请求权的产生
, (1)返还请求权
, (2)损害赔偿权
, (四)民事制裁的适用
,财产追缴 收归国家、集体所有。
,其一,仅适用于恶意串通
,其二,如损害的是第三人的利益,
,其三,行政处罚,不属于民事制裁
, (五)部分无效的法律行为的后果
, KEY:法律行为是否具有可分性
, (六)无效法律行为的补正
第八节 效力未定法律行为
,一、效力未定法律行为的概念与特征
,行为因欠缺某种有效要素而致使其效力处于不确定状态,等待享有追认权的人作出追认或拒绝的意思表示以确定其效力的法律行为。
,特征:
,(1) 法律效力悬而不决
,(2) 可以补救?a?a追认?a?a自始有效
,(3) 不予追认?a?a明确表示拒绝?a?a不生效力。
,二、效力未定法律行为的原因
, (一)行为能力欠缺
, 第四十七条限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。
, 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
, (二)处分权欠缺
, 《合同法》第51条:无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
, 处分权欠缺的效力有两种补救途径:
, 一是由权利人进行追认
, 一是由无权处分人事后获得处分权。
, (三)代理权欠缺
我国《民法通则》第66条规定:??没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。??
,《合同法》第48条规定:??行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。????此外,表见代理在善意相对人为选择前,也属于效力待定的行为。
, (四)代表权欠缺
, 法人或非法人组织的负责人超越代表权限对外实施法律行为,为代表权欠缺。 , 1.代表和代理:
, 2.类型:
, 第一,相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越代表权限
, 第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权
限的以外,该代表行为有效。
, 表见代表:
,(1)必须是法人或者其他组织的法定代表人、负责人代表法人或者其他组织对外与第三人订立合同。
,(2)必须是在与第三人订立合同时超越权限。 ,(3)第三人有理由相信
, 如应当知道则不构成
, A知道
, B应当知道
,(4)视为法人或其他组织的行为
, 第二,法定代表人、负责人超越代表权限的行为,违反了法律的强行性规定
, (1)必须是超越权限的行为违反了法律规定 , (2)法律关于代表权限的规定,属于法律的强制性规定 ,(3) 相对人应当知道超越权限的行为构成违法 , 3.无权代表与无权代理
,第一,追认的程序不同
,谁追认,
,第二,相对人是否可以撤销
,4.效力
,追认
,拒绝追认
,催告权
,撤销权,
,(五)同意欠缺
,《合同法》第84条:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。
,《合同法》第80条第2款:债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。
,、效力未定法律行为的追认
,四、相对人的催告权与撤销权
, (一)催告权
,性质?a?a形成权
,时间?a?a1个月
, (二)撤销权
, 性质?a?a形成权
,1.撤销权与追认权的行使顺序
,2.相对人须为善意
,3. 明示的方式作出
第九节 可撤销法律行为
,一、可撤销法律行为的概念
, 可撤销法律行为是指因法律行为基于法律规定之效力瑕疵而由行为人行使撤销权使其效力归于消灭的行为。
,二、可撤销法律行为与相关制度的区别 , (一)与无效法律行为的区别
, (二)与有效法律行为的区别
, (三)与效力待定法律行为的区别
,三、可撤销法律行为的原因
, (一)欺诈、胁迫、乘人之危
1(我国《民法通则》与《合同法》立法上的差异
2(欺诈
, 欺诈也称诈欺,是指故意将不真实的情况当作真实的情况加以表示,以使他人产生误解,进而作出意思表示。
, 因受欺诈而为的法律行为应同时具备三个条件,即有欺诈故意;有欺诈行为;有被欺诈之相对人。 , 王某为一工厂工人,患病在家休息。在发放工资时,工厂摊派每个工人须认购每券1元的文化宫建设奖券3张,将奖券连同工资相抵发放。该厂工人李某为王代领工资,并为其抽出3张奖券。同事围观,要求李某把替王抽出的奖券开奖,看是否中奖。李揭开奖券,发现其中1张中特等奖,奖金1万元。李去王家,告知其为王抽奖券3张,并问如果中奖,奖金如何处理。王说,如果中奖,两人平分奖金。李出示奖券给王,王见中奖,即反悔。李遂以王已承诺为由,诉至法院,要求分得奖金5000元。
合同诈骗罪与民事欺诈行为
, 1.主观目的不同
, 2.欺诈的内容与手段不同
, 3.欺诈财物的数额不同
, 4.欺诈侵犯的客体不同
, 5.欺诈的法律后果不同
, 6.欺诈适用法律不同
, 3(胁迫
, 胁迫是指采用能对他人产生精神上、情绪上或其他主观或客观情势的紧张、恐惧等压力,而迫使其为意思表示的行为。
, (1)有胁迫故意
, 故意来源对方当事人。第三人,
, (2)有胁迫行为
, (3)胁迫行为具有不法性
, 手段不法目的合法
, 手段合法目的不法
, 手段目的关联不法
, (4)有被胁迫之相对人与胁迫后果
, 4(乘人之危
, 乘人之危行为是指一方利用对方陷入危难境地之事实,为自己之不正当利益,迫使对方作不真实的意思表示的行为。
, 构成条件:
, (1)表意人处于危难境地。
, (2)行为人有乘人之危的故意。
, (3)有乘人之危的行为。
, (4)有乘人之危的后果。
,2000年10月,养殖户杨树清从某县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛。同时,杨树清又与本村村民周某达成购买饲料的口头协议。双方商定,杨树清以每公斤0.2元的价格购买周某的饲料草4000公斤,次年2月10日交货付款。次年元旦,杨树清自家存放的饲料草不慎起火烧尽,杨树清便找到周某要求交付购买的饲料草。周某则称他现在要牛不要钱,购买4000公斤饲料草所需的800元钱要以两头良种奶牛来折抵。杨树清迫于饲料草供给的艰难,同意了周某的提议,用两头奶牛换取了4000公斤饲料草。但次日,杨树清找到周某,表示愿以1500元钱再买回该两头奶牛,周某则予以拒绝。双方争执不下,杨树清遂以周某敲诈他为由向法院起诉,要求返还奶牛,周某则称“买卖既做,绝无反悔之理”。
,(二)显失公平
,显失公平是指行为之结果明显背离公平交易原则,于一方明显有利而于另一方明显不利。
,客观要件
,第一,主要适用于有偿行为
,第二,双方利益不平衡
,第三,利益失衡是严重的
,主观要件
,一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验的故意
,第一,利用优势
,第二,未履行告知义务
, 1998年2月,张某受李某委托为其购买烘干机。不久张某从湖北省钟祥县赵某处购买旧烘干机一台交予李某,并告知:烘干机的购买价格是44000元,差旅费2500元、运费3500元。由于三者均无发票,且购买烘干机之前张某也没告知李某烘干机的价格,李某因此对烘干机的价格产生疑虑,也没告知李某烘干机的价格,李某因此对烘干机的价格产生疑虑,要求在核实烘干机的价格后付清本息,张某同意,并在2000年6月21日与李某签订了协议书,其主要内容为:(1)张某在98年2月18日购买旧烘干机花去4.4万元,差旅费2500元,运费3500元,张某购买烘干机共花5万元。(2)李某负责对张某购买的烘干机进行核实价格,如果烘干机确实是4.4万元买的,李某在20日内付清本息;如果烘干机是4.4万元以下买的,则烘干机无偿归李某所有,运费、差旅费由张某负担。”
, 合同签订后,李某进行核实烘干机价格,得知张某是3万元买的烘干机(张实付2.86万元),遂以烘干机是4.4万元以下购买为由,拒绝还款。张某则以双方2000年6月21日订立的合同显失公平为由向丰县人民法院提起诉讼,要求撤销该合同,由李某归还购买烘干机的本息87600元。
, 本案当事人争议的焦点是2000年6月21日双方签订的合同是否有效,是否显示公平。在审理过程中形成两种意见:
, 第一种意见认为,双方6月21日订立的合同是双方真实意思表示,李某在订立合同过程中,既无恶意也无违法行为,因此合同是合法有效的。按合同约定求李某应无偿占有烘干机,运费、差旅费由原告张某负担。 , 第二种意见认为,张某垫付款为李某购买烘干机,李某接受并投入使用。如果按协议,所有费用均由张某负担则显失公平,因此该协议应撤销,李某应按张某的实际支出费用支付货款、运费及差旅费。
, (三)重大误解
,重大误解是指行为人对行为的主要内容或交易条件产生了不合事实的认识而为意思表示之行为。 , (1)须对行为内容的实质性内容或重大交易条件产生误解,而非一般性错误。
,(2)须基于重大误解而为意思表示。
,(3)基于误解而为的意思表示不合行为人的真实意志,是与其真实意志相违背的。
,(4)误解只能由过失造成,而不能由故意造成。
,四、可撤销法律行为之撤销权
, (一)撤销权的概念
, 可撤销法律行为的当事人得请求法院或仲裁机关对该行为予以变更或撤销,这一权利称为撤销权。 , (二)撤销权的行使
, (1)撤销权行使的内容。
, (2)撤销权行使的方式。
, (3)撤销权行使的期限。
,根据最高人民法院<关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第73条的规定,可变更或可撤销的行为自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的,法院不予保护。>关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第73条的规定,可变更或可撤销的行为自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的,法院不予保护。>
,根据我国《合同法》第55条的规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。
, (三)撤销权的消灭
,(1)当事人在除斥期间内未行使撤销权。
,(2)具有撤销权的人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
,(四)撤销权的选择
,对于可撤销的法律行为,当事人可以选择撤销,也可以选择变更。
,根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第73条的规定,当事人请求变更的,法院应于变更;当事人请求撤销的,法院可以酌情予以变更或撤销,>中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第73条的规定,当事人请求变更的,法院应于变更;当事人请求撤销的,法院可以酌情予以变更或撤销,>
,《合同法》第54条第3款的规定,当事人请求变更的(法院或仲裁机关不得撤销,但未规定当事人请求撤销的,法院或仲裁机关应如何处理,从诉请自由和诉权保障的角度考虑,应规定当事人请求撤销的,法院或仲裁机关不得变更。 ,(五)撤销权行使的后果
,(1)法律行为如被法院或仲裁机关撤销,则撤销的效力具有溯及力,行为成立时即不具有法律效力,原则上已交付之物应予返还,但已履行之部分如不返还更合情理与诚信,则可认可已履行部分的效力
范文三:如何区分民法中的法律行为与事实行为
细
如何区分 民法中的法律行为与事实行为
刘 志诚
摘 要
民法 中的法 律行 为 与 事 实行 为长 期 以 来 一 直是众 多法 学家所 争议 的 对 象之 一 以 至 许 多 学 法 学之人对 两 者 的 认 初
, ,
定上 存 在 着诸 多 问题 甚 至混 乱
关键 词
法 律行 为
事 实行为
本 文 对 法 律行 为与 事实行 为 做 了 简要 的 介绍和 分析 意思 表 示 文献标 识码
, , ,
中 图分 类号
,
文 章编 号
一
一
一
在 民法 中 法 律 行 为一 直居 于 至 关重 要 的地 位 它 一 度被认 为 是
“
分不 清 如上 文 所述 法 学界针 对法 律行为 是 否包 括违法行 为 的 争论
,
,
最难理 解 的基 本概念
。 。
。。
至 今 很多 学者 就该 问题有儿种观 点 甚至
、 , 。
,
,
就会在违 法 行 为 是 否 属于 法 律行为的问题产生 分歧 笔者 认为 概念 的分 歧是 导 致区 分 困难的 最重 要 的原 因 其次
, 。
产 生分歧
、
其 中有较大 争议 的就 是 区分 某 一 行为 是 否 为法 律行 为 或 笔 者通 过 对 不 同观 点 的 分析 研 读 提 出 一些 见 解
,
是 事实行 为
“
法律行为 与事实行为作为引起法 律关系产 生 变更 和 消灭
,
、
一 民法 中的 法 律行 为 的 概念 要想很好 的 区 分 法 律行 为 与事 实行 为 首 先 要 了 解 它 们 的概 念 法律行 为的概念 问题 长 期 以来 一 直 在学术界存 在 颇 多争 议 其争 议 并 非针对 概念本 身 即
, , , ,
的法 律事 实 当然 具 有诸多共 性
”
。
正 如上 文 中所指 出 真 正 可 以区
, , ,
,
分的 法 律行 为与事实行 为其实只 有狭义 上 的 事实行为 这 样无 疑会 让 人 对 这 两种行 为 的认 定 发生混 乱 因为 在 司 法实践中 多数情 况 下 人 们 所 认 识 的只 是广 义的 事 实行为 而 很少 去 分析一 个行 为是 否 是法 律 行为
。 , , 、
“
法律 行 为是 权 利主 体 所 从 事 旨 在 设 定 变 更
, 。 。
,
、
和 废 止 民事法 律关系的行 为 ,
,
而 是针对 该 概念的 内容 权利 主 体 主 而 存在争 议 的 是
, , 。
要 包括 自 然人 法 人 这 一 点上 是 没 有 太 多争 议 的 对行 为的认 定 问题 上 主 要 分 成 两 类 观 点
,
再 次 依据 上文 中所提 到 的 法律行 为 与 事实行为 的 行 为都 会 引 起 一 定 的法 律结果 那 么 就会导致从 行 为的 结果 上进行 一 般 区 分 同样 会 出现分歧 例 如在违 约 责任 中 的违 约 行 为 的 认 定 问题 其 中违约行 为 本 身 会导 致承 担 违 约 责任的 法律后 果 那 么单单从 结 果 上 就无 法分 辨 出 它 是 否 是法 律 行 为
, 。 , , , ,
,
,
第 一类 观 点 在 民法 通 则 法 律行 为只 是 一种 能产 生
,
颁布实施 后 大 多学 者 便 将
该 概 念中 的行 为进 行 了 狭 义解 释 认 为 其 只应 是 合法 行 为
。
而 另一 类观 点 则 认 为
”
“
法 律 后 果 的行 为 至于 它 是 否 合 法 需 作进一 步判断 因 而 可 以分 为 合 法 行 为 与违 法行 为 气 针 对 上述 两种 不 同的观 点 笔 者 更 同意 第 一 类 观 点 即法 律行 为 应该 是 合 法 行 为
。 , 。
,
这 也在 一 定 程 度 上 造 成 了认 定 的 错 误
。
。
二 法 律行 为 与事 实行 为 的 区 别 特征 首先 意 思表 示 是 法律行 为 的产生 的 必 备 要 素 意 思表 示 就 是 指 行 为人 为 某行为时 的 内心 活动 外示 这 也 就 是 说 法 律行 为的做 出是 依 照 行为 人 的主 观 心 理 活动而 发 生 法 律效果的 行为 完 全 不 以 意 思表 示 为 必 需要 件
, , 。 。 。 , , ,
首先 从 民法 通 则 上 看 在第 五 十 四 条 明确 规 定 了
。 。
法律 行 为应 为合 法行 为
,
其次法律行 为 的成 立 的 一 个重要 条件是具
显然
、 ,
而 事实 行 为 则
有 追求 某 种法 律 结 果 的意 思表 示
,
当权 利 主 体实施 某 一 行 为
。
时 是 不会在主 观 上 去追求一 个 违 法 的 需要 受 到 法 律 制裁 的 结果
,
其次 这 两 种行 为是 否有效 的要件 不 同 前面中提 到 了法 律行为 的 必 备 要 素 即意 思 表 示 其实意 思 表 示 同样 也 是法 律行 为 是 否 有效 的 必 要要 件 也 就 是说 意思表示的 无 效会 直 接 导致 法律行 为的无 效
, , , 。
例 如甲 打伤 乙 甲在 实 施 其 行 为 时 并 不 是想着要 让 自己 受到法 律制 裁 至 于 可 撤 消的 法律行为 与 无效 的法 律行为 如 何 认定 的问题 综 上 民事 法 律行 为应 是 公 民或 者 法 人 设 立 变 更 终止 民事权 利 和 民 事义 务的合 法 行 为
、 。 ,
“
”
“
”
在下 文 中加 以 论述
“
、 、
除 此 之外 行为人 是 否具 有 民事行 为 能 力同样 也 是法 律 行 为能否 有效 的要 件之一 结合 前文 中对法律行 为 的 概念的表 述
“ ”
, 。 ,
“
无 效法律 行 为
,
”
”
与 可撤消法律行为 是属 于法律行为 的 而其效力则 分别是无 效 和效 力待定 其 理 由就 是这 两种 行为 均 符合 法 律行为的 构成 要件 只 是 不
,
二 何 为 民法 中的 事实行为 民法 中的事实行 为 即 民事 事实 行为 其含 义 主 要有 四种
,
“
只要 ①
。
符 合 或不完全符合 法律行 为有效的 要 件 所 以笔 者 认 为 法 律行为是 否 有 效 并不 影 响 法 律行 为的认 定 相 反 如 果 一个 行 为 因 其意 思表 示 瑕 疵 而 影 响其效力 则 该行 为很 有 可 能就是 法律行 为 而 事实行 为有 效 的 要 件则只需 要 一 行为 已 经 客 观 实施 再所不 问 最 后 通过
以上三 点的 分析 可 以 得 出结 论 一 般 法 律行 为和事实
, , , 。 , 。 , ,
,
是行 为都是 事实行为 这 是 最 广泛意 义 上 的 事 实行 为 ② 义 上 的 事 广 实行 为 是 引 起 民 事法律 关 系变 化 的 行 为
,
包括 合法行为和违法 行
,
为 ③ 广义上 的事实行 为 中的 合 法 行为则是 狭义的 事实行 为 ④狭 义 事实行 为 又 可 以分 为 最 狭 义 的事实行 为 和 法 律行 为 这 最 狭义 的事 实 行 为被 直接 以事实行 为称呼 ,
, , , 。
至 于该 行为导致的结果 则
从上 述 四种 含 义 中 我 们 可 以看 出 其 实 广 义 上 的事 实 行 为 包括 着法 律 行为 也 就是 说 民法中的 一 切 行 为 均是 广 义 的事 实行 为 而 我 国法 学界通 常 所称 的事实行 为与 法 律行 为 是指 第 四 种 事实行 为
、 。 , 。
,
行 为 的区 分主 要注 意三个方面
,
然
是 否 与意思 表 示 有关 行为 结 果— 力 是否 受 意思 表 示 效力 的影 响 的效
只 要 注 意这 三 方 面 问题 区 分 这 两种 行 为应 该不难 四 结语
、 。
是 否有 意 思表 示 法律 效 力 的发 生
。
,
故 笔者在本文 只 针对 第四种中的 最 狭 义 的 事实行 为和 法
。
—
狭义
律行 为 进行 区 分
本 文 只是 在 一 些 浅 显 的方面论述 了法 律行 为与事实 行为 的 区 分 方法 目 的 只 在 于 为法 学 的 初学者 提供一 些 参 考意 见 且作者 水平有
, , 。
三 在民 法 中 如何 区分 这 两种行为 要想 准确 区 分 开 民法 中的法 律行 为和 事实行为 除 了要 明确它们 的概念 和 特 点外 还 要 从 行 为本 身所造 成的结果 以及 行 为人 当时 的 意 思进 行分 析
。 ,
限 文 中难 免 出现错 误 万 望见 谅
注释
,
,
。
当然最 难的是 对 某些特殊行为 的 认 定问题
。
。
笔 者 就这
几方面 问题进 行 重 点分 析
,
①科茨 德国私法与商法 中国人民大学出版社 ②终柔 民法 概论 中国 人民 大学 出版社 ③ 刘歧 山 民法问题新 探
,
加
年版
空哭】 版 年
年版
一 法 律行为 与 事实 行为难 以 区 分的 原 因 首先 由于 法 律 行 为的 概念的 本身就存在许 多 分歧 的观 点 这 就 直 接 导致 对法 律 行为 自身 的认 定 模糊 从 而使法 律 行为 与事实行 为区 作者简介 刘志诚 沈阳 师 范大 学 法学 院研 究 生
, ,
中
国人 民公 安大学出版社
④曾世雄 民法 总则 之现 在 与未来 中国政法 大学 出版 社 冈 年版 ⑤董 安 生 民事法 律 行为 中国人 民大 学 出 版 杜 印 年 版
范文四:如何区分民法中的法律行为与事实行为
摘要民法中的法律行为与事实行为长期以来一直是众多法学家所争议的对象之一,以至许多初学法学之人对两者的认定上存在着诸多问题,甚至混乱。本文对法律行为与事实行为做了简要的介绍和分析。 关键词法律行为事实行为意思表示 中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-390-01 在民法中,法律行为一直居于至关重要的地位,它一度被认为是“最难理解的基本概念?P。至今,很多学者就该问题有几种观点,甚至产生分歧。其中有较大争议的就是区分某一行为是否为法律行为或是事实行为。笔者通过对不同观点的分析、研读,提出一些见解。 一、民法中的法律行为的概念 要想很好的区分法律行为与事实行为,首先要了解它们的概念:法律行为的概念问题长期以来一直在学术界存在颇多争议,其争议并非针对概念本身,即:“法律行为是权利主体所从事,旨在设定、变更、和废止民事法律关系的行为”?Q,而是针对该概念的内容。权利主体主要包括自然人,法人,这一点上是没有太多争议的。而存在争议的是对行为的认定问题上,主要分成两类观点。第一类观点,在民法通则颁布实施后,大多学者便将该概念中的行为进行了狭义解释,认为其只应是合法行为。而另一类观点则认为:“法律行为只是一种能产生法律后果的行为,至于它是否合法需作进一步判断,因而可以分为合法行为与违法行为”?R。 针对上述两种不同的观点,笔者更同意第一类观点。即法律行为应该是合法行为。首先从民法通则上看,在第五十四条明确规定了,法律行为应为合法行为。其次法律行为的成立的一个重要条件是具有追求某种法律结果的意思表示。显然,当权利主体实施某一行为时,是不会在主观上去追求一个违法的、需要受到法律制裁的结果。例如甲打伤乙,甲在实施其行为时,并不是想着要让自己受到法律制裁。至于“可撤消的法律行为”与“无效的法律行为”如何认定的问题在下文中加以论述。 综上,民事法律行为应是“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。” 二、何为民法中的事实行为 民法中的事实行为即民事事实行为,其含义主要有四种:“①只要是行为都是事实行为,这是最广泛意义上的事实行为;②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为,包括合法行为和违法行为;③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为;④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为,这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼”。 从上述四种含义中,我们可以看出,其实广义上的事实行为包括着法律行为,也就是说,民法中的一切行为均是广义的事实行为。然而,我国法学界通常所称的事实行为与法律行为是指第四种――狭义事实行为。故笔者在本文只针对第四种中的最狭义的事实行为和法律行为进行区分。 三、在民法中如何区分这两种行为 要想准确区分开民法中的法律行为和事实行为,除了要明确它们的概念和特点外,还要从行为本身所造成的结果以及行为人当时的意思进行分析。当然最难的是对某些特殊行为的认定问题。笔者就这几方面问题进行重点分析。 (一)法律行为与事实行为难以区分的原因 首先,由于法律行为的概念的本身就存在许多分歧的观点,这就直接导致对法律行为自身的认定模糊,从而使法律行为与事实行为区分不清,如上文所述,法学界针对法律行为是否包括违法行为的争论,就会在违法行为是否属于法律行为的问题产生分歧。笔者认为,概念的分歧是导致区分困难的最重要的原因。 其次,“法律行为与事实行为作为引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实,当然具有诸多共性”。?T正如上文中所指出,真正可以区分的法律行为与事实行为其实只有狭义上的事实行为,这样无疑会让人对这两种行为的认定发生混乱,因为在司法实践中,多数情况下,人们所认识的只是广义的事实行为,而很少去分析一个行为是否是法律行为。 再次,依据上文中所提到的,法律行为与事实行为的行为都会引起一定的法律结果,那么就会导致从行为的结果上进行一般区分同样会出现分歧,例如在违约责任中的违约行为的认定问题,其中违约行为本身会导致承担违约责任的法律后果,那么单单从结果上就无法分辨出它是否是法律行为。这也在一定程度上造成了认定的错误。 (二)法律行为与事实行为的区别特征 首先,意思表示是法律行为的产生的必备要素。意思表示就是指行为人为某行为时的内心活动外示。这也就是说,法律行为的做出是依照行为人的主观心理活动而发生法律效果的行为。而事实行为则完全不以意思表示为必需要件。 其次,这两种行为是否有效的要件不同。前面中提到了法律行为的必备要素,即意思表示。其实意思表示同样也是法律行为是否有效的必要要件,也就是说,意思表示的无效会直接导致法律行为的无效。除此之外,行为人是否具有民事行为能力同样也是法律行为能否有效的要件之一。结合前文中对法律行为的概念的表述,“无效法律行为”与“可撤消法律行为”是属于法律行为的,而其效力则分别是无效和效力待定。其理由就是这两种行为均符合法律行为的构成要件,只是不符合或不完全符合法律行为有效的要件。所以笔者认为,法律行为是否有效并不影响法律行为的认定,相反,如果一个行为因其意思表示瑕疵而影响其效力,则该行为很有可能就是法律行为。而事实行为有效的要件则只需要一行为已经客观实施。至于该行为导致的结果则再所不问。 最后,通过以上三点的分析,可以得出结论,一般法律行为和事实行为的区分主要注意三个方面――是否有意思表示,法律效力的发生是否与意思表示有关,行为结果的效力是否受意思表示效力的影响。只要注意这三方面问题,区分这两种行为应该不难。 四、结语 本文只是在一些浅显的方面论述了法律行为与事实行为的区分方法,目的只在于为法学的初学者提供一些参考意见。且作者水平有限,文中难免出现错误,万望见谅。
范文五:民法中的法律行为与事实行为之区分
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1673-0992(2009)03-0122-01
摘要:民法中的法律行为与事实行为长期以来一直是众多法学家所争议的对象之一,以至许多初学法学之人对两者的认定上存在着诸多问题,甚至混乱本文对法律行为与事实行为做了简要的介绍和分析。
关键词:法律行为 事实行为 意思表示
在民法中,法律行为一直居于至关重要的地位,它一度被认为是最难理解的基本概念。至今,很多学者就该问题有几种观点,甚至产生分歧。其中有较大争议的就是区分某一行为是否为法律行为或是事实行为。笔者通过对不同观点的分析、研读,提出一些见解。
一、民法中的法律行为的概念
要想很好的区分法律行为与事实行为,首先要了解它们的概念:法律行为的概念问题长期以来一直在学术界存在颇多争议,其争议并非针对概念本身,即:“法律行为是权利主体所从事,旨在设定、变更、和废止民事法律关系的行为,而是针对该概念的内容。权利主体主要包括自然人,法人,这一点上是没有太多争议的。而存在争议的是对行为的认定问题上,主要分成两类观点。第一类观点,在民法通则颁布实施后,大多学者便将该概念中的行为进行了狭义解释,认为其只应是合法行为。而另一类观点则认为:“法律行为只是一种能产生法律后果的行为,至于它是否合法需作进一步判断,因而可以分为合法行为与违法行为。”
针对上述两种不同的观点,我更同意第一类观点。即法律行为应该是合法行为。首先从民法通则上看,在第五十四条明确规定了,法律行为应为合法行为。其次法律行为的成立的一个重要条件是具有追求某种法律结果的意思表示。显然,当权利主体实施某一行为时,是不会在主观上去追求一个违法的、需要受到法律制裁的结果。例如甲打伤乙,甲在实施其行为时,并不是想着要让自己受到法律制裁,至于“可撤销的法律行为”与“无效的法律行为”如何认定的问题在下文中加以论述。
综上,民事法律行为应是“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”
二、何为民法中的事实行为
民法中的事实行为即民事事实行为,其含义主要有四种:
1、是只要是行为都是事实行为,这是最广泛意义上的事实行为。
2、广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为,包括合法行为和违法行为。
3、广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为。
4、狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为,这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。
从上述四种含义中。我们可以看出,其实广义上的事实行为包括着法律行为。也就是说,民法中的一切行为均是广义的事实行为。然而,我国法学界通常所称的事实行为与法律行为是指第四种一狭义事实行为。故笔者在本文只针对第四种中的最狭义的事实行为和法律行为进行区分。
三、在民法中如何区分这两种行为
要想准确区分开民法中的法律行为和事实行为,除了要明确它们的概念和特点外。还要从行为本身所造成的结果以及行为人当时的意思进行分析。当然最难的是对某些特殊行为的认定问题。笔者就这几方面问题进行重点分析。
(一)法律行为与事实行为难以区分的原因
首先,由于法律行为的概念的本身就存在许多分歧的观点,这就直接导致对法律行为自身的认定模糊,从而使法律行为与事实行为区分不清,如上文所述,法学界针对法律行为是否包括违法行为的争论,就会在违法行为是否属于法律行为的问题产生分歧,笔者认为,概念的分歧是导致区分困难的最重要的原因。
其次。“法律行为与事实行为作为引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实,当然具有诸多共性”。正如上文中所指出,真正可以区分的法律行为与事实行为其实只有狭义上的事实行为,这样无疑会让人对这两种行为的认定发生混乱,因为在司法实践中。多数情况下。人们所认识的只是广义的事实行为,而很少去分析一个行为是否是法律行为。
再次,依据上文中所提到的,法律行为与事实行为的行为都会引起一定的法律结果,那么就会导致从行为的结果上进行一般区分同样会出现分歧,例如在违约责任中的违约行为的认定问题,其中违约行为本身会导致承担违约责任的法律后果。那么单单从结果上就无法分辨出它是否是法律行为。这也在一定程度上造成了认定的错误。
(二)法律行为与事实行为的区别特征
首先。意思表示是法律行为的产生的必备要素。意思表示就是指行为人为某行为时的内心活动外示。这也就是说,法律行为的做出是依照行为人的主观心理活动而发生法律效果的行为。而事实行为则完全不以意思表示为必需要件。
其次,这两种行为是否有效的要件不同,前面中提到了法律行为的必备要素,即意思表示,其实意思表示同样也是法律行为是否有效的必要要件,也就是说。意思表示的无效会直接导致法律行为的无效。除此之外,行为人是否具有民事行为能力同样也是法律行为能否有效的要件之一结合前文中对法律行为的概念的表述,“无效法律行为”与“可撤销法律行为”是属于法律行为的,而其效力则分别是无效和效力待定。其理由就是这两种行为均符合法律行为的构成要件,只是不符合或不完全符合法律行为有效的要件。所以笔者认为,法律行为是否有效并不影响法律行为的认定。相反,如果一个行为因其意思表示瑕疵而影响其效力,则该行为很有可能就是法律行为。而事实行为有效的要件则只需要一行为已经客观实施。至于该行为导致的结果则再所不问。
最后,通过以上三点的分析,可以得出结论,一般法律行为和事实行为的区分主要注意三个方面一是否有意思表示。法律效力的发生是否与意思表示有关,行为结果的效力是否受意思表示效力的影响。只要注意这三方面问题;区分这两种行为应该不难。
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