洗钱罪主体的研究

范文一：洗钱罪主体的研究

洗钱罪主体的研究

学校代码10530 学号200904020623

分类号D914密级

硕士学位论文

洗钱罪主体研究

学位申请人闫菁一指导教师黄明儒教授学院名称法学院学科专业刑法学研究方向中国刑法学

二?一二年五月二十三日Research on the subjective of the crime

of money laundering

Candidate Yan JingyiSupervisor Professor Huang MingruCollege

Faculty of Law Program Criminal LawSpecialization Science of Criminal

Law of China Degree Master of Laws

UniversityXiangtan University

Date May , 23 ,2012湘潭大学

学位论文原创性声明

本人郑重声明 : 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立

进行研究所

取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外, 本论文

不包含任

何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡

献的个人和集体 , 均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的

法律后果由本人承担。

作者签名 :日期:年月日学位论文版权使用授权书

本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定 ,同意

学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 , 允许论文

被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编

入有关数据库进行检索, 可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇

编本学位论文。

涉密论文按学校规定处理。

作者签名 : 日期:年月日

导师签名 : 日期:年月日

摘要

随着国家间经贸联系的日益密切以及世界经济一体化的迅速发展, 洗钱犯罪

的发生在全球范围内呈愈演愈烈的发展趋势, 严重影响了整个国际社会正常的经

济秩序,对国家法律制度的设立提出了严峻的挑战。我国在 97 刑法中首次明确

设立了洗钱罪, 并且接下来, 通过刑法修正案的方式对洗钱罪的相关规定进行修

改, 进一步完善洗钱罪的内容, 但是, 我国关于洗钱罪的规定与其他国家或国际

条约中的相关规定相比, 依然存在严重的滞后性, 目前仍不能有效预防与控制此

尚且存在立法上的缺失。类犯罪的发生,

针对我国洗钱罪的具体规定, 一直以来, 刑法理论界与司法实务界对洗钱罪

主体范围存在着广泛争议, 有着不同的学说。洗钱罪主体是否包括上游犯罪本犯,

以及上游犯罪本犯是否只包括刑法条文规定的七类犯罪, 这些争议一直存在, 并

且至今没有达成统一意见。因此,针对上述问题的存在,有必要对此做出讨论,

以期对洗钱罪主体的相关规定做出进一步的完善。借鉴先进国家与地区的立法经

验, 以及结合与世界其他国家进行司法协助的社会现状, 考虑到国际上洗

钱罪主

体扩大化趋势的不可逆转性, 考虑到加强国家间的刑事司法合作的需求来

看, 我

国必须符合洗钱犯罪发展的历史潮流, 结合各界力量采取积极措施将洗钱

罪主体

范围扩大化, 使其在立法或司法解释上包括上游犯罪本犯, 并将洗钱罪上

游犯罪

的范围扩大到任何有可能获得非法所得及其收益的犯罪。只有完善洗钱

罪的具体

规定, 扩大洗钱罪主体范围, 才能进一步加强国家间对跨境犯罪的合作,

有效预

防与打击国际性犯罪,更好地维护整个国际社会经济秩序的稳定。

关键词 : 洗钱罪;上游犯罪;犯罪主体;扩容;立法完善

IAbstract

With the increasingly close economic exchanges between countries,and the rapid

development of world economic integration,there has been a growing number of the

crime of money laundering,which has seriously affected the normal economic order in

international society and has a new challenge to the establishment of the national legal

system.In our country,the crime of money laundering was first clearly established in

1997,and then,it has been modified through the criminal law amendment for

improving the contents of the crime of money

laundering.However,compared with the

relevant legislation of other countries,our law still obviously lag behind,which still

can not effectively punish and prevent the crime, there is the lack of legislation

According to our country's criminal law,it has serious differences understanding

of the subjective of the crime between the field of criminal law theory and judicial

practice,and there are different theories.The subjective of the crime whether to include

the doer of the upstream crimes and the doer of the upstream crimes whether to

include only the seven categories of crime in the criminal law,which has failed to

reach a unified view in the world.Therefore, it is necessary to make the discussion of

the above different view in order to further improve the provisions of the subjective of

money laundering crime.Learn from the legislative experience of advanced countries

and regions,combine to the social situation of judicial assistance between

countries,accord to the expanded tendency of the subjective of the crime in the

worldwide and consider to strengthen international criminal judicial cooperation,our

country must conform to the development trend of money laundering crime,and take

active measures to expand the subjective of money laundering crime with all sectors

of society,so as to include the doer of the upstream crimes in legislation,at least in

judicial practice,and extend the scope of the upstream crime to all crimes which can

obtain illegal income.Only to improve the specific provisions of the money laundering

crime,and expand the subjective scope of the crime,which can further strengthen the

cooperation between countries on cross-border crime and can be

effective in

preventing and combating international crime,in order to maintain the

international

society order stability

Key words:The money laundering crime;The upstream crime;The

subjective of

crime;Expansion;The complementarities of legislationII目录第 1 章引言 1

1.1 选题背景与意义. 1

1.2 研究现状及存在的问题. 1

1.3 研究内容及方法. 2

第 2 章洗钱罪主体概说3

2.1 洗钱罪主体立法规定3

2.1.1 我国洗钱罪主体的立法规定. 3

2.1.2 国外洗钱罪主体的立法规定. 4

2.1.3 国内外洗钱罪主体规定的异同比较. 6

2.2 洗钱罪主体范围理论争议 7

2.3 洗钱罪主体范围之我见10

第 3 章洗钱罪主体规定存在的问题. 13

3.1 洗钱罪主体范围过窄 13

3.1.1 影响司法工作效率,造成司法资源的浪费13

3.1.2 对新型洗钱犯罪的认定造成困难 14

3.1.3 影响国际间司法协助工作的顺利展开. 14 3.2 上游犯罪范围过窄. 15

3.2.1 洗钱罪的上游犯罪规定与我国所承担的国际义务不符 15 3.2.2 刑法第 191 条与第 312 条之间存在使用上的矛盾17 3.2.3 刑法中洗钱罪与《反洗钱法》的规定存在明显差异. 18 3.3 洗钱罪共犯认定困难 20

3.3.1 对上游犯罪本犯能否成为洗钱罪的实行犯的认定20 3.3.2 对上游犯罪共犯能否成为洗钱罪的实行犯的认定20 3.3.3 与上游犯罪本犯事前通谋的洗钱行为的认定. 22 3.3.4 对教唆、帮助上游犯罪本犯实行洗钱行为的第三人的认定. 23 第 4 章洗钱罪主体的完善. 25

4.1 完善洗钱罪主体的理由25

4.2 洗钱罪主体具体完善建议. 28

结语. 31

参考文献. 32

致谢. 35

攻读硕士学位期间发表的论文. 36

III第 1 章引言

1.1 选题背景与意义

一直以来, 洗钱犯罪作为一种严重危害国际社会的经济类犯罪, 受到世界

各

国的高度重视以及严密监控, 为防止其呈蔓延的趋势发展, 影响整个国际社会经

济秩序的稳定, 各国对洗钱行为均做出相应的犯罪化规定。随着国际间贸易往来

的日益频繁以及科技的飞速发展,高超的洗钱手段正逐渐被犯罪分子广泛利用,

跨国洗钱、跨境洗钱的出现, 对洗钱犯罪的侦查和监控带来重重难关。国际间交

流与合作的日益加强, 以及世界经济一体化的飞速发展, 世界各国间的经贸往来

, 犯日益频繁, 这就造成洗钱犯罪的日益猖獗, 由于法律规定的严重缺失罪行为

人很容易就能规避法律的制裁。对于上游犯罪本犯是否能构成洗钱罪以及是否要

扩大洗钱罪主体范围, 一直以来各个国家对它们的讨论从未间断过。如果洗钱罪

主体不包括上游犯罪本犯, 那么, 对上游犯罪本犯接下来从事的洗钱行为, 就无

法进行认定, 这与我国刑法的基本原理是相违背的, 使那些明明进行洗钱行为的

犯罪分子不能受到法律的惩罚。如果对洗钱罪主体范围进行限制, 只规定为一类

或者少数几类犯罪的话, 由于与其他国家和国际条约的规定有所差别, 对类似跨

国或者跨境进行洗钱的犯罪, 国与国之间会因为法律制度的差别而导致相互间司

法合作不能很好展开,我国在国际上的形象也会因此而受到影响。

我国对洗钱罪的规定首次出现在 97 刑法中, 结合当下司法实践工作的展开,

从我国对洗钱犯罪的预防与打击力度来看, 仍然存在明显的不足。为了适应这种

新的形势, 在随后的刑法修正案中对洗钱罪中的相关规定又做出几次修改, 更进

一步地完善了洗钱罪的相关规定。在洗钱罪构成要件中, 关于洗钱罪主体的规定,

一直以来是法学界争论的焦点。为了有效控制日益严重的洗钱犯罪行为, 完善洗

钱罪主体范围的相关规定势在必行, 对加强国家间的司法合作具有现实意义。要

解决这一难题, 首先应当从立法上做出规定, 进一步扩大洗钱罪主体范围, 对规

范国家经济管理秩序具有重要的积极意义。

1.2 研究现状及存在的问题

目前国内尚未有专门研究洗钱罪主体问题的著作, 只有一些与洗钱罪相关

的

著作中涉及到主体问题的研究内容。如薛瑞麟主编的《金融犯罪再研究》一书,

即对洗钱罪立法完善需要解决的问题进行研究中,充分借鉴国外先进的立法经

验,阐述了如何合理扩大上游犯罪主体范围;阮方民主编的《洗钱罪比较研究》

一书中, 采用比较研究的方法, 对国内外洗钱罪主体规定进行对比分析, 并结合

国内立法现状, 认为洗钱罪虽然是从传统的赃物罪中分离出来, 但并不是简单的

复制, 洗钱罪属于一种新型犯罪, 因此, 对于洗钱罪主体的认定上也做不同于传

统赃物犯罪的规定, 其范围应比传统赃物犯罪的主体有所扩大。目前对洗钱罪主

体研究相关的论文,如陈中云, 陶毅的《洗钱罪主体问题研究》 (载《法制与社

会》 ,2008 年第 2 期) , 该文对国内外关于洗钱罪主体范围的规定进行对比分析,

并根据法学理论的基本内容与司法实践的现实需要, 认为洗钱罪主体应当扩大到

上游犯罪本犯。李万业、洪传尧、戴鸿广的《洗钱罪中的主体问题探讨》 (载《中

小企业管理与科技 (上月刊) 》 ,2009 年第 6 期) , 本文根据学界的不同观点和国

内外的不同规定, 对洗钱罪主体规定进行分析讨论, 认为洗钱罪主体应当包括上

游犯罪本犯, 并进一步提出具体完善的建议。王朋的《论洗钱罪的主体范围》 (载

《河南公安高等专科学校学报》 ,2010 年第 2 期) 对目前我国存在的不同学说进

讨论, 认为事后不可罚理论并不适用于洗钱罪主体范围的认定, 将洗钱行

罪主体

范围扩大到上游犯罪本犯并不违反法律解释的基本原理, 并且更加有利于打击日

益严重的洗钱犯罪。总的来说, 对于洗钱罪主体问题的研究只闲散的出现在一些

专著或者论文当中, 尚未有专门研究洗钱罪主体的著作, 相关论文中对洗钱罪主

体的研究程度也比较浅显, 不能够全面的论述问题, 因此, 这也是笔者选择做为

硕士论文题目的重要原因之一。

1.3 研究内容及方法

本文采用比较分析法和实证分析法对洗钱罪主体问题进行研究, 分为三个部

分对洗钱罪主体进行论述。第一部分是对洗钱罪主体进行概说。通过论述国内外

关于洗钱罪主体的规定, 以及法学界一直存在的理论争议, 将国内外立法中的相

关规定进行归纳与对比分析, 探讨是否应该将洗钱罪主体扩大到上游犯罪本犯并

相应的扩大上游犯罪的范围。第二部分阐述目前刑法对洗钱罪主体规定中存在的

结合国内外立法实践的分析以及对刑法理论的研究, 洗钱罪主一些问题。

体规定

主要存在以下三个问题: 洗钱罪主体范围狭窄、上游犯罪范围过窄以及洗钱罪共

犯认定上存在的一些困难。通过结合当前国内外对洗钱罪主体的实践经验对这些

问题进行详细分析, 更进一步地说明扩大洗钱罪主体范围的必要性。第三部分提

出完善洗钱罪主体的理由,并作出具体完善的建议与方案。

第 2 章洗钱罪主体概说

2.1 洗钱罪主体立法规定

从 97 刑法第一次明确规定洗钱罪以来, 通过《刑法修正案 (三) 》与《刑法

修正案( 六) 》两次对洗钱罪规定的修正,反映了刑事立法者对洗钱犯罪日益严

重的社会危害性的认识日益加深。关于洗钱罪主体的规定, 在两次修正案中做出

了具体的修改与完善, 体现了我国立法界对洗钱罪主体规定的高度重视。结合国

外以及国际上的相关规定,我国与其他大部分国家的规定还是有很大差别的。

2.1.1 我国洗钱罪主体的立法规定

1997 年 3 月 14 日, 我国在第八届全国人大第五次会议中通过听取各方意见

以及经过长时间的讨论, 对刑法做了全面的修订, 最终增设了洗钱罪, 第一次以

专门条款的形式明确规定了洗钱罪。在第 191 条的规定中, 第一次详细地将洗钱

罪的上游犯罪规定为三类严重犯罪 ,并且,规定了除自然人之外,单位也可以

构成洗钱罪主体。就自然人而言, 是一般主体, 即年满十六周岁且具有一定的刑

事责任能力;单位是指刑法第 30 条规定的公司、企事业单位、机关团体组织。

根据第 191 条第 2 款的规定,对构成洗钱罪的单位进行 “双罚制” ,即对单位判

处罚金的同时,还要对其直接责任人进行处罚。从 97 刑法对洗钱罪做出具体规

定以来, 对于洗钱罪主体可以由自然人和单位构成, 在现行刑法条文中规定的很

明确, 并且一直没有做出修改。即无论是自然人还是单位, 都可能成为洗钱罪的

在现实生活中, 犯罪分子往往是借助金融机构提供的服务便利进行主体。

洗钱行

为, 有时金融机构被犯罪分子收买而直接成为洗钱的专门机构, 因此, 涉嫌洗钱

犯罪的单位主体大多是金融机构, 但是这并不能说明只有金融机构才能构成洗钱

罪的单位主体, 有时非金融机构也有可能被利用而实施洗钱行为, 如典当铺, 因

此, 任何自然人和单位都可能构成洗钱罪主体的规定成为全球范围内大多数国家

对相关规定做出立法的普遍趋势。从刑法第 191 条所规定的前四种行为方式来

看, 立法者刻意使用了 “提供” 、 “ 协助” 等词语, 表明立法者将洗钱罪主体实施

的行为, 刻意限定在提供、协助或者以其他方法为主而实施犯罪的情形, 因此可

以构成洗钱罪主体的是帮助或者协助这三类犯罪人实施洗钱行为的其他人。换而

言之, 上游犯罪本犯对洗钱罪主体具有消极的身份性, 洗钱罪主体并不包括上游

犯罪本犯,只能由上游犯罪本犯之外的其他主体构成。在 2001 年 12 月 29 日,

我国人大会议在听取各界人士意见之后, 顺利通过了《刑法修正案 (三) 》 , 其中

? 这三类犯罪分别为: 毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质的组织犯罪3

对洗钱罪做出了部分修正, 对洗钱罪的上游犯罪做出进一步的扩大, 将恐怖活动

犯罪纳入其中。2006 年 6 月 29 日, 我国人大常委会也在吸收各界人士意见的基

础上, 通过了《刑法修正案 (六) 》 , 对洗钱罪的规定再次作出了修订, 其中洗钱

罪上游犯罪的范围扩大到七类犯罪 ,将金融诈骗犯罪、破坏金融管理秩序犯罪

和贪污贿赂犯罪囊括其中, 更进一步的对洗钱罪上游犯罪的范围做出扩大。2006

年 10 月 31 日, 针对日益严重的洗钱犯罪, 严重破坏金融管理秩序和侵害了正常

的司法活动, 第十届全国人大常委会第二十四次会议讨论并通过了《反洗钱法》 ,

反洗钱法的制定充分借鉴了《刑法修正案(六 ) 》中关于洗钱罪的规定并作出了

部分的修改, 并且此法只是适用于预防与监控洗钱犯罪, 该法第二条规定中对 “反

洗钱 ” 做出了明确定义 ,详细规定了洗钱活动中进行清洗的非法所得及其收益

的来源, 根据《反洗钱法》的规定可以看出, 其规定的上游犯罪的罪名也被具体

罗列出七类, 与刑法第 191 条中规定的七类上游犯罪罪名相同, 但是二者有一点

不同的是《反洗钱法》在七类上游犯罪罪名之后加上了一个 “等” 字, 这就说明

进行清洗的犯罪所得及收益除了来源于这七类犯罪也有可能来源于其他类罪,这

些都有可能成为反洗钱行动的打击对象, 而我国刑法第 191 条中却没有出

现 “等”

字。由此可见, 反洗钱罪中洗钱罪上游犯罪的范围与洗钱罪中的相关规定还是有

所不同的,反洗钱罪中规定的上游犯罪的范围要比洗钱罪中的广。

2.1.2 国外洗钱罪主体的立法规定

目前关于洗钱罪主体的立法规定, 一些发达国家如美国、瑞士等国对其做出

了较为完善的规定, 对国家打击洗钱犯罪具有一定的积极意义, 我国可以根据本

国具体国情和社会状况, 合理借鉴他国的先进规定, 建立健全打击洗钱犯罪的法

律制度与法律体系。

2.1.2.1 英美法系国家对洗钱罪主体的立法规定

美国属于英美法系国家中的重要国家之一, 根据《美国法典汇编》中的相关

规定, 上游犯罪本犯能够成为 “非法金融交易罪 ” 、 “非法金融转移罪” 以及 “以

非法所得进行金融交易罪 ”的犯罪主体 , 除此之外,根据美国刑事立法规定,

法人如果参加洗钱犯罪的, 将承担完全的刑事责任, 并且不受任何犯罪种类的限

制。因此,根据《美国法典汇编》中的规定, 洗钱罪的主体既包括自然人,也

? 现行刑法第 191 条中规定的七类犯罪分别是: 毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私

犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪与金融诈骗犯罪? 本法所称反洗钱, 是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动

犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和

汪大东译. 洗钱罪性质的洗钱活动,依照本法规定采取相关措施的行为?

[J], 载外国法译评.1998,1? 周密. 美国经济犯罪和经济刑法研究[M]. 北京: 北京大学出版社,1993:364

包括法人。

英国刑法中关于洗钱罪的规定概括起来有以下五类: 获取、占有或使用犯罪

利益罪; 帮助他人保持犯罪利益罪; 隐瞒或者转移犯罪收益罪; 不披露洗钱行为

罪; 泄密罪。根据英国刑法的规定, 洗钱罪主体是否包括上游犯罪的本犯并未做

出明确规定, 需要我们进行进一步地分析。从 “ 帮助他人保持犯罪利益罪 ” 与 “获

取、占有或使用犯罪利益罪 ” 的字面涵义分析得出, 其主体只包括上游犯罪本犯

之外的其他人, 而根据 “隐瞒或者转移犯罪收益罪 ” 字面涵义的理解, 则很难判

断其主体是否包括上游犯罪本犯, 如果实施主体实施的行为符合该罪中规定的第

一种行为方式 ,由于其中并没有出现限制性的词语, 那么根据对条文的理解, 构

成这个罪的主体可以是上游犯罪的本犯。但是 ,根据第二种行为方式的规定,

其从事的是 “为了帮助任何人逃避??” 的行为, 如果上游犯罪本犯对自己的犯

罪所得实施转移、隐瞒的话,那么也就不存在帮助任何人从事犯罪行为的可能,

这样主体则只能是上游犯罪本犯之外的其他人。英国刑法中 “ 隐瞒或者转移犯

罪收益罪 ” 、 “ 获取、占有或使用犯罪利益罪 ” 、 “帮助他人保持犯罪利益罪 ”等

犯罪的主体,在相关法条中规定的是 “任何人 ” 。早在 1889 年,英国在

立法规

定中就对 “人” 的涵义进行概括: 人除自然人之外, 在不违背立法规定的前提下,

也包括法人。在此后制定的法律文件中 ,对于 “人”的规定均包括: 自然人与

法人。因此,在英国法律规定中,关于洗钱罪主体当然包括法人组织。

在《加拿大刑事法典》的规定中, 对于洗钱罪的主体并未加以明确规定。但

是根据该法第 2 条规定对 “人” 的定义进行分析,加拿大对洗钱罪主体范围的

划定还是比较宽泛的, 其中不仅包括自然人, 还包括法人组织, 这也是目前国际

社会公认的洗钱罪主体范围的划定模式。另外,在第 462.31 条规定的构成要件

中, 也并未出现 “帮助 ” 、 “协助” 等词语, 因此洗钱罪主体可以包括上游犯罪本

犯在内。

2.1.2.2 大陆法系国家对洗钱罪主体的立法规定

《瑞士刑法典》对洗钱罪的主体是否包括法人组织, 没有明确的规定。但

是,

根据《瑞士刑法典》的确定性原则, 在瑞士, 只有自然人才能构成洗钱罪的主体。

因此,在瑞士,只有自然人才能构成洗钱罪的主体。此外,根据《瑞士刑法典》

? " 为了逃避适用本法对犯罪的起诉或者制定、执行没收令的目的:隐瞒或掩饰任何或者全部或部分、直

接或间接代表犯罪收益的财产的;转换或转让该财产或将该财产转移出管辖的"? " 为了帮助任何人逃避适用本法对犯罪的起诉或者制订、执行没收令的"? 孟建华. 洗钱与银行业机构反洗钱[M]. 福建: 福建人民出版社,2006:3? 储槐植. 美国刑法[M]. 北京: 北京大学出版社,2005:246? " 每人'' 人'' 所有人' 及类似用语包括女王、公共团体、法人组织、社团、公司与郡县、郊区、城市以及其

他地区有权作为或享有物权的居民"? 阮方民. 洗钱罪比较研究[M].北京: 中国人民公安大学出版社,2002:156

中对洗钱罪主体的规定为 “任何人 ” , 表明其主体可以是上游犯罪本犯。因为,

“ 反洗钱法中的一项特别规定批准瑞士当局可以起诉主罪 (即上游犯罪) 不在瑞

士境内而在境外发生的洗钱实施犯 ??因而, 对于任何人实施的有可能阻止瑞士

当局侦查财产、没收财产或者调查财产来源的行为, 都可以在瑞士境内起诉 ” 。《德国刑法典》第 261 条中,并未明确规定洗钱罪的主体包括法人组织,

而且根据总则条文的规定, 其中也并未明确地确定法人组织的犯罪主体地位。目

前, 在德国刑法学界, 也未承认法人可以构成犯罪主体。因此, 德国法律规范中,

关于洗钱罪主体仍然只能由自然人构成。另外,在第 261 条第 1 款规定中,洗

钱罪对象的范围是 “ 将他人在 ?? 不法行为中获得的财产加以掩饰、隐瞒其来

源 ??” ,可以推断出洗钱罪主体是由上游犯罪本犯之外的其他人构成,并不包

括上游犯罪本犯。

在日本《反洗钱法》的规定中, 洗钱罪的主体包括自然人与法人组织。作为

犯罪主体的自然人,包括在金融机构中的从业人员和非金融机构中的从业人员;

作为犯罪主体的法人, 主要是指各种金融机构。另外, 上述两种犯罪是否可以由

上游犯罪本犯构成, 从 “接受非法收益” 的规定可以看出, 其主体不能由上游犯

罪本犯构成。而 “隐瞒非法收益罪 ” 的主体, 则可以由上游犯罪本犯构成。日本

刑法学家认为, “隐瞒贩毒非法收益罪 ”所要求的隐藏其获得或者处置贩毒的非

法所得的事实包括的两种情形之一,即为隐藏获得非法收益的来源。因此,说

明洗钱罪的主体包括上游犯罪本犯。

2.1.3 国内外洗钱罪主体规定的异同比较

从各国关于洗钱罪主体立法条文的不同规定来看, 主要存在以下两种不同的

理论与实践: 一是法人可不可以成为洗钱罪主体。对于这一立法规定, 一直存在

着两种不同的立法模式: 第一类是以瑞士与德国等国为代表的 “非法人主体 ” 立

法模式, 他们奉行的原则是传统的法人不能成为犯罪主体, 并且至今在立法上依

然不认同法人的犯罪主体资格, 因此, 法人也就不可能成为洗钱罪的主体。第二

类以英国、美国、日本与中国等国为代表的 “ 法人主体” 立法模式, 它

们主张法

人具有犯罪主体的资格, 其具有构成犯罪的行为能力, 因此, 法人也就能够成为

? ?

洗钱罪的主体。在我国刑法第 191 条第 2 款中, 明确规定了单位在进行洗钱犯

罪之后的定罪处罚参照标准, 可以得知单位是可以成为洗钱罪主体的, 这一点在

? 孟建华. 洗钱与银行业机构反洗钱[M]. 福建: 福建人民出版社,2006:3? //.ton,ed.,Banks:Fraud and Crime,Lloyd's of London Press

Ltd.,p.193? 徐久生, 庄敬华译. 德国刑法典[M]. 北京: 中国法制出版社,2000:124? 阮方民. 洗钱罪比较研究[M].北京: 中国人民公安大学出版社,2002:152? 白建军. 金融犯罪研究[M]. 北京: 法律出版社,2000:535? 赵秉志, 杨诚. 金融犯罪比较研究[M]. 北京: 法律出版社,2004:224? " 单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他责任人员, 处??有期徒刑"6

我国刑法学界没有任何争议, 已经取得法学各界的共识。新刑法将个人与法人都

规定为洗钱罪主体, 充分体现了打击与抑制洗钱犯罪的客观需要, 同时也是当今

世界其他国家进行立法改革的一般趋势。二是上游犯罪本犯能否成为洗钱罪主

体。从对世界各国立法现状分析来看: 在大陆法系国家中, 大多数国家从传统的

“ 事后不可罚行为 ” 理论观点出发,认为上游犯罪本犯并不能成为洗钱罪主体,

即应当将洗钱罪上游犯罪本犯排除在洗钱犯罪的主体范围之外; 但是仍有少数大

陆法系国家, 比如日本和瑞士, 一直承认上游犯罪本犯包括在洗钱罪主体范围之

内。在英美法系国家中 ,大多数国家持有相同观点,认为上游犯罪本犯自己实

施的掩饰与隐藏非法所得的行为也应当构成洗钱罪,例如,英国 1993 年刑事司

法 (国际合作) 令就明确将洗钱罪分为转移、隐藏自己的贩毒所得, 转移、隐藏

他人的贩毒所得以及获取他人的贩毒所得三种情况。除此之外 ,如大陆法系的

瑞士、日本、中国台湾、澳门与英美法系的澳大利亚等国家和地区均有相类似的

法律规定,即洗钱罪的主体范围包括上游犯罪本犯。并且在《联合国禁毒公约》

中, 也并没有将清洗毒赃的犯罪构成中的主体范围仅局限于上游犯罪本犯以外的

他犯。从世界发展的整体趋势来看 , 针对洗钱犯罪的跨国性以及可能造成严重的

社会危害性等特点, 引起了整个国际社会的高度重视并产生共识, 通过制定多部

单行法律文件来遏制洗钱犯罪的发生, 并建议各成员国将洗钱行为予以刑事犯罪

化, 而从世界各国、各地区刑事立法的发展历程来看, 对洗钱行为予以犯罪化并

做出法律规定的最初理论来源是传统赃物犯罪的规定, 即洗钱罪基本上是从赃物

犯罪中分离出来, 并且各国、各地区对这种立法形式的适用呈普遍化趋势。根据

我国刑事立法中关于洗钱犯罪主体范围的规定, 可以推知立法者的立法态度与本

意, 可以理解为: 现阶段, 我国刑事法规中洗钱罪主体范围并不包括上游犯罪本

犯, 即只有上游犯罪本犯之外的他犯才能构成洗钱罪, 虽然如此, 有关洗钱罪主

体范围是否应扩大到上游犯罪本犯的争论并未结束。

2.2 洗钱罪主体范围理论争议

目前依照我国现行立法规定, 洗钱罪的主体既包括自然人也包括单位, 这个

规定在现阶段是没有任何争议的。而对于上游犯罪本犯是否能够构成洗钱罪主

体, 依照洗钱罪中对行为方式的规定, 通过 “ 协助” 、 “帮助” 等字眼的表述, 可

以看出立法者的本意是不包括上游犯罪本犯的。然而, 在我国理论法学界和司法

实务界,却一直存在着以下三种不同观点:

一是否定说。洗钱犯罪主体不应该是其上游犯罪的正犯和共犯, 只能由上游

? 阮方民. 洗钱罪比较研究[M].北京: 中国人民公安大学出版社,2002:162? 邵沙平. 跨国洗钱的法律控制[M]. 武汉: 武汉大学出版社,2000:234

犯罪之外的与其没有共犯关系的自然人和单位。洗钱行为是事后不可罚的行为,

否认洗钱罪上游犯罪本犯的可罚性。因为是洗钱罪上游犯罪本犯自身对其违法

所得及收益进行清洗的行为, 因而洗钱行为被上游犯罪所吸收, 并且 “ 不可罚的

事后行为 ”具有 “阻却责任 ”的特征, 当然就不能独立构成犯罪。持否定说的

学者认为,上游犯罪分子实施的洗钱行为不构成洗钱罪的主要理由如下:第一,

根据刑法第 191 条中出现 “明知” 一词, 我们很容易推断出, 立法者是将洗钱罪

上游犯罪主体排除在外的, 因为如果是上游犯罪主体的话, 他们本身就已经知道

自己所从事的犯罪行为, 并且对自己非法收入的来源是一清二楚的, 不可能存在

不知的情形,而只有上游犯罪主体之外的他人才有可能存在明知与不明知的问

题。再者, 第 191 条中所列举的构成洗钱罪的前 4 项行为方式的表述上, 使用的

是 “提供” 和 “协助 ” 等词语, 如果是上游犯罪主体自身实施接下来的洗钱行为

的话,是不可能存在 “ 提供”和 “协助 ”行为的。而与前 4 项规定相比,第 5

项则是一种 “兜底条款 ” , 其表述与前 4 项规定的具体的行为方式相比却很抽象,

仿佛以此来填补前 4 项规定之外的其他方式的空白。虽然没有明确规定

“提供”

或 “协助” 的字样, 但可以明显看出, 第 5 项与前 4 项并不是完全不同, 它们的

本质特征是一样的。从某种程度上来说, 它也应当具有 “提供” 或 “ 协助 ” 的性

质,否则会引起条文内容间的冲突。第二,根据 “不可罚事后行为 ” 理论,考

虑前后两行为间的内在逻辑性, 行为人自然要对实施犯罪行为所获得的非法财产

进行处理, 使之至少在形式上是合法的。对上游犯罪行为人实施的此种危害性不

大而藏匿违法所得赃物的行为不应该单独进行法律惩处, 而应当作为一种量刑情

节加以考虑, 其只能按照上游犯罪的规定处罚。也就是说, 上游犯罪本犯在实施

犯罪行为获得财产之后, 必然会对财产进行处理, 使之在形式上成为合法的财产,

是自然滋生的一种犯罪, 实质上只是上游犯罪的延续, 其属于同一过程, 不能将

二者截然分开去独立成罪。第三,我国历来就有相类似的法律条文,

比如销赃

罪, 无论是理论法学界还是司法实务界, 一致认为犯罪行为人的前一行为与随后

的销脏行为并不能进行数罪并罚, 后罪被前罪所吸收, 只能依照前罪的规定进行

定罪处罚。这时假如将上游犯罪本犯扩大到洗钱罪主体范围内, 那么必然会造成

我国立法与司法实践不该有的混乱。第四, 如果洗钱罪主体包括上游犯罪本犯,

在司法实践中将会出现异罪同罚的情况。根据刑法第 17 条规定 ,对于年满 14

周岁、不满 16 周岁的未成年人只有实施八类行为才能构成犯罪,才依法追究其

刑事责任。如果一个年满 14 周岁、不满 16 周岁的未成年人实施了贩卖毒品行为,

? 钊作俊. 洗钱犯罪研究[J]. 法律科学,19975? 莫洪宪. 论国际社会反洗钱犯罪[J], 载高铭暄、赵秉志主编. 刑法论丛[C]. 北京: 法律出版社,1999:89? 阮方民. 洗钱罪比较研究[M].北京: 中国人民公安大学出版社,2002:158? 钊作俊. 洗钱犯罪研究[J]. 法律科学,1997,5:56? 陈明华. 洗钱罪的认定与处罚[J]. 法律科学,1997,6:188

然后对其所获得的非法收益进行掩饰与隐瞒, 如按照洗钱罪主体应当包括

上游犯

罪本犯的观点, 则该未成年人应为洗钱罪的主体, 而根据现行刑法中的相关规定,

对于未满 16 周岁的未成年人并不能成为洗钱罪的主体,则该未成年人不构成洗

钱罪, 只能构成贩卖毒品罪, 而这种判处结果与另一同龄未成年人只进行贩毒不

对其犯罪收益进行清洗的处理结果是相同的。为了避免此种异罪同罚的情形出

现,有学者认为,洗钱罪的主体应限定为上游犯罪本犯之外的自然人或者单位,

对于那些既进行上游犯罪行为, 又进行接下来洗钱行为的自然人或单位, 应当按

照吸收犯的原则进行处理,以上游所犯的罪行进行定罪,从重处罚。

二是肯定说。洗钱行为人既包括为非法收益持有人提供帮助或协助的他人,

也包括非法收益持有者本人,洗钱罪主体范围中包括了上游犯罪本犯在内。主

张此种学说的学者认为, 洗钱行为并不适用事后不可罚行为说。事后不可罚行为

应当具备以下两个具体条件: 一是此行为通常包含在事前的状态犯中; 二是不存

在侵害了新法益的情形。判断事后可罚行为与不可罚行为的标准,日本许多学

者认为, 该事后行为是否可罚应以其是否侵害新的法益或者是否增加上一行为的

损害程度或者范围为判断标准,如果仅仅是本罪所造成的不法状态之单纯的延

续,即可认为包含在本犯罪之中 ,否则 ,就不能不认定为另一可罚的行为。因

此, 判断事后不可罚行为的重点就是是否侵害了新的法益。根据以上观点, 可以

判断出洗钱行为并不完全具备事后不可罚行为的特质, 其侵害了新的法益, 与传

统的赃物犯罪不同, 因此构成了新的犯罪, 应单独依照法律进行处罚, 而不适用

不可罚的事后行为理论。其次, 如果洗钱罪主体不包括上游犯罪本犯, 那么当上

游犯罪本犯实施对其非法收益进行掩饰、隐瞒的行为时, 就会不依照洗钱罪而以

上游犯罪来定罪处罚, 这样很明显会造成司法的不公, 因此, 肯定说是符合我国

罪责刑相一致的刑法原则。例如,甲实施了走私行为后,将不法所得进行掩饰、

隐瞒使其在形式上具有合法性, 而乙在实施了走私行为后, 接下来并没有继续实

施洗钱行为, 如果将甲乙两人都按照走私犯罪进行处罚, 那么很显然对乙的处罚

是不公平的, 违背了罪责刑相适应原则。并且在第 191 条规定的五个行为方式中,

有三项用到 “协助” 二字, 即在洗钱活动中的主要实施者不构成犯罪, 而帮助者

却要背上洗钱罪的罪名,显然是不符合刑法的基本原理的。

三是折中说。该学说主张,对洗钱罪的主体是否包括上游犯罪本犯的问题,

应该分开进行讨论,依照现实发生的具体情形进行分析: “根据刑法第 191 条的

规定, 用前四种行为方式实施洗钱行为的主体是为非法所得持有人提供帮助的他

? 马克昌. 经济犯罪新论[M]. 武汉: 武汉大学出版社,2000:351? 马克昌. 比较刑法原理[M]. 武汉: 武汉大学出版社,2002:784? 蔡墩铭. 刑法判解研究[M]. 台北: 五南图书出版公司,1986:1619

人; 而用后一种行为方式实施洗钱行为的主体也可以是非法所得持有人 ” 。该学

说学者认为,根据刑法条文第 191 条第 1 款前四项 “提供” 、 “协助” 的词语,

上游犯罪的主体依照规定是不能构成洗钱罪; 然而在第五项的表述中又没有出现

此类词语, 因此上游犯罪的主体采取前四项规定之外的其他方式, 也能构成洗钱

罪。

2.3 洗钱罪主体范围之我见

通过上述对国内外一些国家关于洗钱罪主体规定的表述, 以及对我国洗钱罪

主体规定的立法状况的描述, 笔者认为, 虽然我国对洗钱罪做了明确规定, 使用

了限定性词语 “ 协助 ” 与“帮助 ” ,可以说明立法者的立法本意是将上游犯罪本

犯排除在洗钱罪主体之外的,只有上游犯罪本犯之外的其他人才能构成洗钱罪,

但是, 笔者赞成肯定说, 认为洗钱罪主体是包括上游犯罪本犯在内的一切自然人

和法人, 我国刑法条文规定中关于洗钱罪主体范围的设定过窄, 应予以扩大到上

游犯罪本犯, 我国法律对洗钱罪主体范围的规定过于狭窄, 笔者以不可罚的事后

行为说为基础进行理论分析。

根据不可罚的事后行为说, 洗钱罪主体并不包括上游犯罪本犯, 只能是上游

犯罪本犯之外的其他人。支持这种学说的学者认为不应当将上游犯罪本犯的洗钱

行为进行单独评价, 而应当将其作为上游犯罪行为的自然延伸, 进而将上游犯罪

本犯排除在洗钱罪主体范围之外, 这种认识是不合理的。不可罚的事后行为理论

认为, 在状态犯中, 当犯罪行为完成之后, 仍依旧保持违法状态的, 如果其违法

状态已经依照状态犯的构成要件做出合理评价, 即使其本身或许符合了其他犯罪

行为的构成要件 ,也仍然不够成犯罪。根据此种理论, 洗钱罪的上游犯罪本犯

掩饰、隐瞒其犯罪收益的行为, 被其上游犯罪所吸收, 这是种 “不可罚的事后行

为 ” ,从其本质上来讲 ,具有阻却性, 因此不能单独定罪,只能依照上游犯罪的

规定来定罪处罚。依照不可罚的事后行为说, 对不可罚的事后行为本身并不是不

可罚,而是与前一犯罪行为一起处罚,其不法行为已经被前一犯罪行为所包含。

因此, 适用不可罚事后行为的学说要具备一定的条件。其一是后一行为与前一主

行为之间具有一定的事实存在的必然联系, 例如, 抢劫行为与销赃行为; 其二是

前一主行为与后一行为所侵犯的是同一法益。

首先, 适用事后不可罚理论的法理基础是为了维护法律的公正性, 即不对同

一犯罪人的同一个不法行为进行两次法律上的评价。怎样判断是否应当将前后两

种行为作为同一个违法行为进行法律评价, 其依据在于前后两种行为之间是否具

? 马克昌. 经济犯罪理论?? 破坏社会主义市场经济罪研究[M]. 武汉: 武汉大学出版社,1998:351? [ 日] 川端博. 刑法总论讲义[M]. 东京: 成文堂,1997:61310

有一定程度上的关联关系。不可罚的事后行为常常是保持了前一行为所造成的违

法状态, 与前一行为共同存在, 是前一行为的自然延续, 因此才能将前后两种行

为一起进行法律评价。换句话说, 根据一般人之常理进行分析, 可以很容易的判

断出行为人在实施此种行为之后, 必然会有更深一步并且可以几乎预测到的事后

行为。对前一犯罪行为确定处罚标准的同时, 已经将后一行为考虑在内了, 即对

后一行为的法定评价也被包括在前一犯罪行为的之中。台湾有学者认为, “针对

当今社会经济状态下的交易而言, 盗窃者并不直接使用赃物, 而是以出售为目的

进行的行窃现象, 在当今社会

范文二：10论洗钱罪的主体范围

2010年4月

第2期（总第111期）

河南公安高等专科学校学报Apr.2010

No.2

JournalofHenanPublicSecurityAcademy

论洗钱罪的主体范围

王

（湘潭大学

摘

朋

湘潭411105）

法学院，湖南

要：洗钱罪的主体应当包括上游犯罪的主体。不可罚的事后行为理论并不能成为否定洗钱罪的主体包括

上游犯罪的主体的根据，将洗钱罪的主体扩大解释到包括上游犯罪的主体并不违反刑法解释的原理，也更加有利于打击日益猖獗的洗钱犯罪。

关键词：洗钱罪；主体范围；不可罚的事后行为中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：1008-2433（2010）02-0072-03

《刑法》自1997年规定洗钱罪以来，我国对洗钱行为的打击力度越来越大，取得了比较大的成果。但是由于洗钱行为的复杂性和隐蔽性，使得对其侦破的难度也不断加大，以洗钱罪这一罪名定罪的更是寥寥无几。近十年来，我国以洗钱罪定罪的案件仅三起：2004年广州汪照洗钱犯罪案，2005年福建泉州蔡建立、蔡怀泽洗钱案以及2005年广西黄广锐洗钱案。究其原因，在目前侦破的大量涉及洗钱的犯罪案件中，尽管许多上游犯罪分子同时也进行了洗钱行为，却往往是以上游犯罪的罪名定罪处罚而不定其洗钱罪。这一现象的产生，来自于对洗钱罪主体范围的限定。

根据《刑法》的规定，洗钱罪的主体是一般主体，即年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人和单位。随着洗钱活动的规模性、专业性、复杂性的日益增强，出现了一些专门从事洗钱活动的职业群体，如一些律师、会计师，他们并不参与上游犯罪，只通过参与洗钱活动获得巨额的报酬，将此类人作为上游犯罪的主体来进行处理是没有什么疑问的。当今学界争论的焦点是，洗钱罪的主体能否包括上游犯罪的主体，即如果上游犯罪的主体实施上游犯罪后又实施了洗钱行为的话，是把洗钱行为归入上游犯罪作为其后续行为从而只处罚上游犯罪，还是将上游犯罪的主体实施的洗钱行为作单独评价，把

它与上游犯罪进行数罪并罚呢？在这一问题上，学界有两种相对立的意见：一是认为上游犯罪的主体不应包括在洗钱罪的主体之内，学界称之为为否定说；二是洗钱罪的主体应当包括上游犯罪的主体，学界将其称之为肯定说。

否定说目前是国内的通说，持否定说的学者的立论根据主要有以下几个方面：

第一，原生犯罪行为人处理自己的违法犯罪所得及其产生的收益的行为，为其原生犯罪所吸收，这是一种“不可罚的事后行为”，从本质上讲具有“阻却违法”的性质，不能独立成罪。应该看到，洗钱罪是其上游犯罪所滋生的一种犯罪。一般来说，通过上游犯罪获取非法收益的犯罪分子，在上游犯罪完成后都有后续洗钱行为，其与原上游犯罪实质上处于犯罪的同一过程，并不能将两者分割开来。所以对既从事了上游犯罪又进行下游洗钱活动的自然人或单位应按吸收犯的处理原则，以上游犯罪行为定罪并从重处罚，下游洗钱行为则不再定罪[1]。

第二，根据法条竞合的原理解释，上游犯罪的行为人实施了洗钱行为触犯了数罪名，应属于法条竞合，只能使用一个刑法条文，也只有一个犯罪构——构成上游犯罪，故将上游犯罪行为人纳入其成—

事后的洗钱行为之中谈犯罪构成与处罚均无必要，且有悖于刑法通理[2]。

收稿日期：2009-12-22作者简介：王

朋（1984—），男，山东泰安人，湘潭大学法学院2007级刑法专业硕士研究生。

第三，从刑法解释论的立场出发，刑法条文已经将原生犯罪的主体排除在洗钱犯罪主体之外，其具体表现为：首先，在洗钱罪的罪状设计上，立法者表现出了明显地将帮助行为实行行为化的特点，通过“提供”、“协助”等表述将洗钱罪的犯罪主体限定于原生本犯以外的其他主体；其次，罪状中“明知”的规定也充分体现了这种排除原生本犯的思想，立法者这种对主观方面的要求，显然不是针对原生犯罪本犯的[3]。

第四，从国外的刑事立法规定来看，大陆法系从传统理论出发，一般认为犯罪主体不应包括原生犯罪本犯，即在立法上只承认原生犯罪以外的他犯才能构成洗钱犯罪主体，典型的国家是德国、法国、荷兰、意大利和俄罗斯。

从以上列举的否定说的根据我们可以看出，否定说之所以不认为洗钱罪的主体包括上游犯罪的主体，是基于刑法条文的规定和不可罚的事后行为理论以及国外的立法例。

肯定说只是少数学者所持有的主张，肯定说认为，洗钱罪的主体包括上游犯罪的主体，这是打击日益猖獗的洗钱犯罪的需要，同时也不违背我国刑法条文的规定。笔者赞成第二种看法，即洗钱罪的主体应当包括上游犯罪的主体。这主要是基于如下几个理由：

第一，将洗钱罪的主体扩及于上游犯罪的主体并不当然违反“不可罚的事后行为理论”。所谓不可罚的事后行为，是指犯罪完成后在该犯罪的违法状态继续的过程中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况[4]。可见，这种行为并非不可罚，而只是因其可以被评价于状态犯的构成要件中，而成为“共罚的事后行为”。因此“不可罚的事后行为”成立的要件是：其一，是在事前的状态犯中通常被包含的行为；其二，不存在新的法益侵害的情况[5]。然而，洗钱罪的社会危害性并不是依附于其上游犯罪而存在的。因为上游犯罪的本犯为保有其犯罪收益和逃避法律责任必定会实施隐瞒、掩饰“赃钱”来源的行为，这就会不可避免地侵害到新的法益，因而不能认为是不可罚的事后行为。洗钱行为对金融管理秩序和国家正常司法活动的危害，是不能包括地评价于其上游犯罪之中的。上述否定说仅仅注意到了成立不可罚的事后行为所需要的第一个要件，而忽视了第二个也是更为本质的要件———“不存在新的法益侵害的情况”，显然，只有在不侵害新的法益的情况下，才能被“共罚”于前行的

状态犯中，才可能成为“不可罚”的行为。所以在不可罚的事后行为理论框架内是允许处罚上游犯罪本犯的洗钱行为的。另外，那种认为洗钱罪为其上游犯罪所吸收，是一种不可罚的事后行为的观点也是不合理的。所谓吸收犯，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。吸收犯具有如下特征：其一，具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为；其二，数行为必须触犯不同罪名；其三，数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果[6]。由洗钱罪的特征来看，上游犯罪是洗钱犯罪的必经阶段，但洗钱犯罪并不是上游犯罪发展的必然结果———此其一；其二，根据吸收犯的处罚原则，对于吸收犯是按其所犯罪行从一重处断，所以上游犯罪的主体实施洗钱行为时，不能笼统地以上游犯罪定罪处罚，而应具体地去衡量洗钱犯罪与上游犯罪的轻重，从而做到正确的定罪量刑。

第二，将上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体范围是实现刑事立法设立洗钱罪目的的需要。刑法的目的是预防犯罪，包括一般预防与特殊预防。司法实践经验表明，将上游犯罪主体排除在洗钱犯罪主体之外有放纵犯罪分子之虞。对既实施了上游犯罪又实施了洗钱行为的犯罪分子只以上游犯罪论处，不利于刑法特殊预防目的的实现，也会使得更多的上游犯罪的本犯参与到洗钱活动中来，从而会使得洗钱犯罪更加猖獗。在大多数情况下，洗钱活动都会有上游犯罪主体的参与，可能参与的方式有所不同，有时，上游犯罪主体在洗钱活动中还充当核心的角色，如果我国不将上游犯罪主体纳入洗钱罪主体的范围，那么刑法设置洗钱罪的目的也就不能够很好的实现，洗钱罪的规定就有形同虚设之虞。

第三，将上游犯罪的犯罪主体排除在洗钱罪的主体之外有违罪行均衡的刑法原则。罪行均衡的原则要求刑罚要与犯罪人的人身危险性和行为的社会危害性相对应。洗钱犯罪的主体实施洗钱行为，如果仅按照上游犯罪定罪处罚，而不是进行数罪并罚，这样对犯罪人来说量刑明显过轻。当然也有学者指出可以按上游犯罪定罪，洗钱行为可以作为加重量刑情节。但是，作为加重量刑情节，只能是作为酌定情节，而不是法定量刑情节，这样在很多种情况下很难真正做到量刑的公正与适当。如果将上游犯罪主体纳入洗钱罪的主体之列，则不存在这样的问题。上游犯罪主体实施洗钱行为，将上游犯罪与洗钱罪数罪并罚，这样既可以为司法工作人员办理案件提供一

个明确的根据，也可以使得量刑不会过重过轻，真正做到有罪必罚，实现罪刑均衡。

第四，用法条竞合的原理来将上游犯罪的主体排除在洗钱罪的主体之外也是不合理的。所谓法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。我国的传统观点认为对法条竞合应采取重法优于轻法，特别法优于普通法的原则。由此可以看出将上游犯罪的主体排除在洗钱罪主体范围之外的观点值得商榷。这是因为，其一，上游犯罪的主体实施洗钱行为时并不仅仅表现为一个行为，洗钱行为在此已经有了相对的独立性，此与法条竞合的原理不符。其二，法条竞合要求两个法条之间必须存在逻辑关系，即重法与轻法或者是特别法与普通法的关系，而上游犯罪与其主体实施的洗钱行为所触犯的法条之间并没有明显的逻辑关系。另外，即使存在某种逻辑关系也应该具体问题具体分析，而不应该武断地适用上游犯罪的刑法条文，以上游犯罪论处。

第五，扩展洗钱罪主体范围到上游犯罪主体使得洗钱罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪在主体、对象、行为等方面明显地区别开来，也不会引起司法操作上的困难。在上游犯罪的主体同时又实施洗钱行为时，将其以上游犯罪和洗钱罪分别定罪量刑，然后数罪并罚。在行为人实施他种犯罪后又窝藏、转移、收购、销售赃物的，由于其属于不可罚的事后行为，仅以前罪定罪量刑即可。这样就可以将洗钱罪与赃物罪很明显地区别开来，从而更有利于司法实践。

参考文献：

[1]牟军.洗钱罪的若干法律问题探析[J].学术探索.2000,(1).

[2]应悦.洗钱罪若干问题探究[J].公安学刊,2002,(2).[3]赵金成.洗钱犯罪研究[M].北京:中国人民公安大学出

版社,2006.105.

[4][5]马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版

社,2002.435.

[6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003.398.

TheSubjectScopeofMoney-launderingOffense

WANGPeng

(LawSchoolofXiangtanUniversity,XiangtanHunanChina411105)

Abstract:Thesubjectofmoney-launderingoffenseshouldincludethesubjectoftheresourcecrime.Thetheoryofnon-punishmentofthesubsequentconductcannotbethebasisofdenyingthesubjectofmoney-launderingoffenseincludingthesubjectoftheresourcecrime,andextending.Thesubjectofmoney-launderingoffensetothesubjectoftheresourcecrimedonotgoagainsttheprincipleofcriminalinterpretation,anditishelpfultohandletheRampantmoney-launderingoffense.

Keywords:Money-launderingoffenses;Subjectrange;Thetheoryofnon-punishmentofthesubsequentconduct

范文三：洗钱罪的主体范围认定

　　摘要：洗钱犯罪自从其出现以来因其对一国的经济秩序特别是金融秩序造成巨大的危害，因而成为各个国家及国际社会重点打击的对象。刑法明确规定了洗钱罪的七类上游犯罪，而实施上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体则成为了一个极具争议性的问题。刑法理论通说普遍认为洗钱罪的主体主要是帮助掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的人，不包括实施上游犯罪的行为人。本文通过对比国外洗钱罪主体的有关规定，从预防和打击洗钱犯罪的角度出发，认为应当对洗钱罪上游犯罪区别对待，部分上游犯罪的主体应纳入洗钱罪主体，而另一部分上游犯罪的主体无须纳入洗钱罪的主体范围之中。

　　关键词：洗钱罪；上游犯罪；主体范围；区别对待

　　一、洗钱罪及其上游犯罪

　　1.洗钱罪的内涵与相关立法规定

　　“洗钱”一词，从字面上理解就是把脏钱洗干净，这一理解形象地阐释了洗钱行为的本质就是替他人掩饰、隐瞒通过不正当的手段所获取的利润。而关于“洗钱”一词的来源，通说认为其正式出现在出版物中是源于20世纪70年代美国著名的“水门事件”。而早在20年代，美国的一个犯罪集团为了掩盖罪行，赚取巨额利润，便开了一家洗衣店，通过为顾客洗衣服将犯罪所得的收益混入洗衣店的利润中以掩人耳目。[ ]洗钱罪的英文翻译就是“洗衣店”（Laundry），大体也是源于这个发生在美国的真实事例。

　　洗钱犯罪对于国际金融秩序容易造成巨大的冲击，因而成为各个国家重点打击的对象。针对洗钱犯罪，不论是我国还是其他国家，在立法上都作出了明确的规定，其中还包括联合国签订的有关国际公约。

　　（1）国际公约中洗钱罪的立法规定

　　最早规范和惩治洗钱犯罪的国际公约是1988年12月19日由联合国奥地利首都维也纳签署的《联合国禁毒公约》，这一公约最早是由欧美国家所倡导的。在《公约》的第三条“犯罪与制裁”中的第一款（b）和（c）项对洗钱行为作出了明确的界定。该公约是各国政府联合打击洗钱犯罪的有益尝试，为以后的国际性、区域性的以及国家的反洗钱立法提供了一个极有意义的范本。

　　（2）区域性公约中洗钱罪的立法规定

　　除了国际性的公约之外，某些地区也联合制定了公约规制洗钱犯罪，如1990年由欧洲理事会制定的《欧洲反洗钱公约》、1991年制定的《欧盟反洗钱法指令》以及1992年美洲国家制定的《美洲反洗钱示范法》。这些区域性的立法对于反洗钱犯罪立法运动的发展起到了重要的影响。

　　（3）我国关于洗钱罪的立法规定

　　我国在立法上对洗钱行为的规制，历经了一个发展过程。1990年全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，其中第四条明确规定：“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，……”。虽然法条的表述未出现“洗钱”二字，但这一立法却体现出我国对洗钱犯罪的打击力度。而1997年颁布的刑法典则第一次将洗钱行为纳入到刑事法的规制范围，并在日后出台的多部修正案中不断扩大洗钱罪上游犯罪的范围，最终形成了现行刑法第191条的规定。

　　2.洗钱罪的上游犯罪

　　依据我国《刑法》第191条之规定，我国刑法理论通说给洗钱罪下的定义是：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而以存入金融机构、转移资金等方式使其在市场上合法化的行为”。

　　在这个定义中，明确了洗钱罪的七类上游犯罪，而所谓“上游犯罪”则是指对产生非法财产的各种已然犯罪的统称。作为依附于“上游犯罪”的“下游犯罪”，洗钱罪一定是派生于某一具有经济目的的主罪也就是“上游犯罪”之后，掩饰、隐瞒其违法所得的非法性质，使之披上“合法的外衣”。

　　许多学者撰文研究洗钱罪时，基本上千篇一律将洗钱罪的七类上游犯罪放在一起讨论。笔者认为，尽管行为人实施了任何一种上游犯罪所获得的收益均可成为洗钱罪的对象，但是这些上游犯罪在性质上存在差异，在定罪量刑时应当区别对待。笔者认为可以将上游犯罪划分为两类：一类是具有严重暴力危险性的上游犯罪，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪三种；剩下四种上游犯罪则可以被划分为第二类，即属于不具有严重暴力性的经济犯罪。

　　笔者将洗钱罪的上游犯罪进行这样的划分，主要基于以下两点原因：

　　（1）从宽严相济刑事政策的视角出发，应当将具有严重暴力危险的犯罪与一般的经济犯罪区别对待。

　　我国一贯坚持的是宽严相济的刑事政策，对于具有巨大人身危险性的暴力犯罪必须严厉打击，而对不具有侵害人身权益紧迫性的经济型犯罪则要坚持“少杀、慎杀”的原则，合理控制死刑的适用。2011年出台的《刑法修正案（八）》废除了13个经济犯罪的死刑，也充分体现了这一刑事政策的合理性。

　　既然我国对待暴力犯罪和非暴力犯罪的刑事政策有所不同，我们在研究洗钱罪上游犯罪的时候也必须看到：尽管同样掩饰、隐瞒了实施这些犯罪所获得的收益，但是脏钱“洗干净”之后的流向的社会危害性却大相径庭。掩饰、隐瞒、转移毒品犯罪所获得的收益与贪污贿赂犯罪所获得的收益在定性上不会存在差异，但是笔者认为量刑上还是应当有所区别。

　　（2）从限制洗钱罪主体范围的视角出发，应当规定不同类型上游犯罪对洗钱罪主体的影响。

　　洗钱罪的主体范围一直是洗钱罪问题研究中极具争议性的一个重要内容，其中的争议焦点在于实施洗钱行为的行为人是否包括实施其上游犯罪的行为人，即实施上游犯罪的行为人能否成为洗钱罪的主体。学界对此一般持肯定说或否定说两种观点，而鲜有学者站在对上游犯罪进行不同划分的基础上研究主体范围问题。笔者认为，无论是将上游犯罪主体整体纳入洗钱罪的主体范围，还是将其完全排除在外，都不利于刑法对洗钱罪的规制，所以必须区别对待。

　　二、洗钱罪的主体范围探析　　如前所述，当今刑法理论界的争论焦点在于：洗钱罪的主体能否包括实施上游犯罪的主体？即假如上游犯罪的主体实施了上游犯罪之后，又实施了后续的洗钱行为，此时是只处罚洗钱行为，还是把它与上游犯罪进行数罪并罚？理论界有两种观点：一种称之为“否定说”，另一种称之为“肯定说”。

　　1.否定说

　　“否定说”目前是国内的通说，持“否定说”学者的立论根据主要有以下几个方面：

　　（1）不可罚的事后行为。行为人处理自己的违法犯罪所得及其产生的收益的行为属于“不可罚的事后行为”，从本质上讲具有“阻却违法”的性质，不能独立成罪。

　　应该看到，洗钱罪是其上游犯罪所滋生的一种犯罪。一般来说，通过上游犯罪获取非法收益的犯罪分子，在上游犯罪完成后都有后续洗钱行为，其与原上游犯罪实质上处于犯罪的同一过程，不能将两者分割开来。所以对既从事了上游犯罪又进行下游洗钱活动的自然人或单位应按吸收犯的处理原则，以上游犯罪行为定罪并从重处罚，下游洗钱行为则不再单独定罪。

　　（2）法条竞合原理。根据法条竞合的原理解释，上游犯罪的行为人实施了洗钱行为触犯了数罪名，应当属于法条竞合，只能适用一个刑法条文，也只有一个犯罪构成即上游犯罪。所以将上游犯罪的行为人纳入事后的洗钱行为之中有悖于刑法理论的通说。

　　（3）刑法解释的要求。从刑法解释论的立场出发，刑法条文已经将上游犯罪的主体排除在洗钱犯罪主体之外，其具体表现为：首先，在洗钱罪的罪状设计上，通过“提供”、“协助” 等表述将洗钱罪的犯罪主体限定于上游犯罪实行主体以外的其他主体；其次，罪状中“明知”的规定也充分体现了这种排除上游犯罪主体的思想，所以立法者这种对主观方面的要求，显然不是针对上游犯罪主体的。

　　2.肯定说

　　“肯定说”是少数学者的观点，他们认为洗钱罪的犯罪主体应当包括实施上游犯罪的主体。将上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体，既是打击日益猖獗的洗钱犯罪的需要，同时也不违背我国刑法条文的规定。坚持“肯定说”观点的学者主要基于以下两方面的原因：

　　（1）将上游犯罪的主体全部纳入洗钱罪的主体范围是立法目的的需要。

　　刑法的目的是预防犯罪。司法实践证明，将上游犯罪主体排除在洗钱犯罪主体之外有放纵犯罪分子的嫌疑。对既实施了上游犯罪又实施了洗钱行为的犯罪分子只以上游犯罪论处，不仅不利于刑法预防犯罪目的的实现，还会使得更多上游犯罪的行为人参与到洗钱活动中来，从而会使得洗钱犯罪更加猖獗。

　　在大多数情况下，洗钱活动都会有上游犯罪主体的参与，甚至有时上游犯罪的主体在洗钱活动中还会起主要作用。如果我国不将上游犯罪主体纳入洗钱罪主体的范围，那么刑法设置洗钱罪的目的就无法实现，洗钱罪的规定也就形同虚设。

　　（2）将上游犯罪的主体排除在洗钱罪的主体之外违反罪刑均衡的刑法原则。

　　罪刑均衡原则要求判处的刑罚应当与犯罪人的人身危险性和行为的社会危害性相对应。洗钱犯罪的主体实施洗钱行为，如果仅按照上游犯罪定罪处罚而不进行数罪并罚，这样对犯罪人来说量刑会出现明显畸轻的结果。

　　也有学者认为可以按上游犯罪定罪，只是将洗钱行为作为加重的量刑情节。然而此时作为加重的量刑情节，只能是酌定情节而非法定情节。这样一来在很多情况下便很难真正做到量刑的公正与适当。如果将上游犯罪主体纳入洗钱罪的主体范围之内，如果上游犯罪的主体实施洗钱行为，就可以将上游犯罪与洗钱罪进行数罪并罚，这样不会导致量刑的不平衡，真正做到“有罪必罚，罚当其罪”，保证罪刑均衡原则的实现。

　　三、本文的观点

　　如前所述，持“否定说”和“肯定说”的学者均阐明了是否需要扩大洗钱罪主体范围的理由。这些理由中既有刑事政策的角度，也有刑法解释学的角度，然而笔者认为，对于洗钱罪主体的认定范围，应当基于对上游犯罪分类的前提，区别对待不同类型上游犯罪，也就是说在上游犯罪的行为人是否能够成为洗钱罪的主体，要依据其实施的是哪一类的上游犯罪。

　　在前文中，笔者已经将上游犯罪分为了“具有严重暴力性的犯罪”和“不具有严重暴力性的犯罪”两类，前者包括毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪和恐怖活动犯罪三种，后者包括走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序罪和金融诈骗罪。

　　1.实施具有严重暴力性上游犯罪的行为人应当纳入洗钱罪的主体范围

　　在司法实践中，通常实施毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪以及恐怖活动犯罪的行为人，比其他的犯罪人具有更高的人身危险性，所以司法机关对这类犯罪的打击力度相当之大。为了避免被发现，他们往往会亲自将通过实施这类犯罪所获得的收益进行转移、掩饰和隐瞒，而且一般的人也很难接近这些行为人，所以由他人对犯罪所得收益进行转移的可能性很小。

　　此时如果不将这些实施具有暴力危险的行为人纳入洗钱罪的主体范围当中，就无法通过刑法规制这一类的洗钱行为，也不利于刑法目的的实现。

　　2.实施不具有严重暴力性的普通经济型上游犯罪的行为人应当被排除在洗钱罪的主体范围之外

　　实施经济型上游犯罪的行为人只是侵犯了正常的社会经济秩序，相比毒品犯罪等具有严重暴力危险的犯罪类型来说，社会危害性比较小。如果将其纳入洗钱罪的主体范围，不利于刑法谦抑性原则的实现。

　　除此之外，经济型的犯罪本身就与现金、资金等密切相关，在实施了基本的上游犯罪后，基于现金流链条的完整性，资金往往会通过转移和设立账户的方式发生转移。在这个过程中，行为人也许自身都无法控制现金流的去向，所以很难认定其实施的后续行为是基于故意的洗钱行为。如果将其纳入洗钱罪的主体，在程序上的取证相对比较困难。

　　综上所述，笔者的观点认为，应当将洗钱罪的上游犯罪进行合理地区分为“具有暴力性的上游犯罪”和“不具有暴力性的经济型上游犯罪”，前者的行为人应当纳入洗钱罪的主体范围，后者的行为人则应当被排除在主体范围之外。

　　四、结语

　　洗钱罪的主体范围认定一直是洗钱罪研究中的重点和难点问题。传统观点对于其主体范围一般都是完全地肯定或完全地否定。笔者在众多学者和前人的基础上，对这一问题提出了自己的观点，认为应当对洗钱罪的上游犯罪进行合理区分，并非一概全部纳入或全部排除在洗钱罪的主体范围之中。希望笔者的观点中的合理性能够为洗钱罪主体范围研究提供一些新的思路和空间。

　　参考文献：

　　[1] 阮方民.洗钱罪比较研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

　　[2] 阴建峰.论洗钱罪上游犯罪之再扩容[J].法学，2010，（12）.

　　[3] 王明.论洗钱罪的主体范围[J].河南公安高等专科学校学报，2010，（2）.

　　[4] 赵军.论洗钱罪上游犯罪的相关问题[J].法学评论，2004，（4）.

　　[5] 应悦.洗钱罪若干问题探究[J].公安学刊，2002，（2）.

　　作者简介：周瑾，男，1989年3月生，湖北武汉人，中南财经政法大学刑事司法学院2012级刑法学研究生，研究方向：刑法学。

范文四：洗钱罪的主体范围认定

洗钱罪的主体范围认定

兰大中考一对一家教 http://www.lzjjxx.com/

摘要:洗钱犯罪自从其出现以来因其对一国的经济秩序特别是金融秩序造成巨大的危害，因而成为各个国家及国际社会重点打击的对象。刑法明确规定了洗钱罪的七类上游犯罪，而实施上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体则成为了一个极具争议性的问题。刑法理论通说普遍认为洗钱罪的主体主要是帮助掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的人，不包括实施上游犯罪的行为人。本文通过对比国外洗钱罪主体的有关规定，从预防和打击洗钱犯罪的角度出发，认为应当对洗钱罪上游犯罪区别对待，部分上游犯罪的主体应纳入洗钱罪主体，而另一部分上游犯罪的主体无须纳入洗钱罪的主体范围之中。

关键词:洗钱罪;上游犯罪;主体范围;区别对待

一、洗钱罪及其上游犯罪

1.洗钱罪的内涵与相关立法规定

“洗钱”一词，从字面上理解就是把脏钱洗干净，这一理解形象地阐释了洗钱行为的本质就是替他人掩饰、隐瞒通过不正当的手段所获取的利润。而关于“洗钱”一词的来源，通说认为其正式出现在出版物中是源于20世纪70年代美国著名的“水门事件”。而早在20年代，美国的一个犯罪集团为了掩盖罪行，赚取巨额利润，便开了一家洗衣店，通过为顾客洗衣服将犯罪所得的收益混入洗衣店的利润中以掩人耳目。[ ]洗钱罪的英文翻译就是“洗衣店”(Laundry)，大体也是源于这个发生在美国的真实事例。

洗钱犯罪对于国际金融秩序容易造成巨大的冲击，因而成为各个国家重点打击的对象。针对洗钱犯罪，不论是我国还是

其他国家，在立法上都作出了明确的规定，其中还包括联合国签订的有关国际公约。

(1)国际公约中洗钱罪的立法规定

最早规范和惩治洗钱犯罪的国际公约是1988年12月19日由联合国奥地利首都维也纳签署的《联合国禁毒公约》，这一公约最早是由欧美国家所倡导的。在《公约》的第三条“犯罪与制裁”中的第一款(b)和(c)项对洗钱行为作出了明确的界定。该公约是各国政府联合打击洗钱犯罪的有益尝试，为以后的国际性、区域性的以及国家的反洗钱立法提供了一个极有意义的范本。

(2)区域性公约中洗钱罪的立法规定

(3)我国关于洗钱罪的立法规定

我国在立法上对洗钱行为的规制，历经了一个发展过程。1990年全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，其中第四条明确规定:“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，??”。虽然法条的表述未出现“洗钱”二字，但这一立法却体现出我国对洗钱犯罪的打击力度。而1997年颁布的刑法典则第一次将洗钱行为纳入到刑事法的规制范围，并在日后出台的多部修正案中不断扩大洗钱罪上游犯罪的范围，最终形成了现行刑法第191条的规定。

2.洗钱罪的上游犯罪

依据我国《刑法》第191条之规定，我国刑法理论通说给洗钱罪下的定义是:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒

其来源和性质，而以存入金融机构、转移资金等方式使其在市场上合法化的行为”。

许多学者撰文研究洗钱罪时，基本上千篇一律将洗钱罪的七类上游犯罪放在一起讨论。笔者认为，尽管行为人实施了任何一种上游犯罪所获得的收益均可成为洗钱罪的对象，但是这些上游犯罪在性质上存在差异，在定罪量刑时应当区别对待。笔者认为可以将上游犯罪划分为两类:一类是具有严重暴力危险性的上游犯罪，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪三种;剩下四种上游犯罪则可以被划分为第二类，即属于不具有严重暴力性的经济犯罪。

笔者将洗钱罪的上游犯罪进行这样的划分，主要基于以下两点原因:

(1)从宽严相济刑事政策的视角出发，应当将具有严重暴力危险的犯罪与一般的经济犯罪区别对待。

我国一贯坚持的是宽严相济的刑事政策，对于具有巨大人身危险性的暴力犯罪必须严厉打击，而对不具有侵害人身权益紧迫性的经济型犯罪则要坚持“少杀、慎杀”的原则，合理控制死刑的适用。2011年出台的《刑法修正案(八)》废除了13个经济犯罪的死刑，也充分体现了这一刑事政策的合理性。

既然我国对待暴力犯罪和非暴力犯罪的刑事政策有所不同，我们在研究洗钱罪上游犯罪的时候也必须看到:尽管同样掩饰、隐瞒了实施这些犯罪所获得的收益，但是脏钱“洗干净”之后的流向的社会危害性却大相径庭。掩饰、隐瞒、转移毒品犯罪所获得的收益与贪污贿赂犯罪所获得的收益在定性上不会存在差异，但是笔者认为量刑上还是应当有所区别。

(2)从限制洗钱罪主体范围的视角出发，应当规定不同类型上游犯罪对洗钱罪主体的影响。

二、洗钱罪的主体范围探析如前所述，当今刑法理论界的争论焦点在于:洗钱罪的主体能否包括实施上游犯罪的主体,即假如上游犯罪的主体实施了上游犯罪之后，又实施了后续的洗钱行为，此时是只处罚洗钱行为，还是把它与上游犯罪进行数罪并罚,理论界有两种观点:一种称之为“否定说”，另一种称之为“肯定说”。

1.否定说

“否定说”目前是国内的通说，持“否定说”学者的立论根据主要有以下几个方面:

(1)不可罚的事后行为。行为人处理自己的违法犯罪所得及其产生的收益的行为属于“不可罚的事后行为”，从本质上讲具有“阻却违法”的性质，不能独立成罪。

(2)法条竞合原理。根据法条竞合的原理解释，上游犯罪的行为人实施了洗钱行为触犯了数罪名，应当属于法条竞合，只能适用一个刑法条文，也只有一个犯罪构成即上游犯

罪。所以将上游犯罪的行为人纳入事后的洗钱行为之中有悖于刑法理论的通说。

(3)刑法解释的要求。从刑法解释论的立场出发，刑法条文已经将上游犯罪的主体排除在洗钱犯罪主体之外，其具体表现为:首先，在洗钱罪的罪状设计上，通过“提供”、“协助” 等表述将洗钱罪的犯罪主体限定于上游犯罪实行主体以外的其他主体;其次，罪状中“明知”的规定也充分体现了这种排除上游犯罪主体的思想，所以立法者这种对主观方面的要求，显然不是针对上游犯罪主体的。

2.肯定说

“肯定说”是少数学者的观点，他们认为洗钱罪的犯罪主体应当包括实施上游犯罪的主体。将上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体，既是打击日益猖獗的洗钱犯罪的需要，同时也不违背我国刑法条文的规定。坚持“肯定说”观点的学者主要基于以下两方面的原因:

(1)将上游犯罪的主体全部纳入洗钱罪的主体范围是立法目的的需要。

(2)将上游犯罪的主体排除在洗钱罪的主体之外违反罪刑均衡的刑法原则。

罪刑均衡原则要求判处的刑罚应当与犯罪人的人身危险性和行为的社会危害性相对应。洗钱犯罪的主体实施洗钱行为，

如果仅按照上游犯罪定罪处罚而不进行数罪并罚，这样对犯罪人来说量刑会出现明显畸轻的结果。

三、本文的观点

1.实施具有严重暴力性上游犯罪的行为人应当纳入洗钱罪的主体范围

此时如果不将这些实施具有暴力危险的行为人纳入洗钱罪的主体范围当中，就无法通过刑法规制这一类的洗钱行为，也不利于刑法目的的实现。

2.实施不具有严重暴力性的普通经济型上游犯罪的行为人应当被排除在洗钱罪的主体范围之外

四、结语

兰大中考一对一家教

范文五：对洗钱罪的主体要件分析,刑法论文_418

对洗钱罪的主体要件分析,刑法论文论洗钱罪的主体要件

摘要:洗钱罪的主体要件是否排除了上游犯罪行为人,应当在刑法规范和刑法论的双重框架下寻找答案。本文从三个角度来分析:一是刑法规范的解释;二是事后不可罚行为;三是罪数理论。笔者通过批判“他犯说”的观点,认为洗钱罪的主体应当包括上游犯罪行为人。

关键词:洗钱罪;主体;本犯说;他犯说

洗钱(money laundering),是1988年联合国制定《联合国禁止非法贩卖麻醉药品和精神药品公约》之后才逐渐流行的一个新概念。但是,洗钱现象却早已存在。

)》本毕业论文由无忧论文网根据我国《刑法》第191条和《刑法修正案(三

www.51lunwen.com整理提供第7条的规定,洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪,恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩盖、隐瞒其来源和性质,而实施提供资金帐户,协助将财产转换成现金或者金融票据,通过转帐或者其他结算方法协助资金转移,协助将资金汇往境外,或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为。从我国刑法规定的表面来看,洗钱罪并没有主体方面的特殊规定,因而,大部分的著述中认为:本罪的主体为一般主体,既包括自然人,也包括法人〔1〕。但从刑法理论界以及各国刑事立法来看,关于洗钱罪是否可以由上游犯罪(原生罪)的行为人(本犯)构成则存在着很大的争议。第一种观点可以表述为“他犯说”,即主张本罪的主体不包括上游犯罪的行为人〔2〕。第二种观点可以表述为“本犯说”,即主张本罪可以由上游犯罪的行为人构成〔3〕。各国刑事立法又在不同程度支持了上述两种观点。根据英国法律,如果洗钱行为人也是上游犯罪的主体,其洗钱行为不再另行定洗钱罪,而只以上游犯罪的罪名对其进行处罚〔4〕;而从比利时刑法典的规定来看,洗钱罪的主体也包括上游犯罪的实施者〔5〕。可见,从立法实践层面来分析这两种观点并不具有说服力。本文认为:洗钱罪的主体要件为包括上游犯罪行为人在内的一切自然人和法人。“他犯说”从刑法规范的解释、事后不可罚行为理论,罪数理论的角度来分析论证自己的观点,但其逻辑性以及论证的科学性欠缺合理,本文试图从同样的角度指出他犯论者分析过程中存在的问题,并进一步论证本犯说的合理性。从刑法规范的解释来分析:

(一)刑法规定“明知”的含义。他犯说认为:“刑法191条所说的‘明知’,显然是针对他人而言的,只有他人才对财产是否毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益存在明知不明知的问题,而毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪分子本人对自己财产的来源是一清二楚的,如果这三类犯罪分子本人的行为也可构成洗钱的话,那么,法律条文中的“明知”也就没有什么意义了〔6〕。”“刑法条文中的‘明知’,显然是针对他人而言的”,笔者认为这个观点值得商榷。我国刑法172条规定:“明知是伪造的货币而持有、使用

的,处??”,“明知”是故意犯罪认识要素的内容,行为人明知一定或明知可能自己的行为会发生危害社会的结果,但仍然希望或者放任危害结果的发生的心理态度,就是犯罪故意。因此,只要是犯罪故意,都有“明知”的认识要素的要求,否则不构成故意犯罪。但是各个罪名的性质不同,其所要求的“明知”的内容也不尽相同。有些犯罪构成要件的主观要素除了要求行为人认识到危害社会的结果,还要求行为人认识到行为对象。只有行为人在认识到行为对象的情况下,才突显了该行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。如刑法171条规定:“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的??”,该条文中对出售、购买假币的行为没有“明知”的规定,而对运输假币的行为规定了“明知”。如果认为“明知”是针对他人而言的,那么,在行为人既实施了出售、购买行为,同样也运输了假币的情况下,所得到的结论将是:行为人构成出售、购买伪造的货币罪,而不是定出售、购买、运输伪造的货币罪。显然,这样的结论是违背选择性罪名的认定规则的。但是,并不是所有对犯罪对象有“明知”要求的,都要在刑法条文中得以体现。“从形式上讲,刑法分则条文不可能将所有犯罪的构成要件都完整地规定下来,有一些众所周知的要素,刑法为了简短价值而有意不作规定〔7〕。”刑法171条作者:游海涛,中南财经政法大学。中购买伪造货币,并没有明文规定“明知是伪造的货币”,但这并不代表本罪没有犯罪对象认识方面的特

刑法条文中规定“明知”属于注意规定,而不是特殊规定,其目的殊要求。可见,

是在刑法已有相关规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略。注意规定的设置并没有改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申和具体化。所以,笔者认为,刑法条文中的“明知”是主观要件的注意规定,并不表征主体方面的内容。

(二)洗钱罪中规定的五种行为方式的含义。他犯说认为:“修订刑法在列举洗钱行为方式时,特意使用了‘提供’‘协助’等限制性概念,从立法技巧上将上游犯罪的主体排除在洗钱罪的犯罪主体之外〔8〕”。从刑事立法规范本身出发,基于文理解释,上游犯罪的行为人当然不是协助的主体,因而不是本罪主体。这样的刑法解释不存在学理上的问题,但“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命〔9〕”。有学者提出:“根据刑法的规定,条文规定的前四种行为方式,犯罪主体是为赃款持有人提供帮助的人;后一种行为方式,犯罪主体也可以是赃款持有人〔10〕”。笔者认为,本罪规定的五种行为方式是否排除了本犯的主体可能性,主要看对第五种行为方式如何解释。该项写明:“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”例如,行为人将自己实施毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的收入以他人的名义存入银行或者其他金融机构,将实施上述犯罪的收入混入合法收入中进行投资等,单从实质层面上来看,将该类行为认定为第五种行为方式,从而认为本罪可以由上游犯罪行为人构成,并不存在刑法规范上的障碍。因此,笔者认为,机械地认为刑法规定中不能包容本犯作为主体的可能性,是缺乏说服力的。从事后不可罚行为理论来分析他犯说认为:“如果上游犯罪的行为人既实施上游犯罪,又实施洗钱行为,是属于刑法上的事后不可罚行为〔11〕”,“因为从逻辑上来讲,犯罪分子实施犯罪获得资产以后,自然要对之进行清洗,使之成为合法的,这种不可罚的事后行为从本质上讲,具有阻却责任的性质,自然不能独立成罪〔12〕”。笔者认为,犯罪对象的单一性并不能排除成立数罪的可能,即使前行为与后行为具有一定的关联性。洗钱虽然还是针对上游犯罪的犯罪对象实施的后续行为,但其并不能被上游犯罪所评价

在内,不属于不可罚的事后行为。日本学者川端博提出:“所谓不可罚的事后行为(共罚的事后行为),指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为,只要根据该犯罪构成要件已完全评价,不构成其他犯罪的情况。因为这也不是不可罚,是根据该构成要件共同被处罚〔13〕。”可见,只有在认定上游犯罪的犯罪构成已经完全评价了本犯的洗钱行为,才是不可罚的事后行为。那么,为了能够说是共罚的事后行为,必须具备如下要件: (1)是在事前的状态犯中通常被包含的行为; (2)不存在新的法益侵害的情况〔14〕。首先,洗钱是否通常被包括在事前的状态犯中。这个问题我们从理论层面上无法找出令人信服的论据。站在立法实践的角度来分析,由于我国洗钱的犯罪化远远滞后于其上游罪名,从立法的先后顺序就可以看出,洗钱罪的社会危害性并非其上游犯罪所内涵的,上游犯罪制定时并未考虑到其后随的洗钱行为。而杀人后的肢解,盗窃后的毁坏财物等事后不可罚行为,则是在立法之时就已经在立法者的视野之中。而且,综观国际上洗钱行为的刑事立法,上游犯罪的宽泛化呈现出不可阻挡的态势,有的国家将贪污贿赂犯罪列入其中,有的国家甚至包括了所有的重大经济财产犯罪,我国洗钱罪的立法趋势也是扩大上游犯罪的范围,那么,在事前的状态犯待定的情况下,认为洗钱通常被事前的状态犯所包含,不符合考察的逻辑性。其次,洗钱是否侵害了新的法益。“所谓法益,指由法所保护的利益或价值。”“从被保护的一面说,法益

从被犯罪侵害的一面说,法益叫做侵害的客体〔15〕”。刑法所叫做保护的客体;

保护的法益,上游的四类犯罪中,恐怖活动犯罪是公共安全,走私犯罪是我国的对外贸易管理秩序,毒品犯罪是国家对毒品的禁止管理秩序,黑社会性质组织犯罪则是社会生活秩序。综观上述犯罪所侵犯的法益,都不同于洗钱罪的构成要件中所规定的“本罪同时侵犯了国家金融管理秩序和司法机关的正常活动〔16〕。”可见,本犯的洗钱行为侵犯了不同于原生罪的新的法益。因此,笔者认为将洗钱行为认定为上游犯罪的后续行为,进而得出其事后不可罚的结论是缺乏理论依据的。从罪数理论来分析他犯说认为:“毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪分子本人通过一定的方法掩饰隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,是其实施毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪后果的必然延伸,正如盗窃以后销赃一样,因此,犯罪分子的前一行为与洗钱行为之间存在着吸收关系,因此只能按他所实施的前种犯罪行为定罪处罚,而不能定洗钱罪〔17〕”。笔者认为,他犯说从罪数理论中吸收犯的角度来解决行为人上游犯罪后洗钱行为的刑法评价,从而否定了洗钱罪中本犯的主体可能性,是不合理的。所谓“吸收犯”,“是指事实上数个不同的行为,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪〔18〕”。首先,行为人在实施了上游犯罪后并由本人继续实施洗钱行为,是否属于吸收犯,前后行为之间是否具有吸收关系,值得商榷。其次,即使我们承认是吸收犯,那么,也应该是重罪吸收轻罪,而不能一概而论,认为只能按行为人所实施的前种犯罪行为定罪处罚是违背吸收犯的处罚原则的。 (一)吸收犯仅属于刑法理论范畴,并且备受争议,中欠缺可操作性。(1)从理论的角度来看,刑法中吸收犯的存在空间并不大。在刑法条文没有明确规定为吸收关系的情况下,除了受到公认的持有犯以外,理论界对于吸收犯的外延有很大的争议。(2)从规范角度来看,我国刑法有吸收犯的立法例。例如刑法171条第3款,“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚”,其中将伪造货币后的运输和出售行为,确定为是伪造行为的当然结果。(3)从实践的角度来看,由于现实中犯罪行为的复杂性和多变性,有些犯罪情节中的前行为与后行为既符合吸收犯,又符合牵连犯,难以认定。从而为我们从理论的

角度来把握具体的犯罪行为设置了障碍。

(二)他犯说认为:“犯罪分子的前一行为与洗钱行为之间存在着吸收关系,因此只能按他所实施的前种犯罪行为定罪处罚,而不能定洗钱罪”。这种观点本身就缺乏逻辑性。既然承认前后行为具有吸收关系,是吸收犯。那么,根据吸收犯的处罚规则:从一重罪处断,我们可以推理得出:如果行为人上游犯罪的法定刑高于洗钱行为的法定刑,以上游罪名来定性;但如果行为人洗钱行为的法定刑高于上游犯罪的法定刑,则以洗钱罪来定罪处罚。而且刑法规定中洗钱罪的法定刑就比294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法定刑高。“他犯说”固执地由“构成吸收犯”推出“不能以洗钱罪定罪处罚”是违背推理规律的。有论者提出:“刑法294条对黑社会性质组织犯罪的处刑较洗钱罪为轻,以黑社会性质组织犯罪吸收洗钱罪似乎有违重罪吸收轻罪的原则。其实,如果黑社会性质组织的犯罪分子直接实施了洗钱行为,那他在洗钱之前必定还实施了侵犯财产的犯罪,比如抢劫罪,否则便无钱可洗〔19〕。”笔者认为,这种武断的观点是缺乏对黑社会性质组织的认识引起的。黑社会性质组织具有高度的组织和专业的分工,行为人参加黑社会性质组织,并被分配专门负责洗钱的情况是符合实际的,而且就共犯理论来说,在这种情况下,行为人并非首要分子,只对自己实施的行为承担刑事责任,之前即使有财产犯罪,也与他无关。如果按照他犯说的观点,行为人只构成参加黑社

从某种程度上来说,黑社会性质组织罪。这样无疑放纵了行为人大量洗钱的行为,

会性质组织的背景反而成为行为人减轻处罚的法定情节。所以,从吸收犯的角度将本犯洗钱行为认定为处断的一罪,不具有合理性和说服力。成文刑法是正义的

追求法稳定是法律解释的根本价值。笔者认为,无论是从刑法规范的解文字表述,

释、事后不可罚行为理论还是罪数理论的角度来分析,洗钱罪的主体包括上游犯罪人符合我国目前的刑法规范,并能在刑法理论中正当化、合理化。在批判他犯说的过程中,我们并不能证明本犯说的真理性,但从刑法实用主义的角度出发,本犯说的观点内涵于刑法规范本身,形成于事实发展之中,符合更深入打击洗钱犯罪以及洗钱罪发展的大趋势。实践中,如果上游犯罪人继续实施洗钱行为,适用数罪并罚;如果上游犯罪人的上游行为不能查证,本毕业论文由无忧论文网www.51lunwen.com整理提供

则直接可以追究其洗钱行为的刑事责任,从而严格贯彻了罪刑法定的刑法基本原则。所以,洗钱罪的主体要件应当概括解释为一切自然人和法人,不排除上游犯罪行为人。

参考文献:

〔1〕赵秉志.刑法新教程[M].中国人民大学出版社,2001, 560. 〔2〕〔11〕孙国祥.刑法学[M].科学出版社, 2002, 401.〔

{3〕〔10〕马克昌.经济犯罪理论—破坏社会主义市场经济罪研究[M].武汉大学出版社, 1998, 351.〔4〕

〔5〕郭建安.国外反洗钱法律法规

汇编[M].法律出版社, 2004, 780、778.比利时刑法第505条,该条规定,“下列行为都属于洗钱:以隐瞒非法所得,或者掩盖非法所得的来源为目的,转换或者转移资金或者财产,或者为了使同其非法有关的犯罪的行为人逃避法律的惩罚而对其给予协助的行为??”〔6〕〔17〕李希慧.论洗钱罪的几个问题[ J].法商研究,1998, (2).〔7〕张明楷.保险诈骗罪的基本问题探究[ J].法学,2001, (1).〔8〕〔19〕徐汉民,贾济东.我国洗钱犯罪探析[J].人民检察, 2001, (12). 〔9〕[英]韦恩?莫里森.法学理[M]本毕业论文由无忧论文网www.51lunwen.com

整理提供 .李桂林等译,武汉大学出版社, 2003, 555.〔12〕钊作俊.洗钱犯罪研究[J].法律科学, 1997, (5).〔13〕〔14〕〔15〕马克昌.比较刑法学原理[M].武汉大学出版社, 2002, 783、784、160.〔16〕齐文远.刑法学[M].法律出版社, 1999, 476.〔18〕张明楷.刑法学[M].法律出版社, 1997, 329

转载请注明出处范文大全网 » 洗钱罪主体的研究