范文一：简评分析实证主义法学派

　　摘要：分析实证主义法学派于19世纪上半叶兴起，随着后来法学们的继承与发展，其基本思想对后来各流派的观点深远影响，传播甚广。但同时，在一片支持声下也有部分人对其某些观点持怀疑态度，其中最为突出的要属“恶法亦法”观点。就笔者而言，恶法亦法有违正义价值，可能损害他人财产或人身，甚至严重破坏社会秩序，故笔者持否定态度。

　　关键词：分析主义法学派；资产阶级；无产阶级；应然法；恶法亦法

　　中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0268-01

　　作者简介：王永杰（1995-），女，汉族，贵州遵义人，西南民族大学法学院，本科生，研究方向：法学流派。

　　在西方，分析实证主义法学派是19世纪上半叶出现的西方法学重要派别。它是成文法到了相当发达的产物。

　　在19世纪上半叶，资产阶级革命以后，工业无产阶级已经形成，并作为一支独立的政治力量登上历史舞台。与此同时，资产阶级已从一个革命的阶级逐步转变成为一个保守的阶级。资产阶级与无产阶级之间的矛盾上升为社会的主要矛盾。然而，当时包括自然法在内的――“资产阶级用来推翻封建制度的武器，现在却对准封建阶级自己”。①在这样的社会政治环境下，资产阶级急需建立一套新的法学理论以维护自己的权益、取代自然法。其次，资产阶级在革命中宣扬的民主、法治、人权等理论需要具体化法典化。然而这项工作必须依靠对法和法律制度的现状进行切实分析，并对法律体系等进行合乎逻辑的塑造。②此外，当时，在英法两国的哲学运动对法学也产生了深远影响。分析主义法学以实证主义作为其思想方法和认知方法，而这种思想方法和认知方法的特点是：强烈反对形而上学，把自己严格限制于研究确实存在的东西。在价值问题上，实证主义系相对主义。③在这样的历史大背景下，分析实证主义应运而生。

　　分析实证主义法学以功利主义为理论基础，其突出特点在于对古典自然法的否定。主要代表人物有：边沁、奥斯丁、凯尔逊、哈特。其基本思想包括：

　　一、严格区分“实在法”和“应然法”，法学的研究范围仅限于实在法

　　所谓应然法，是指应该是怎么样的法，根据其自身的特性而应达到哪种理想状态的法。它指出的是人们对法应该达到的某种理想状态的价值判断，是法存在的最终理由的评论；它不属于实证分析主义法学派研究的范围。所谓实在法，是指实际上是怎么样的法；也就是国家制定的法，即在现实中实际存在、实际发生了效力、对人们的行为实际产生了作用的法。

　　二、强调对法律概念的逻辑分析和语言分析

　　分析主义法学派在研究方法上强调对法律规范进行逻辑分析和逻辑操作，而不研究经济、政治、道德等因素的关系。它认为对法律概念之含义的分析和研究，应当与社会学调查、历史考察以及按照作用、道德、社会目的等对法律进行批评性评价的方法相区分。一门科学必须陈述它的研究对象实际是怎样的，而不是从某种特定的价值判断的角度出发来规定他应当或不应当怎样。

　　三、强调对法律概念进行逻辑操作，依靠逻辑推理来确定可使用的法律

　　分析主义法学派认为法律制度是一个封闭的逻辑体系，在这个封闭的体系当中，正确的判决可以仅通过逻辑方法从预先规定的法律规则当中推导出来。

　　四、在法与道德的本质联系问题上，主张不符合道德的法不影响其实在性，即恶法亦法

　　该学派认为，法律的价值评价与法律的存在分属于两个不同的领域问题，前者属于“应然法”领域，后者属于“实在法”领域。判断某个规则是否属于实在法与它的好坏无关，法律的存在是一回事，它的优劣又是另外一回事。某个实际存在的法律，有可能我们碰巧不喜欢它，但它仍然是法律。不管某个人或某部分人对它的评价如何，我们都可以确定他所规定的权利义务是什么，坚持它或反对它都毫无意义。

　　五、认为法律是主权者的命令

　　所谓主权者，是指一个人或者一个确定的团体、社会的多数成员对他具有一种服从习惯，但他本身却并不习惯性地服从任何其他人。④而只有主权者的命令才是严格称谓的法。

　　综上，对于分析主义法学派的基本思想，部分人持怀疑的态度。笔者认为，对于其所有的基本思想，只有一点笔者认为不合理的，即恶法亦法的思想。

　　在二战期间，希特勒颁布了一系列屠杀之类的法令，要求军官们照此执行。二战结束后，为保护人权、保卫和平，一系列与战犯有关的案件开始审理。当时，众多军官都以“我当时杀人系执行法令规定”为辩解理由，还搬出了具体法令；他们向受害者表示歉意，但否认有罪。

　　显然，如果按照分析实证法学派的观点――恶法亦法，承认纳粹德国的法令是法律，那么对这些战犯的审批将是十分困难的，甚至无法审判。那么，我们就这样放任这些战犯不管吗？该对那无数条逝去人命做和解释呢？事实上，当时法院审判这些案件时称：那些法令与人类最基本的正义价值相悖，根本不能成为任何行为的法律理由，世上任何一个有良知的人都不可能去执行那样的法令，遂驳回了战犯们的辩护理由。

　　笔者认为，正义的价值远远高于恶法的价值。遵守恶法的结果往往会导致他人的财产甚至人身遭受损害，它使得坏人有更充足的理由来做坏事，继而整个社会将陷于恐怖的气氛当中，所有秩序都将紊乱。连秩序都没有了，那国家谈何发展？笔者认为恶法亦法的观点不合理的。

　　[注释]

　　①[爱尔兰]凯利.西方法律思想简史[M].王笑红译.北京：法律出版社，2010.

　　②同①.

　　③同①.

　　④谷春德，史彤彪.西方法律思想简史[M].北京：中国人民大学出版社，2014.

　　[参考文献]

　　[1][爱尔兰]凯利.西方法律思想简史[M].王笑红译.北京：法律出版社，2010.

　　[2]谷春德，史彤彪.西方法律思想简史[M].北京：中国人民大学出版社，2014.

范文二：浅析制度实证主义法学派

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浅析制度实证主义法学派

李琪

摘要20世纪80年代，继自然法学派以及分析实证主义法学派后，一个新的法学流派由荚国著名法学家走考密克和 奥 地利著名法学家魏因贝尔格创立——制度实证主义法学(这个学派与以往的学派不同，在许多法理学基本问题上提 出了 新的见解，为法学理论的发展开辟了二(条新实证主义道路(本文通过详细介绍了制度实证主义法学兴起的背景、概 念、理 论目标以及方法论。阐述了对法学发展做出的贡献及其影响( 关键词牵l度法擘方法论社会实证 作者简介:李琪，广西师范大学 法学院2010级研究生，研究方向:法学理论。

中图分类号:D90 文献标识码: A文章编号:1009-0592(2012)03-015-02

l解释学方法一、翩度实证主义法学兴起的背景 19世纪英国法学家奥斯丁创立了分析实证主义法学。20世 作为西方主要哲学思潮之一的解释学，该理论认为，研究历

纪凯尔森独辟蹊径地创立了分析实证主义法学——纯粹法学( 史和社会。就应该把各种历史的、哲学的、文学的“文本”作为社会

二战后，哈特对奥斯丁的学说作了重大的修改和发展，通称为新 存在、历史经验、社会生活方式的意思表达，而它的意义则主要是 分析实证主义法学。人们一般认为，法律实证主义就是把实证主 经过被表达对象的“体验”显示出来。其特征一般体现在注重理

义思想应用到法律方面，法律实证主义法学派继承了以往实证主 解的创造性和历史性，着重解释学的主体性和实践性。义学派的 制度法学认为，法律这种制度事实的知识不同于自然科学的 特点，反对形而上学以及寻求极端原理的做法。到了20

世纪60年代末至80年代，两位素昧平生的学者魏因贝尔和麦考 知识，它是一类在规范框架下对客观事件的解释;法律制度和法

律程序是一种人类现象。对于它们的描述就应当包括对所描述的 密克在不知道彼此研究成果的情况下，经过各自的研究提出了类 似的观点和理论，从而使得制度实证主义法学诞生。 情况的理解，如同理解其行为的行为人对情况的理解那样，需要

二、制度实证主义法学的主要内容 借助解释学的方法来研究法学和进行法律分析。 (一)概念 2(分析方法

制度实证主义法学是以超越传统的法律实证主义和自然法 分析方法是理解法律所必需的方法。理解法律是法律哲学

理论为特征的法学流派。在麦考密克和魏因贝格尔合写的《制度 最基本也是最基础的任务，如若不识法律，法律哲学也无从谈 起( 法论》巾，他们提出通过与实践哲学的结合来发展法律实证主义。 而最恰当的方法就琵通过分析什么是法律来理解法律。制

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要分析法律规范的内在逻辑结构，以保持实证主义法学的科学性 体分 为创制规则(、结果规则、终止规则。连续的行为实施可以简 约为 和严谨性，又耍揭示法律规范背后的社会事实，以促进法律的正 以上的规则，因此法律制度并不是单纯的条文，而正是一种

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制度法学理论的首要目标是提供一种完善的新的本体论和 实，但是现实规范和人类行为并不是对应关系，前者仅仅是。应当 认识论去解释和说明规范、法律制度和其他类似的思想——客体 是这样”。麦考密克是从规则的相对明确性和现实生活的多变性

的存在，从而避免陷入唯心主义的陷阱以及把复杂的法律现象太 出发，制度需要明确的规则，但规则务必受限于客观世界的多变。

过于简单化。 所谓相对明确，就是指规则在面对多样化的世界时，要灵活的更 其次，制度法学将自然法理论的价值标准更具体化，他们觉 改、包容。 得自然法理论的价值标准太过于抽象的。完全独立于

人类的意志 制度法学派在坚守实i芷主义的立场下，认为对法律的分析 不 与制度。他们吸收了自然法理论的价值标准并保持法律实证主 但包括描述法律体系的概念构成和说明法律体系各部分之间的

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最后，制度法学派期望通过他们所提出的“实践理性”来沟通 等。制度法学派认为怎样使一项普通论证变为有力论证的逻辑 释法“实然”与“应然”之间的联系，寻求一种更加合适的研究方法来解 研究不但不是与社会学研究相对抗的，反而更是对社会学研究的

律。 补充。且认为这两者在实际上其实是互相补充的，在某种意义上

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范文三：浅析制度实证主义法学派

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浅析制度实证主义法学派

李琪

摘要2O世纪8O年代,继自然法学派以及分析实证主义法学派后,一个新的法学流派由英国着名法学家麦考密克和奥

地利着名法学家魏因贝尔格创立——制度实证主义法学.这个学派与以往的学派不同,在许多法理学基本问题上提出了

新的见解,为法学理论的发展开辟了二一条新实证主义道路.本文通过详细介绍了制度实证主义法学兴起的背景,概念,理

论目标以及方法论,阐述了对法学发展做出的贡献及其影响. 关键词制度法学方法论社会实证

作者简介:李琪,广西师范大学法学院2010级研究生,研究方向:法学理论. 中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009.0592(2012)03.015.02

一

,制度实证主义法学兴起的背景

19世纪英国法学家奥斯丁创立了分析实证主义法学.20世

纪凯尔森独辟蹊径地创立了分析实证主义法学——纯粹法学. 二战后,哈特对奥斯丁的学说作了重大的修改和发展,通称为新 分析实证主义法学.人们一般认为,法律实证主义就是把实证主 义思想应用到法律方面,法律实证主义法学派继承了以往实证主 义学派的特点,反对形而上学以及寻求极端原理的做法.到了2O 世纪6O年代末至80年代,两位素昧平生的学者魏因贝尔和麦考 密克在不知道彼此研究成果的情况下,经过各自的研究提出了类 似的观点和理论,从而使得制度实证主义法学诞生.

二,制度实证主义法学的主要内容

(一)概念

制度实证主义法学是以超越传统的法律实证主义和自然法 理论为特征的法学流派.在麦考密克和魏因贝格尔合写的《制度 法论》中,他们提出通过与实践哲学的结合来发展法律实证主义, 从而建立一种兼有规范主义和社会现实主义的新理论以达到既 要分析法律规范的内在逻辑结构,以保持实证主义法学的科学性 和严谨性,又要揭示法律规范背后的社会事实,以促进法律的正 当,合理性.

(二)理论目标

制度法学理论的首要目标是提供一种完善的新的本体论和 认识论去解释和说明规范,法律制度和其他类似的思想——客体 的存在,从而避免陷入唯心主义的陷阱以及把复杂的法律现象太 过于简单化.

其次,制度法学将自然法理论的价值标准更具体化,他们觉 得自然法理论的价值标准太过于抽象的,完全独立于人类的意志 与制度.他们吸收了自然法理论的价值标准并保持法律实证主 义的基本特征,将道德因素与价值标准都纳入法律体系中. 最后,制度法学派期望通过他们所提出的"实践理性"来沟通 "实然"与"应然"之间的联系,寻求一种更加合适的研究方法来解 释法律.

(三)方法论

1.解释学方法

作为西方主要哲学思潮之一的解释学,该理论认为,研究历 史和社会,就应该把各种历史的,哲学的,文学的"文本"作为社会 存在,历史经验,社会生活方式的意思表达,而它的意义则主要是 经过被表达对象的"体验"显示出来.其特征一般体现在注重理 解的创造性和历史性,着重解释学的主体性和实践性. 制度法学认为,法律这种制度事实的知识不同于自然科学的

知识,它是一类在规范框架下对客观事件的解释;法律制度和法 律程序是一种人类现象,对于它们的描述就应当包括对所描述的 情况的理解,如同理解其行为的行为人对情况的理解那样,需要 借助解释学的方法来研究法学和进行法律分析.

2.分析方法

分析方法是理解法律所必需的方法.理解法律是法律哲学 最基本也是最基础的任务,如若不识法律,法律哲学也无从谈起. 而最恰当的方法就是通过分析什么是法律来理解法律.制度法 学中的法律:一是哲学意义上的思想客体存在的规范性,具体分 为创制规则?,结果规则,终止规则.连续的行为实施可以简约为 以上的规则,因此法律制度并不是单纯的条文,而正是一种规范 限定的事实.二是社会学意义上的现实实体存在的社会性,魏因 伯尔格从思想客体的层面,通过人类行为连接理想存在与物质现 实,但是现实规范和人类行为并不是对应关系,前者仅仅是"应当 是这样"麦考密克是从规则的相对明确性和现实生活的多变性 出发,制度需要明确的规则,但规则势必受限于客观世界的多变, 所谓相对明确,就是指规则在面对多样化的世界时,要灵活的更 改,包容.

制度法学派在坚守实证主义的立场下,认为对法律的分析不 但包括描述法律体系的概念构成和说明法律体系各部分之间的 逻辑关系,还包括将法律关系规划为概念上的关系,活动和体系 等.制度法学派认为怎样使一项普通论证变为有力论证的逻辑 研究不但不是与社会学研究相对抗的,反而更是对社会学研究的 补充.且认为这两者在实际上其实是互相补充的,在某种意义上 更是对彼此的检验.制度法学派也坚信"只有我们能够创立对两 l5

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方面部合适而且协调得很好的理论,我们才能有信心说二者都是 正确的."'

制度法学在解决法律实证主义者与自然法论者的争论中以 及在促进两个法学流派交流中起着积极的作用.主要表现在几 个方面:第一,制度法学派否定了纯粹实证主义法学对法律价值 因素的排斥:第二,他们提出了一个新的设想,一个不依靠形而上 学并且对实质性争论问题也能进行推理的新理论,从而揭示出在 法律实证主义概念基础上同样可以进行对正义的实质性法律证 明和分析,把人们从绝对的或者客观的价值和法律原则迷雾中解 救出来,避免出现类似自然法理论中常有的似是而非的论证:第 三,激发学者们对实证法的关注度,从而引出分析的法律实证主 义与社会学的法律实证主义的某种结合.

3.社会实证方法

制度法学派认同凯尔森的实证主义方法论,但也认为社会实 证方法同样是不可或缺的.他们提出,法律是社会生活中的一个 组成部分,因此必须与实际相联系,关注它的社会效果,以及其背 后的各种社会联系和相互之间的作用.但在这其中,制度法学派 是把分析当做两者的重点,把有效的实体法限定在正式法律渊源 的明确规定中,这对法律的分析方法是非常有价值的,原因在于 它勾勒出一条比较直接的而且是按照理想化逻辑的形式重塑法 律体系的途径.

魏因贝尔格把康德的主观唯心主义哲学与现代西方的社会 学和应用主义哲学结合起来,形成了制度法学中一个特有的概 念,即实践理性.他认为实践是有价值,有目的的行为,但是他不 认同在实践中必然存在着与理性的结合的这种观点,认为实践在 社会生活中所揭示的就是道德和法律的规范作用.制度法学派 所主张的实践理性主要表现在对人们行为正当性的解释.人是 社会的成员,生活在社会中,因而在社会生活中以什么样的行为 去实现自己的目的,并能得到社会大多数成员的认可,是人们的

理性在实践中的指导作用.

基于实践理性,制度法学找到了其法律的术体"制度事实", 并接着创造了"制度道德"."制度事实"如同其名,一方面要顺应 实证法学的"应当",又想承继现实主义法学的"是",于是即是制 度,又是事实,即是"应当"又是"是"."制度道德"是因为在哈特 规则的内在视角方面,制度法学派认为哈特虽然承认法律和道德 的偶然联系,但是哈特却没有以实证主义的角度去说明如何接受 规则,道德因素又是怎样被转为制度道德,他们利用实践理性来 建构自己所谓的能够连接法律与道德的制度道德."实践理性在 当代法学领域内首次得以完楚地阐述,是制度法学的理论创见和 贡献."

三,制度实证主义法学的影响及意义

制度实证主义法学的出现和发展使得西方主流法学流派格 l6

局发生了变动,推动了法理学研究的深入和扩展.制度法学所提 出的有关法律认识的本体论和方法论,为法学研究提供了新的思 考方式和角度,在法学研究历史的发展道路上做出了不可磨灭的 贡献以及对当代各国法治建设也有一定的启示和借鉴. 第一,融合了法律实证主义法学派与自然法学派相关论点. 制度法学承认法律实证主义最基本的传统观念,即法律科学的对 象是实在法.但制度法学派将之扩展开来,把众多解释方法,法 律原则,判决的推论,规则和价值等等都涵盖到法律范畴里,而不 像以往的实证主义那样,只局限于已发布的法律规范范围内g同 时,吸收自然法学派中的价值标准,并将之具体化,即以及体现在 人们的实际态度之中的实在之物.从而实现对两种学派的超越. 第二,解开了马克思?韦伯有关"形式合理化"法律的困境. 马克思?韦伯曾经提出了"实质合理化"法律和"形式合理化"法 律的划分,并认为现时社会法治正沿着"形式合理化"的轨迹前 进.然而,一旦过度追求"形式合理化",很有可能使司法者丧失

其主观能动性,从而变为法律的附属.在韦伯看来,以这样的发 展趋势持续下去,未来法律有可能失去活力,陷入困境.而制度 法学的出现,为韦伯"形式合理性"的法治困境带来了一个有效的 解决办法.即"实践理性"的提出.制度法学派认为,"合理性"所 表示的其实就是一个非常好的行为或信仰的理由.这种理由具 有价值和日的之分.价值理由就是实施这一行为本身的原由:而 目的理由则是通过实施这个行为所期望达到的其他目标个人行 为和选择的合理性离不开所处在的社会,经常要用固定在社会中

,作为合理性所依据的理由, 的普遍价值观作为参照标准.因此

需要在相应的形式上达成一个协调的系统,从而符合形式逻辑要 求.所以法律也需要同时注重严密的形式逻辑和社会实效,即形 式合理性与实质合理性的联合.

第三,开阔了法学研究的视野.制度法学在研究方法上不但 继承并发扬了以往分析法学的逻辑分析方法,更重要的是引进和 吸收了社会学的实证研究和解释学方法.制度法学的这种开放 性结构,包容和吸收其他学派的精华的做法,值得更多法学派以 及法学研究的效仿.同时,学习制度实证主义法学派的研究精 神,对于当今我国正在法治建设法治也有着重要的借鉴意义. 注释:

(11)张文轻.:?睦纪叫方法彳肾学思潮10f~'t.法~ltlll版礼.2006年版.第225贝. ?桨晓俭.实践理性:一种法学方法论露义.I:的探究.比较浊研究.2004(2). 参考文献:

【l】,已尔?考密兜,奥塔?魏呱格尔着.N"I啦译.制度法沦.北京-巾阿政法人学ltt 版礼.L994年版.

【2耽宋艇.现代方法理学.北京:北柬火学lit版扎.2002版. 【3】赫然.制度法学j浊俅解释学.当代浊学.2003(2). 【4擗怫.小实价值的调和.照尼}I:竹政法竹理{flIi学院学报.2010(7). 【5】张史妊.超越法佧实证义和f_l然法理论——制度法理学的0,1~l,疗法论平H木体论.

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【6l徐海旧.作为制度事实的浊律.硼南政法大学.2009.

I7】理制度法学科法律实证义的批判:修jl:——解读'制度法论'.棚南政法大学. 2010印.

范文四：分析实证主义法学派

分析实证主义法学派

一、何为分析实证主义？

实证主义作为一种思想方法和认识方法，可以追溯到人类思想史和认识史的早期阶段。这种思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，追求“确实存在”的知识。在价值问题上，实证主义坚持价值中立，否认有先验的理念存在。一般地说，分析实证主义法学的基本思想是：严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”；强调对法律概念的分析；依靠逻辑推理来确定可适用的法律；以及否认法律和道德之间的必然联系。

到了19世纪和20世纪，实证主义由法国哲学家孔德首创。这种哲学的主要来源是英国哲学家休谟的怀疑论和不可知论。孔德将唯物主义和唯心主义都称为形而上学，认为自己的哲学是超越形而上学之上的，它以实证的事实作为根据，以主观感觉为基础，认为人们只能认识事物的现象而不可能触及本质，否定客观世界和客观规律的存在。

实证主义分为经验实证主义和逻辑实证主义。经验实证主义的特点是以可以观察和描述的事实来概括或检验命题和概念，它的主要方法有社会调查、资料统计和定量分析、历史考察等。而逻辑实证主义是以感觉经验为基础，以可以操作的逻辑形式来检验或推导出概念和命题。

二、分析实证主义法学产生的背景

分析实证主义法学作为法哲学的一种理论形式和流派，形成于19世纪上半叶。它的出现有三个主要原因：

（一）当时，英国已经完成了产业革命，法国也走上了工业革命的道路，其他西欧国家经过1848年资产阶级革命，建立了资产阶级政权。自然法这种原来用来推翻封建阶级的武器，现在已经对准了资产阶级自己。因此，资产阶级迫切需要创造一种新的法学理论证来取代自然法理论。实证主义法学就是在这样的历史背景中应运而生的。

（二）当时英国的法律状况是促使分析法学产生的重要条件。英国资产阶级革命的不彻底性使得历史上的法律得以保存，再加上资产阶级内部议会的派别斗争，使得英国资产阶级法律显得杂乱无章，互相矛盾，造成了法律适用的困难和混乱。就是在这种条件下，分析法学力图把法律从自然法学说下解放出来，将自然法学派那种研究“应有的法律”、追求法律的理想、目的、价值的学说转向于研究“现有的法律”，通过对法律的逻辑分析提供一套共同的原则和概念，寻找

出法的共同原则、特征，以使法律条理化和系统化，指导资产阶级完善法律体系，提高统治效能。

（三）实证主义法学的出现也是当时英国和法国哲学的发展在法学中的表现。19世纪30年代到60年代，英法两国哲学界和整个科学界出现了一股实证主义运动。实证主义者强烈反对形而上学，而把自己严格限制于经验的观察--─描述或记录事实；排除价值考虑而主张“中立哲学”。这种哲学渗透到了所有的科学领域，在整个学术界取得了普遍胜利，对法学也产生了深刻的影响。

三、分析实证法学主要代表人物

（一）边沁的功利主义法学

边沁极力反对古典的自然法学，他认为自然状态、自然权利、自然法都是一种虚构，一种猜测，一种纯粹的逻辑幻想，资产阶级确立了自己的统治，虚构的时代已经过去，必须用现实的功利主义眼光来重新分析考虑问题。他认为，“自然状态”和“社会契约”纯属虚构。财产权并不是出现在社会和法律的出现之前；相反，只有在社会中并通过法律，这种财产所有权的概念才有意义。因此，硬说社会存在是为了保护先存在的财产权是不真实的。

在法学研究方法论方面，边沁极力主张把实际的法和应当的法分离。一方面是因为英国的普通法和衡平法陈旧、零乱、反常、专横,要改变这种情况，要进行改革，就必须认识法的性质和结构，而这要求把实际的法和应当的法分离，即把法和道德分离。第二，也是为了避免混淆法和道德以及由这种混淆而产生的危害。

在功利主义思想的指导下，一个国家应如何立法？如何来认识法律呢？他指出，立法的基础不是理性，而是功利。即根据“避苦求乐”的原则，为最大多数人谋取最大幸福。据此衡量一个国家的法律制度好与坏的标准只有一个，那就是看它是否能够增进大多数人最大量的快乐。

（二）奥斯汀的分析法学

奥斯丁继承和发展了边沁的功利主义思想，他认为在不同的法律体系中，无论是不开化的社会中的行为规则，还是文明政治社会中的人类法规范，都存在着普遍的共通原则，这些共通原则，就是功利。他认为，功利的一般原则在所有的地方和所有的时间都是完全一样的，功利原则是绝对的普遍的。因此指导人们分析问题的基点应它由人们普遍采用和认可。但他进一步指出，功利原则或应当的法则是立法学研究的对象，法理学与立法学是有严格区分的，法理学的任务是对般法律的概念和特点进行整理与分析，澄清和阐述现有法的概念和结构，其主要的方法是分析，而不是评论和批判，也即“法理学研究实在或严格称谓的法，

而不考虑其好坏。”“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。”这就是著名的“恶法亦法论”。

在看待什么是法律的问题上，奥斯汀提出了“法律命令”说。他认为，由于法律是与命令、义务和制裁联系在一起的，所以法律的本质就是以制裁为后盾的强制执行义务的命令。

在看待法律与道德的问题上。他不否认法律的发展深受道德的影响，承认许多规范源自道德，但他认为道德与法律不存在必然的联系，在确定法律的性质时，绝不能引入道德因素。法律与道德的区别在于，道德是一种劝告和忠告的性质，人们可以自由接受或不接受，而国家的法律是一种命令，人们则一定要遵守。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只有是以适当的方式颁布，仍然是有效的，这就是有名的“恶法亦法论”。

（三）凯尔森的纯粹法学

凯尔逊从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来解释法律，排除一切道德和精神上的考虑，纯粹探讨法律，“纯粹法学”由此得名。他认为，法学的研究对象只能是实在法，即由国家制定的实际存在的法律，而且法学研究要脱离社会的政治、经济和历史条件来研究法律规定本身，不必去探讨和回答法的起源、本质和作用，无须过问法律的好坏和法律能否达到某种目的以及效果如何，只对单一的法进行认识。

而纯粹法学“之所以称为‘纯粹’，就因为它设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。这一主题以及认识的范围必须确定两个方向：特定的法律科学，一方面必须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学，或对社会现实的认识区别开来”。

（四）哈特的新分析法学

哈特用“持枪抢劫”的例子指出了“法律命令说”的缺陷，而总体概括起来，共有四个方面：第一，这一定义似乎仅适用于刑法，刑法是以制裁作为后盾，命令或制止一定行为的法律。可是刑法只是很多法律中的一种，而且即使就刑法而论，这一定义也并不完全适用，因为刑法不仅适用于一般人，而且也适用于制定刑法的立法者本人，奥斯丁的定义并未考虑到后一种情况。第二，除了规定人们应当从事或不从事一定行为的法律外，还有授予各种公私权利的法律，就后一种法律而论，如果解释为以制裁作为后盾的命令显然是荒谬的。第三，有的法律的产生形式也不同于命令，例如习惯法，它并不是以明文规定的形式产生的、第四，按照奥期丁的学说，掌握主权者是指习惯地受人服从但自己却不受法律限制的人，这种解释不能反映现代立法的一个重要特征，即立法权力的连续性，而且掌握主

权者这一用语也不足以说明现代国家的全体选民或立法机关，它们本身也都是受法律限制的。

哈特认为奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，显然需要重新做起。这一失败的根源在于：用以创立这一学说的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，都没有包括“规则”这一观念，而没有这一观念，我们就根本谈不上去阐明法律。

边沁和奥斯丁等法律实证主义者所以坚持划分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，部分理由就是他们认为这种划分能防止人们可能草率地作出判断：这种法律是无效的，因而不应加以遵守，结果导致一种无政府主义的危险。

四、分析实证主义法学的优弊分析

纵观近代西方法学，分析实证主义法学是针对自然法学的对立与较量中发展起来的。其较量的结果是推动法学摆脱了古典自然法学革命、理性的思辩的色彩，曾在资产阶级革命时期被视为最高价值标准的自然法，在这里被贬得毫无价值。虚构的季节已经过去,时势的转变引发了法学思维方式的更新，这个时期法学家已经注意到以经验的、事实的、分析实证的方法研究法律，以活生生的现实和客观存在的实在法为研究对象，从方法上讲，这是分析法学产生的前奏，奠定了实证法学的理论基础。

比较来看，自然法学是在“形而上”的框架里精心构筑法律的理想、价值和目的，而实证主义法学则在“形而下”的指导下设计着法律的概念、技术和体系。与自然法学相比，分析实证法学不是作抽象的法律思辩，而是对实在的法律进行比较和精微的探讨，力图发现、创造法律共通的一般原则、概念和特征。

再进一步说，自然法学派使法学从虚无缥缈的神中拉回到了人间，，分析实证主义法学则进一步使抽象、虚构的法律原则转变为具体的法律规范，使之更贴近于现实生活和资产阶级的实践需要。应当说，这种转变，对于推动法学发展成为真正独立、严谨的学科起了巨大作用。

（一）就边沁而言，“为最大多数人谋取最大幸福”的功利法学，表层看上去似乎代表了众人的心声和愿望，阶级色彩淡然无成，然而，揭开这超然的外衣。法律事实上作为掌权阶级意志的体现，它无法摆脱或超越掌权阶级的苦乐思想，法律在贯彻执行上也只能体现维护有利于掌权阶级的利益和快乐，应而一个阶级的功利来冒充全世界一切人的功利，这一方面是抹杀了法律的阶级本质。另一法方面也是做不到的，因为不同的阶级、不同的集团具有不同的苦乐标准，任何法律都不可能保证使所有人或最大多数人的快乐。他的功利主义法学以经验主义和感觉实证为出发点，虽然他抛弃了抽象、虚幻的道德立场，但他也在为自己建立

了一个超验的无法恒定的纯绝对或类似自然法的东西，因而他的一些观点显得片面。

（二）就奥斯丁的法律思想而言，他注意对现实具体的法律体系加以比较，把法律的各种要素抽出来，从而找出法律共通的一般原则、概念和特征。这种努力对于深化研究法律这一特殊现象来说是独到、深邃的和可取的，对于使法学作为一门独立的社会科学是具有重要意义的。

奥斯丁关于法的概念、本质的学说，实质就是“权力＋义务＋制裁”的学说。这种分析在刑事法律中有一定的可取之处，但在法律生活的很多方面如民法、婚姻法等领域往往导致曲解。把法律和命令等同起来，把法律与道德完全分开，并不能适用于所有的社会，它所遭到的责难与反对也就在所难免。

（三）就凯尔逊的纯粹法学而论，凯尔逊的纯粹法学，以实在法为研究对象，导入规范分析，不仅抛弃了自然法学中的主观价值判断，而且也完全抛弃了现实生活中的政治经济因素，法律成为纯而又纯的远离人间烟火的“应有世界”。因而他所构建的体系就是一个自我封闭的，由自身来说明自身的超现实生活的纯粹法律体系。这种研究，适应了研究对象上科学分工的趋势，使各门科学独立起来，越来越细；在研究方法上着重从法律的形式、结构、外在特征去阐明法律的规范性特点，对深化认识法律规范的体系、逻辑关系具有一定的突破意义。在西方社会有一种观点认为“本世纪中开始，社会科学一直在重新努力摆脱与社会科学不相容的意识形态，因为意识形态是为利益而不是为认识服务的观念，凯尔逊反对法学受意识形态和政治利益的驱使，在将社会科学建立为认识的知识体系（而不是政治或意识形态的工具)过程中作出了不朽的贡献”。

但这种理论抽去了法律同其他社会生活的联系，将政治内容和阶级本质统统抛弃，脱离社会、政治、经济、文化的影响，这不仅是对马克思法学的最大挑战和反动，同时也因为他过分夸大法的形式作用和技术问题，使他的理论沦为纯粹极端的伪科学。在实证主义法学的路线上，凯尔逊比其前辈边沁、奥斯丁都走得更远、更彻底，成了自边沁以来西方法学史上最具反形而上学特色的“纯粹法学”。批评者们指出，凯尔逊分析法律时过于强调规范，强调纯粹公式，忽视了创造、适用和遵守法律的人的因素，没有探讨法的社会目的和社会效果，难怪有人指出凯尔逊把法律同其他社会现象截然分开，就如同把骨头与血肉分离，剩下是干巴巴的骨头一样。如果我们进一步追问，一个法律规范为何可以应当或不应当如此规定，这是由谁规定的？为什么要由他或他们来规定？为什么他或他们要这样规定而不是那样规定？这种规定的结果会怎样？所有这些问题实质都不得不涉及到法律和经济、政治、道德以及心理等各种因素的关系，法学是无法离开对这一系列问题的研究。因为很清楚，没有法律的理想、目标，法律的实证就会变成单

纯的逻辑游戏，当然而没有对法律深入具体的实证分析，法律也可能成为可望不可及空中楼阁。

（四）就哈特来说，与早期的分析法学相比，哈特的新分析法学有自己独到的特点。他放弃了传统分析法学一味注意分析法律概念和结构的方法，注意吸收其他学派的长处来分析法律现象，把现代逻辑学、语言学和哲学作为广阔的知识背景来研究法律。特别是他通过与新自然法学的长期论战，逐步修正、完善自己的观点，已经在向自然法学靠拢和综合。这种综合表现在哈特对法律;与道德的之间的关系作了退却，他承认，任何社会的法律都会受一定的社会道德的影响，有时是传统道德，有时是现行道德，有时也可能是超越目前流行的道德观念，因而法律与道德的联系是一种“偶然的必然联系”，但他认为，我们不能根据这种联系来要求一个法律制度必须符合某种道德或正义观念，也不能得出结论说一个法律制度的法律效力依靠道德的权威。他指出，当某一行为规则违反道德标准时，我们不能因此认为这一规则不是法律规则，判定一个行为规则是否是法律规范必须以宪法和法律的明文规定为标准，其次，某一行为规则符合道德规范的要求，但这并不是说明它就具有法律的效力，也不能因此把它作为法律研究的对象。哈特的这种分析弥补了富勒关于法律与道德认识的不足，把法律与道德的关系向前推进了一步。

范文五：[法律资料]探析新分析实证主义法学派

探析新分析实证主义法学派

摘要:新分析实证主义法学是当代的实证主义法学或称之为法律实证主义，它拥有自己的法学传统，并有在此基础上以及在此基础上发展起来的法学理论。它拥有自己的优势和缺陷，我们应对其给予批判和继承。

实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是:研究“确实存在的”东西，在价值问题上实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元主义。

一、分析实证主义法学传统

分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。

边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想:“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。”

边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。

首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围，奥斯汀主张:“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。

关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。”

二、纯粹法学

凯尔森作为纯粹法学的代表人物，他要把一切“非法律的因素”从法学理论中排除出去，建立一个真正纯粹的法学理论。

1.纯粹法学的方法论

凯尔森解释纯粹法学是关于实在法的理论。它是一般实在法的理论，而不是某一特定的法律秩序的理论。它是关于法的一般理论，而不是去解释特定国家的或国际的法律规范。作为一种理论，它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法理论试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。

2.纯粹法学的规范论

凯尔森强调指出，法学是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于“应当”的范畴。自然科学关注实然的问题，规范科学关注的是应然的问题。

法律的应当是实在的应当，它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。而道德应当则是道德家向人们提出来的，不具有那样的客观性。

三、新分析法学

新分析法学不同于旧分析法学的三个特征:

第一，新分析法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少的运用于法律制度和法律思想研究。 第二，运用了新实证主义哲学方法，其中最突出的是语义分析哲学的方法。

第三，新分析法学对司法程序进行了比旧分析法学更多更精致的研究。

哈特的法哲学中最引人注目的是法学方法论，“最低限度内容的自然法”命题，法的概念或法的规则模式、责任与惩罚理论。

语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法，这种方法来源于语义分析哲学。

除了语义分析方法，哈特针对纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学的方法。

哈特所代表的新分析法学的一个重要特征，是在坚持法律实证主义基本立场的同时，向自然法学说靠拢。这一特征集中体现在哈特“最低限度内容的自然法”中。哈特指出，人类社会有一个自然目的和五个自然事实。与这些自然目的和自然事实相适应，人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利的规则等等，这些规则就是“最低限度内容的自然法。”也是和平和正义的法则。” “

在法学研究中，语义分析法有其独特的作用和特点:

第一，语义分析法是以分析语言的要素、结构，考察词语、概念的语源和语境，来确认、选择或者给定语义和意义，而不是直接采用定义的方法或从定义出发。这有助于克服法学研究中的“定义偏好”现象。

第二，在法学概念、范畴研究以至重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。所以澄清这些概念的含义和用法，能够更好地解决争论。

语义分析方法也存在很多局限:

第一，纯粹的语义分析方法只是一种纯形式、纯语言的分析技术，而实际上语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有将其置于思想和文化传统中，进行多方面全方位的分析，才能精准把握其含义。

第二，语义分析一般说来只能发现问题，找出这些问题之所在，只能使问题的某一方面消失，而不能

解决全部问题。何况在法学中，并非所有的问题都因误解语言而产生。

所以在肯定语义分析方法的同时，也要注意语义分析方法的一些不足之处。

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