似曾相识燕归来20795590
范文一：合同法第一百七十二条释义
《合同法第一百七十二条释义》
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作者: 日期:2014-08-13
第一百七十二条 招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。
(解释)本条是对招标投标买卖的规定。
招标投标买卖指招标人公布买卖标的物的出卖条件，投标人参加投标竞买，招标人选定中标人的买卖方式。招标投标买卖法律关系的主体包括出卖人，又可称为招标人，竞买人，又可称为投标人和买受人，又可称为中标人。招标投标除可作为一种特种买卖形式外，还适用于承揽、建设工程、运输、服务等合同的订立。
招标投标买卖的程序，可分为招标、投标、开标、评标、定标。招标时，招标人发出招标公告。本法第十五条规定，招标公告为要约邀请。投标人投标为要约。投标应当表明竞买金额，投标后，招标人应当按照公告说明的时间、地点和程序开标。开标后，招标人组织评标，按评标结果定标，确定中标人，定标为承诺。与同为竞争买卖的拍卖不同的是，拍卖以最高应价者确为买定人，而招标投标买卖的中标人不一定是出价最高者，招标人综合衡量投标人条件选择中标人，或许使出价较低者中标。招标人定标，招标投标买卖成立。
招标投标买卖在现代社会中是一种重要的买卖形式，尤其在大宗定货和政府采购中能够发挥有益的作用。招标投标买卖当事人的权利和义务以及招标投标程序等，应当依法加以具体规范。考虑到有关部门正在起草与招标投标有关法律的情况，本条作出了这样的规定。
范文二：(12)《伤寒论》第一百七十二条解密
关键词：肝癌的形成原因
《伤寒论》第一百七十二条原文：病胁下素有痞，连在脐旁，痛引少腹入阴筋者，此名脏结，死。
文意：病胁下素有痞：病家本来胁下就有痞块。对于外感病来讲，这就是内伤病。
连在脐旁：痞块连接在肚脐旁边。
痛引少腹入阴筋者：痞块部疼的时候，引起少腹疼痛，而且，疼感进入会阴部。
此名脏结：这种病叫脏结病。脏结就是阳热结聚在脏器内，使得脏器的能级达到了高能点，有些细胞发生了质变，变成了癌细胞。对于本病家来说，肝癌已经形成，而且出现了扩散的局面。
死：此病就是现代医学也列为死症。故为死症。
此病就现在临床观察看：病的萌发期是肝经郁热，脾虚不运；病的早期是在长期肝郁的前期下，进而肝经经络阻滞，能量聚集，能级逐步升高，达到高能点，细胞开始发生质变，病家开始消廋；晚期，痞块（癌块）出现，症状明显。在晚期，一旦外感发热，则基本无法治疗，其命休矣。此病，除了降低能级再无别法，绝不是世间流行软坚化积，以毒攻毒臆想之法所能治疗。
诊断意：本案为仲景案例说教条。其意义有二：其一，记述了一个长期肝郁，脾虚不运，肝胆出现脏阳结（癌变）的病家，因保养不慎，外感温热或风热，导致病情恶化不治的案例。其二，论述了肝癌形成的原因——阳结。
元阳道人张敏宁。
范文三：中华人民共和国物权法释义：第一百七十二条
中华人民共和国物权法释义:第一百七十二条
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从舍同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
?条文主旨
本条是关于担保合同从属性以及担保合同无效后法律责任的规定。
?立法背景
担保物权的一个重要特点就是其附随于主债权债务关系，没有主债权债务关系的存在，担保关系也就没有了存在以及实现的可能和价值。这种附随性不仅体现在担保物权的转让和消灭上，还体现在担保物权的产生上。体现主债权债务关系的主要是主债权债务合同，体现担保关系的主要是担保合同。担保合同关系必须以主债权债务合同关系的存在为前提。从这个意义上讲，担保合同是主债权债务合同的从合同。对于担保物权的附随性，许多国家都作了规定。我国担保法第5条也明确规定，担保合同是主合同的从合同。物权法的规定基本继承了担保法的规定。
?条文解读
根据民法通则第58条、合同法第56的规定，无效的合同从订立时就失去法律效力，当事人在合同中约定的权利义务关系自然就归于无效。同样的道理，在担保物权中，主债权债务关系无效后，其约定的权利义务关系就不存在了。根据担保关系的附随性，作为从合同的担保合同自然也归于无效。我国担保法第5条对此明确规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同无效。本条第一款在担保法的基础上规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。需要指出的是，担保合同随主债权债务合同无效而无效只是一般规则(但并不是绝对的，在法律另有规定的情况下，担保合同可以作为独立合同存在，不受主债权债务台同效力的影响。例如，在本法规定的最高额抵押权中，最高额抵押合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力。主债权债务合3茁同无效后，担保人仍应对无效后债务人所应承担的法律后果承担担保责任。基于此，本条第1款专门规定“但法律另有规定的除外”。
这样规定既是为了适应现实的需要，也为以后担保物权制度的发展留下一定的空问。
在立法中，对是否允许当事人约定主债权债务合同无效，担保合同仍有效的问题，有不同意见。有的认为，应当允许。主要理由是:一是尊重当事人意思自治，尊重合同自由的需要;二是根据我国担保法第5条的规定，当事人可以约定，主债权债务合同无效的，担保合同有效。在没有特别理由的情况下，物权法应当尽量与担保法的规定一致。有的认为(担保合同严格附随于主债权债务合同，允许当事人作这样的约定就破坏了这一原则。建议禁止当事人作这样的约定。我们认为，担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律如果允许当事人作出主债权债务合同无效，担保合同仍有效的约定，那么，即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权性担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保，不在物权法中作这样的规定是合适的。
在主债权债务合同无效导致担保合同无效的情形下，虽然不存在履行担保义务的问题，但债务人、担保人或者债权人并非不承担任何法律后果。根据民法通则第61、合同法第58的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同样的道理，在主债权债务合同无效，担保合同被确认无效的情况下，如果债务人、担保人或者债权人对合同的无效有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这里的“相应的民事责任”指当事人只承担与其过错程度相当的民事责任。例如，担保合同无效完全是由于债务人的欺诈行为导致主债权债务合同无效造成的，则过错完全在债务人，责任应完全由债务人自己承担。
需特别强调的是，导致担保合同无效的原因很多，主债权债务合同无效导致担保合同无效只是原因之一。在主债权债务合同有效的情况下，担保合同也有可能无效。例如，担保合同违反社会公共利益或者国家利益无效，担保合同因债权人与债务人的恶意串通而无效等等。也就是说，判断担保合同是否有效，不能仅以主债权债务合同是否有效为标准，还要看担保合同本身是否有合同法第52规定的情形。在主债权债务合同有效，担保合同无效的情形下，债务人、担保人或者债权人对担保合同无效有过错的，也应当各自承担相应的民事责任。在这种情况下，如果是债务人为担保人的情况下，不发生问题，只是主债权失去担保，
其对担保合同无效有过错的，应当对债权人承担过错责任;如果第三人为担保人的，担保人不再承担责任，但担保人对担保合同无效有过错的，其对债务未能履行的部分，承担相应的过错责任。最高人民法院在关于担保法的司法解释中就规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一
?相关规定
《担保法》第5条。
范文四：对《民事诉讼法》第一百七十八条的理解和适用
对《民事诉讼法》第一百七十八条的理解和
适用
2009.5()
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司开廷
摘要修改后的民事诉讼法中,对人民法院受理再审申请的提及,有利于保护当事人的合法权
益.但在实践中,也有一
定的负面因素和不利影响,造成了对既判力的冲击和司法资源的浪费,以及司法效率的低下,
本文通过审判实践具体分析了
((民事诉讼法》第一百七十八条的具体情况,以期引起立法重视.
关键词民事诉讼法再审申请法律效力
中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009.0592(2009)05-100.01
修改后的民事诉讼法实施以来,民事申请再审案件大幅度增长,
相对于一审,二审来说,赋予当事人向上一级法院申请再审权利,扩大
当事人的救济途径,更有利于切实保护当事人的合法权益.应当看
到,程序公正是建设社会主义法治国家的必然要求,全社会都要树立
法律至上的观念.其中,执法者的执法态度起着强大的示范作用只
有程序公正才能树立起司法的公信力,中国才能真正走向法治..有
的当事人对一,二审判决不服,便对一,二审的法院和法官产生不信任
感,相信上级法院能够主持公正,因此对再审寄予厚望.
修改后的《民事诉讼法》第178条规定:当事人对已经发生法律效
力的判决,裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审.一
般地说,一个案件只有一个判决.但对于裁定,因其适用范围广泛,一
个案件可以有多个裁定,对于哪些裁定可以申请再审,哪些裁定是发
生法律效力的裁定,条文没有限制性规定.我个人认为,此处的裁定,
应该指案件处理结果的裁定,包括不予受理裁定,驳回起诉裁定,撤诉
裁定等,而不包括财产保全裁定,先予执行裁定等不影响案什实体结
案的裁定.关于管辖权异议的裁定,应当是不影响实体结案的裁定,
但由于修改后民事诉讼法第179条第七项规定了违反法律规定,管辖
错误是法定的再审事由之一,因此可以直接申请再审.在再审裁定的
表述上,多表述为”本裁定送达后即发生法律效力”,对于一审案件的
生效裁定,当事人可以向上一级人民法院申请再审.但对上级法院驳
回再审申请裁定能否再向上一级法院申请再审,存有争议.由于上一
级法院作出的驳回再审申请的裁定中表述了”本裁定送达后即发生法
律效力”,而且最高法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)审判
监督程序若干问题的解释》第二十四条第二款规定驳回再审申请的裁
定一经送达,即发生法律效力.对该表述予以肯定和确认.据此,应
当认定可以向上级法院申请再审.但《中华人民共和国人民法院组织
法》第十一条规定,人民法院审判案件,实行两审终审制.地方各级人
民法院第一审案件的判决和裁定,当事人可以按照法律规定的程序向
上一级人民法院上诉,人民检察院可以按照法律规定的程序向上一级
人民法院抗诉.地方各级人民法院第一审案件的判决和裁定,如果在
上诉期限内当事人不上诉,人民检察院不抗诉,就是发生法律效力的
判决和裁定.中级人民法院,高级人民法院和最高人民法院审判的第
二审案件的判决和裁定,最高人民法院审判的第一审案件的判决和裁
定,都是终审的判决和裁定,也就是发生法律效力的判决和裁定.此
处对发生法律效力的判决,裁定作了限缩性解释,是指可以上诉的判
决,裁定,如果不上诉,是发生法律效力的判决,裁定,没有包括再审驳
回裁定.如果允许再审审查案件作出的裁定可以再向上一级申请,则
该第一百七十八条条文等于虚设,导致案件不断升级,每个案件都可
以通过申请再审到最高法院,难以实现案件的效率.也有损于法律的
严肃性.如果不允许再向上一级法院申请再审,则与民事诉讼法第
178条的字面理解相矛盾.最高法院《关于适用(中华人民共和国民
事诉讼法)审判监督程序若干问题的解释》第一条即规定,当事人在民
事诉讼法第一百八十四条规定的期限内,以民事诉讼法第一百七十九
作者简介:司开廷,南京大学法学院2007级硕士研究生.
100
条所列明的再审事由,向原审人民法院的上一级人民法院申请再审
的,上一级人民法院应当依法受理.因为对民事诉讼法第一百八十四
条判决,裁定发生法律效力无具体司法解释,根据最高法院的规定,应
当理解为当事人可以再向上一级法院申请再审.在司法实践中,已经
出现案件不断向上一级再上一级申请再审的情况,而当事人却一般以
相同理由申请再审,如果以上一级的驳回再审申请裁定作为发生法律
效力的裁定,那么对于该裁定,当事人应当以该裁定符合第179条规
定的再审事由,而通常情况下,当事人还是以原判决或裁定中的申请
再审事由申请再审,引发多重矛盾和冲突.我个人认为,应当按照人
民法院组织法的规定,对民事诉讼法第l77条,178条进行限缩性解
释,这样理解的好处在于一是有法可依,二是对再审的判决,裁定作了
规范.把可以再审的判决,裁定都包括进去,对已经再审被驳回的裁定
作出排除,防止司法资源浪费和无限再审的不利后果.而且在理论
上,也有的学者提出,对于已经再审的判决裁定,不得申请再审.
此外,当事人申请再审,法律应当明确确定管辖的法院,根据178
条,对于中院的判决,裁定,当事人可以向中院申请再审,也可以向省
高院申请再审,造成法院管辖的重叠,实践中也出现了当事人在同一
时间段既向中院申请再审,又向省高院申请再审,而且两级法院均予
以立案审查的情形,如果两级法院的认定事实和处理结果有出入,容
易造成自相矛盾,更破坏法律及裁判的稳定性和既判力.而且此类裁
定又可以申请再审,更造成了秩序的混乱.
对于作出判决的案件能否申请再审问题,按民事诉讼法第178条
的规定,法律没有作出限制性规定,只要是生效判决均可以申请再审.
从公正与效率的角度出发,再审程序的设置目的在于纠正错误判决.
实现司法公正.因此对生效判决认为有错误而申请再审,人民法院受
理再审申请无可厚非.维护司法既判力,也就是维护司法的权威.但
是维护司法既判力的前提条件是生效裁判是高质量的.然而,只考
虑公正而不顾效率的观点也有不足之处对于当事人能够到庭参加
诉讼而不参加诉讼,或当事人可以通过上诉程序实现司法救济而故意
不上诉,却通过申请再审来达到不履行或迟延履行生效判决的目的,
应当采取适当措施限制其申请再审.比如在新证据的提交上,规定其
不得提供新证据.对当庭表示不上诉的案件,规定一般不得申请再审.
从制度上说,对发生法律效力的判决,裁定提起再审,对审判监督
程序的强化,对申请再审事由的扩大,使二审终审形同虚设.扩充再
审的范围,一方面使得大量的再审案件涌入法院,使法院疲于应付.
另一方面,发生法律效力的判决,裁定,其本身具有既判力,如果过于
频繁的提起再审,不利于体现法律的严肃性,稳定性和权威性.对法院
整体也容易产生不良影响,因此对提起再审的条件,包括对发生法律
效力的判决,裁定的认定,应当持谨慎态度,不宜过度扩大再审范围.
注释:
?干慎鸿.程序公正与司法公信力.南阳师范学院学报.2005(8).
?付学嵘.论审监与裁判既判力.沈德咏主编.审监指导与研究2001年第1卷.人民法
院出版社.2001年版.第23卜239页.
范文五：对《民事诉讼法》第一百七十八条的理解和适用
摘要 修改后的民事诉讼法中,对人民法院受理再审申请的提及,有利于保护当事人的合法权益。但在实践中,也有一定的负面因素和不利影响,造成了对既判力的冲击和司法资源的浪费,以及司法效率的低下,本文通过审判实践具体分析了《民事诉讼法》第一百七十八条的具体情况,以期引起立法重视。
关键词民事诉讼法再审申请法律效力
中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-100-01
修改后的民事诉讼法实施以来,民事申请再审案件大幅度增长,相对于一审、二审来说,赋予当事人向上一级法院申请再审权利,扩大当事人的救济途径,更有利于切实保护当事人的合法权益。应当看到,程序公正是建设社会主义法治国家的必然要求,全社会都要树立法律至上的观念。其中,执法者的执法态度起着强大的示范作用。只有程序公正才能树立起司法的公信力,中国才能真正走向法治。①有的当事人对一、二审判决不服,便对一、二审的法院和法官产生不信任感,相信上级法院能够主持公正,因此对再审寄予厚望。
修改后的《民事诉讼法》第178条规定:当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审。一般地说,一个案件只有一个判决。但对于裁定,因其适用范围广泛,一个案件可以有多个裁定,对于哪些裁定可以申请再审,哪些裁定是发生法律效力的裁定,条文没有限制性规定。我个人认为,此处的裁定,应该指案件处理结果的裁定,包括不予受理裁定、驳回起诉裁定、撤诉裁定等,而不包括财产保全裁定、先予执行裁定等不影响案件实体结案的裁定。关于管辖权异议的裁定,应当是不影响实体结案的裁定,但由于修改后民事诉讼法第179条第七项规定了违反法律规定,管辖错误是法定的再审事由之一,因此可以直接申请再审。在再审裁定的表述上,多表述为“本裁定送达后即发生法律效力”,对于一审案件的生效裁定,当事人可以向上一级人民法院申请再审。但对上级法院驳回再审申请裁定能否再向上一级法院申请再审,存有争议。由于上一级法院作出的驳回再审申请的裁定中表述了“本裁定送达后即发生法律效力”,而且最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第二十四条第二款规定驳回再审申请的裁定一经送达,即发生法律效力。对该表述予以肯定和确认。据此,应当认定可以向上级法院申请再审。但《中华人民共和国人民法院组织法》第十一条规定,人民法院审判案件,实行两审终审制。地方各级人民法院第一审案件的判决和裁定,当事人可以按照法律规定的程序向上一级人民法院上诉,人民检察院可以按照法律规定的程序向上一级人民法院抗诉。地方各级人民法院第一审案件的判决和裁定,如果在上诉期限内当事人不上诉、人民检察院不抗诉,就是发生法律效力的判决和裁定。中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院审判的第二审案件的判决和裁定,最高人民法院审判的第一审案件的判决和裁定,都是终审的判决和裁定,也就是发生法律效力的判决和裁定。此处对发生法律效力的判决、裁定作了限缩性解释,是指可以上诉的判决、裁定,如果不上诉,是发生法律效力的判决、裁定,没有包括再审驳回裁定。如果允许再审审查案件作出的裁定可以再向上一级申请,则该第一百七十八条条文等于虚设,导致案件不断升级,每个案件都可以通过申请再审到最高法院,难以实现案件的效率,也有损于法律的严肃性。如果不允许再向上一级法院申请再审,则与民事诉讼法第178条的字面理解相矛盾。最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第一条即规定,当事人在民事诉讼法第一百八十四条规定的期限内,以民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由,向原审人民法院的上一级人民法院申请再审的,上一级人民法院应当依法受理。因为对民事诉讼法第一百八十四条判决、裁定发生法律效力无具体司法解释,根据最高法院的规定,应当理解为当事人可以再向上一级法院申请再审。在司法实践中,已经出现案件不断向上一级再上一级申请再审的情况,而当事人却一般以相同理由申请再审,如果以上一级的驳回再审申请裁定作为发生法律效力的裁定,那么对于该裁定,当事人应当以该裁定符合第179条规定的再审事由,而通常情况下,当事人还是以原判决或裁定中的申请再审事由申请再审,引发多重矛盾和冲突。我个人认为,应当按照人民法院组织法的规定,对民事诉讼法第177条、178条进行限缩性解释,这样理解的好处在于一是有法可依,二是对再审的判决、裁定作了规范,把可以再审的判决、裁定都包括进去,对已经再审被驳回的裁定作出排除,防止司法资源浪费和无限再审的不利后果。而且在理论上,也有的学者提出,对于已经再审的判决裁定,不得申请再审。
此外,当事人申请再审,法律应当明确确定管辖的法院,根据178条,对于中院的判决、裁定,当事人可以向中院申请再审,也可以向省高院申请再审,造成法院管辖的重叠,实践中也出现了当事人在同一时间段既向中院申请再审,又向省高院申请再审,而且两级法院均予以立案审查的情形,如果两级法院的认定事实和处理结果有出入,容易造成自相矛盾,更破坏法律及裁判的稳定性和既判力。而且此类裁定又可以申请再审,更造成了秩序的混乱。
对于作出判决的案件能否申请再审问题,按民事诉讼法第178条的规定,法律没有作出限制性规定,只要是生效判决均可以申请再审。从公正与效率的角度出发,再审程序的设置目的在于纠正错误判决,实现司法公正。因此对生效判决认为有错误而申请再审,人民法院受理再审申请无可厚非。维护司法既判力,也就是维护司法的权威。但是维护司法既判力的前提条件是生效裁判是高质量的。②然而,只考虑公正而不顾效率的观点也有不足之处。对于当事人能够到庭参加诉讼而不参加诉讼,或当事人可以通过上诉程序实现司法救济而故意不上诉,却通过申请再审来达到不履行或迟延履行生效判决的目的,应当采取适当措施限制其申请再审。比如在新证据的提交上,规定其不得提供新证据。对当庭表示不上诉的案件,规定一般不得申请再审。
从制度上说,对发生法律效力的判决、裁定提起再审,对审判监督程序的强化,对申请再审事由的扩大,使二审终审形同虚设。扩充再审的范围,一方面使得大量的再审案件涌入法院,使法院疲于应付。另一方面,发生法律效力的判决、裁定,其本身具有既判力,如果过于频繁的提起再审,不利于体现法律的严肃性、稳定性和权威性,对法院整体也容易产生不良影响,因此对提起再审的条件,包括对发生法律效力的判决、裁定的认定,应当持谨慎态度,不宜过度扩大再审范围。
注释:
①于慎鸿.程序公正与司法公信力.南阳师范学院学报.2005(8).
②付学嵘.论审监与裁判既判力.沈德咏主编.审监指导与研究2001年第1卷.人民法院出版社.2001年版.第231-239页.
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