权力的合法性和合理性研究论纲

范文一：权力的合法性和合理性研究论纲

权力的合法性和合理性研究论纲

姜朝晖

内容提要由历史的自然演化而形成的权力概念谱系对权力作了如盲人摸象般的描述 ,隐藏在概念中的哲学意蕴是随着时代的上升而发生着底板色彩的转换。从前工业社会到工业社会再到后工业社会 ,由于引领社会进步的哲学主题的转变 ,权力的合法性前提和合理性基础也相应发生着断裂和延异 ,形成了统治、法治和治理三种不同的权力观。找到不同社会形态权力合法性、合理性的哲学根基 ,对理解权力和有效治理十分重要 ,使我们能从执政合法性当代诉求的向度深刻领会“三个代表”重要思想 ,从中国的实际出发 ,推动社会管理组织的创新。

关键词权力合法性合理性组织创新

在经历了 50 多年的执政历史后 ,中国共产党 ,下至家庭结构“ , 权力”无处不在。恩栺斯在组织

《论权威》中指出“: 一方面是一定的权威 ,不管它执政的合法性、合理性资源面临着重组和重构 ,

是怎样造成的 ,另一方面是一定的服从 , 这两者 , 不“三个代表”重要思想可以说体现了中国共产党深

,在产品的生产和流通赖以进行沉的忧患之思和危机意识 ,它的提出引起了巨大管社会组织怎样

?,都是我们必需的。 ”可以认为 , “权的社会反响 ,使得权力的合法性和合理性问题成的物质条件下

。。权力合法性和合理性的依力”是所有功能性社会组织的核心管理要素为学术界讨论的热点

韦伯把权力定义为“将某人之意志强加于别 ,或者说权力的前提是什么 ? 这个命题可据是什么

人行为之上的可能性”。在市场上 ,在讱台上 , 在。我们不对权力概能比权力本身是什么更为重要

晚宴上 ,在体育活动或科学讨论中 ,在性爱关系或 ,而把我们的目光投射念本身作超越历史的诠释

,人们均可行使权力。在权力的许多 ,对此慈善关系中于权力存在的前提 ———合法性和合理性上

来源中 ,有两种形成对照的类型 ,对社会科学家具 ,我们可以发现权力的拥有和前提的反思和批判

。一种是源于利益组合的权 , 而有特殊的重要意义丧失是与历史地平线的不断攀升相影相随的

力 ,这种利益组合是在正式的自由市场上发展起权力的合法性和合理性必须从时代精神的精华哲

来的 ;另一种是源于既定权威的权力 ,这种权力分。学的时代命题中寻找答案。美国圣迭戈大配发号施令的权利和服从的义务权力的概念

学的管理学教授斯蒂芬?罗宾斯从现代管理角度在管理中“, 权力”是一个重要的概念。这里 () A: 权力指个人用以影响对权力作出如下定义“的“权力”是指普遍存在于社会管理组织中的管理 () () B的能力 ,这种影响使 B做在其它情另一个人要素 ,上至国家政权 ,中至各种赢利组织和非赢利 ??权力最重要的一点在于它况下不可能做的事

学海 2004.4

是依赖的函数。 B 对 A 的依赖性越强 , 则在他们术、势相结合的理论 ,认为君王必须使用权术 ,在

的关系中 A 的权力就越大 ??如果你掌握的资源众臣中纵横捭阖 ,才能巩固政权。正是由于韩非、稀缺的和不可替代的 ,那么人们对你的依子的思想影响所以中国的权术之道颇为盛行 ,但是重要的

?。。 ”该权力的定义将权力看成是以资影响了对权力本质的深层思考赖将会增加

, 从劳动分工中得来的。在组源依赖为先决条件权力的前提和基础 :合法性和合理性 ,劳动分工就是仸务专业化。织中

人类进入政治社会以来 ,合法性一直是一个“权力”是福柯理论的核心性概念。福柯把觃

重要问题 ,人类历史上的仸何一种政治统治和大觃。 “觃训”在他那里训概念与权力概念联系在一起

,都在谋求合法性上作出了努,它是一种纯技术 ,可以被仸何机模的社会管理形式指权力的微观技术 ) ( 力。“合法性”legitimacy观念 , 古已有之。本文所,它包拪一系列手段、技术、程序、应构或体制使用

原则、目标。它是一种权力‘物理学’或权力指的不是法学意义上的符合法律觃范或法律用层次() 而是权力有效运行的必要基础 ,是治者与legality,? ‘解剖学’,一种技术学。 ”他以为“首先应该将权

。从某种意义上可力理解为众多的力的关系 ,这些关系存在于它们被治者之间的一种共认的理念

,权力合法性主要指社会组织成员对权力行为??无疑我们应该这样为权以说发生作用的那个领域。在柏拉图、亚里士多德、古罗马时 :权力 ,不是什么制度 ,不是什么结构 ,不是的自愿接受性力定名了,权力合,而是人们赋予某一个代的思想家以及圣奥古斯丁的有关思想中一些人拥有的什么势力 ,?法性要求是否有效并非决定于受于者的忠诚程度社会中的复杂的战略形势的名称。 ”由此可见 ,

或者是根据这一要求是否符合现存的权力关系 ,而权力是匿名的 ,是给定时间、给定社会中 ,动力关

,这种原则的客。是根据一种设定的中性标准或原则系的总策源地

观性被看作是不受现有舆论或命令与服从关系支以上这些关于权力概念的解释 , 都有一个基

。在古代社会 , 帝王们为了证明自身统治的合本点 ,就是权力发生在主体和客体之间 ,是主体把配的或子嗣 ;也有可能 ,统治自己的意志强加于客体 ,使客体的行为或状态发法性而宣称自己为神的化身

。在后来契生改变 ,来实现自己的意志。这里的权力主体必者利用宗教为自己的合法性进行论证

, 合法的权力只有在参加订立须是人 ,权力的客体首先是人 ,其次是相对于人及约论的合法性概念中

致后才能产生 ,于是个人便。因此 ,权力的存在只能发生在契约的个体之间达成一归人所有的物质

。韦伯认为合法性的概念特定的人和人之间 ,特定的人和归人所有的物质成了合法性的衡量标准

( ) 1: 对于处于命令—— —服从关系中之间 ,单独个人是无所谓权力的 ,单独个人和物质具有双重含义

( ) , 是一个对权力的认同的问题 ; 2而。特定的人和人之间 , 特定的的服从者来说之间也无所谓权力

, 则是一个权力的正当性问题。权力对命令者来说人和归人所有的物质之间发生关系时才能产生权

力。因此 ,权力存在于各个有关系的群体之中 ,权的正当性与对权力的认同的总和就构成了权力的

。根据韦伯的看法 ,仸何形式的权力 ,只有当,即社会的有序结构相适应 ,有序结力总是和群体合法性, 才为 ,权力也就不存在了。它被人们认为是具有着“正当”理由的时候构瓦解了

。所谓的正当性 ,是指对某种合法秩序历史上关于权力问题的讨论可谓汗牛充栋 , 人们所服从

,以及行动受这种信念支配的可能性。德但视阈的观照点聚焦于权力概念本身和权力的运的信念

: 作 ,而对权力存在的前提 : 合法性和合理性的讨鲁兊指出

“‘合法性’乃是一个纯功能的概念。根本就没有论 ,却是语焉不详 , 至少是没有系统地去进行讨

。权力只有在涉及基本社会信念时论。从柏拉图的《理想国》到马基雅维里的《君主绝对的合法性

。 ‘合法性’的构成乃是一个必须 ,再到洛兊的《政府论》、霍布斯的《利维坦》,包才可能是合法的论》

,为我们理解权力开启了大门 , 拪罗素的《权力论》根据特定的社会及其特定的政治信念来回答的问

但我们看到的只是权力的影子。题。一种权力只有在已被社会接受的道德伦理或

? 中国古代管理思想中对权力的关注并不逊色。 ”先验的原则认为正当合理的时候才是合法的

于西方 ,尤其值得重视的是韩非子 ,他提出了法、 ( )“合理性”是指对象自然、社会甚至人本身

权力的合法性和合理性研究论纲

合乎理性所确立的秩序、觃则和“善”,即合乎人心哲学思维的三种范式 ( 。因此 ,对象自然目中的理想、标准或价值、社会 ) 之合理性的根据在于理性本身。哲学思维的最基本特征可以说是一种理性的甚至人本身

终极关怀。哲学思维范式的区别也就必然根源于韦伯把合理性分解为工具合理性和价值合理

、根源的预设 ,关于理性性两类。所谓工具理性是指行动基于对达成目的不同范式对于理性之根据

) ( : 一源于世界自身 ,即的可资运用的手段的估计 ,行动目的通过计算和预之根源有三种可能的回答

、宇宙理性、上帝理性等等客观理。在工具合理性行动中着重所谓的世界理性测后果有条件地实现

) (性 ; 二源于主体、自我、自我意识等等主观理性 ; ,考虑的是手段对达成特定目的的能力或可能性

() 三源于作为主客体之未分化或自我与世界未分而不涉及目的所反映的终极价值是否符合人们的

、社会。价值合理性则立足于信念、理想的合理性化的人类存在或人类世界本身的人类理性心愿

理性、交往理性。三种理性观也就是对思维据以 , 这种理想、信念符合行动者的价值标准 ,为之上

出发的三种阿基米德点的预先确认 ,而这种出发 ,不顾后果都要去完成的行此可以不记条件和成本

点是被视为自明的 ,无以证明亦无需证明的。三 ( 。换言之就是只管目的行动所反映的终极动类型

) 是否正当,不管条件是否可行。韦伯认为现代种理性形态其实便是对于三种自明的出发点的预目的

先设定 ,由之而构成了三种基本的哲学思维范式 , ,以至形成资本主义实际上是对工具合理性的高扬

即本体论或实体性思维范式、认识论或主体性思。这就是合理性了形式合理而实质非理性的局面

维范式、人类活动论或实践性思维范式。。资本主义尽管以其经济中精确的簿的韦伯悖论

、政治中完善的官僚层级制度、法律中健全思想从直接性意识开始 ,因而本体论思维范记计算

式作为一种非反思的直接性思维范式 ,便是第一、宗教伦理中对于一切可能的交换的形式主义原则

。各种传统的本体论哲等等创造了一个种可能的哲学思维范式机会和和平方式追求利润的鼓励

学 ,或一般而言各种形而上学都属于这种思维范、有序 ,即实现了制度的完善,功高度理性化的社会

式。这种思维范式所必须回答的问题是 , 那种客。但由于缺乏全面的、实质能的最优和效率的最高

。主体性意识是、终极的价值 ,信念、理想的内部导引和外部约束 ,观的理性是如何给予有限的人的的

对直接性意识的意识 ,因而认识论或主体性思维因而在表面的有序、高效下面隐藏着难以消除的无

范式作为一种意识到了思维作用的思维范式 ,便。序和失控

。这一范式从意识出是第二种可能的思维范式因此 ,笔者认为权力的合法性和合理性是一

发 ,要在意识中构造起对象来。以上两种范式的个钱币的两面 ,两者的耦合构成了权力的前提和

缺陷都在于抽象化 ,即把活生生的人和人的世界基础。一个合法的权力并不一定是合理的 ,同时 ,

从其生活世界中抽象出去 ,视为抽象的世界或自一个合理的权力可能并不合法 ,合法性解决的是

我 ,从而不能不陷入困境。对于这种抽象化的兊权力何以可能的问题 ,而合理性着眼于权力何以

服 ,便出现了第三种可能的思维范式 ,即实践性思。合法性和合理性在权力的动力系统有效的问题维范式。它认为理性根源于人类生活 ,或者说 ,理中形成了齿合紧密的结构 ,从价值和工具两个向

性乃生活形式的构成部分 ,因此此种理性必是一 ,从而保持权力的平衡和稳定。合法度保持张力、交往理性、实践理性种社会理性性最深厚的基础存在于一定社会的经济关系所决三种对应的权力观定的利益关系 ,对社会组织内部成员利益的满足

。在仸何一种有序的社哲学史上的转向为权力的合法性和合理性提是权力合法性的物质基础

供了不同的历史地平线 ,与之相对应 ,产生了三种会组织中权力的合法性和合理性都能达到相应的统一 ,但其合法性和合理性的内核不断地发生着 ,即前工业社会的权力观、工业社会不同的权力观

、后工业社会的权力观。哲学底版的转换 ,在不同的时代语境中具有不同的权力观的内蕴。而这种差异是与人类认识世界、改造世前工业社会也就是传统社会 , 处于人类社会

界的进程同步的 ,是与哲学思维方式的转变紧密的早期。由于认识世界、改造世界的能力有限 ,人

范文二：1论行政合法性和合理性原则2

论行政合法性原则和合理性原则

姓名：刘艳学号：1140202043 年级专业:11法学

摘要：行政合法性原则和行政合理性原则，此乃是人类行政法制进化的一个标志，是世界各国行政法发展史上的一个飞跃。最终发展成为现在的行政法合法性原则和和理性原则并列的局面。.行政合理性原则是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且也是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅要合法，而且同时要合理。违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。

关键词：行政合法性原则；行政合理性原则；行政主体；依法行政；自由裁量权；

行政合法性原则是指行政权力的设定，行使必须依据法律，符合法律，不能与法律相抵触。合法行政是首要原则，其他原则都可以被理解这一原则的扩展与延伸，对于行政合法性原则从行政职权的产生、运作和监督的角度作了五项归纳似乎更为合于逻辑，其基本内容为：

（一）行政主体的行政职权由法设定与依法授予。一切行政行为以行政职权为基础，无职权便无行政。然而行政职权必须合法产生，行政主体的职权或由法律、法规设定或由有关机关依法授予。

（二）行政主体的行政行为违法无效。行政主体的行政行为必须合法，它既应符合行政法律条文，更应符合法的精神，违法行为的无效，无论是从实体上，还是从程序上都是如此。

（三）行政主体实施行政行为必须依照和遵守行政法律规范。行政主体既要"依法行政"又要"守法行政"，亦既要依法管理行政相对人，又要主体本身遵守法律、法规、行政主体既是实施法律的主体，又是遵守法律的主体，不得享有法律以外的特权。

（四）行政主体对行政违法行为承担相应的法律责任。对于行政主体的行政违法行为不仅应确认该行为无效，同时还应追究行为责任者相应的法律责任，包括赔偿。

（五）行政主体的一切行政行为（法律另有规定的除外）必须接受人大监督、行政监督和司法监督。

随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，行政法上合法性原则的内容将会愈来愈得到充实。

行政合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度、符合人之常情。

行政合理性原则是基于行政职权中的自由裁量权的存在和扩大而产生的。行政自由裁量权是指行政机关在法律法规明示或默示的范围内自行决定的处置权，即对其行为的方式、范围、种类、幅度等方面的选择权。行政合理性原则的基本要求主要是：

（一）比例原则

比例原则是大陆法系国家判断行政机关的行政行为是否合理的基本标准，一些大陆法系国家的法律对这一原则作出了明确规定。所谓比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。可以分为以下三个方面内容：

第一，妥当性原则。是指行政机关所实施的行政行为手段与目的之间要符合比例。在判断行政机关所采取的手段是否能够成立时，首先必须找到行政机关期望通过该手段所要达到的目的，然后根据目的去一一衡量这些手段中哪些是能够达到目的的手段，哪些不是达到目的的手段。能够达到目的地手段即被认为是符合比例的，而不可能达到目的的手段就是不符合比例的。

第二，最小损失原则。所谓最小损失原则，是指行政机关为了达到某一目的而采取的手段，如果可以选择，必须选择给相对人造成最小损失的手段，而采取了给当事人造成更大损

失的手段，该手段就是不符合比例的。给当事人造成的损失是否可以更小，需要根据具体情形进行判断。因此，这一原则的基本前提是，达到目的的手段是否可以选择，在选择某一手段以后，在损失程度上是否可以选择。

第三，利益衡量原则。这一原则又被称为"比例原则"，因为它是典型的比例原则。所谓利益衡量原则，是指行政机关通过实施行政行为所以保护的利益必须大于因此而牺牲的利益。换言之，行政机关为了保护一个更大的利益可以牺牲一个小的利益，而不能为了保护一个小的利益而牺牲一个更大的利益，即保护的利益与牺牲的利益之间必须符合比例。

（二）信赖保护原则

所谓信赖保护原则，是指行政相对人因行政机关的行政行为而获得的利益，或者基于对行政机关的信任而附属的利益，如果行政机关确有必要改变自己的行政行为而致使行政相对人的利益受到损失，必须承担赔偿责任。许多国家的法律对这一原则作了明确规定，我国目前仅在《行政许可法》中对此原则作出明确的规定。

信赖保护原则的基础是行政机关所具有的特殊信用。行政机关作为行使国家权力、处理社会公共事务的公共机关，其依据法律的授权获得了一系列行政权，但是，行政机关能够真正充分有效行使行政权的基础是它的社会公信力。行政机关基于这种社会公信力的要求，同时也是为了保护公民个人的权利，在其作出行政行为以后，通常情况下，不得进行变更或者撤销，只有在极其特殊的情况下，才可以进行变更或者撤销。所谓极其特殊的情况，是指基于重大公共利益的需要，如果不变更或者撤销原有的行政行为，该重大公共利益将遭受损失的情形。长期以来我们所奉行的"有错必究"原则是与信赖利益保护原则相抵触的。行政机关的行政行为出现了错误，是否需要纠正，要根据具体情形判断：其纠正的结果对公共利益或者对行政相对人有利，行政机关应该纠正自己的错误；其纠正结果如果对公共利益或者对行政相对人不利，即使是错误的，也不应继续纠正；如果纠正以后得到的利益比不纠正得到的利益大，那么，必须予以纠正；反之，就不能继续纠正。

行政法合法性原则和合理性原则的关系：

一、行政合法性原则和行政合理性原则是相辅相成，不可偏废的。合法性原则为前提，违反任何一条均是不被许可的。

二、只有在行政合法的存在和成立的条件下，行政合理性原则才会被允许施行。

三、行政合法性原则是多面手，行政合理性原则是单面手。合法性原则可用于羁束政府行为，也可用于自由裁量。而合理性原则只能"生存"在合法的自由裁量权的"树荫"下。

四、行政合法性原则既适用于行政管理，又适用于行政诉讼。而行政合理性原则不适用于行政诉讼。

五、违反行政合法性原则构成行政违法，违反行政合理性原则构成行政不当。行政违法和行政不当合称为行政瑕疵。

总之，行政合法性原则与行政合理性原则的关系十分密切，两者的基本目标是一致的，都是规范行政活动的基本准则。但是行政合法性原则是根本，是法律确定的原则；合理性原则是延伸，是适用法律演化的原则。它们都是行政法公认的基本原则。

在现实操作过程中，我觉得应该在足够尊重行政法合法性原则的前提和基础下，适当增加对合理性原则的重视和使用，因为在法制国家，法律虽至高无上，但法毕竟是人制订的，"人治"更应讲究"仁治"，我想如果如此，应该也是"和谐社会"的诉求吧。

合理性原则与合法性原则关系还表现在：

一、合理性原则与合法性原则是行政法治原则的重要组成部分。行政合法性原则是指行政主体的设立，拥有行政职权和行使行政职权都必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触，任何违法行政行为都应承担相应的法律责任。行政合理性原则是在我国行政法中与行政合法性原则相并列的又一项基本原则，它是指行政主体的设立、拥有行政职权、行使行政职

权、追究违法行为和实施行政救济等都必须正当、客观、适度。

二、我国行政法的合法性原则与合理性原则是既相互联系又相互区别的两大基本原则。二者并存于行政法之中，缺一不可。行政合法性与行政合理性是现代法制社会对行政主体制定、实施行政法律规范提出的基本要求。二者互为前提，互为补充，共同为完善行政法制发挥作用。行政合法性原则是行政法的一条基本原则，也是首要原则。在行政合法性原则与合理性原则一个方面的相对关系上，前者居首要位置，后者以前者为前提。

三、准确把握行政合理性原则与合法性原则间的关系，努力提高行政管理效率。第一，坚持行政合法性原则与合理性原则相并列，做到政府的行政行为既合法又合理，积极预防、及时纠正任何合法不合理或合理不合法的行为。违反合法性原则和合理性原则的行政行为均产生行政瑕疵。第二，努力做到自由裁量权的细化、具体化，最大限度地提高行政行为的合理性。第三，深化行政法制宣传教育，逐步完善行政管理机关对外对内的各项制度，进一步建立健全政府与社会双向沟通的渠道，提高行政执法水平。

在现实生活中，行政合法性原则贯彻得非常不好。如有的行政机关没有职权的情况下，却要行使所谓行政权力。如在现实生活中发生这样的案件：一城管大队执法人员拦截大货车，要求罚款。罚款的理由为，该车拉散装建筑废弃铁丝，没有罩蓬布。违法嫌疑人进行申辩，执法人员不但不听申辩，并强行扣了大货车司机的机动车驾驶证。不交罚款，就不发还机动车驾驶证。很显然城管大队无权扣机动车驾驶证依据《中华人民共和国治安管理法》，嫖娼最高被处罚5000元。然而在现实中，被处罚多少数额的都有，大多数被处罚10000元，7000元、6000元情况不等。往往这种处罚是以公安派出所名义进行作出的，并且罚款不出具任何收据占了不小的比例。事后当事人想起诉到法院，却连个收条也拿不出来。嫖娼，不但违法，而且影响家庭，影响工作，影响一个人的仕途升迁。所以某些公安干警抓住违法嫌疑人的这一心理弱点，不仅仅是罚款，简直是有"敲诈"嫌疑，使用精神逼迫的手段迫使违法嫌疑人主动交纳高额罚款。像这样执法，不但执法主体不正确，即公安派出所无权行使像这样的大额罚款，而且罚款数额过高，直接违反《中华人民共和国治安管理法》。另外行政行为程序不合法。最基本应给违法嫌疑人出具一张收据，告知违法嫌疑人违反了什么法律，有哪些行政救济手段。所以行政合法性原则在现实生活中贯彻得不够顺利。

行政合理性在现实生活中贯彻得也非常不利。常有这样的情况发生，双方发生欧斗，依据《中华人民共和国治安管理法》之规定可以实施拘留。当事人常反映"为什么只拘留我，不拘留对方？"我们或许常做这样的解释，法律只是说"可以"拘留，而没有说应当拘留。所以说只要拘留合法即可，被拘留的人不能强行要求公安机关拘留对方。这种解释只是对行政合法性进行的，没有解释行政行为为什么经常合法但不合理。拘留斗殴一方，不拘留对方，显然不合理，不公平，不能说服人。行政机关应一视同仁，同等情况，应给予相同的行政处罚。

行政合法性原则和行政合理性原则是非常好，但在现实生活中贯彻得非常不利。实现依法行政的梦想，还有待时日，有待于努力。

强调行政合法性的现实意义：

（一）强调行政合法性是我国社会主义法制建设的必然要求

法律是国家意识的体现，规范全社会人的行为方式，这其中也包括行政机关。要建立健全各项法律体系就必须要求行政主体也同样具有法治意识，尤其是具有法律至上与法律面前人人平等的思想与行为意识。还有，法律也是人民意识与利益的体现，因此行政的合法性正是体现了行政主体按照人民的意愿去行使权力，否则就违背了人民的意愿。

（二）这是依法治国的需要

依法行政是依法治国的一项重要内容之一。我们强调行政的合法性就是坚持依法行政，因而我们也可以说，确立行政的合法性原则是党和国家治国方略的具体体现，是中国人民法

治观念深化的结果。在现代行政机关中，我们的人治氛围较为浓厚，在市场经济的条件下，人或多或少带有"经济人"假设的特质，在法治不健全的情况下，不可避免为自身或组织谋取利益，，要杜绝这种现象，就必须依法行政，通过法律来规范与制约人和行政行为。行政行为通过法律加以稳定和巩固，在整个法律的框架下使整个行政行为真正做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。用法律手段，即以立法的形式，来保证和维持行政活动的效能与廉洁，做到在行政行为中真正靠法治，而不是靠人治。

（三）强调行政合法性是深化行政管理、控制膨胀的有效途径

由于社会环境的不断变迁，官僚机构不断膨胀，行政机构面临着困境，行政效率低下、公共权力不断扩张，出现贪污、腐败、独裁等现象。做为行政的相对体--社会公众，他们自身的权力受到损害。因此强调行政的合法性，坚持依法行政，利用各项相关行政法律规范要求行政系统及其工作人员不断调整自身的职责权限、管理与服务的程序、方式和方法，对其行为进行规范，对其权力进行制约。迄今为止，实行行政权力法制化，促成依法行政，仍然是解决这一问题的最佳选择，至少是必不可少的途径选择。

（四）是为了保障人民当家作主权利

行政活动的目的是为了实现对国家事务和公共事务的组织与管理，所以它的方法与手段就必然关系到公众的切身利益。而且在我国，政府是人民选出来的，是人民的利益代表，政府的行政活动损害到人民的利益就是违背了人民当家作主的原则，违背了人民的意愿。因此坚持行政行为的合法性就是维护人民的根本利益，保障人民当家作主的权利。我们也了解到强调行政合理性的意义：

我们强调行政的合理性主要还是行政自由裁量权的客观、适度、合理性问题。所以完善行政执法，正确行使自由裁量权有着重要意义。但是目前自由裁量权的滥用与错位问题日趋严重，因此在行政活动过程中规范与控制行政自由裁量权是有着积极的意义，更加的完善的保障行政的合理性，保证行政的公平、正义、效率。

（一）规范与控制自由裁量权能够避免行政过程中出现腐败的现象。

行政机关的行政行为广泛的，通常从法律中使用诸如"情况严重"，"情节较重"、"情节轻微"以及"可以"、"或者"、"适宜"、"符合公共利益"等相对模糊的和抽象的词语可以看出。但是所谓的"自由"不是绝对的自由，是相对的"自由"。行政行为人就有可能利用所谓的"自由"滥用职权去谋取利益，滋生贪污腐败。因此切实提高行政立法的质量，处理好"弹性和可操作性"的关系，制定完善的行政程序，利用明确的行政程序去限制行政行为人的相对权力，促进持法的公正性。

（二）规范与控制自由裁量权能够有效纠正行政处罚显失公正问题，提高行政效率法律的条文一般都留有很大的弹性，便于操作。但如果控制不当就往往造成处理有失公正性。对此我们应坚持合理、公正和具体问题具体分析的原则，结合我国经济社会发展和行政执法的具体情况，进一步细化、量化带有处罚幅度的自由裁量条款，对行政处罚的幅度、时限、情节轻重的认定以及对行为方式的选择等方面作出进一步的规定，从源头和执法依据上纠正行政处罚显失公正的问题，提高行政效率，杜绝人情案、关系案。

（三）规范与控制自由裁量权对完善行政执法程序，健全行政执法监督体系具有重要意义

要完善执法程序，健全监督体系，就应加大司法审查力度。只有加大监督就是在细化与量化自由裁量条款的同时，制定部门实施行政处罚的调查、检查、听证、审核、批准程序、批准程序等具体规定，这对于保障行政执法的公正和效率，有效防止违法和不当的行政执法行为具有重要的意义。

（四）规范与控制自由裁量权有利于构建和谐社会

和谐社会就是需要公平、良好的法制环境，规范好行政的自由裁量权，严格按照规章

制度行使裁量权，不偏不理，不徇私枉法，做到既公正合理又高效便民，这样就能有效的化解行政活动过程中的矛盾，争取处理好发展与稳定的关系，构建和谐社会。

五、正确处理与把握行政的合法性与合理性，优化执法环境，提高行政效率

"提高国家管理社会的效率，有赖于行政执法水平与效率的提高。只有在国家行政管理中最大限度地减少行政瑕疵(行政违法与行政不当的合称)，才能谈得上效率，我国的法治水平也会上到一个新的台阶"。因此，在实施国家行政管理中要进一步注意以下几个方面的问题。

（一）政府的行为既要合法又合理，就必须坚持合理性与合法性这两个基本原则齐驾并行。任何合法不合理或合理不合法的行为均是不许可的。合法性原则使用在行政法的所有领域，合理性原则适用于自由裁量领域，把握好这两个领域使得行政行为合理又合法。

（二）行政合法性是行政法的最根本原则，合理性是合法性的补充原则。因此我们在行政的过程中尽最大限度的细化、量化行政裁量权的实施，尽可能的提高行政的合理性。同时合理性的自由裁量应该被规范在合法的法律范围内，因为行政裁量权毕竟带有主观的色彩，只有坚持合法性原则才能做到真正的合理合法。

（三）提高执法水平，优化执法环境，就必须加大对行政主体的监督。没有健全的监督机制，无论是合法性还是合理性，都会出现问题，伤害到行政相对人的合法权益。行政违法和行政的不正当就是缺乏严格的监督机制而造成的。而良好的监督机制不仅仅是监督主体的行动，还得在立法上做文章，建立健全法律体系尤为重要，表现在完善行政法的相关条文，还要处理好法律条文的"弹性"和执法的"可操作性"的关系，尽量做到明确、具体，减少"弹性"，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。

一切权力的膨胀必将导致腐败，而行政权如果要避免走向膨胀走向腐败，就必须做到行政合法、行政合理，只有两者相结合，行政权的功能才能够得到充分体现从而起作用，而行政相对人的非法行为才能够得到有效及时的制止，合法权益才能够得到充分的保障！

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范文三：土地行政行为和使用行为的合法性与合理性

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土地行政行为和使用行为的合法性与合理性作者：张惠明张晓恩

来源：《中国房地产·学术版》2015年第03期

摘要：在基层土地管理实践中，经常会面临这样的困惑：一些看似合理的用地，在执法者看来并不合法，而一些合乎法律规定的用地，在人们情感上又难以接受或不合理。最近，在查对某宗土地行政诉讼案件具体行政行为是否合法合理资料，并参阅《最新国土资源依法行政全书》、《新土地管理法与土地管理实务全书》等相关工具用书时，几乎找不到土地合法性与合理性内涵、关系、表现、对策等相关论述。如何达到既合法又合理的理想用地、管地状态，这是全国土地房地产管理工作者必须认真研究的重大课题。

关键词：土地行政行为，土地使用行为，合法性，合理性

中图分类号：F293.3 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2015）03-0022-28 收稿日期：2015-01-09

1 问题的提出

近几年，我国土地行政诉讼案件不断上升，一方面说明人们法制意识在不断加强；另一方面也说明土地管理工作中确实存在很多问题。这不仅关乎公民的合法权利保护和土地行政机关形象，更是关系到依法行政能力和执法水平如何适应十八届四中全会全面推进依法治国决定的重大问题。

众所周知，任何一个部门法，在形式上无不存在并依附于统率行政法的两大基本原则，即合法性与合理性原则。我国《土地管理法》实施时间不长，体系形成较晚，践行的是成文法演绎推理式的司法模式。因此，有必要从法与理的理论和实践上早作探索，准确认识、严格把握合法性、合理性的内涵与关系，对于提高国土“卫士”执法理论水平，剖析土地行政复议诉讼案例，提高节约集约土地管理水平效率，实现“美丽中国”的“国土梦”等均具有重要的指导意义。 2 内涵与关系

2.1 土地行政行为合法性和合理性的内涵与关系

土地行政行为是指土地行政机关及其公务人员应用法律赋予的权力，对土地公共事物执行、实施国家行政管理活动产生法律效果的具体行政行为，包括土地行政命令、措施、强制、处罚等，具有法律性、单向强制性、双重性、技术性、政策性等特点。土地行政行为合法性是指在土地行政行为中其执法依据、主体、管辖、权限、范围、程序、惩处等规定都要合法规范。在土地行政诉讼案件中，法院只对合法性审查负责，解决的是合法与非法问题。合理性问题不适用行政诉讼解决，而只能通过十分抽象的自由裁量权行为来解决合法与失当问题。

范文四：对退休人员应赔偿误工费的合法性和合理性依据

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对退休人员应赔偿误工费

的合法性和合理性依据

《侵权责任法》第16条规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款做出相应的解释:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”从以上的法律法规以及相关的解释中，可以得知当被害人受到人身侵害导致自己的人身或物质受损时可以就其受损的项目向法院提起诉讼，其中包括了误工费，一般情形下，对误工费的计算方法是单位时间的实际[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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收入乘以误工时间。需要注意的是:

在侵权责任法中对误工费的特别描述是“因误工减少的收入”,换句话说，侵权法的立法者认为:误工费的存在应以确有“收入”为基础。退休人员不再有法律意义上的收入，是否意味着退休人员就无赔偿误工费之合理理由呢,法治快报的一则新闻标题是“退休者车祸，为何获赔误工费”,“为何”二字正说明了实践中对退休人员的误工费赔偿与否存在较大的疑惑，有待于认真论证。实际上误工费的赔偿标准并没有硬性的规定，它具有一定的灵活性，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额来计算。对于有稳定收入的受害人而言，其误工费的计算当然不是难题，但对于非稳定收入者，例如承包经营户或者个体工商户，其误工费的计算则需要参照受害人一定期限内的平均收入酌定，这无疑加重了受害人的举证压力。如果受害人承包的种植、养殖季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大的，还可以裁定侵害[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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人采取措施防止扩大损失。于是，各省纷纷出台了本省年度人均收入标准，以此作为赔偿的标准，但这种标准也成为双方争议的另一热点。

一、误工费与退休人员概述

误工费，是指因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，受害人如未遭受人身损害应获得，而因侵权人的侵权行为无法得到或者无法完满得到的利益，包括受害人因此而未获得的工资、奖金、津贴、其他补贴等。换言之，误工费就是因为受害人的生命健康权受到了侵害，连带导致在一定时间内无法实现其劳动权，从而无法创造劳动价值而失去的理应得到的劳动报酬。总之，它是受害人因为对方的侵权行为在劳动报酬方面遭受的物质损失。目前对误工费的解释有三种:第一种，时间利益逸失说。即认为误工费是受害人遭受身体伤害而造成的时间利益逸失的赔偿，即“耽误了时间就应当折价赔偿”;第二种，所得丧失说。认为误工费[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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是对受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入损失的赔偿;第三种，劳动能力丧失说。认为误工费是对受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内劳动能力丧失或减少的赔偿。

退休者，指干部、职工到达法定年龄时，离开工作岗位，由国家供给生活费用。《中华人民共和国宪法》第4条规定:“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”从宪法的规定可以看出，退休即不再从事工作创造劳动价值，那么也就不存在“误工”之说。简言之，退休者因侵权行为不得不住院治疗或休养一段时间时，这段期间内侵权者的行为也没有导致退休者的退休工资停止或者减少发放，其依旧可以领到退休工资，换言之，肇事者并没有造成退休人员任何的“物质损失”,既然没有物质损失，又谈何索要赔偿呢,

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其次，误工费指的是所减少的收入，而退休者一方面没有收入，另一方面，其还享有国家供给的生活费用，如果再赔偿误工费，岂不是对受害人给予了双重的赔偿吗,从这样的逻辑中，似乎可以认定法院不应该支持退休人员索赔误工费的诉讼请求。

在司法实践中，虽然欠缺“退休人员遭受人身侵害索要误工费”的合法性依据，也无法用相关法理知识解释其合理性，但从各省所制定的本省关于人身损害赔偿标准的计算中，都规定了70岁以下和70岁以上两种不同的方式，可以很确切地认定，立法者并未将退休与误工连接起来，也就是说，不论是否退休，不论退休后劳动能力大小，也不论退休后是否从事其他工作，退休人员向侵权人索赔误工费的请求都会获得法院的支持。这样的司法实践虽然也有合情合理的方面，但却给法学理论的解释带来了困惑，如果退休人员都可以有误工费，那么，什么样的受害人可以没有误工费呢,

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二、误工费在司法实践中的做法

(一)立法为误工费制定了基本的标准

司法实践对误工费赔偿的主要法律依据是《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条。在这条解释中明确指出，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况来确定的，同时，对于误工时间和收入状况也有明确的规定。

误工时间的确定方式是:第一，以受害人接受治疗的医疗机构所出具的证明来确定。如受害人可以提供其前往门诊就诊的挂号单、病历、住院记录以及医疗机构出具的要求在家休养的证明等来证明在多长时间内无法从事正常工作与劳动;第二，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天;第三，定残之日后因完全[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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或部分丧失劳动能力而导致预期收入损失则应以残疾赔偿金的方式给予赔偿，而不属于误工费。

收入状况的确定方式是:第一，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，既包括工资，也包括奖金、津贴等，但一般不包括企业营业者作为受害人时丧失的企业营业利益的损失;第二，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，当受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在此需要强调指出:是否属于无固定劳动收入不仅以劳动报酬获取的稳定性和持续性为标准，更包括受害人是否具备劳动能力的标准。这样的规定也给退休人员的误工费问题提出了更为严格的条件，对于丧失劳动能力的退休人员，能否请求误工费赔偿呢,

第三，受害人因加害行为而当场死亡[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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的，则一般不发生误工费赔偿的问题，而是通过死亡赔偿金予以赔偿。由此可见，误工费是基于受害人的劳动权利受到了侵害而提出的赔偿，是对劳动权利的一种弥补，因而，误工费的赔偿应当以有劳动能力的人为限。如被害人为无劳动能力的人，则无权请求误工费的赔偿。这里同样存在一个问题:有劳动能力而暂无工作、无收入的人是否有权请求误工费的赔偿,虽然其暂时无工作、无收入，但不能直接否定其之前工作过，也不能否定其有机会就业并获得收入，对于其以前是否工作，可要求受害人证据证明;而对于后者，侵权行为所导致的损害后果使得有机会就业的可得利益在一定时期内将无法实现而成为损失。所以，对其赔偿符合利益丧失说的立场，也较为公平合理。

从上述可知，只要受害人还有劳动能力并且因为侵权行为在一段时间内无法正常行使自己的劳动权利，那么就有权向法院提出诉讼，要求对方赔偿其在这段时间内所造成的或者可能造成的误工损失。 [键入文字] [键入文字] [键入文字]

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(二)退休人员再上岗问题给误工费理论带来的困惑

随着社会的进步，行业分工的专业化、细致化及对需求人才的多样化趋势，越来越多的退休人士重新进入就业市场，如返聘、再创业、再就业等各种形式，创造自己的劳动价值。在这种情况下，又当如何赔偿退休人员的误工费呢,

第一，已经丧失劳动能力甚至生活不能自理的退休人员。劳动能力，通常是指人类进行劳动工作的能力，其中包括了体力劳动和脑力劳动。既然已经丧失了劳动能力，自然无法继续工作，受到人身侵害时不会导致误工，也不会导致劳动报酬减少，也就不会牵扯误工费的赔偿问题。

第二，具备劳动能力但不打算再就业的退休人员。正如有学者指出“如果一个人在住院治疗期间原本就不想工作也没有工[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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作的机会就不会因劳动能力丧失而遭受可赔偿性损害”[7](P361)而根据前文的论述与分析，他们是可以获到误工费的赔偿的，但是，如何赔偿呢,首先，由于其没有继续参加生产劳动获得相应的劳动报酬，则无法以其工资即固定收入作为赔偿标准。其次，退休金只是一种保险待遇而不是他的劳动报酬，我们不可以将他每月的退休金作为误工费的赔偿标准。由此，则应该将其归入无固定收入人员类:可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

而司法实践则往往按照上一年度城镇职工或农村村民的最低收入标准予以支持。

第三，以各种形式再就业的退休人员。他们既然有劳动能力又有收入，那么于情于理于法，他们都是可以获得误工费的赔偿的。但是，鉴于目前的就业形式和薪酬构成的多样化:有退休后以体力劳动进行再就业并以此获得报酬者;也有退休后以脑力劳动[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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再就业并以此获得报酬者;更有退休后以名誉形式或股东身份，不参加具体劳动来获取收入者等等。因此，其误工费的赔偿可以按照正常劳动者的收入方式来赔偿。首先，对于有固定收入者，误工费按照实际减少的收入计算;其次，对于无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

三、对退休人员应赔偿误工费的合法性和合理性依据

从上可知，立法者没有明文说明退休人员有无误工费的问题，而司法实践已经对退休人员索赔误工费给予认可并予以支持，并且，此举并没有引起法学家及社会的反对，反而大家似乎都接受这样的处理方式。那么，其存在的合法性与合理性何在,

(一)当事人的诉讼权利能力决定退[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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休人员的诉讼主体资格

依据法律规定，因合法的人身或财产权益受到侵害，有权向人民法院提起诉讼，依法维护自身的合法权益。诉讼法在确定提起诉讼的当事人身份时，关注的焦点是合法权益的受损，而非人的身份，并且人的身份不应成为阻止诉讼主体资格适格的障碍。因此，退休人员有权以当事人身份提起误工费的诉讼请求。

首先，诉讼权利能力是提起诉讼的前提，它是指成为民事诉讼当事人，并享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的资格。在我国，公民的权利能力始于出生，终于死亡。当公民的合法权益受到侵害，其可以相应行为以换取权利的完满，这时法律便赋予其诉讼的权利能力。换言之，只要具有民事权利能力的人都具有提起诉讼的诉讼权利能力。其次，从《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《民法通则》、《侵权责任法》及《人身损害赔偿案件适用法律的若干问题[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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的解释》中都并未对受害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，因此，只要退休人员遭到人身损害，则不受年龄、性别等因素的限制，都有权要求对方赔偿误工费。

(二)误工费和退休金并不矛盾

正如之前阐述的观点:受害人虽因侵权者的行为而住院治疗或休养，但在这段治疗调养期间，退休金依然正常发放，被告人的行为并没有导致被害人的“收入”减少，因此，有观点认为此时的误工费是双重赔偿。该观点看似合理实则缪也，是对退休金和劳动报酬、劳动收入的错误理解。

所谓劳动报酬，是指在建立劳动关系的基础上，员工为单位提供劳动而获得的各种货币与实物报酬的总称，它包括:工资、奖金、津贴、劳动分红等。它是对劳动者在工作岗位上生产劳动的一种等价回报。而退休金是指，国家按照社会保险制度规定，在劳动者年老或丧失劳动能力后，根据他们对[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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社会所作出的贡献和所具备的享受养老保险资格或退休条件，按月或一次性支付给货币形式的保险待遇，主要用于保障职工退休后的基本生活需要。换言之，退休金的存在也必须建立在劳动关系的基础上，但它并不是要求退休后仍需参加劳动而给予的报酬，而是对退休以前工作的一种补偿与认可，也可以说是一种奖励，奖励其退休之前在工作岗位上为国家和社会做出的贡献。也就是说，退休金是一种福利性质的生活保障，是不需要在退休后进行劳动便可以获得的收入，是以满足符合国家法律规定的劳动和时间为前提才能获得的收入;而劳动收入是一种劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，是必须要付出劳动才可以获得的收入。由此可见，误工费所赔偿的劳动收入的损失与退休金并不冲突。因此，上述观点中将两个概念混为一谈，相互替代，这样推断出来的观点显然是错误的。

总之，领取退休金是具备一定条件的劳动者享有的权利，该权利非经法定程序，[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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没有法定事由，不得任意剥夺，而误工费是劳动者因一定事实的出现而导致合法收入减少所应得到的经济赔偿，只要收入是正当、合法的，理应得到赔偿。所以说，领退休金的同时获取误工费并没有冲突，不能相互取代。

(三)劳动权是退休人员的选择性权利，而非义务

《中华人民共和国宪法》第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”[8](P96)被害人虽然是退休人员，并不意味着参与劳动的权利终止。其只是选择享受国家提供的生活保障而放弃行使劳动权利，这个放弃是暂时的也是自由的，也就是说这并不代表其没有劳动权利，更不代表其将来不可以行使自己的劳动权利，因为权利是法律赋予权利主体作为或不作为的许可或认定。

何谓权利，即指公民依法应享有的权[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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利和利益,权利通常包含权能和利益的两个方面。权能是指权利能够得以实现的可能性，它并不要求权利的绝对实现，只是表明权利具有实现的现实可能;利益则是权利的另一主要表现形式，是权能现实化的结果。而误工费是对具有劳动能力的受害人受到伤害后，因无法从事正常的工作或劳动收入减少而给予的经济补偿，其目的是为了弥补受害人的经济损失，因此，这样的损失不仅包含了当下的损失，也应当包含可能得到某种利益的机会损失。

因此，只要被害人有劳动能力，那么就有权利、有能力行使自己的劳动权，创造一定的劳动价值，同时有权获得相应的劳动报酬，这符合劳动能力丧失说的观点。因此，当侵权行为破坏了主体在一段时间内从事劳动、工作的机会，使其无法享受法律赋予其的权利或可享有利益的可能性，侵权人就应当为其侵权行为负责，赔偿被害人相应的误工费。

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退休人员虽然暂时放弃行使自己的劳动权利，但他并没有丧失劳动能力。虽然我国《劳动法》明确规定了劳动者的退休年龄，但退休年龄的规定并不能作为对劳动者有无劳动能力的界定;同时也规定了劳动者可能因年老或因工、因病致残，完全丧失劳动能力(或部分丧失劳动能力)而退出岗位的情形，但对劳动能力的有无、大小的认定，不能一概认为退休就等同于丧失劳动能力。

结语

本文通过对误工费的固有含义解释展开讨论，否定了对退休人员造成侵害一概无误工费损失的观点，重新诠释了误工费与退休金之间的价值观差异，提出了对退休人员是否赔偿误工费的新标准:是否具有劳动能力是判决退休人员误工费赔偿的基本标准;是否正在从事劳动不构成对误工费有无的否定性评判，不再将其作为实体标准，而是作为程序性问题交由证据证明来核准;损失的计算不仅应当包括已经丧失的劳动收入，[键入文字] [键入文字] [键入文字]

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还应当包括可能获得的劳动期望价值;无论从事哪种类型的劳动，误工费的赔偿都不应当区分是否退休。

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[9]法律出版社法规中心。中华人民共和国法律法规全书[M].北京:法律出版社，2012.

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范文五：劳动教养制度的合理性和合法性问题探究

劳动教养问题合理性和合法性问题探究

2006年发生在湖南永州的幼女被强奸被迫卖淫案受害者母亲唐慧因连续上访投诉。今年8月2日湖南永州劳动教养管理委员会认为其“扰乱社会秩序多次被行政处罚后仍不悔改，继续无理取闹，闹访、缠访，严重扰乱了单位秩序和社会秩序”，因此决定对其劳教一年零六个月。在这个案例中我们看到了一个关键词那就是劳动教养。劳动教养到底是什么一个什么样的制度?而做出劳动教养决定的劳动教养管理委员会又是什么机构?

劳动教养就是劳动、教育和培养，简称劳教。劳动教养制度是中国独有的一项制度。劳动教养并非依据法律条例，从法律形式上亦非刑法规定的刑罚，而是依据国务院劳动教养相关法规的一种行政处罚①。对需要收容劳动教养的人，由民政、公安部门，所在机关、团体、企业、学校等单位，或者家长、监护人提出申请，由省（区、市）和大中城市人民政府下设的劳动教养管理委员会审查批准。劳动教养期限为一年到三年，最高可延长一年。其中，做出劳动教养决定的劳动教养管理委员会是依据1979年《国务院关于劳动教养的补充规定》（以下简称《补充规定》）建立起来的。《补充规定》称省、自治区、直辖市和大中城市人民政府成立劳动教养管理委员会,由民政、公安、劳动部门的负责人组成，领导和管理劳动教养的工作。那么我们就会发现劳动教养的建议部门和决定部门实际上是相同的。这个问题我们后面再讨论，现在我们先来看看劳动教养的历史。

一、历史沿革

劳动教养制度是在上世纪五十年代中共中央发动的肃清暗藏反革命分子运动中逐步建立起来的。1955年8月25日，中共中央发布了《关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示》，这个指示首次提出“是不能判刑而政治上又不适于继续留用，放到社会上去又会增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不判刑，虽不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家给与一定的工资。”。1956年1月10日，中共中央发布了《关于各省市立即筹办劳动教养机构的指示》继续强调劳动教养机构建立的工作。

从法律上讲，劳动教养制度始于1957年。1957年8月3日，中华人民共和国国务院公布了经过1957年8月1日全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议批准的《关于劳动教养问题的决定》（以下简称《决定》）。该决定的初衷是为了管理“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”，主要针对的对象是“不够逮捕判刑而政治上又不适合继续留用，放到社会上又会增加失业的人员”。此后的一段时间之内由于人们错误的认识这是针对有派人员，各地大办劳教所甚至县和生产队也办起了劳教所。这一时期的劳动教养极为混乱，期限不明有人被劳教长达二十年。直到1979年11月29日中华人民共和国国务院颁布《国务院关于劳动教养的补充规定》，明确劳动教养制度可限制和剥夺公民人身自由

长达1－3年，必要时可延长一年。但以后在实践中，常出现重复劳教问题。

1982年1月21日颁布《劳动教养试行办法》，针对的对象包括“家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件” 的人。1986年，六届全国人大常委会第17次会议通过了《治安管理处罚条例》；1990年12月，七届全国人大常委会第17次会议通过了《关于禁毒的决定》；1991年9月，七届全国人大常委会第21次会议又通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等。以上法律使更多的人员相继被纳入劳动教养的对象范畴。同时其它行政法规、司法解释甚至一些省市区、大中城市的政府和行政部门通过的地方法规或部门规章，都加剧劳动教养对象扩大化的趋势。现在实践中主要是针对小偷、卖淫嫖娼、吸毒、破坏治安等。

二、合法性

从刑事法学、法理学、宪政学的角度来看，劳动教养的法律依据是不充分的。一是与《立法法》相违背，《立法法》第8条第五款规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。”而劳动教养制度的最高法律依据是《决定》和《补充决定》，这两个是国务院颁布的具有“准法律”性质的行政法规。（这一说法，有点争议，笔者赞同行政法规这一说法，下文会说明。）那么，这就是说劳动教养制度的法律依据是欠缺的。

在这个问题中有学者就《决定》和《补充决定》的效力提出了异议，他们认为这两个文件是经过全国人大批准通过的，那么他们就会取得与法律相同效力的位阶。但这种观点站不住脚，因为依照当时的惯例，如果是全国人大及其常委会通过的法律，那都是由全国人大常委会委员长来公布的，并且其名称也不应叫《国务院关于关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》，而应叫《全国人大常委会关于劳动教养问题的决定》和《全国人大常委会关于劳动教养问题的补充规定》。既然《决定》和《补充规定》的颁布主体是国务院，那就应当属于行政法规。②

第二是与《行政处罚法》有冲突，《行政处罚法》第10条第一款规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第64条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”而行政处罚法中没有劳动教养这一项规定。由此可见，作为行政法规的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由的行政处罚，不但不符合《行政处罚法》的规定，与规定矛盾和冲突，而且已经在事实上处于缺乏法律依据。③

三是与《公民权利和政治权利国际公约》的有关条款相冲突。我国已经在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》），并正在为批准该《公约》积极创造条件。《公约》第9条第1款规定：“人人有权享有人身

自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”④根据联合国人权事务委员会通过的一般性意见，该款适用于剥夺自由的一切情况，无论它涉及的是刑事案件还是诸如精神病、游荡、吸毒成瘾、为教育目的、管制移民等其他情况。另外，这里的“法律”，是指由立法机关制定的法律，而所谓的“根据和程序”，是指“任何受影响的人有权根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定，由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判”。

最后我们来讨论一下劳动教养制度的违宪问题。劳动教养制度的存在是依据国务院等部门制定的相关规范，如果要质疑劳动教养制度的合法性，从法学的角度来看将追溯到对其所依据的规范的审查问题，而对于规范的审查，很大程度上是一个宪法问题。如果对劳动教养制度的合法性溯本请源，需要对劳动教养依据的高位阶规范从宪法学的角度进行梳理。因此有必要对劳动教养制度进行宪法学的思考。现行《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”而劳动教养是在未经法院审判，剥夺公民人身自由1至4年的行政处罚行为，这个显然不符合宪法的规定。但是如果说劳动教养制度一开始就是违宪的那也有失公允，因为最初的劳动教养具有安置就业的性质⑤，这就是说最开始劳动教养制度是符合宪法规定的。但是在制度的推行中，制度的实施方法和实施环境的变化让劳动教养制度和宪法越来越背道而驰。

三、合理性

怎样才能判断一个法律制度的合理性？这个估计要根据 ① 参见1991年11月1日国务院新闻办公室发布的《中国的人权状况》白皮书，白皮书中明确规定了劳动教养是一种行政处罚措施。

② 刘仁文在接受《新世纪检察》采访时回答 2011年10月18日

③ 陈威《邹议劳动教养制度》来源于法律教育网 2009年3月16日

④ 刘仁文《劳动教养制度及其改革》载《行政法学研究》2001年第4期

⑤ 王书成《“废除劳动教养建议书”的宪法学思考》载《山东社科学》2009年01期

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