范文一:民间借贷纠纷举证责任问题
专题一:民间借贷纠纷案件中事实认定的
举证责任问题
1.债权人单独举证借条是否完成举证责任问题
《合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”据此规定,民间借贷合同的性质是实践性合同,即借贷合同的生效应当以出借人给付钱款为条件,出借人应当就履行了“提供借款”义务承担举证责任。
在社会公众对司法裁判法律价值和社会价值有机结合的要求和期待下,法律真实与客观真实的接近或吻合,是法院不懈追求的目标。所以在民间借贷纠纷案件上,法院既可以也能够要求当事人提供进一步证据,以核实借贷事实本身的真伪。
民间借贷不仅要有当事人的合意,还要有交付钱款的事实。因此,在这类纠纷中首先要看当事人的合意,即借据是否真实有效,在该前提下,还应审查履行情况。
(1)大额借款是否必须要求举证证明转款记录等凭证问题 对于小额借款,出借人具有支付能力,如果当事人主张是现金交付,除了借条又没有其他证据的,在法官已尽到谨慎审查义务及没有相关信息、现象表明借条虚假的前提下,一般可视为其已完成了举证责任,认定交付借款事实存在的。
而大额借款则不同了,应甄别出借人是否有能力并要求出借人提供转账凭证证明切实提供了借款。在关键性证据的证明力上,应当客
观地审核认定。在审理案件过程中,法官应当要求合同双方当事人出庭接受质询。并可适当引导债权人尽可能的搜集相关证据或者线索,必要时还可以申请人民法院调查取证。最终通过获得其他佐证以证实借条的真实性,达到证明债权人主张的目的。对此,《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定:对于标的额较大的案件,出借人应举证证明支付方式。
(2)在合同当事人是否必须出庭接受质询问题、大额现金交付是否需要进一步举证资金来源问题上,我省可以借鉴《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定。
2009年,浙江省高级人民法院专门出台了《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》,其中第十七条规定:对于现金交付的借贷,债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证,债务人对款项交付提出合理异议的,法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭,陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过,并接受对方当事人和法庭的询问。对金额较小的现金交付,出借人作出合理解释的,一般视为债权人已经完成行为意义上的证明责任,可以认定借贷事实存在。对于金额大小的界定,鉴于本省各地经济发展状况、出借人个体经济能力存在差异,可由法官根据个案具体情况裁量。
(3)“砍头息”问题中转账资金与借据数额不符时举证责任分配问题
“砍头息”即指出借人的实际出借金额少于借款合同约定的金额,借款本金实际包含利息,以此来规避利率超法定最高标准的法律限制。
观点:根据我国民事诉讼法“谁主张,谁举证”,如果借款人主张转账资金与借据数额不符,则应提供借据金额与受到款项不符的相应证据予以证明。如果确实转账资金少于借据数额,存在“砍头息”现象,则根据我国《合同法》第二百条,应当按照借款数额返还借款并计算利息。
法律依据:《合同法》、《民事诉讼法》
合同法第二百条 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
民事诉讼法第六十四条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。
范文二:民间借贷举证责任的分担
借贷合同的订立和款项交付是两项不同的事实,债权人对于自己主张的这两项事实均应承担相应的举证责任。原则上,债权人应当对借贷合意、借贷金额、期限、利率以及款项交付等承担证明责任,债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或部分归还的,应当承担证明责任。民间借贷案情复杂,法官应根据具体案情灵活分担举证责任。
1、对债权人能证明给付事实但不能提供借款协议,双方对借贷关系存在争议的,债权人应当就双方存在借贷关系进一步提供证据。对能够查明双方存在借贷关系的,按照民间借贷纠纷审理;查明债务属于其他法律关系引起的,法院应向当事人释明,由债权人变更诉讼请求和理由后,按其他法律关系审理,债权人坚持不予变更的,判决驳回诉讼请求。
2、对债权人能提供借款协议但无法证明给付事实的,将举证责任分配给主张协议已实际履行的债权人;对债权人能证明给付事实,也能提供借款协议,但债务人对借款协议或签名的真伪提出异议的,将申请鉴定的举证责任分配给主张协议虚假的债务人;对借款属于债务人个人债务还是夫妻共同债务不明的,将借款用于夫妻日常共同生活或经营的举证责任分配给债权人。
债权人以借据主张债权,债务人抗辩称借据载明的借款金额包含利息或仅为利息,且提供的证据足以使法官对借据载明的本金数额产生合理怀疑的,可以确定由债权人就借据本金数额的真实性承担举证责任。
3、对需要通过司法鉴定确认借据是否真实的,双方均可申请鉴定,双方均不申请的,法院可根据具体案情作出处理:如果债权人仅凭借据起诉,没有其他证据佐证或者借据的真实性存在合理怀疑的,由债权人申请鉴定,债务人应提供笔迹比对样本。如果债权人提供的借据以及其他证据材料具备一定的可信性,债务人对借据的真实性提出异议,但未提供反驳依据的,由债务人申请鉴定。经依法释明,债权人或债务人不申请鉴定或不提供笔迹比对样本导致案件事实无法查清的,法院依法裁判。
范文三:民间借贷举证责任探析
评《婚姻法司法解释二》第24条
福建辉扬律师事务所 刘斌
内容摘要,近年来,民间借贷纠纷案件数量逐年快速攀升,该类案件与其他民事案件的占比亦呈高速增长之势,许多家庭因民间借贷纠纷而解体,夫妻反目成仇,单亲子女数量也因此而增加,造成了不容忽视的社会问题。夫妻本为同林鸟,理应“有福同享,有难共担”,因何在民间借贷纠纷案件面前就如此不堪一击,究其原因,笔者认为与法释〔2003〕19号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释,二,》,以下简称《婚姻法司法解释二》,第24条有着极大的关系。虽然法律界已有不少人士就《婚姻法司法解释二》第24条向最高人民法院提出废除、更正、修订等意见,但最高法以答复、答记者问、会议纪要等方式维护着该解释之“权威”。笔者认为,该司法解释在其出台的2003年,或许符合当时的社会经济、文化和法治环境,但施行至今已达13年之久,社会经济、文化和法治环境已然非2003年可比,该司法解释已暴露出其“恶法”的一面,国家层面即使不予废止,至少应该完善之,以达到 “抑恶扬善、维护社会公平正义、维护社会秩序”的立法目的。本文中,笔者以“评”的方式,分析《婚姻法司法解释二》第24条存在的法律问题和现实问题,提出自己的改进意见,以企得到法律界人士的共鸣。
关键词:家事代理 合同相对性 注意义务 举证责任分配
案例:张某(女)与陈某经人介绍相识结婚,婚后夫妻感情很好,育有婚生女7岁。陈某在外企任中层管理人员,收入稳定丰厚,婚前父母赠与一套住房登记在陈某名下。张某无业,也无个人财产,很想为家庭出力,但无特长,亦无社会经验,却想轻松、快速赚钱。张某未与陈某商量,即向外举债50余万元与他人合伙从事民间借贷中间人业务,以图赚取利息差价,快速致富。因资金链断裂,张某举债之事败露,害得陈某用多年积蓄偿还,陈某明确禁止张某举债做生意。然,张某不仅没有吸取教训,还认为已经有了经验,更加大胆地私自向外不断举债,本息总额高达400余万元到期未还,债权人起诉张某和陈某共同归还,陈某对张某失望,在诉讼过程中即予离婚。陈某聘请笔者代理,在诉讼过程中查明,张某的400多万元外债,仅从2位债权人处获得,并且是分批次累积获得,有部分是利息转为本金;借款合同中,部分有约定用途是办公司、汽车经营等;张某也承认是她自作主张借钱做生意,钱被合伙人骗了,但没有报案控告;一位债权人承认知道张某做担保业务(即民间借贷中介);借款合同中有约定“借款人承诺具有独立或经合法授权签署和履行本合同的民事权力能力和民事行为能力,否则应赔偿出借人的全部损失”,除止这外,无法证明《婚姻法司法解释二》第24条的两个除外情形,亦无法证明张某所借款项
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未用于家庭生活(期间张某与陈某通过银行有非常小额的经济往来)。笔者以(2014)民一他字第10号《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》“在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中,对于案涉债务是否属于夫妻共同债务,应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活,则其不承担偿还责任。”,主张张某所负的债并非夫妻共同之债。但该案经法院一审、二审、再审,均依《婚姻法司法解释二》第24条判决陈某承担共同偿还责任。现法院正在拍卖陈某婚前房产,陈某还得用其日常工资收入还债,还影响陈某公务出差,影响着陈某在外企的信用、形象和发展,陈某苦不堪言,气愤之余禁止张某踏入陈某家,不准张某见女儿,两人从恩爱到冤仇,谁之过,如果没有《婚姻法司法解释二》第24条,张某借债是否能那么顺利,债权人是否会考虑张某个人的还款能力,是否会控制风险,本案张某出发点还是相对“善意”,其只是想表现自己而隐瞒丈夫举债谋取“快活钱”,但实践中就已有不少配偶一方与债权人合谋骗取配偶另一方钱财的恶意案例。本案张某一意孤行导致的法律后果,要陈某用自己的个人财产来偿还,陈某显然是司法解释的受害者。
、《婚姻法司法解释二》第24条的内容、历史背景及最新解释 一
2003年,最高人民法院制定婚姻法解释(二)时,由于当时出现夫妻双方联合对付债权人,以个人名义向外举债后,又以作假的方式通过离婚将财产转移到一方,借以逃避债务的情况。并且这种情况较为常见,严重侵害着债权人的利益,也影响着民事活动的诚信体系。为了解决这类侵权问题,维护社会诚信,才以《婚姻法司法解释二》第24条来明确夫妻关系存续期间的债务负担。其表述为:债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
从该条的内容看,夫妻关系存续期间的个人名义债务,均应按夫妻共同债务来处理。其虽然规定了两个除外情形:一是,夫妻一方能够证明债务人与债权人明确约定为个人债务。二是,《婚姻法》第十九条第三款规定情形,即夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定为归各自所有的,夫或妻对外所负债务,债权人知道该约定的,以夫或妻一方自己的财产偿还。但这两条除外情形将证明责任分配给了非举债的一方,等同于虚设。
在司法实践中,夫妻一方虚构债务、为一方非阳光消费而举债、违背另一方意愿举债等损害配偶另一方利益的现象日益增多,使得《婚姻法司法解释二》第24条倍受诟病,呼吁修订或废除《婚姻法司法解释二》第24条之声不断。最高人民法院便以典型案例、答记者问、会议纪要等方式对该条进行所谓的完善,并于2014年7月12日,以(2014)民一
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他字第10号《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》,再一次维护着《婚姻法司法解释二》第24条,只是增加了“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活,则其不承担偿还责任。”这一解释,其仍然将举证责任加诸于举债人的配偶。
二、《婚姻法司法解释二》第24条的法理基础与法律依据
从《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》可以看出,当年出台第24条时,其目的是保护交易安全,促进财产流转;其重点考虑的是,夫妻权利与义务相适应的基本法理,认为《婚姻法》第十七条规定了夫妻在婚姻关系存续期间的所得的工资、奖金、生产经营的收益、知识产权的收益、继承或赠与所得的财产(但本法第十八条第三项规定的除外)等财产性收益均归夫妻共同所有,因此一方以个人名义所负的债务也应当按夫妻共同债务来处理,不能一方只享有权利而不承担义务。
同时,最高法还认为该条解释符合日常家事代理的基本法理。日常家事代理制度是指夫妻因日常事务而与第三人交往时所为法律行为应当视为夫妻共同的意思表示,并由配偶他方承担连带责任的制度。最高法认为,虽然我国《婚姻法》没有直接规定家事代理制度,但家事代理的内在法理已渗透在人们的日常生活之中,赋予配偶一方日常家事代理权,是夫妻日常处理家务事的需要,符合婚姻当事人本人的意思,有利于婚姻家庭生活的便利,有助于节省婚姻生活和社会生活成本,有利于维护简单民事交易的安定性,保护第三人的合法利益。
三、《婚姻法司法解释二》第24条存在的问题。
《婚姻法司法解释二》第24条,其实质是将夫妻在婚姻关系存续期间以一方名义所负的债务推定为夫妻共同债务,是夫妻共同债务的推定规则。笔者认为该推定规则存在以下问题:
(一)仅考虑到婚姻法的基本法理,没有考虑到其他法律部门的基本法理。
从婚姻法的立法目的可以看出,婚姻法主要调整的是婚姻家庭关系,解决的是家庭内部事务的问题。我国《婚姻法》中涉及外部关系的内容,只规定在《婚姻法》第十九条和第四十一条中,并且都是关于对外债务的问题。其中,第四十一条规定,离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。第十九条规定,夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。《婚姻法司法解释二》第24条将《婚姻法》第十九条纳入其中。
根据最高法近期的解释,其认为《婚姻法》第四十一条的规定,只适用于处理涉及夫妻债务的内部法律关系;处理涉及夫妻债务的外部法律关系时,仍然要按照《婚姻法司法
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解释二》第24条来进行认定,同时明确,在该条但书规定的两情形外,如果配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的,配偶一方不承担偿还责任。
然而,夫妻共同债务推定规则是涉及外部事务的规定,该债务的形成离不开合同法律关系。夫妻一方以个人名义向第三人举债,双方建立的是民间借贷法律关系,根据合同相对性原则,他们之间建立的合同,其效力仅及于合同双方。因此,《婚姻法司法解释二》第24条与合同法的合同相对性原则相悖。
(二)有违夫妻共同债务的认定标准。
理论上通常用两个标准来判断债务的性质:一是夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债的合意,则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享,该债务应认定为共同债务;二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后没有共同举债的合意,
?但该债务发生后,夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益,则同样应视为共同债务。
《婚姻法司法解释二》第24条将夫妻关系存续期间一方名义的债务推定为夫妻共同债务,虽然先后作出了三个“但书”规定,但那三个“但书”均要求夫妻非举债一方承担举证责任,其难度可想而知,故该三“但书”形同虚设。我们完全可以将《婚姻法司法解释二》第24条理解为,不论有无夫妻共同合意,也不论夫妻双方是否共同分享了该债务所带来的利益,夫妻一方名义的债务,只要不能证明系个人债务,均应按夫妻共同债务处理。
将举证责任分配给非举债的配偶一方,有违民事(三)《婚姻法司法解释二》第24条
诉讼法证明责任的公平正义性。
首先,我国民事诉讼法第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。据此,作为债权人,其要求非举债的配偶一方承担共同偿还责任,理应由其承担该债务是为夫妻共同生活目的而向举债人出借的,否则就应承担举证不能的法律后果。
其次,从善良理解看,非举债的配偶一方对债务的产生往往并不知情,要求其举证证明存在《婚姻法司法解释二》第24条的三个“但书”的情形,其难度之大可想而知。何况,夫妻关系存续期间,夫妻双方或多或少会有经济往来,也就是说,夫妻财产往往会有混同的现象,而债务又没有标记,要求非举债一方证明未用于夫妻共同生活几无可能。而作为合同当事人之一的债权人,其要证明出借款项是用于夫妻共同生活,自然要较非当事人要更容易些。至少,债权人较夫妻非举债方更有规避权益受侵害的能力和条件,他完全可以在交易之初选择具备偿还能力的人作为交易对象,了解举债人举债的目的及其可信度,或者要求夫妻俩一起签署合同,或是通过债务人提供财物的担保或是人的保证来防范于未然,减低交易风险,保障交易安全。但相对于夫妻非举债方而言,其规避风险的能力就大大不如债权人。婚姻关系中,夫妻双方为独立的个体,不可能相互限制意志自由和行
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为,无法预先感知配偶一方是否会与第三人发生交易,往往导致非举债配偶一方根本不知道交易的发生。特别是在离婚案件中或恶意举债情况下,债务人根本不可能约定为个人债务,此时更让夫妻非举债方陷入举证不能的境地。在此情况下,规避权益侵害无从谈起。
所以,《婚姻法司法解释二》第24条将举证责任分配给非举债的配偶一方,有违民事诉讼法证明责任的公平正义性。
(四)《婚姻法司法解释二》第24条忽视了夫妻在婚姻关系中的人格独立地位。
夫妻双方在对外实施民事法律行为时,表现形式是非常复杂的,既有代表夫妻共同利益的,也有仅代表夫或妻个体利益的。
基于夫妻共同生活的本质要求,夫妻对外民事法律行为常常具有如下特征:?主体的一致性。夫或妻在对外进行法律行为时是作为一方当事人——复合主体而存在的;?意思表示的一致性。夫或妻对外民事法律行为主观上的构成要素为夫妻之间的合意,即体现为夫妻共同意思表示;?效力归属的同一性。夫或妻对外民事法律行为基于其主体和意思表示的一致性,决定了其法律效力归属上的一致性,即所产生的权利义务由夫妻双方共同享有和承担。
但是,夫妻在婚姻生活中又具有彼此保持独立的人格。夫妻家庭地位的立法经历了由“夫妻一体主义”到“夫妻别体主义”的转变,现代各国的立法无不确立了夫妻在婚姻中的独立地位。我国《婚姻法》第二条第一款规定,实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第十三条规定,夫妻在家庭中的地位平等。还在第十八条中规定了夫妻一方的个人财产制,这些正是夫妻彼此人格独立的体现。因此,夫妻在对外实施民事法律行为时,不可能都为夫妻双方共同的行为,也有可能是一方出于个人目的的个体行为。
因此,《婚姻法司法解释二》第24条不区分夫妻对外举债的性质,一律简单推定为共同债务,忽视了夫妻一方以独立主体资格参与民事法律关系的情形。
(五)《婚姻法司法解释二》第24条已不符合当今我国的社会实际,严重影响着家庭这一社会基本元素的稳定性。
首先,《婚姻法司法解释二》第24条制定时,社会经济还处于较低的水平,民间借贷还普遍属于非盈利的友好帮助性质,夫妻一方举债也往往用于家庭生产生活,所发生的金额也普遍较小。其时以夫妻共同债务推定规则来认定夫妻共同债务,既不会使夫妻承受债务之重,又有利于保护债权人利益,是符合当时社会现状的。然而,随着社会经济的发展,人们举债往往数额巨大且带有较高利息,给家庭造成严重负担的可能性大大增强,严重影响家庭的和谐。
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其次,《婚姻法司法解释二》第24条制定时,夫妻双方恶意串通,以假离婚行为逃避债务,损害债权人利益的现象较为普遍,制定该条的主要目的就是保护交易安全,保护债权人的合法利益。然而,《婚姻法司法解释(二)》第25条规定,当事人的离婚协议或人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题做出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带责任后,基于离婚协议或人民法院的判决文书向另一方追偿的,人民法院也应该支持。另外,民事诉讼法还规定了非法转移财产的撤销权保护。所以离婚已经不可能成为逃避债务的保护伞。
再则,《婚姻法司法解释二》第24条容易诱发道德风险,该条规定在很大程度上增加了夫妻间相互欺诈的可能性。在夫妻双方诉讼离婚的情况下,一旦涉及夫妻债务问题,只要夫妻非举债方无法证明免除承担债务责任的三种情况,此债务就必须按夫妻共同债务处理,使得夫妻非举债方有可能莫名的承担偿还对方个人债务或者是虚假债务的责任。这种情况下,就很可能出现夫妻一方与债权人共同串通编造虚假债务的情况,使非举债方的权益受到很大的伤害,而无法制止,使得更多人竞相效仿,而离婚诉讼中当事人虚构夫妻共同债务的情形也将日益增多,使社会诱发严重的道德风险,也将加剧夫妻感情的破裂。
笔者想起一个极端的可能性,可怕之极:若夫妻一方以非法占有另一方婚前财产为目的与其结婚的话,婚后只要有计划有预谋地编造能够以假乱真的虚假债务,很容易将另一方婚前财产通过这种虚假债务变为已有。
(六)《婚姻法司法解释二》第24条之规定,有违日常家事代理的基本法理。
日常家事代理制度是指夫妻因日常事务而与第三人交往时所为法律行为应当视为夫妻共同的意思表示,并由配偶他方承担连带责任的制度。所谓日常家事,即日常生产生活需要的家庭事务,其具有合理范围的要求。而《婚姻法司法解释二》第24条并没有作出这样限定合理范围的规定,司法实践中往往无限扩大地适用了该条规定,致使一部分人无端地受到举债人的终生牵连。
(七)《婚姻法司法解释二》第24条增加了当事人的诉累。
在司法实践中,由于有了《婚姻法司法解释二》第24条,为了尽可能地保护自己的权益,民间借贷纠纷案的原告往往将非举债的配偶一方作为共同债务人一并诉至法院,而其在起诉之初又往往没有该配偶的身份信息,只能在起诉后凭法院的立案受理通知书到相关部门调取其身份信息,再以追加被告的方式将其诉至法院,平添了诉累。另外,作为被告的非举债人,由于是司法解释推定的共同债务人,如果其对该债务不知情或不同意,势必想方设法寻找对自己有利的证据,以摆脱关系。
四、两点建议。
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(一)废除《婚姻法司法解释二》第24条,将其修改为:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,按举债人个人债务处理。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活的除外。”
或许有人会认为,这样的修改会导致债权人无法举证,对债权人非常不公平,不利于交易安全。笔者认为,若司法解释作出这样的修改,债权人在出借款项时,如果其本意就是要求借款人夫妻共同承担还款责任,就会利用其出借人出借款项时的优势地位,要求借款人夫妻共同出具相应的借款凭据或与借款人夫妻共同签订借款合同,并不会影响其交易安全。即使为了效率或距离因素着想,出借人也有办法解决夫妻共同举债合意的固定问题。比如通过电话录音、短信、传真、电子邮件等确认然后再补签。同时,作出这样的修改,能与合同法的合同相对性原则相一致,具有更加贴切的法理支持,能较好地保护非举债一方的权益。
(二)保留《婚姻法司法解释二》第24条主要内容及三个“但书”,修改为:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理,由夫妻共同财产偿还,不足部分由举债一方承担。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于《婚姻法》第19条第3款规定情形除外。如果配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的,配偶一方不承担偿还责任。”
笔者认为,既然《婚姻法司法解释二》第24条出台之时,就考虑到夫妻权利与义务相一致原则,那么夫妻关系存续期间的共同债务,以夫妻共同财产来偿还,也是权利与义务相一致的体现。另外,若作出这样的安排,债权与夫妻一方交易时,就会尽到民事活动审慎义务,评估或审查债务人夫妻共同财产,以决定是否交易,如何交易,或者要求夫妻双方均签署合同,亦能达到既照顾交易安全,又不会无端扩大非举债一方的债务负担,更不会影响非举债一方日后的生活,一定程度上能防止恶意虚假债务。
综上所述,《婚姻法司法解释二》第24条违反了合同相对性原则,致使夫妻非举债一方无端承担债务负担,有违民法的公平原则,已经不能适用现今的法制环境,有必要予以废除或修订,以减少家庭纠纷,维护社会稳定。
【注释】
? 蒋月,《夫妻的权利与义务》,法律出版社2001年版,第206页。 【参考书目】
1、柴学勇,论夫妻共同债务的立法缺陷及完善,《法制与社会》,2008年8月,下,
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2、邓世新,论夫妻共同债务的认定及处理,《法制与社会》,2010年4月 3、孙华璞、俞宏武、杜万华主编,最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院婚姻法司法解释,二,的理解与适用》,人民法院报出版社,2015年9月第二版
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范文四:民间借贷举证责任实务研究
中文摘要
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“谁主张、谁举证”是自古罗马法以来一直沿续使用至今的举证原则,而在
诉讼过程中,法官不能机械的适用这一原则,需要根据案件事实证明标准和双方
当事人的举证能力,综合分配举证责任。因此明确制定证明责任的分配标准,可
以增强当事人对证明责任分配结果的可预测性,避免因分配标准不统一而引起当
事人对裁判结果的怀疑性。我国属于成文法国家,极其重视法的统一性和稳定性。
当案件事实处于真伪不明时,法官所面对的问题和当事人面对的问题是截然不同
的,法官职责是当案件要件事实处于真伪不明的条件下,应当如何解决法律的适
用,而当事人面临的是谁承担由此带来的不利后果。如果办案法官以当事人由于
客观原因无法提供对自己有利的证据导致案件事实真伪不明为借口,不调查事实
真相,逃避本应承担的审判职责,甚至不顾案件的具体情况,作出无法可依,无
章可循的判决,直接引起了当事人对法官的失望以及对法律权威性的蔑视,进而 导致人民法院裁判的公信力大打折扣。文章通过阐述举证责任含义、证明标准、
举证责任分配和完善举证制度,并将以上内容具体应用到解决民间借贷举证责任
的问题上,从而更好地解决公民之间的借贷纠纷,促进社会和谐发展,促进市场
经济有序发展,建立合理全面的证明责任分配体系。
关键词:举证责任:民间借贷:证明标准:责任分配;制度完善
万方数据
黑龙江大学硕士学位论文
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Abstract
”Who the ancient Roman law has been the continued advocates,who proofi’’is can’t ofin theofcourseuse of the judge principleproof,andlegalproceedings,the
of the need to the case facts standards and machinery,the according prove principle
clear the distribution ofburden ability ofproofofparties,comprehensive ofproof(So
for the allocation of burden of enhance the of the proof,can predictability standards is not result of the burden of to avoid allocation standard allocation,the proof parties
the tO the of to the unified and causeparties judgement doubting(Our country belongs
the case facts in statute the and of the method(When law,emphasizes unity stability
the the faced the and the concerned problems by judge parties apocryphal,facing
is in the the truth caseofofunknown is different,the problem judge responsible
theadverse conditions to solve how to the the face who bear law,andapply parties
favorabletherefrom(If the to the cannot forward judge panics put
consequencesreasons led to the case facts as an excuse to not evidence‘for apocryphal objective
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weker ofthe conditions of be made in accordance with,the case,cannot specific the to the defianceandcaused ofjudges judgment,directly parties disappointment by
the the in counofa the law credibility ofbigauthority,resulting people’S judges discount(
burdenof the onburdenofstandard,the Means,this paperexpoundsproofproof
the of the above content allocation and evidence,and applies specific improve system
the debtto solve the the better solve ofburdenofprivate lending proof,toproblem
citizens and to the harmonious of between society,promote development disputes
of market reasonableathe development economy,establishpromote orderly
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Abstract distribution of burden of system(proof words:the burden of definition;Private lending;Proof standards;The Key proof the of burdenofproof allocation;Improve system proof
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目 录
中文摘要 1
Abstract?II 绪论 ??1
一、民事诉讼一般举证责任及民间借贷纠纷的举证现状 ?3
3 (一)民事诉讼的一般举证责任
1(国内民事诉讼的一般举证责任 3
2(国外民事诉讼的一般举证责任 4
(二)民间借贷纠纷的举证现状 5
二、民间借贷纠纷举证责任司法实践中存在的问题及原因 一 ?8 8 (一)民间借贷纠纷举证责任司法实践存在的问题
1(基于主体关系的复杂性,举证难问题时有发生 8
2(缺少有关民间借贷纠纷的特殊举证责任规则,致使部分权益人无法获得
保护 一
9
3(民间借贷纠纷举证责任未严格细化,审判法官自由裁量权过大 10
(二)民间借贷举证责任分配存在问题的原因 12
三、完善民间借贷举证责任分配制度的建议 一
14 14 (一)值得借鉴两大法系举证责任制度 1(大陆法系举证责任制度 ?15
2(英美法系举证责任制度 一15
6(二)完善我国民间借贷纠纷举证责任制度的建议 1
61(民间借贷举证责任分配的转换 ?1
2(限缩法官的自由裁量权 ?17
3(形成证据链条 17
4(健全民间借贷举证责任分配的相关制度 ,17
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目 录
9结论 1
参考文献 20
致谢 22
独创性声明23
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绪论
绪论
一、研究的目的与意义 随着我国社会主义市场经济的不断发展,民间借贷己
游离于我国现行金融体
制之外,以惊人的速度日益壮大。它像一把“双刃剑”,一方面作为金融行业的有
益补充,满足多层次的市场资金需求,对我国的金融体制改革及经济发展起到了
助推作用;另一方面又由于现行的法律法规和相应的监管体制等方面的不完善,
给稳定金融和平稳市场经济的运行带来了潜在的危险1。在这样的背景下,民问借
贷案件日益复杂,涉案当事人之间的关系也比较复杂,如何分配举证责任成为当
前司法实践中的难点。 二、文献综述 季桥龙在《民事举证责任概念研究》一书中认为,民事举证
责任问题是民事
司法改革关注的重点问题之一,针对举证责任的概念,其他国家的立法者或者基
于各国的实际情况研究总结的概念,结合各国特有的政治、经济和社会文化等一
系列的综合因素考虑而确定的。随着民事审判方式的深入改革,德国客观举证责 任的概念逐渐进入到我国司法领域后,大多数人都有一种深刻的体会“狼来了”。
根据我国《民事诉讼法》第64条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规
(以下简称《证据规定》)第2条关于民事举证责任概念,这两项内容仅是 定》
对举证 责任的概念作了定义,而未对举证责任的分配作出明确规定。李浩在
《民事证明 责任研究》一书中详细介绍了我国在不同历史时期举证责任分配的
变迁,从上世 纪80年代到90年代末注重民事案件的“谁主张,谁举证”阶 规定》中规定了“谁举张,谁举证”的举证责任分配及八种类 段。虽然在《证据 但未将民间借贷举证责任列入其中。然而,在司法实践中,型举证责任倒置,
纠纷中,不能简单的适用“谁主张,谁举证”这一举证责涉及到具体民间借贷 分配举证责任。张亚东在其《经验法则——自由心证的任原则,还需特定情况
尺度》一文中认为经验法
79页1季桥龙著:民事举证责任概念研究[M】,北京,中国政法大学出版社2006年第1
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则不是法官的个人的生活经验,而是在一定范围内得到社会大众普遍认可的社会
共识。确信经验法则的人数越多,运用经验法则进行判断的可信度也就越高。德
国学者普维庭在其著作的《现代证明责任问题》中将经验法则分为四类:生活规
律、简单的经验规则、经验基本原则、纯粹的偏见。可见,在处理民间借贷纠纷
时,不仅要单纯的适用“谁主张,谁举证”责任分配,还应当根据具体案情适用
不同的举证责任分配方式,以此妥善解决民间借贷纠纷,追求司法公平正义。三、论文结构 本文以民间借贷案件的举证责任为视角,本文一共分为三个
部分,第一部分
分别书写了举证责任的一般理论;我国民事案件一般举证责任,借鉴国外一些国
家关于举证责任的规定。第二部分主要书写了我国民间借贷案件举证责任的现状、
问题以及产生问题这些问题的原因。第三部分主要提出了完善我国民间借贷举证
责任问题的一些措施,以其能对司法实践有所裨益。
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一、民事诉讼一般举证责任及民间借贷纠纷的举证现状
一、民事诉讼一般举证责任及民间借贷纠纷的举证现状
(一)民事诉讼的一般举证责任
1(国内民事诉讼的一般举证责任
举证责任是指当事人对其所提出的主张有收集或者提供证据的义务,并有运
用该证据证明主张案件事实成立或有利于自己主张的责任,否则将承担其主张不
能成立的危险2。这是学理上对举证责任所下的定义。同时我国《民事诉讼法》第
64条对举证责任的概念作了规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实
或 者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”从该条规定我
们可 以看出,我国《民事诉讼法》和《证据规定》对举证责任概念的规定坚持
了“谁 主张、谁举证”的举证原则。我国举证责任概念的发展经历了两个阶段,第一阶段是1982年我国《民事
讼法》(试行)颁布后在教科书中体现了我国民事诉讼法学界的举证责任认诉
识。典 型阐述为“当事人对其所主张的事实应当承担提供证据加以证明的责任
阶段是李浩教授提出了举证责任的双重含义,根据该主张,在目前 3。”第二个
两种举证责任,即为行为意义上和结果意义上的两种举证责任,理论界形成了
该主张也是目前
理论界大多数学者所赞同的。行为意义上的举证责任是指当事人对主张的事实负
有提供证据证明的责任;结果意义上的举证责任是指在事实处于真伪不明状态时,
主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果4。我国司法实践中采用双重含义的举 证责任:既包含行为意义的举证责任,又包含结果意义的举证责任。其中,行为
意义上的举证责任仅仅是为证明自己主张成立而应当承担的义务,而结果意义的
举证责任,是法官根据当事人主张确认的事实所形成内心确认,为避免案件事实
处于真伪不明,所应当承担不利的结果责任。在谈到举证责任原则的问题上必然 2参见【】德】汉斯?普维庭,现代证明责任问题[M】(吴越译,法律出版社,2006年,第157—158页 3参见徐听(“法官为什么不相信证人?”[J1(中外法学(2006,(3)第36页(
4周淑娟,祁彬(关于我国民间借贷的现状分析及立法思考[J】(前沿(2011,(3)第17页(
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涉及到举证责任分配的问题。我国《民事诉讼法》和《证据规定》虽然对一些特
殊情形的举证责任分配问题作出了明确的规定,具有一定的指导作用,但是在司
法实践中,法官对待举证责任分配问题往往是根据案件情况,综合分配当事人对
其主张及结果承担相应的举证责任。 我国《民事诉讼法》第64条第l款规定:“当事人对自己提出的主张,有
任提供证据证明”,此条是我国民事诉讼中的举证责任分配原则。在司法实践责
中, 承担举证责任的主体主要是原告、被告和第三人。若原告证明自己主张的事
实和 请求成立,需要提供强有力的证据证明。相反,被告反驳原告主张的事实
和请求 及其提起的反诉,也需要提供有效证据证明。第三人有责任对其主张的
事实和请 求提出证据证明。这条仅仅是规定了当事人对自己请求提供证据证
明,但未对举 证责任分配的问题进一步阐述。这样的规定具有一定的缺陷,即
该条规定赋予了 原告过重的举证责任,反而赋予了被告较轻的举证责任,在一
阐述,再此不在赘述。 定程度上导致原被 告承担不平等的举证责任,不利于保护原告的合法权益。具 体问题将在第三部分 2(国外民事诉讼的一般举证责任
从大陆法系其他国家的立法来看,虽然它们的程序法一般不对举证责任分配
原则作出明确的规定,但是实体法却对举证责任作出了具体的分配标准。例如,《瑞
士民法典》第8条规定:“由主张事实成立的权利人,除法律另有规定,应就主
张 事实的存在举证5。”但是德国作为大陆法系的典型代表国家却一反常态,在它
序法中对民事案件的举证责任分配问题作出了明确的规定。 的程 在德国,举证责任分为主观举证责任和客观举证责任。主观举证责任被认为
是通常意义上的责任。对主观举证责任通说的定义是,当事人通过自己的活动对
争议事实进行证明的一种责任,其目的是为了避免败诉。德国《民事诉讼法》第
445条规定,只有在“需要由申请人提供的证明”不充分时,才允许申请人有权向
5柴发邦主编(民事诉讼法学[M】(法律m版社,1987年,第232页
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一、民事诉讼一般举证责任及民间借贷纠纷的举证现状
方当事人询问。与此相对的是客观举证责任,在德国,主要是因为德语语言的原
因,客观举证责任作为一个问题,已经成为思维习惯,没有必要再争论6。
《美国联邦证据规则》第301条规定:“在所有民事诉讼中,除国会制定法或
本证据规则另有规定外,一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的
责任,但未向该当事人释明未履行说明责任即需要承担风险意义上的证明责任。
该证明责任仍由审判过程中原先承担的当事人承担7。”在该条规定中我们可以看
出,《美国联邦证据规则》规定的证明责任含义包括双重标准即提供证据责任和说 服证据成立责任。
(二)民间借贷纠纷的举证现状
在司法实践中,根据《中华人民共和国合同法》第197条规定,公民之间
的 民间借贷合同为不要式合同,当事人可以采用书面形式,也可以采用口头形
式或 者其他形式。在现实生活中,由于借贷双方关系多样化,存在着亲属、朋 学或者同事等较为密切的社会关系,借贷的方式比较随意和简单,有的 友、同 出具一个
简单的借条或者欠条,有的只是口头约定,一旦发生纠纷,借贷双方都很难举出
对自己有利的证据。由于我国合同法规定,公民之间的借贷合同为不要式的合同,
因此在现实生活中导致了大量虚假诉讼现象的出现,这种现象通常是债权人与债
务人之问存在着某种亲密的关系如亲属或朋友等,后因双方关系恶化,债权人在
债务人已经偿还了债务却没有收取欠条的情况下,谎称债务人没有偿还其债务而
到人民法院起诉,也就是老百姓常说的恶人先告状。又如高利贷诉讼,由于民间
借贷合同属于不要式合同,所以合同的成立只需要债权人和债务人双方意思表示
一致即可,并不需要其他法定要件。在现实生活中当债务人陷入困境需要大量的
资金而又筹集不到资金时,迫于无奈便去借高利贷。因为利息过高最后无力偿付,
进而引发高利贷诉讼。同时我国《合同法》规定的民间借贷合同也为离婚双方隐
6参见牟浩(民事证明责任研究【M】(法律出版社,2003年第15页( 7宋朝武:纪格非,韩波著(民事证据规则研究【M】(首都经济贸易大学出版社,2008年第62页
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匿共同财产提供了合法的渠道。在这种现状下,是继续坚持传统的“谁主张、谁
举证”的举证责任原则,还是根据案件事实灵活的运用传统的举证原则,都会对
案件的结果起着不同的作用。
下述两个案例主要为了说明我国民间借贷举证责任的特点。
案例一:201 1年3月25日,原告张士军起诉被告孙凤麟借款案件,因被告
往 双鸭山电厂上煤急需资金周转,向原告借款100万元,约定每月25目付利
息4万 元,到201】年12月25日本利一次还清,如到期还不上,用天吉煤矿的
原煤顶账。 被告借款后只支付2011年12月前利息(前两个月每月4万元,后
期每月2万元), 共还10个月利息。借款到期后被告未还款。原告多次索要借款
未果,故诉至法院。 原告提供证明与被告存在债权债务关系的借据原件一份,被
告未出示证据。法院 最终以原告提供的借据为依据,判处被告承担偿还原告借
为定案的依据。 款本息的责任。在司法 实践中法院对于民间借贷案件的处理大多数情况都是以
案例二:2012年l 1月18日,原告李风雷起诉被告王晓红借款案件,因被原告提供的借据或欠条作
告 急需用钱经营旅店在原告处借款18万元。借款后经原告多次索要,但被告以
各种 理由拒不还钱一直拖欠至今。原告要求被告立即偿还欠款18万元并承担本
案诉讼 费用。原告提供18万元欠条复印件一张。被告辩称欠款属实,但给原告
出具的欠 条上写明约定自借款之日起四年后还款,原告提交的欠条复印件不是被
告所写, 但被告未出示任何证据。本案的处理结果与案例一截然相反,基于原
告未说明不 能提供欠条原件的理由,采纳被告的辩解观点,驳回原告起诉。在两个案例中我们可以清楚的看到,虽然两个原告提供的证据一个原件,另
一个是复印件,但都是由原告承担举证责任,被告没有提出任何证据。在司法实
践中这样的案例比比皆是。而在司法实践中,法院对于民间借贷案件的处理似乎
也陷入了死胡同中,即法院对于民间借贷案件的处理大多数情况下都是以原告提
供的借据或欠条作为定案的依据。也就是说,一个民间借贷案件只要原告提出证 明借贷关系存在,除被告提供反驳借贷关系存在的确切证据,否则借据就成为了
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一、民事诉讼一般举证责任及民间借贷纠纷的举证现状
原告胜诉的尚方宝剑。欠条虽然是证明借贷关系存在的强有力的证据,但并不是
唯一决定性的证据。法院不应仅以原告提供的借据或欠条作为民间借贷案件的定
案依据,还应联合其他证据,形成证据链条,综合认定民问借贷案件。还有对于
原告提供借据或欠条复印件的情况下,法官必须要求原告用证据说明不能提供原
件的理由,因为复印件的证明力小于原件的证明力,这样的做法有利于保障证据
的证明力,进而防止法院判错案。
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二、民间借贷纠纷举证责任司法实践中存在的
问题及原因
(一)民间借贷纠纷举证责任司法实践存在的问题
1(基于主体关系的复杂性,举证难问题时有发生
我国的民间借贷有一定的特殊性,它不仅发生在陌生的自然人、自然人与法
人之间以及法人与法人之间,而且在这些主体之间存在着复杂的关系。因此在司
法实践中,民问借贷纠纷的举证责任分配缺乏适用的空间,因为债权人与债务人
之间存在着复杂的关系,包括亲属、朋友、同事等关系。在一次基层调研时遇到
这样一个案例,有一位老村民声称他儿子向他借了一笔钱,由于是父子关系,当
时借钱时没有签订任何合同或者书写借条,甚至连证人都没有,仅是口头约定还
款时间。到了还款日,儿子不仅没有还钱的意思,态度还特别强硬。如果这起案
件的借贷主体不存在父子关系,那么这个案件处理起来就很容易了。但正是因为
存在这样特殊关系,他们之间不存在证明借贷关系成立的证据,就更谈不上举证
责任分配的问题了。也就说老父亲因没有任何证据,所以连提起诉讼的机会都没
有。在这种情况下,老父亲要想拿回自己的钱,除了儿子自己良心发现主动还钱
外,能够解决这件事的办法微乎其微。原因在于在诉讼中,法官判案所依据是证
明法律关系成立的事实,即法官裁判的依据是当事人双方提供的证据,而不是客
观发生的事实。也就是说在诉讼中只存在法律真实,当事人双方提供的证据能否
充分有效的证明自己的主张或充分反驳对方主张的事实是他取得胜诉的关键条
件,否则他就要承担败诉的风险。由于这些关系的存在,借贷主体间的约定往往
只采用口头形式,而没有证明力较强的书面合同,甚至有时连借条或借据都不存 权人要承担败诉的风险。退一步而言,即使法院受理了这样的案件,那么关于民 在。那么在司法实践中除非债务人主动承认其与债权人之间的债务关系,否则债 问借贷举证责任分配仍缺乏适用的空间。原因在于,民事诉讼在开庭审理之前有
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二、民间借贷纠纷举证责任司法实践中存在的问题及原因
一个举证期限的存在,即双方当事人要在举证期限届满前提供本次案件审理过程
中需要的证据,在开庭审理后不允许提出超越上述证据之外的证据。根据民事诉
讼法的规定,主张合同成立的一方应当提供证明法律关系存在的证据。民间借贷
法律关系在本质上是一种合同,因此原告主张借贷合同成立就应该提供借款合同、
借据或欠条等能证明该法律关系存在的证据。然而由于债权人与债务人之间存在
的复杂关系使得大量的民间借贷纠纷的证据中只有当事人一方的陈述,而没有证
明合同成立的借款合同、借据或欠条等有力的证据。也就是说主张方都没有证据,
那么举证责任分配自然就没有用武之地了。
在我国司法实践中,法院对于民间借贷在大多数情况下是通过调解这种方式
来解决这类案件的,仅有一小部分民问借贷案件是通过法院的审判来结案的8。(通
过司法审判的方式来结案,要求民间借贷案件有充分的证据来支撑)也就是说,
由于民间借贷案件在我国司法实践中的特殊性(这种特殊性表现在债权人与债务
人之问存在着复杂的关系,使得债权人缺少证明借贷法律关系存在的证据),因此,
为了最大限度的保护债权人的利益,法院一般将债权人与债务人组织在一起,以
调解的方式解决双方当事人之间的纠纷。如果民间借贷纠纷适用调解的方式结案,
就意味着双方不必按照正规的司法程序那样进行举证,只需要在法官的组织下,
一方当事人承认另一方当事人的要求,在某一问题上双方当事人各退一步,达成
最终的协议。进而法院通过调解结案。因此在这种情况下,民间借贷举证责任分
配也缺乏适用的空间。
2(缺少有关民间借贷纠纷的特殊举证责任规则,致使部分权益人无法
获得保护
我国民事诉讼法未将民间借贷纠纷划入特殊的举证责任规则。因此,此类纠
纷不在我国民事诉讼法《证据规定》第4条八种特殊的举证责任情形之一。因
此 民间借贷举证责任分配适用民事诉讼法关于举证责任分配问题的一般规定,
即
8吴在存,刘玉民,于海侠编著(民事证据规则适用【M】(中国民主法制出版社,2008年第26页
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“谁主张、谁举证”的举证责任。虽然我们承认“谁主张、谁举证”的原则具有
一定的科学性,并在一定程度上能够使当事人双方之间的举证责任达到一种平衡
的状态9。但是在民间借贷举证责任分配上却存在着一定的问题。原因在于我国的
民间借贷主体存在着一定的特殊性,即由于债权人与债务人之间存在的一些复杂
关系,使得一些民间借贷合同缺乏书面的证明文件。若在没有欠条、借据以及借
款合同的前提下,仅有债权人的单方口头证明。在这种情况下,如果完全依赖“谁
主张、谁举证”的原则,那么只有一个后果,即如果债权人主张债务人到期未归
还,就必须提出能够证明借贷关系存在的合同书、欠条或者借据,否则就要承担
败诉的风险。适用这样的举证责任原则,不利于保护债权人利益的。因此民间借
贷纠纷举证责任分配问题在我国的司法实践中一直都是一个棘手的问题。笔者作
为一名基层法院的法官对于民间借贷案件的处理一般采取法院调解的方式结案,
除非债权人有明确的证据能够证明借贷法律关系的存在、债务己届清偿期以及债 我们民间借贷纠纷由于缺乏风险防范制度,致使大量的民间借贷都通过私人 zhi ku quan 20150721
权人多次向债务人索要债务,债务人拒不归还,法官才会对该案进行判决”。渠道完成了交付,而导致在纠纷发生时出借人与借款人缺乏有力的证据来支撑自
己的主张”。
3,民间借贷纠纷举证责任未严格细化,审判法官自由裁量权过大
在通常情况下,民事诉讼案件由双方当事人提供证据进行证明,法官处于中
立地位,只起居中裁判的作用。但是在司法实践中可能会出现当事人的证明方法
已穷尽,但是案件仍处于真伪不明的状态。这时法官为审结案件必须增加推动力。
然而,民事诉讼待查的事实,是过去发生的事,法官只能立足于当时的情况,依
照民事诉讼程序的相关规则去判断当事人双方提供的证据,认定案件事实,进行
裁判。这个过程实际是法官心证的产生过程,法官心证过程必须按照过去的事实 9常怡(民事诉讼法[M](北京:中国法制出版社,2008年第276页( m吴存存,刘玉民,17海侠编著(民事证据规则适用【M】(中国民主法制出版社,2008年第19 页 ”李浩(民事判决中的举证责任分配[J](清华法学,2008,(6)第27--29页(
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二、民间借贷纠纷举证责任司法实践中存在的问题及原因
和经验法则,切不可天马行空的推测。也就是说法官的心证在双方当事人的证明
方法已穷尽的情况下,法官的心证也是一种证明标准。
2011年12月2日,最高人民法院于出台了法[2011]336号《关于依法妥
理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》(以下简称《通 善审 条,此条内容是对人民法院审理民间借贷纠纷时,即“注意防范、制裁知》)第7
虚假诉讼。 人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中,要依法全面、客观地审核
提交的所有证据,从各证据与案件事实的关系程度、各证据之间的 双方当事人
行综合审查判断12。当遇瑕疵的‘欠条’或者‘收条’,要结合其联系等方面进
他证据认定是否 存在借贷关系;对有瑕疵的现金交付的借贷,结合双方交易习
惯、出借人支付能 力、是否存在交付凭证和借贷金额大小等环节综合考量,是否
系。同时,在2014年5月15日,最高人民法院通过审理 存在真正的借贷关
问题和审判弊端,结合现代市场经济发展趋势和金融体民间借贷案件中遇到的
的形式,重新梳理关于审理民间借贷纠纷法律适用的问 制的现状,以征求意见稿
zhi ku quan 20150721 院在审理民间借贷纠纷时,可根据借款金额的大小、题,其中第15条规定,法
的经济能力、结合当地经济水平或者当事人之间的 是否存在交付凭证、出借人
当事人陈述的内容等因素,结合其他证据,依据民交易习惯、交易方式、借以及
事诉讼高度盖然性的证明标准, 综合判断借贷事实是否发生。根据以上两种规定
一定的进步,但未将衡量支付能力的标准、界 的内容,虽然对审理此类案件有
惯和交易情节进行严格规定。这样的规定,定贷款金额的大小、合理的交易习
否”来作为定案的依据,赋以法官无穷大的实际上就相当于以“法官认为合理与
自由裁量权”。笔者就曾遇到过这样的 真实案例,在一起5万元民间借贷案件
审中被告却否认借款事实的存在,且中,原告持有被告书写的借条起诉,但庭
证据,法官经调查原告是一名失业未举证证明原告起诉不合理或者其他相反的
人员,没有任何收入和存款,如果让原告一次 性提供5万元借款实属不符合常
理,依据调查的事实,依法判决驳回原告的诉讼
n石雾(民间借贷办案一本通[M](北京:人民法院出版社,2012年第20
13汤维建(民事证据立法的理论立场[M】(北京大学出版社,2008年第54—页( 55页 (?( 万方数据
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请求。这样的判决正确与否暂且不论,但这里面反应出来的由于缺乏客观标准而
导致的不同的人对借贷金额大小、支付能力的认定,确实是会产生相当巨大差异,
并将导致不同的判决结果。
既要防止虚假诉讼,又避免伤及真实债权人合法权益,避免法官滥用自由裁 量权,是新形势下面临的一个新的课题。
(二)民间借贷举证责任分配存在问题的原因
前面阐述了民间借贷纠纷存在的问题,基于上述问题产生的原因,主要有三
个方面。一是传统观念影响严重。在前面我们提到过,民间借贷举证责任分配存
在问题之一是该举证责任缺乏适用的空间。而该举证责任缺乏适用空间的原因在
于传统观念的影响“。首先,由于亲情伦理关系传统观念的影响。一些亲属、朋友、
关系密切的同事之间发生的债权债务关系一般不存在借款合同、欠条、借据等,
尤其是亲属之间借贷更为普遍。而这种现象的出现一般会产生两个结果:第一, zhi ku quan 20150721
正常情况下,亲朋好友之间相安无事,债务人到期偿还债权人的借款,一个民间
借贷法律关系顺利的开始也顺利的结束。第二,一旦亲朋好友之间交恶或者债务
人主观上不想偿还或者债务人因客观原因无法偿还的时候,因缺乏证明民间借款
合同纠纷存在的证据,那就意味着无法起诉索要欠款或者虽然起诉因没有证据支
撑,也根本涉及不到举证责任分配的问题。其次,在司法实践中,出于发生民间
借贷纠纷的债权人与债务人之间存在着亲情伦理关系,法官一般受“和为贵”传
统观念的影响,为了防止双方当事人交恶,法官的通常做法是最大限度的把双方
当事人组织起来,大家各退一步,以法院调解的方式结案。因此,如果法官以调
解的方式来解决民间借贷纠纷案件,那么民间借贷纠纷的举证责任分配也就失去
了适用的空间。二是保护弱势方的立法思想。在当今社会,欠钱的人可以理直气
壮,而借钱的人却只能委曲求全。这种现状在一定程度上影响了社会秩序的稳定。 4汤维建(论民事举证责任的法律性质【J】(法学研究(1992,(3)
这样的现状使得我国的司法实践中更加注重对债权人利益的保护,即在民间借贷
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二、民间借贷纠纷举证贯任司法实践中存在的问题及原因
案件中,原告的借据似乎具有压倒一切的优势,只要有借据,似乎原告的官司就
赢定了。而且在现实生活中,一些债务人为了拒不归还欠款而雇凶伤害或杀害债
权人的案件也不鲜见。因此,为了防止民事案件转变为性质恶劣的刑事案件,我
们国家的立法在一些规定上也更加注重对债权人利益的保护。三是相关制度不完 善。我国的合同法和民事诉讼法,一个是规定民间借贷合同相关内容的实体法,
一个是规定民间借贷合同相关诉讼程序的程序法,他们两者对民间借贷合同相关
制度的规定都不完善。就拿合同法而言,合同法分则中只规定了借款合同,而对
民间借贷合同只字未提,只把它当作借款合同的一种,适用借款合同的相关规定。
我国的《民事诉讼法》也没有专门规定民间借贷合同举证责任分配的相关制度。
只是笼统的规定民间借贷合同的举证责任分配适用“谁主张、谁举证”的举证责
任分配原则,但是该原则在适用中存在着一些问题。因此我国的立法机关需要对 以上问题进行完善。
zhi ku quan 20150721
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三、完善民间借贷举证责任分配制度的建议
司法的根本目的是实现公平和正义,合理的举证责任分配是法律体系中最重
要、最有价值的内容。为了解决我国民间借贷纠纷举证在司法实践中存在的问题,
应该借鉴国外优秀的经验以完善我国相关制度,同时注意平衡借贷双方的权益,
缓解双方矛盾,促进经济发展,最终使公众受益。当事人信任的举证责任制度必
须是公平的制度,这是现行诉讼制度的基础,它决定着当事人在诉讼中的成败。
为了保障当事人平等的诉讼地位,实现当事人之间的公平,必须合理分配举证责
任,在制度上给予当事人司法保障。 (一)值得借鉴两大法系举证责任制度 在审理民问借贷案件时,应当借鉴两大法系举证责任制度。经验法则是人类
以经验归纳抽象后所获得的关于事实属性以及事物之间常态联系的一般性知识或
zhi ku quan 20150721 法则“,其中的一般性知识属于常识性的、具有内在约束力的不成文法则”,这种
认知是人们从生活经验中获得的关于事物因果关系或属性状态的认知?。经验法则
并不是指法官的个人的生活经验,是社会大众普遍在一定范围内所达到的社会共
识。德国学者普维庭将经验法则分为四类:生活规律、经验基本原则、简单的经
验规则、纯粹的偏见。作为大前提的适用有生活规律、经验基本原则和简单的经
验规则,但能否承认经验法则的可适用性,还需取决于法则本身所具有的高度盖
然性。普维庭教授依据盖然性的高低,作为经验法则的外延。生活规律和经验基
本原则两项经验法则都具有很高的盖然性,成为推理的大前提;但简单的经验法
则有较低的盖然性,仅能作为一种认识的辅助工具:纯粹的偏见由于盖然性极低,
应作为外延的底限排除在外,不能成为判断证明力有无或证明力大小的依据。就 5中村英郎(新民事诉讼法讲义[M](陈刚,译(北京:法律出版社,2001年第199页(
法官心证的产生而言,通常法律对证明标准的要求越高,法官形成内心确信的过39页 6刘春梅(浅沦经验法则存事实认定中的作用及局限性之克服[J](现代法学,2003印第(6)版第-I
7张?东(经验法则——自由心证的尺度[M](北京:北京大学出版社, 2012:12(
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三、完善民间借贷举证责任分配制度的建议
程就越难,适用证明责任分配的案件就越多。可供选择的证明标准大致有三种,
显而易见;很可能(原则性证明尺度、高度盖然性证明标准):令人相信(占优势的
盖然性标准)18。
1(大陆法系举证责任制度
高度盖然性是指法官对事实真相的存在达到全面的内心确信。例如德国的民
事诉讼明确规定,若要达到证明标准,则需要法官的心证与日常生活具有相适应
的确定性,不存在任何可疑之处。很明显,这种规定要求的是一种高度的盖然”。
德国帝国法院就曾指出,受制于人们的认识方法,就要件事实获得真实的认识存
在一定的困难。但若法官以彻底的良心并尽其所能,运用现实生活中已有的认识
方法获得高度盖然性时,即视为真实,依高度盖然性而获得的内心确信是十分妥
当的加。
2(英美法系举证责任制度
zhi ku quan 20150721 与大陆法系相比,英美法系采用事实出发型诉讼,将认定案件事实与法律适
用分开的对抗诉讼,(即人民陪审团对案件事实作出认定,法官仅对如何适用法律
作出决定。波斯纳教授认为,由于民事案件的说服力相对宽松,作为原告证明主
张事实成立的真实证据的明确概率,只要超过5096即可,即稍稍超过此概率就应该
加以认定21。美国多数法官都是通过百分比来解释证明标准的,通过对美国纽约东
and convincing) 部地区法官的调查显示,法官认为与“清晰和具有说服力”(clear
的证明标准相对应的概率在60,至75,之间,与“清楚、毫不含糊、确信”(clear,
”张卫平(认识经验法则[J](清华法学,2008,(6):9一lO( 19汉斯,普维庭(现代证明
责任[M](吴越,译(北京:法律出版社,2000:58,155—161(20 View of of Proof(Public and Sherwin and Kevin M(Clermont(A Standard Legal Theory Compar-ative Emily 32,winter2000—2001,[Es,OL]( [2013一Il一28]( WorkingPaper Wochenschrifl(JW)desin Zivilsachen(RGZ)95,S(294[Z](Juristsche EntsheidungenReichsgerrichts21 1919,S(,第572页(
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黑龙江大学硕士学位论文
and 90,之间”。英国unequivocal convincing)证明标准相对的盖然性在60,至tl
学 者雷德梅尼认为,确信程度沿着“o一1”尺度变化,只有O(1的确信度能认
为真 实,0(99的确信度几乎肯定为真。在民事纠纷中,主张事实成立的一方当
over)0(5概率,即 事人所 承担的证明责任,应当使审理者确信达到(just 则23。”美国学者摩根解释该标准时认为,证明特定事实的真实与 “0(5规
言,须有优势证据;在法官看来,证明力的大小与证人的多寡无否,对当事人而
关,其优势在于 令人信服;法官会建议陪审团,将双方提供的证据放置于称盘
左右,权衡其重量 之大小,此所谓“其心如秤”列。两大法系证明标准的不同与
各自的诉讼构造有一 定的联系,英美法系的诉讼构造采用陪审团制度,陪审团负
责事实审,法官负责 法律审由陪审团衡量当事人所进行的诉讼对抗及所提供的
证据的优势程度,较容 易被人信赖,从而只要得出占优势的盖然性结果,就可以达
到内心确信25。从以上的论述中,笔者认为审理民间借贷纠纷应当达到高度盖然性的证明标
zhi ku quan 20150721 准,即法官对证据的认定要达到“很可能”的标准。
(二)完善我国民间借贷纠纷举证责任制度的建议
1(民间借贷举证责任分配的转换
笔者认为民间借贷纠纷的举证责任分配问题应实行变通性规定,具体做法如
下:第一,对于债权人有明确证据证明民间借贷法律关系存在的情形,法官应根
据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则来处理民问借贷纠纷。第二,对于债
权人没有明确证据证明民间借贷法律关系存在的情形,应作变通性的规定,仍以 “谁主张,谁举证”原则为基础,即根据“对合同是否履行发生争议,由负有履 2理查德?A?波斯纳( 证据法的经济学分析[M](徐昕,译(北京:中国法制出版社。2001年第93页( 23 Jack H(Friendenthal,Michael Law ofEvidence[M](1he Foundation Press,lnc(,1985 Singer(The 年第269页( 24 Mike R ofProofin Civil Law edmayne(Standards Litigation[J](Modem Renew,1999,(62),第167
一195页( 25摩根(证据法之基本问题[M](李学灯,译(台北:台湾世界书局,
1982年第48页(
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三、完吾民l司借贷举证贡任分配制度的建议
行义务当事人承担举证责任”的规定,由债务人承担证明债务已清偿完毕的证明
责任。
2(限缩法官的自由裁量权
前面笔者提到过,法官在一起民间借贷案件中享有较大的自由裁量权,法官
对于认定民间借贷案件的一些标准可以根据经验法则去评判。以至于可能会出现
不公正的结果。对此笔者提出如下建议:第一,我国的最高人民法院应尽可能的
出台有关解决民间借贷案件的司法解释,全面而细致的规定认定民间借贷案件证
据的标准,以限制法官的自由裁量权26。第二,提高基层法官的意识使其认识到对
于民间借贷案件的处理应严格遵守法律的规定以及交易习惯,而不能按照自己的 经验法则去评判。
3(形成证据链条
在民问借贷举证责任研究领域,一些学者主张在司法实践中如果孤证(即债
zhi ku quan 20150721 权人提供的欠条、借据或者借款合同书)符合证据三性即(客观性、关联性以及
合法性)就可以作为法官认定案件事实的依据27。如果债务人不服此项证据,那么
债务人就应当提出有效的反驳证据来进行抗辩。也就是说,认可“孤证”的效力,
在一定程度上能够减轻债权人过重的举证责任28。但是鉴于我国民间借贷案件的司
法现状,我们不应仅以孤证(指欠条或借据)作为认定民间借贷案件的定案依据。
债权人不仅要承担证明借贷法律关系存在的举证责任,同时还要承担债务己届清
偿期且债权人向债务人多次索要欠款,债务人拒不归还的举证责任。让这三种证
据形成有机统一的证据链条,以提高法院对民间借贷案件认定的准确性。
4(健全民间借贷举证责任分配的相关制度
首先,针对合同法中对民间借贷合同相关制度没有规定的情形,笔者认为, 26陈荣宗(举证责任与民事程序法(第二册)(台北:台湾大学法律丛书编辑部1984年第366页。 27黄松有(民事诉讼证据司法解释的理解与适用【M】中国法制出版社,2002年第353页( 28骆永家(民事举证责任论【M](台湾商务印书馆,1972年第70页, 一17一
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黑龙江大学硕士学1立论文
相关立法机关应当在合同法中专章专节规定民间借贷合同的相关制度,如民问借
贷合同的相知、双方当事人的权利、义务等,以便发生纠纷时可以找到实体法上
的依据。其次,针对我国民事诉讼法中没有对民间借贷纠纷举证责任分配作出特
殊规定的情况,笔者认为应当以出台司法解释的方式对民间借贷举证责任分配问
题作特殊规定由债务人承担证明民间借贷已经履行完毕的举证责任。再次,笔者
认为如果根据我国当前的司法现状,我国对民间借贷纠纷还难以实行举证责任倒
置,但为了妥善处理民间借贷纠纷以及维护社会秩序稳定。笔者认为,我国对于
民间借贷纠纷举证责任分配也应当采用推定的举证责任分配。即当债权人无法提
供明确证据证明民间借贷法律关系存在时,法律应当推定债务人欠债权人的钱,
除非债务人能够提供相反证据。以此方式弥补民间借贷纠纷举证责任分配的不足。
针对法官在民间借贷举证责任分配问题上享有较大自由裁量权的情况。笔者提出
如下建议:首先审判人员可以对相关审判经验进行类型化研究,确立疑似虚假诉
讼的指导性标准29。其次,由于理解、社会背景、承办法官不同,同样事实往往得
出完全不同的“常理”。法官凭借“常理”或经验法则来否定现有书面证据需要经
过特别的程序例如审委会讨论、是否排除简易程序等;是否需要加强依职权调查
力度最后,如果经过这些程序仍无法形成对虚假诉讼明显优势确信的,应按照有
利于实现个案正义的原则对民间借贷纠纷进行审判。最后,对举证责任分配及证
明标准的新变化,应引起我们足够的警觉,及时向服务对象提示风险,在无更客
观具体标准出台之前,为避免争议及引起风险,建议服务对象,在民间借贷活动
中,作为贷款一方,不论金额大小,尽量都通过银行汇转款形式来完成交付30‘
29谭兵主编(民尊诉讼法学(北京(法律出版社(1997年第165页( ”刘振,李道丽(民间借 1,(23)第7页贷纠纷案件的审理难点及破解CJl(人民司法(应用,201
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结论
结论
民间借贷举证责任分配问题一直是我国司法实践中争议的焦点。致使在我国
现在的司法实践中民间借贷纠纷一直是个棘手的问题。民间借贷纠纷在我国司法
实践中之所以难以处理的原因在于现行法对民间借贷举证责任分配的规定存在一
些问题。根据现行法的规定,我国民诉法对民问借贷合同纠纷采用的是“谁主张、
谁举证”的举证分配原则,但是由于债权人与债务人之间存在着复杂的关系,使
得债权人缺乏证明借贷关系存在的证据。在这种情况下还适用该原则将导致债权
人无法主张自己的权利,保护自己的合法权益。另外,债权人在民间借贷纠纷举
证责任分配问题上承担了过重的举证责任,而债务人则承担了较轻的举证责任。
同时我国现行法缺乏对民间借贷纠纷举证责任分配的细致规定。还有在我国民间 最后,我国民间借贷纠纷缺乏风险防范制度。针对以上问题,笔者提出一些完善 借贷纠纷举证责任分配问题上法官拥有较大的自由裁量权,可能会出现司法不公。 建议如对民间借贷纠纷实行举证责任倒置;减轻债权人的举证责任;认可孤证的
效力;健全民间借贷举证责任分配的相关制度;防止法官自由裁量权的滥用;注
意防范风险以减轻债权人的举证责任,妥善处理民间借贷纠纷,希望该篇论文对
司法实践能够有所帮助。
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黑龙江大学硕士学位论文
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点及破解[J](人民司法?应 用(201 l,(23) (
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黑龙江大学硕士学位论文
致谢
光阴荏苒,硕士研究生的学习即将结束,三年的学习生活使我受益匪浅。经
历大半年时间的磨砺,毕业论文终于完稿,回首大半年来收集、整理、思索、停
滞、修改直至最终完成的过程,我得到了许多的关怀和帮助,现在要向他们表达
我最诚挚的谢意。
首先,我要深深感谢我的导师哈书菊老师。哈老师为人谦和,平易近人。在
论文的选题、搜集资料和写作阶段,哈老师都倾注了极大的关怀和鼓励。在论文
的写作过程中,每当我有所疑问,哈老师总会放下繁忙的工作,不厌其烦地指点
我;在我初稿完成之后,哈老师又在百忙之中抽出空来对我的论文认真的批改,
字字句句把关,提出许多中肯的指导意见,使我在研究和写作过程中不致迷失方
向。她严谨的治学之风和对事业的孜孜追求将影响和激励我的一生,她对我的关
心和教诲我更将永远铭记。借此机会,我谨向哈老师致以深深地谢意。其次,我还要感谢黑龙江大学法学系全体老师,正是因为有了他们严格、无
’i r,I‘
私、高质量的教导,我才能在这几年的学>--j过程中汲取专业知识和迅速提升能力;
我还要感谢我的班主任徐老师这几年来对我的关心、帮助与支持;同时也感谢这
三年来与我互勉互励的诸位同学,在各位同学的共同努力之下,我们始终拥有一
个良好的生活环境和一个积极向上的学习氛围,能在这样一个团队中度过,是我
极大的荣幸。
最后,我要感谢参与我论文评审和答辩的各位老师,他们给了我一个审视几
年来学习成果的机会,让我能够明确今后的发展方向,他们对我的帮助是一笔无
价的财富。我将在今后的工作、学习中加倍努力,以期能够取得更多成果回报他
们、回报社会。再次感谢他们,祝他们一生幸福、安康!
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独创性声明
独创性声明
本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研
究成果。据我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他
人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含为获得墨蕉、江态堂或其他教育机构的
学位或证书而使用过的材料。
,^省 2,日学位论文作者签名: 蛊呼 签字日期:。沁,牛年, f 月2
学位论文版权使用授权书
本人完全了解墨蕉江左堂有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保留并
向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。本
人授权墨蕉江态堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行一素,
可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。
学位论文作者签名:盘唔 导师答名:旷
签字日期:知Jq年11月沙日 签字日期:c羚眸年11月z、,
学位论文作者毕业后去向: 日
工作单位: 电话:
通讯地址: 邮编:
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范文五:对民间借贷合同主体的认定及举证责任分配.doc
对民间借贷合同主体的认定及举证责任分配
对民间借贷合同主体的认定及举证责任分配
对民间借贷合同主体的认定及举证责任分配
摘要:随着社会主义市场经济体制的逐步建立和个体、私营经济的迅速发展,民间自由借贷日趋活跃。据调查,当前民间自由借贷比过去发生了明显的变化,主要呈现的特点有:一是用途变广;二是数额增大;三是借贷利息升高;四是范围扩大。民间自由借贷虽然在一定程度上盘活了社会闲散资金,但由于民间自由借贷属于一种个人之间的自发行为,具有相对的神秘性,缺乏相应的机制加以约束和规范,致使民间借贷纠纷案件大幅度上升,因此对民间借贷合同的纠纷处理起来相当地复杂。如何界定民间借贷合同的主体,及确定纠纷的双方举证责任就显得十分必要。 随着市场经济的发展,民事主体之间经济的交往日益复杂,民间借贷形式及形成的法律关系错综复杂,因此借贷双方产生的纠纷也日益增加。民间借贷是民间自发形成的一种民间投资手段,它的出现给农村经济的发展带来不可替代的促进作用,研究其类别及法律关系,对于保护正常的民间借贷活动,充分发挥民间借贷的有利作用,更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷,进一步弥补民间资本对农村经济的不足有重要意义。 我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全,主要存在以下的问题,一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散;二、操作性不强、判断标准过于模糊;三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失,不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用,减少民间借贷纠纷的发生,笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。 一、对“民间借贷”的界定 现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点,并没有达成一致的认识。有的学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”;有的学者认为民间借贷是,“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可,则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为,在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人,借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为,“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间,农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为,以此为前提的借贷行
为以及由此形成的借贷关系。” 最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷若干意见》)第1条规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷,不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴,而且,根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定,借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷,还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。 从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来,以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方,但各自也存在争议,这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认 .通过对民间借贷的分析,我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人,借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。 二、关于民事借贷合同的主体的认定 (一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定 从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看,夫妻关系存续期间,一方以个人名义举债的,均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益,立法设定了两个例外:第一,债权人与债务人明确约定为个人债务的;第二,债权人明知夫妻约定分别财产制的。 据此,有观点认为,只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务,否则,仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的,必须是对方明知,如果仅能证明分居状态,但债权人不知晓的,也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定,须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为,司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的,但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此,在欠缺分居公告或者登记制度的前提下,不能以分居为认定个人债务的标准,应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为,分居期间一方举债的,鉴于双方之间的日常家事代理权已中止,举债合意的可能性大大降低,故应作为例外情形予以考虑,宜认定为个人债务。另有观点认为,长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为,为防止借贷双方恶意串通,在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。 夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一
方事后对债务予以追认的。 不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见代理的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。 援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见代理的构成要件承担证明责任。 表见代理的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发「2009」40号)第13条的规定。 (二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定 有观点认为,原告起诉时应有明确的被告,借款人与实际收款人不一致时,应以借条为凭证,确定借款人为被告。也有不同观点认为,为查明案件事实,法院在确定借款人为被告的情形下,可以将实际收款人追加为当事人,只有实际收款人能证明借款人委托的事由,才能查清借款事实,方可免除还款责任。 (三)持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格 如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回起诉。 (四)借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格 原告在起诉时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。 (五)出借人两人以上的共同债权主体如何认定 出借人两人以上的共同债权主体,仅一个或者部分出借人对借款人提起诉讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。 (六)在连带责任保证中债务主体如何认定 在连带责任保证中,出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。 (七)夫妻关系存续期间借款债务主体的认定 1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。 2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。 (八)私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系 在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另
一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷,实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。 三、民间借贷事实认定及举证分配 (一)传统意义上的民间借贷 当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提起诉讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。传统意义上的民间借贷方式,由贷方把现金转移给借方,借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式,在借贷之间形成了一种单向的借贷关系,即贷方给借方现金,借方给贷方提供借据,一旦双方的法律行为完成并认可,借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系,即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务,借方负有承担并到时归还借据金额(本息)的义务而不享有权利。这种借贷方式,我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同,这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了,处理起来也比较容易。 (二)新型民间借贷方式 新型民间借贷方式,是借方与贷方双方约定,由贷方自己出资金或者向他方借款代为借方进行某项或多项事宜,借方向贷方出借据,认可贷方所出的资金或者向他方的借款。这种借贷方式实际存在着,并容易发生纠纷,有了纠纷,提起诉讼后,审理裁判起来比较复杂困难。 这种借贷方式与传统意义上的借贷方式有着根本的不同,主要有以下几方面的根本差异: 1、不发生现金的转移。 就是说,贷方不把现金交给借方,而借方仍
对民间借贷合同主体的认定及举证责任分配
对民间借贷合同主体的认定及举证责任分配
然要给贷方出借据,借方给贷方出了借据,但并没有收到贷方的现金,
现金仍然掌握在贷方手里。 2、形成了双向等量借贷关系。 在全部现金转移的借贷方式里,全部现金由贷方转移给借方,形成的是单向借贷关系,即借方向贷方借钱的关系。而在全部现金不转移的借贷方式里,由于现金并没有转移到贷方手里,所以,它形成了双向等量借贷关系,即一方面是借方向贷方借钱的关系,另一方面是贷方向借方借钱,就是说借方以向贷方出借据的方式,实际上等于向贷方提供了与借据上等量的现金金额。如果从借贷资金运动的角度来说,对于传统意义上的民间借贷,现金只转移一次,即只是从贷方转移给借方,借贷方就形成了借贷关系。而对于不转移现金的现代民间借贷来说,等于贷方给了借方现金,借方给贷方出了借据后,又把现金给了贷方,现金转移了两次,又返回给了贷方,现金实际上虽然没有转移运动,但进行了一去一回的两次虚拟性运动,即由贷方转移给借方,又从借方转移或者返回给贷方。而真实的运动形式是仅仅是借方给贷方出了借据,没有收到贷方的钱,钱仍然在贷方手里,这同现金进行两次转移运动的结果是一致的。 3、借贷双方互为债权人和债务人。 由于是一种双向等量的借贷关系,所以,借贷双方都是集债权人与债务人于一身。而在传统意义的民间借贷中,是单向的借贷关系,借方仅仅是债务人,不同时是债权人,贷方仅仅是债权人,不同时是债务人。 4、借贷双方互享债权,互负债务。 在这种双向等量的借贷关系中,借贷双方都互享有债权权利,互负有债务义务,而且是一种互为等量的双向债权债务,一方的债务正是另一方的债权,而一方的债权正是另一方的债务。而在传统的民间借贷关系中,仅仅是单向的债权债务关系。 5、这种现代民间借贷合同为双务合同、诺成性合同。 我国合同法把民间借贷合同规范为单务合同和实践性合同。这同现金不转移的现代民间借贷合同不太相符合。实际上,现金不转移的现代民间借贷合同,即以出借条为凭证而不转移现金的民间借贷合同,已经突破了传统意义上的民间借贷合同的范畴,具备了双务合同、诺成性合同的特征。 说它们是双务借贷合同,是因为它们是一种双向等量的借贷关系,借贷双方互享有债权和互负有债务,互为债权人和债务人。如果否认它的双务性,那么,就不能真实反映实际存在的双向等量的债权债务关系。 说它是诺成性合同,是因为这种借贷关系,只要双方约定,贷方向借方出了借条,借贷关系就已经形成并存在,当事人就应该认真履行各自的义务,也享有各自的权利。因为,这种借贷关系是当事人双方真实意思的表示,又不违反法律强制性规定和社会公德,而且双方之间确实形成了实际的债权债务关系,法律应该给予支持和加以有效保护。这样才能有利于充分发挥现代民间借贷对市场经济的促进作用,为民间提供较多的便利。如果把这种现代民间借贷关系作为实践性合同来加以限制,就会否认它的合理性、有效性,不能得到法律支持和保护,那么,是不利于
这种实际存在并日益增多的民间借贷活动的有效开展的,并使其产生的纠纷更难处理。 随着市场经济的发展,我国民间借贷活动日益增多,借贷形式及形成的法律关系错综复杂,由此产生的借贷纠纷也日益增加。现代的民间借贷实践已经突破了传统意义上的民间借贷范畴,研究其类别及法律关系,对于保护正常的民间借贷活动,充分发挥民间借贷的有利作用,更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷,进一步完善民间借贷方面的法律规范等都有重要
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