范文一:法理学-讲义
一般答题技巧
一、【特别提示】在法律问题的讨论中,任何时候都会涉及价值评价、价值判断。价值判断是法律思维的基本特征之一。
【判断】在确定法律关系客体的标准时,不涉及法的价值评价。(错误)
【判断】法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程,而有法律适用者的价值判断。(正确)
【判断】法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场。(错误)
【判断】法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式。(错误)
二、反对绝对化的表述,赞成相对化的表述。
1.绝对化表述的标志:“绝对”、“一定”、“完全”、“全部……都”、“任何都必定”
2.相对化表述的标志:“不一定”、“可能”、“或许”
【注意】表述中存在“一定的”、“一定程度的”,该选项必然正确。
【判断】法律后果不一定是法律制裁。(正确)
【判断】法与宗教在一定意义上都属于文化现象 。(正确)
【判断】法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观。(正确)
【判断】在某些现代民事法律中,为了保障公民权利,一定程度上承认法律有溯及力。(正确)
三、在表述中出现“需要处理好A和B的关系”的字样,必然正确。
【真题】村民姚某育有一子一女,其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里,女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干,女儿想分得其中一部分,但儿子认为,按照当地女儿无继承权的风俗习惯,其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。可见,中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系 。(正确)
四、我国人大、政府和司法机关的立法和解释都是好的,不可能违背平等、正义、自由等原则。
【判断】《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。该规定违反了“法律面前人人平等”的原则。(错误)
第一章 法的本体
一、道德
1.实证主义和非实证主义的对比
【判断】自然法学派认为,实在法不是法律。(错误)
【判断】分析实证主义法学派认为,法与道德在本质上(在概念上)没有必然的联系。(正确)
【判断】《摩奴法典》的规定表明,人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的。(正确)
【判断】在历史上,法与道德之间要么是浑然一体的,要么是绝然分离的 。(错误)
【判断】近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法。(错误)
【判断】古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开。(错误)
3.法与道德的区别
【判断】法律具有既重权利又重义务的“两面性”,道德具有只重义务的“一面性”。(正确)
【判断】法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性。(正确)
【判断】法和道德都是程序选择的产物,均具有建构性 。(错误)
【判断】法具有可诉性,而道德不具有可诉性。(正确)
二、马克思主义
(一)法的本质
1.国家意志性
2.阶级意志性:主要是统治阶级的整体意志。
【注意】并非所有法都具有阶级性;并非所有法都只体现统治阶级的意志。
【注意】法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志,而非统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的简单相加。
【判断】法在本质上是社会成员公共意志的体现。(错误)
【判断】历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映。(错误)
【判断】法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的相加。(错误)
【判断】强调法律以社会为基础,这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别。(错误)
【判断】在任何社会,利益需要实际上都是法律内容的决定性因素。(错误)
【判断】法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件。(错误)
(二)其他马克思主义思想
1.相互联系的观点(独立都是相对独立,不是绝对独立)
【判断】法律论证是一个独立的过程,与法律推理、法律解释没有关系。(错误)
【判断】法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动,法律推理完全独立于法律解释。(错误)
【判断】法的相对独立性只是对经济基础而言的,不表现在对其他上层建筑(如政治)的关系之中。(错误)
2.法律应以社会为基础:法律的性质与功能决定于社会,而且法律变迁与社会发展的进程基本
一致。
【判断】按照马克思主义的观点,法的性质与功能决定于社会,法与社会互相依赖、互为前提和基础。(错误)
【判断】法是社会的产物,也是时代的产物 。(正确)
【判断】法律应该以社会为基础,随着社会的发展而变化。(正确)
3.相互配合的观点(法律需要其他手段配合:综合运用多种手段、积极配合)
【判断】为了有效地管理社会,法律还需要和其他社会规范(道德、政策等)积极配合,《反垄断法》在管理市场经济时也是如此。(正确)
【判断】为了实现法对社会的有效调整,必须使法律与其他的资源分配系统进行配合。(正确)
【判断】科技立法具有国际性和普适性,可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯。(错误)
4.作用与反作用的观点(相互影响,但影响不必定是直接的)
【判断】生命科学的发展、器官移植技术的成熟对法律具有积极影响。(正确)
【判断】法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展。(错误)
【判断】法的变迁受社会发展进程的影响。(正确)
【判断】政治对法律没有影响。(错误)
【判断】科技作为第一生产力,其发展、变化能够直接改变法律。(错误)
三、法的特征
(一)效力的普遍性
【判断】我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》,该法规虽仅在该省范围适用,但从效力上看具有普遍性。(正确)
【判断】《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。该规定没有体现法的普遍性特征。(错误)
(二)可诉性
判断标志:
1.有诉讼和仲裁;
2.有争议解决;
3.权利救济。
【判断】关于法定继承,《继承法》第十条规定,“第一顺序:配偶、子女、父母。”第七条
第三款规定,“遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的”,丧失继承权。甲作为法定继承人,被乙告上法庭,声称甲虐待被继承人,不应享有继承权。本案审理法官查明甲虐待行为未达到情节严重,依法驳回乙的诉讼请求。本案体现了法律的可诉性。(正确)
四、法的规范作用
(一)指引作用:对本人的行为具有引导作用。
【判断】《残疾人保障法》第五十条规定:“县级以上人民政府对残疾人搭乘公共交通工具,应当根据实际情况给予便利和优惠。残疾人可以免费携带随身必备的辅助器具。盲人持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船等公共交通工具。盲人读物邮件免费寄递。国家鼓励和支持提供电信、广播电视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。”该规定对于有关
企业、政府及残疾人均具有指引作用。(正确)
【判断】《劳动争议调解仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向法院提起诉讼。”从法的作用角度看,该规定为行为人提供了不确定的指引。(正确)
【判断】宪法规定,公民的人格尊严不受侵犯。这属于有选择的指引。(错误)
(二)评价作用:将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判。
【判断】《劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效,就此而言,该条规定具有评价作用。(正确)
(三)预测作用:公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测相互之间的行为
【判断】《物权法》第一百一十六条规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用。(正确)
五、法的价值
(一)正面意义
客体→主体
对实然法的认识
法律→人
对应然法的追求
【判断】从实证的角度看,一切法律都是自由的法律。(错误)
【判断】任何法律责任的设定都必定是正义的实现。(错误)
(二)法的价值的种类
【注意】各种价值都不是绝对的,都可以被限制,其限制由法律规定。特别是自由,法律保护人的自由,但自由也应受到法律的限制。
【判断】自由是至上和神圣的,限制自由的法律就不是真正的法律。(错误)
【判断】公民在行使集会、游行、示威的权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益,因此国家利益是我国法律的最高价值。(错误)
【判断】张老太介绍其孙与马先生之女相识,经张老太之手曾给付女方“认大小”钱10100元,后双方分手。张老太作为媒人,去马家商量退还“认大小”钱时发生争执。因张老太犯病,马先生将其送医,并垫付医疗费1251.43元。后张老太以马家未返还“认大小”钱为由,拒绝偿付医药费。
马先生以不当得利为由诉至法院。法院考虑此次纠纷起因及张老太疾病的诱因,判决张老太返还马先生医疗费1000元。本案中,法院判决时将保护当事人的自由和效益原则作为主要的判断标准。(错误)
(三)价值冲突及其解决
【注意】
1.各种价值之间是存在冲突的,不是一好百好。
2.追求一种价值的时候,必须考虑其他价值。
3.确定的只有三种处理方法,没有第四种。
4.给出一种社会现象或政策,让你识别体现了什么样的价值冲突处理原则。
(1)比例原则:有没有“不要过度”、“xx与xx相适应”之类的表述
(2)个案平衡:有没有具体个案
(3)价值位阶:有没有为了一种价值,舍弃另一种价值,即前种价值更重要
【判断】效率越高,越有利于秩序的实现。(错误)
【判断】追究犯罪的活动必须是有序的。(正确)
【判断】宽严相济是我国的基本刑事政策,要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子,尤其对于极端仇视国家和社会,以不特定人为侵害对象,所犯罪行特别严重的犯罪分子,该依法重判的坚决重判,该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突,该政策遵循的是比例原则。(错误)
【正确答案】价值位阶原则
【练习】《刑法》第五条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该条文中对价值问题的处理,体现了自由裁量原则。(错误 )
【正确答案】比例原则
六、法的要素
(一)法律规范:规则和原则
【判断】法律原则不仅着眼于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性 。(正确)
【判断】法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地 。(正确)
【判断】法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 。(错误)
【判断】相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中 。(正确)
【判断】《行政处罚法》第三十七条第三款:“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。”这既不属于法律原则,也不属于法律规则。(错误)
【判断】“第一顺序:配偶、子女、父母。”这样的规定不是法律规范。(错误)
(二)法律规则
【注意】三个要素在逻辑上缺一不可;但在实践中,法律规则的三要素在法律条文中,都有被省略的可能。
2.法律规则的语言的依赖性
【注意】任何语言都需要解释;只要有解释,就有价值判断。
【注意】规则不同于条文:规则是条文所承载的意义。
【注意】法律条文和法律规则并非一一对应。
【注意】法律规则往往通过规范语句(有道义助动词)的方式表达,特殊情况下也可以用陈述句或陈述语气来表达,但该陈述句必须能够被改写为一个规范语句。
【判断】《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定:“本办法所称畜禽遗传资源,是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”该条款属于任意性规则。(错误)
【判断】法律规则都可以以“规范语句”的形式表达。(正确)
【判断】所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词。(正确)
【判断】所有法律规则都具有语言依赖性,在此意义上,法律规则就是法律条文。(错误)
3.规则的分类:
(1)确定性规则、委任性规则和准用性规则:
【判断】《婚姻法》第22条规定:“子女可以随父姓,可以随母姓。”这属于确定性规则(正确)
【判断】《保险法》第94条规定:“保险公司,除本法另有规定外,适用《中华人民共和国公司法》的规定。”属于委任性规则。(正确)
【判断】《医疗事故处理条例》第62条规定:“军队医疗机构的医疗事故处理办法,由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则。(错误)
(2)强行性规则和任意性规则
【判断】《继承法》第28条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”这属于强行性规范。(正确)
【判断】《中小企业促进法》第31条规定:“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则。(错误)
【判断】《刑法》第257条第1款的规定:“以暴力干涉他人婚姻自由的,处二年以下有期徒刑或者拘役”。该刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则。(错误)
(三)法律原则
1.公理性原则和政策性原则
【秘钥】只要有政策,必定是原则。
【判断】我国《宪法》第26条第1款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”该条文体现了国家政策,是典型的法律规则。(错误)
(1)法律原则的优点和缺陷:法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义。但会赋予法官较大的自由裁量权,不能完全保证法律的确定性和可预测性。
(2)为了将其不确定性减小在一定程度之内,需要对其适用设定严格的条件: a、穷尽法律规则
b、个案正义
c、更强理由
【判断】黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房,2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道,引起漫水,将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理 。(错误)
【判断】案件审判中,法律原则都必须无条件地适用。(错误)
【判断】法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞 。(正确)
【判断】法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性。(错误)
七、法的渊源
(一)正式渊源:具有明定的法效力,可以直接作为法律推理的大前提之规范来源;
当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、司法解释、国际条约、国际惯例等。
【注意】相对于非正式渊源,正式渊源优先适用。
【判断】在农村地区,应该允许风俗习惯优先于法律规定。(错误)
【判断】我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》,该法规属于我国法律的正式渊源,法院审理相关案件时可直接适用。(正确)
【判断】《道路交通安全法》属于正式的法的渊源。(正确)
【判断】《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源。(正确)
(二)非正式渊源:不具有明定的法效力,但具有一定的法律说服力,能够构成法律推理的大前提的准则来源。这说明非正式渊源具有一定的法律意义。
【注意】只要具有一定的说服力,就可以作为非正式渊源。
【注意】正式渊源和非正式渊源之间存在一定的冲突、紧张关系。
【判断】法律、行政法规、社会公德都是法的渊源。(正确)
【判断】《中华人民共和国民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”该条文涉及法的渊源。(正确)
【判断】谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极”酒吧喝酒,离开时谢某从楼梯摔下,被扶起后要求在酒吧休息,第二天被发现已死亡。经鉴定,谢某系“醉酒后猝死”。该案审理中,合议庭对“餐饮经营者对醉酒者是否负有义务”产生争议。刘法官认为,我国相关法律对此没有明确规定,但根据德国、奥地利、芬兰等国判例,餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务,认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识。(正确)
1.习惯:不同于习惯法,习惯只有经过国家认可上升为法律之后,才可以称为习惯法。
【判断】我国男女双方订婚前由男方付“认大小”钱是通行的习惯法。(错误)
【判断】风俗习惯没有法律上的意义。(错误)
【判断】社会风俗习惯作为非正式的法律渊源,可以支持对法律所作的解释。(正确)
【注意】最高人民法院的裁判文书,具有最高的司法效力,对各级法院的审判工作具有重要的指导作用。
【判断】最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一。(正确)
【说明】最高法的司法解释属于规范性法文件;裁判文书属于非规范性法文件。
【判断】最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用,属于规范性法律文件。(错误)
【判断】最高法的指导性案例具有说服力。(正确)
3.政策:党的政策对法的制定和实施具有指导作用。
【注意】《民法通则》第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”政策一般为法的非正式渊源,但是在这一规范中,“国家政策”具有明文规定的法律效力,乃是仅次于“法律”的正式渊源。
八、法律部门与法律体系
(一)法律部门
1.法律部门之间往往很难截然分开。事实上,有的社会关系需要由几个法律部门来调整。
2.单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门;大多数规范性法律文件同时包含属于多个法律部门的规范。
3.划分法律部门的主要标准是调整对象;其次是调整方法。
【判断】我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》,该法规所规定的内容主要属于行政法部门。(正确)
【判断】行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的。(错误)
【判断】划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系。(正确)
(二)法律体系
1.只要一个国家有法律,就有法律体系。
3.构成法律体系的法只是一国现行有效的法,不包括历史上废止的已经不再有效的法律,也不包括尚待制定、还没有生效的法律。
【判断】国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分。(错误)
【判断】我国古代法律是“诸法合体”,没有部门法的划分,不存在法律体系。(错误)
九、法的效力
【判断】交警出具的责任认定书是非规范性法律文件,具有法律效力。(正确)
1.对人效力:a、属人主义(本国公民); b、属地主义(本国管辖区域内); c、保护主义(维护本国利益);d、属地为主,与属人、保护相结合(我国采)。
【判断】法律在对人的效力上采取“保护主义”原则,主要是为了保障外国人和无国籍人的人权。(错误)
【判断】中国法律中有关于“保护主义”原则的规定。(正确)
2.时间效力:法的溯及力
【秘钥】只要涉及新的法律调整旧的行为,就选溯及力。
【判断】法治社会要求法律具有可预测性和确定性,而法不溯及既往原则符合这一要求。(正确)
【判断】在某些现代民事法律中,为了保障公民权利,一定程度上承认法律有溯及力。(正确)
【判断】刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张,也违反正义的原则。(正确)
十、法律关系
【注意】法律关系根据法律规范建立,故而具有合法性。
【注意】法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
【注意】法律关系主要体现国家意志,有时也体现特定法律主体的意志。
【判断】《中华人民共和国民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”该条文规定了法律关系。(错误)
【判断】民事法律关系的形成,是民法使社会关系秩序化的实现过程。(正确)
【判断】法律关系体现的是当事人的意志,而不可能是国家的意志。(错误)
1.调整性法律关系和保护性法律关系
【判断】孙某因对其花瓶享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系。(错误)
2.纵向(隶属)法律关系和横向(平权)法律关系
【判断】因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系。(错误)
【判断】在拍卖过程中,拍卖公司和竞拍者的关系属于隶属性的法律关系。(错误)
3.第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)
【注意】相对于保护性法律关系,调整性法律关系是第一性;相对于程序性法律关系,实体法律关系是第一性。
【例题·单选题】甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东,后甲在乙知情但不同意的情况下,为帮助妹妹获取贷款,将自有股份质押给银行,乙以甲侵犯其股东权利为由向法院提起诉讼。关于本案,下列哪一判断是正确的?( )
A.担保关系是债权关系的保护性法律关系
B.债权关系是质押关系的第一性法律关系
C.诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系
D.债权关系是质押关系的调整性法律关系
[答疑编号506026010401]
【答案】B 【解析】本题考核法律关系。只有第一性和第二性法律关系,涉及两个法律关
系之间的关系。故选项B正确。
【判断】由于原告起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系。(正确)
(二)法律关系的产生、变更和消灭
1.两大条件:法律规范(法律依据)﹢法律事实(法定的能引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象)。
【注意】死亡属于法律事件,但宣告死亡属于法律行为。
【注意】多个法律事实引起一个法律关系的产生、变更和消灭。在法学上,我们常把两个以上
的法律事实所构成的一个相关的整体,称为“事实构成”。
【判断】甲与乙因琐事发生口角,甲冲动之下将乙打死。公安机关将甲逮捕,准备移送检察机关提起公诉。这时,甲因病而亡。公安机关遂做出撤销案件的决定。公安机关撤销案件乃是基于自然事件。(正确)
【判断】刘某将王某杀死,从而导致刑事审判。引起刘某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律事件。(错误)
【判断】张某有祖传的玉雕一尊,委托德龙拍卖公司进行拍卖,最终被一家文化公司以140万元的价格买到。在本案中,导致拍卖成交的客观情况是法律事件。(错误)
十一、法律责任
(一)法律责任:行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
【注意】承担法律责任的最终依据是法律,而不是道德或其它社会规范;其承担由国家强制力保证。
【判断】违法行为并非是承担法律责任的唯一根源。(正确)
(二)法律责任的竞合:某种法律事实导致多种法律责任之间相互冲突
【判断】张某过马路闯红灯,司机李某开车躲闪不及将张某撞伤,法院查明李某没有违章,依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。李某所承担的是一种竞合的责任。(错误)
【判断】法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件。(正确)
(三)法律制裁
二、法的实施 【注意】法律制裁必定具有惩罚性,并针对违法者实施。 【判断】法律制裁是主动承担法律责任的一种方式。(错误) 【判断】法律后果不一定是法律制裁。(正确) 【判断】不是每个法律条文都有法律责任的规定。(正确) 第二章 法的运行 一、立法 【注意】立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。 【注意】立法权是国家权力体系中最重要的、核心的权力。 【注意】效率并非立法活动的原则,立法活动应当谨慎,充分考虑各方面的利益、意见与建议。
【注意】司法权是一种判断权。行政权是一种执行权、决策权、管理权。
【注意】守法不仅包括消极被动的守法(不违法),还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利、实施法律;既包括履行义务,也包括行使权利。
【判断】行政机关的执法具有主动性,公民的守法具有被动性。(错误)
【判断】执法须遵循程序性要求,守法毋须遵循程序性要求。(错误)
【判断】司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动。(错误)
【判断】司法权不是一种决策权、执行权,而是一种判断权。(正确)
三、法适用的一般原理
(一)法适用的目标
最直接的目标是获得一个合理的法律决定:可预测性(法的安定性)和正当性(法的合目的性)。
【判断】法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求。(正确)
【判断】法院审理案件目的在于获得正确的法律判决,该判决应当在形式上符合法律规定,具有可预测性,还应当在内容上符合法律的精神和价值,具有正当性。(正确)
(二)法适用的步骤
1.整体来说,法的适用过程在形式上是逻辑三段论推理过程。
2.具体而言:查明和确认案件事实,作为小前提选择和确定法律规范,作为大前提以整个法律体系的目的为标准,从前提中推导出法律决定。
【注意】三步骤并非各自独立、严格区分的单个行为,而是可以相互转换:“目光流转往返”。
【判断】法的适用通常采用逻辑中的三段论推理。(正确)
(三)法律证成:找理由来证明
(1)外部证成
(2)内部证成
(3)外部证成本身也要符合逻辑推理的规则,因此也必然涉及内部证成。
【秘钥】任何法律条款,都可以作为内部证成的支持性理由。
【判断】法官对判决理由的证成是一种外部证成。(正确)
【判断】外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成。(正确)
【判断】外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程。(错误)
【判断】外部证成与案件事实的法律认定无关。(错误)
【判断】法的适用只要有外部证成即可,毋需内部证成。(错误)
【注意】法律人在其工作过程中必然会运用到设证推理。
【秘钥】任何法律条文都需要解释,其适用都需要法律推理。
【判断】记者从交警部门了解到,如机动车未发动,只操纵方向盘,由人力或其他车辆牵引,不属于酒后驾车。这一解释直接运用了类比推理。(错误,演绎推理)
【判断】某地电缆受到破坏,大面积停电3小时,后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”,被判处5年有期徒刑。在这个案件中,法官主要运用了“演绎推理”。(正确)
【判断】某法院法官在审理案件中推理如下:《刑法》规定,故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;张某殴打他人造成轻伤,所以对其判处二年有期徒刑。这位法官所用
的是类比推理。(错误)
五、法律解释
(一)法律解释的对象是法律文本及其附随情况(制定时的背景)
【注意】法律解释并非是一种纯主观性的活动,而有一定的客观性。
(二)解释学循环
【判断】下葬棺木是否属于民法上的物,可以通过“解释学循环”进行判断。(正确)
【判断】冯某使用仿真手枪抢劫了某出租车司机的钱财。法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官的争议说明:法律条文中所规定的“词”的意义具有一定的开放性,需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定其意义。(正确)
(三)法律解释的种类
1.正式解释(法定解释、有权解释):立法解释、司法解释和行政解释。
2.非正式解释(学理解释、无权解释、任意解释):不具有法律拘束力的解释,不被作为执行法律的依据。
【注意】在我国,行政执法人员或者处理具体案件的法官、检察官在日常执法、司法过程中所作的解释属于非正式解释。
【判断】某日,陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公安局询问了双方和现场目击者并做了笔录,但未做处理。两年后,该公安局对陈某做出了拘留10日的处罚。法官认为该公安局违反了《人民警察法》关于对公民报警案件应当及时查处的规定,因此应当撤销其处罚决定。法官这种观点属于司法解释。(错误)
【判断】刘法官认为,我国相关法律对同性婚姻没有明确规定,可根据德国、奥地利、芬兰等国判例来认定其效力。刘法官的解释属于我国正式法律解释体系中的司法解释。(错误)
(四)法律解释的方法
【判断】“欲寻词句义,应观上下文”,描述的是体系解释方法。(正确)
【判断】文义解释是首先考虑的解释方法,相对于其他解释方法具有优先性。(正确)
【判断】历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实,与特定解决方案中的法律后果无关。(错误)
【判断】客观目的解释中,一些法伦理性的原则可以作为解释的根据。(正确)
【判断】在一起案件中,主审法官认为,生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》第一百四十条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴,因为《刑法》第一百四十七条对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。法官采用的法律解释方法属于比较解释。(错误,体系解释)
【判断】对“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法。(错误)
第三章 法的演进
一、法的产生与发展
1.法产生的根源:
(1)经济根源:私有制和商品经济的产生;
(2)阶级根源:阶级的产生;
(3)社会根源:社会的发展。
2.法产生的主要标志:
(1)特殊公共权力系统即国家的产生。
(2)权利和义务观念的形成:权利和义务的分离,产生了私有观念。
(3)法律诉讼和司法的出现:标志着公力救济代替了私力救济,文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇。
【判断】法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念。(正确)
【判断】法的产生标志着公力救济代替了私力救济。(正确)
3.法产生的一般规律
(1)经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。
(2)经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。
(3)经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。
【判断】最早出现的法是以文字记录的习惯法。(错误,以文字记录的习惯法,已经上升到制定法的高度)
【判断】法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程。(正确)
4.法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受:体现时间上的先后关系。
【注意】法的阶级性并不排斥法的继承性,社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。
【判断】1804年《法国民法典》是对罗马法制度、原则的继承。(正确)
【判断】国内法不可以继承国际法。(正确)
5.法的移植
(1)法的移植是指吸收借鉴同时代其他国家法律制度,使之成为本国法律体系的有机组成部分。
【注意】法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。
(2)法的移植的类型:同等发展水平相互学习;落后学先进;区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
【判断】法的移植不反映时间关系,仅体现空间关系。(错误)
【判断】法的移植的范围除了制定法,还包括习惯法。(正确)
6.法律意识:思想、观念、知识和心理的总称。
(1)人们的法律意识却相对比较稳定,具有一定的连续性。
(2)法律意识相对独立于法律制度:可能先于法律制度而存在,也可能滞后于法律制度的发展。
(3)法律意识本身在结构上可以分为两个层次:
①法律心理:表面直观的感性认识和情绪。
②法律思想体系:理性化、知识化、体系化。
【例题·多选题】中国古代社会一些启蒙作品多涉及到当世的法律观念和司法制度,这在下列的哪些表述中有所体现?( )
A.《幼学琼林》:“世人惟不平则鸣,圣人以无讼为贵”
B.《弟子规》:“财物轻,怨何生,言语忍,忿自泯”
C.《增广贤文》:“礼义生于富足、盗出于贫穷”
D.《女儿经》:“遵三从,行四德,习礼义,看古人,多贤德,为法则”
[答疑编号506026030101]
【答案】ABCD
【解析】本题考核法律意识。
二、法的现代化
1.根据法的现代化的动力来源,法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。
(1)内发型法的现代化:法的内部创新。
(2)外源型法的现代化:社会受外力冲击,导致法律文化领域的革新。外来因素是最初的推动力。
2.中国法治现代化
(1)以收回领事裁判权为契机,清政府下诏,派沈家本、伍廷芳主持修律,中国法的现代化在制度层面上正式启动了。
(2)从起因看,明显属于外源型法的现代化,但有自身的特点:
①由被动接受到主动选择。
②由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度。
③法的现代化的启动形式是立法主导型:浓厚的“工具”性和“功利”性。
④制度变革在前,观念更新在后,思想领域斗争激烈。
【判断】中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系。
【判断】中国法律的现代化的启动形式是立法主导型。
范文二:法理学讲义
周旺生 北京大学法学院教授,法理学专业博士导师,北大立法中心主任,国内最著名
的法理学专家,长期从事司法考试和法硕考前辅导,法理学指定教材主编,曾经多次参
加过律考和司法考试的命题,教学严谨,经验丰富,其深入浅出,层层剖析的授课风格,
理论与实务相渗透的授课方法深受学员的好评,命题预测准确率非常高,是一名极具权
威性的司法考试和法硕考前辅导名家。
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第一章 法的本体
第一节 法的概念
一、法律职业与法的定义
(一)如何理解法律职业
法律职业是与法律打交道的职业,是以法律为出发点、为归宿的职业。法律职业是一种专门的行业,它是由专门的法律理论、知识等作为其学术支撑的。
注意:以法律为出发点为归宿、专门同法律打交道是法律职业的关键所在。例如:张三在法院工作,李四在检察院工作,关于他们所从事的是否法律职业,就很难说。如果他们在法院、检察院所从事的不是同法律打交道的工作如开车、做饭、收发报纸等,那么他们所从事的就不是法律职业。只有不仅在法院、检察院以及其他法律机关、法律部门工作,而且还要在这些机关从事同法律打交道的工作,才是从事法律职业。
(二)法律方法与法律思维的基本特点
法律方法与法律思维的基本特点在学术界有不同的看法,但是有一点是共同的,即它们都是与法律直接相连的方法和思维。这种方法和思维是强调理性、强调法律根据、强调逻辑关系、强调程序的。理解这一点,特别需要注意避免把有关问题绝对化,比如法律方法和法律思维是强调理性的,这就意味着它在同暴力发生关系的时候,是拒绝简单使用暴力而不是一概拒绝暴力。
判断正误:法律思维和法律方法是强调理性、强调程序而反对暴力的。(这种判断是不正确的。因为法律思维和法律方法是以法为着心的思维和方法。而法就是以军队、警察、法庭、监狱等国家暴力机器为后盾的,因此法律思维和方法尽管是强调理性、强调逻辑、强调程序,但它也仅仅是拒绝简单使用暴力,而决不完全拒绝使用暴力。)
二、法的现象与法的本质
(一)迄今为止在法的研究中存在三种主要的方法和思路
1. 注重从法本身来研究法
如研究法的本质、形式、作用、法律规范、立法、司法、守法等等。实证法学派主要是采取这种方式来研究法的。
2. 从法的外部来观察法、研究法
如研究正义、理性、良恶等等,用这些标准来检视法。把这些标准和法进行比照,说这种法是体现正义的法、体现理性的法、良法,而另一种法是恶法等。这就是拿法外的标准来检视法。这种方法和思路主要是价值论法学所使用的。
3. 把法置于社会整体中,把其看作整个社会链条中的一个环节,从法同其它社会现象、社会环节关联的角度来研究法
如研究法与经济、文化、政治的关系等等。这种方法被许多学派所采用,特别是法社会学注重采用这种研究方法和思路。
(二)如何理解法的现象与法的本质
这是一个把哲学方面的现象和本质原理拿来解说法律问题的一种做法。
法的现象是可以为我们所直接感知及触摸的法的外部的种种表象。如我们面前有一部《中华人民共和国集会、游行、示威法》,这个法的名字、有多少章节、多少条、规定的是什么问题等是可以为我们直接感知的,这些就是法的现象。
法的本质是包含在法内部的、深处的一种虽然看不见、但却真实存在的、规定着法基本走向的一种关键性要素。用哲学语言讲,法的本质就是法这个事物的内在规定性。如为什么要制定《集会、游行、示威法》、这个法存在的目的是什么,对这些问题的追问和回答所涉及的就是法的本质。每一个国家的法、每一个类型的法、每一个具体的法都有法的本质问题,都是现象和本质两方面的统一。
(三)如何理解法的本质(重要考点)
1. 法具有正式性www.etestedu.com
即法是国家意志的体现,是代表国家而存在和运行的。
2. 法首先和主要是体现在国家和社会生活当中占据主导地位的人的意志和利益的,即法是体现统治阶级意志的。也就是说法具有阶级性。
3. 法具有客观性。
即法所体现的意志和利益不是凭空产生的,它是基于一定社会的物质生活条件而产生的。这意味着社会物质生活条件对法具有决定性的影响,但不是说其他社会现象对法没有影响,其它社会现象如政治、历史、军事、文化、国际环境等对法也有重要的影响,在有些情况下甚至还具有决定性的影响。
把法的本质的这三点具体表现统合起来即是马克思主义法学关于法的本质的主要的观点。
三、法的特征
(一)法是调整人的行为的社会规范
准确讲应该是法是调整社会主体的行为的社会规范。或者说法是为社会主体提供行为标准、指明行为方向的社会规范。(把“人”换成“主体”主要是因为法不仅解决人的问题。除了自然人和法人外,还有大量的非法人的其他社会组织、国家机关,它们的行为法也调整。) 要点:
1. 法是一种规范,即一种标准、一种尺寸,是我们这些主体都要遵照执行的,属于制度规范。
2. 法不是一般的社会规范,它是专门解决行为的社会规范。有些规范是专门解决精神问题的,还有些规范两方面的问题都解决。道德是既解决精神问题也解决行为问题的高层次、高规格的社会规范。
法和道德的界限:法是解决社会基本问题的规范,即解决社会主体的行为问题,而道德是解决精神问题和行为问题的高规格的社会规范。简单说,法是要求我们不做坏人的一种规范,而道德是要求做好人的一种规范。
3. 法是专门解决同社会发生某种关联、可能对社会产生国家政权希望产生或不希望产生的效果的行为规范。换句话说,不是所有的行为问题都是法所要解决的。如杀人、放火等问题明显是法要解决的,而你在家喝多少酒、要不要去看电影等是法不干涉的。还有一些问题在某个场合法不管,换一个场合(也就是同社会发生关联的场合)法就可能管,如看足球愤慨而在家喝酒砸东西法是不管的,但是如果有人在天安门广场做这样的事,警察就会出来干涉 。
由此,规范、社会、行为这三个词可以概括法的全部主要内容。
(二)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
1. 法的产生是基于制定或认可两种途径
这不同于其他许多社会规范,比如道德就不是国家机关制定的。
所谓制定是指生活当中本来没有的规范,有立法权的国家机关通过有关程序把这种规范创造出来从而产生新的法律,称为制定。如制定《反分裂国家法》。
所谓认可是指生活当中本来就已有这种规范,但此种规范没有法律效力,有权力的国家机关加以选择,对其赋予法的效力,使之进入法,成为法的组成部分。认可在西方许多国家特别是英美法系国家是普遍存在的,在我国不多,但也常有。如1950年婚姻法有一条规定“三代以内旁系血亲能否结婚依从习惯”,当地习惯允许结婚,就可以结婚;当地习惯不允许就不可以结婚。法律规定听从习惯的,这时的习惯就已被法律认可为习惯法了。
2. 法是有特定形式的社会规范
道德是没有形式的,政策没有具体的形式,而法具有明确的表现形式:比如在我国它由宪法、法律、法规、规章等一些具体的形式表现出来,而且在宪法、法律、法规中又以具体的条文表现出来。
(三)法是具有普遍性的社会规范
1. 法的普遍性有三种具体的表现:普遍的有效性;平等性;一致性。
2. 避免出现误解。如法具有普遍性,是指其适用对象与范围都有普遍性,不是只针对某一个人或某几个人而有效的,至少也是针对一类人的如残疾人、妇女、军人、未成年人等;在一定的空间范围内有普遍性,即至少是在一个行政区域内有效的。反之不能说法在全国范围内或一国政权所及范围内都有效等等,因为一个国家可能有几个政权,一个政权制定的法律不可能再另一个政权内有效。同时,在一个政权范围内也不可能都有效,如地方性法规不能适用于全国范围。换句话说,法具有普遍性仅仅是指在自己的效力范围以内人们都需要遵守,而不是说所有的法都在全国范围内有效。
(四)法是以权利义务为内容的社会规范
准确讲应该为法是以权利义务为主要内容的社会规范。因为在法中,除了权利和义务以外,还有其他很多内容,如指导思想、名词术语的解释等。特别是在中国,在法制环境还不太健全的条件下,法有许多与权利义务没有直接关系至少也不属于权利义务范围内的内容,如1979年刑法第一条规定“刑法以马克思主义、列宁主义、**思想为指针”“刑法承担着同??行为作斗争的任务”这些内容就不是权利义务规定。
注意:权利义务内容是法理学也是整个法学理论特别强调注重的内容。
有的社会规范无所谓权利和义务,有的社会规范也有权利和义务但不是主要的内容或这些规范中的权利和义务严重不对称。如道德,很多人认为它是规定义务的,这是一种误解,实际上可以说道德是规定义务的,也可以说道德是规定权利的,两种说法都可以,因为道德就无所谓权利和义务,如公车上让座问题。再如党的章程,它是有权利义务的,但在党的章程中,权利是次要的,义务是主要的。
(五)法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范(法和其他社会规范最大的区别)
1. 法与其它社会规范的区别不在于有无强制性,而在于有什么样的强制性,即所有的规范都是有强制力的,强制力不是法所特有的,如企业的章程、学校的纪律、家规家法都是有强制力的。法不同于其他规范的强制力的表现是:法是以军队、警察、监狱等为物质设施的,而其它社会规范则没有。
2. 法的强制力的实现是不以被强制者的认同为转移的。在生活中,有大量的社会规范的强制力的效果如何取决于被强制者是否接受和认同,如道德强制(谴责)。而法律的强制是强制没商量的强制,是必须接受的。
3. 法的强制不是随意性的强制,而是有严格程序加以规范的强制。换句话讲,法的强制
是程序性强制。道德强制是不讲程序的,当场就可表示强烈的道德愤慨。而法的强制必须遵守法定的程序。
四、法的作用(重要考点)
1. 法的作用的含义
法的作用是指法对社会主体和社会关系所具有的影响力。
2. 法的作用有两大类别的划分
一类为法的规范作用,主要解决人的行为问题。另一类为法的社会作用,主要调整社会关系。两者关系紧密,调整人的行为不是目的,通过调整人的行为从而达到对一定社会关系的调整,才是调整行为的目的;反过来,法要实现在调整社会关系方面的作用,只有先调整参与社会关系的各种社会主体的行为,社会关系的调整才会成为现实。
3. 法的规范作用的五种体现(考试重点)
指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。
其中,指引作用、评价作用,有时也包括预测作用,是常考的内容。
主要记住这五种体现具体概念,其中包含的重要原理和知识点。如指引作用,其中包含的个别指引和规范性指引(各自的概念)等。
注意:评价作用不是评价主体的所有行为,而仅仅是评价主体的行为是否合法和是否违法。即如果一个人的行为与合法违法无关,就不在法的评价之列。即法的评价是评价与法有关系的事情。需注意的是合法和违法之间不是非此即彼的关系,
4. 法的社会作用
一类为维护一定的统治秩序;另一类为执行一定的社会公共职能。社会公共职能主要指在各个时代、各个国家一般都存在的职能。
第二节 法的价值
一、法的价值的含义
把法的价值与法的作用相比较,其含义就容易理解了。
法的价值和法的作用都是指对社会主体和社会关系所具有的影响力。但法的作用主要强调法对主体和社会所具有的实际的影响力、现实的影响力以及能够发生的影响力;而法的价值主要是强调法对主体和社会关系所具有的潜在的影响力、可能的影响力。即法的作用强调法的现实性,而法的价值强调法的潜在性、可能性。
注意:在司法考试用书中,关于法的价值是强调法具有正面性,即是有好处的、有积极意义的才能称为法的价值。但实际上,法的价值是一个中性概念,既有正面积极意义(主要),也有负面消极意义(次要)。如在封建专制条件下,很多法是专门镇压人民的,但是也不能说这种法是没有价值的。
二、法的价值判断与事实判断
(一)概念
法的价值判断是指以体现在法里面的价值准则作为标准来对一定的现象、事物等等作出判断。即从法出发,来对其进行判断,或者说是拿法的一定价值尺度来对一定的事物进行判断。甚至可以讲是从法的外部拿着一定的标准来对法进行判断。如拿正义、理性、良、恶等价值尺度来检验法。
法的事实判断是指从一定的事实出发用法来进行检验。如张三杀人,为杀人犯。当作出此判断时,存在一格事实,并且此事实与法关联。事实就是具有客观性的,与法有关联是判断的事实是与法有关系的。
(二)区别
1. 判断的取向不同。当作两种判断时,选取的价值取向不一样。 2. 判断的维度不同。 3. 判断的方向不同。 4. 判断的真伪不同。不具有确定性。
三、法的价值的种类
司法考试用书和大纲过去主要认为法有三种价值:法的自由价值、法的秩序价值和法的正义价值。从去年开始在司法考试大纲和用书中增加了法的利益价值。
在司法考试中要注意新老知识的结合。“老”即反复研究历年考过的问题,“新”即每年考试大纲或辅导用书所增或减的内容。所谓的“新”包括两种:(1)根据当时的形势和有关情况的变化所增加的内容;(2)基本原理、基本知识、基本概念在辅导用书和大纲中增加的内容,这些内容主要是学术性的(严重关注)。注意:学术性的“新”要特别关注。如法的利益价值。
今年司法考试用书和辅导大纲中法的价值:
(一)自由
(二)秩序
(三)利益
(四)正义
法作为具有普遍性的社会规范,要以确认、维护社会主体的自由为根本宗旨。而要实现这种自由就需要一定的秩序,所以秩序就是法所追求、所体现的又一重要价值。追求自由,体现秩序,其目的是为了要获取利益,而利益必须与正义相联系,因此法的价值中自然要有体现和实现法的正义的价值,这就是今年大纲强调的法的四个价值。
自由与利益都是多方面的。
注意:
如:法的价值是以维护和确认自由为根本目的的时候,不能把自由绝对化,自由要有限度。
法是有确认和维护利益的价值,但是要有正确处理个人利益、集体利益、国家利益的关系的问题,通常要以国家或社会的利益为大局,但是国家或社会的利益为大局,不是无条件地牺牲个人利益,它们之间是要兼顾的。
正义的价值不要简单认为法是要体现或实现正义的,而将其理解为法是正义的体现。法应当体现正义,但是不等于法事实上就能体现正义,因此不能简单的说法就是正义的体现。
四、法的价值冲突及其解决
当几种法的价值共同指向一个事物对象时,往往需要做出取舍,而这种取舍是按照一定规则进行的。
(一)价值位阶原则。指多种法的价值同时针对同一事物存在时,要按其顺序来决定以谁为准。
(二)个案平衡原则。指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需要和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
2003年司法考试第四卷有一个问题:某市为了维护当地的交通秩序,鼓励市民在街上拍摄违反交通规则的情况,一方面对改善交通有一定的作用。另一方面,又引发了一定的社会问题。请考生用所学的法律知识进行分析。
有些考试只能用部门法进行分析,而实际上可以运用用法的价值冲突及处理的理论进行
解决。本案中体现个人驾车的自由和维护社会交通秩序之间的冲突。
(三)比例原则。
第三节 法的要素
法作为整体,由若干个基本要素所组成的。
一、法律规则
(一)法律规则的逻辑结构
法律规则也是一个整体,由若干个要素构成。
以前认为法律规则是由假定、处理和制裁三个要素构成,但是这种“三要素说”是人治的、专制的法的结构的说法。上个世纪八十年代,北京大学的教科书中写到:法律规则由两个要素组成——行为模式和后果模式。
参考用书和大纲持新的“三要素说”,即假定条件、行为模式和法律后果。
所谓假定,是指条件的设定。行为模式是指法律规则为个人和组织提供的行为标准,(用来)指明方向,有种种类别。如授权性规则、义务性规则等等。后果模式是指如果主体按照行为模式去作为或不作为,就能受到法律的肯定及保护;反之要对其作为或不作为承担法律责任。
(二)法律规则与法律条文
1. 在成文法条件下,法律条文是法律规则的载体,从这个意义上讲,没有条文即没有规则。
2. 一个规则可以在一个条文里表现,也可在不同条文里表现,甚至可以在不同的法里表现。如《宪法》规定公民享有种种基本权利,这种权利都表现为行为模式里的授权性规则,但是完整的法律规则不仅要有行为模式而且要包括后果模式,而后果模式在刑法、民法、行政法、社会法当中等等。
3. 但不能反过来说一个条文可以包括若干个规则,即一个规则可以在不同的条文不同的法里面表现。不能说一个条文表现包含不同的规则。其原因为:“一条一意”的规则。
(三)法律规则的分类
1. 授权性规则和义务性规则。授权性规则即在法律规则中专门规定一定的组织和个人有权做什么、可以做什么的规则。如男女公民达到一定的年龄可以登记结婚。义务性规则即以明确肯定的形式规定一定的主体应当做什么、不能做什么。如《婚姻法》规定要求结婚的双方必须亲自去登记,再如《宪法》第56条规定,公民行使自己权利时不得损害国家、集体和其他人的权益。命令性规则和禁止性规则合在一起就是义务性规则。
2. 确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则即规则的内容明确、肯定。委任性规则即规则本身并不提供具体的规则,而是把具体的规则委任其他有关主体来产生和制定。如许多法律法规规定,某些问题在部队可以由部队自己解决,在民族自治地方可以民族自治地方制定的变通性规定解决等等,这就是委任性规则。准用性规则即原来已有此种规则,但其不具有法的效力,并且国家还没有对此作出明确规定,或者暂时难以作出有效的规定,此种情况下,用法律法规的形式专门规定关于这些规则在有的情况下,有关方面也可作为解决问题的根据。如我国《矿山安全法》规定解决矿山安全方面事故的问题,可以适用矿山安全方面的规章制度。
3. 强行性规则和任意性规则。强行性规则是指义务性规则。任意性规则主要同作为个人的社会主体的权利相联系的规则。注意:一定是同个人、而不是同组织或国家机关相联系的权利规则。
二、法律原则
法律原则是任何一个法都具有的基本要素。法律原则就是法的精神品德所在,是一个法律文本线索之所在。
(一)法律原则的种类
1. 公理性原则和政策性原则。
2. 基本原则和具体原则。
3. 实体性原则和程序性原则。
注意:当一种原则摆在面前,应当准确地将其列入哪一种类的原则当中。如计划生育属于政策性原则,如无故杀人就当偿命属于公理性原则等等。
(二)法律原则与法律规则的区别
1. 法律规则是更具体的法律原则。如法律规则明确规定我们的权利义务,而法律原则不具体设定权利义务内容,只是规定指向。
2. 在适用范围上,一个案子只能适用一个规则,而原则的适用范围要广泛得多。
3. 在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。而法律原则则不是此种情况。
三、权利与义务
权利与义务实际上不是法律概念,应当说法律权利与法律义务。
(一)法律权利和法律义务的含义
1. 所谓法律权利,就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定某种行为的许可和保障手段。
特征:第一,权利的本质由法律规范所决定,得到国家的认可和保障。第二,权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为。第三,权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。第四,权利总是与义务人的义务相关联的。
2. 义务,一般在下列几种意义上使用:第一,它是指义务人必要行为的尺度;第二,它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束;第三,它是指人们实施某种行为的必要性。 义务的性质表现在两点:(1)义务所指出的是,是人们的“应然”行为或未来行为,而不是人们事实上已经履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现,而不是义务本身。
(2)义务具有强制履行的性质,义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。
(二)权利与义务的分类
1. 基本权利义务与普通权利义务。
2. 绝对权利义务与相对权利义务。
3. 个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。
绝对权利义务与相对权利义务是最重要的。
绝对权利和义务其特点是所针对的主体也是绝对的,即不具有特定性。而相对权利和义务所针对的主体也是相对的。如你与张三签订买卖合同,你所具有的权利所针对的对象只能是对方当事人张三。
(三)权利和义务的相互联系
第一,两者关系非常密切。
第二,通常情况下两者不分离。注意:分离不能绝对化。
第三,两者关系是互动的。
四、法律概念
一类为专业化概念。如杀人、犯罪、刑法等等。
另一类为非专业化概念。即日常生活中普遍使用的术语,名词。
第四节 法的渊源与分类
一、法的渊源的概念
(一)法的渊源的含义
法的渊源有多种理解。在中国主要指法的效力渊源或者说主要指法的形式。
(二)法的渊源的分类
法的渊源有多种类别的划分。主要为法的正式渊源和法的非正式渊源的划分。
法的正式渊源指具有法的效力的法,如宪法、行政法规、地方性法规等等。
法的非正式渊源指在法律实际生活当中,它经常发挥重要作用,在没有正式渊源情况下,甚至也可发挥法的作用,但其并非法。如习惯、理念、政策等等。
二、当代中国法的渊源
当代中国法的渊源涉及宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、经济特区规范性文件及特别行政区的法律、规章、国际条约和国际惯例等等。
(一)法律
1. 法律的立法主体是特定的,即全国人大及其常委会。其他任何国家机关都无权制定法律。
2. 法律分为两种。即基本法律和其它法律。基本法律由全国人大制定,其他法律由全国人大常委会制定。它们的效力等级是相同的,在中国法的渊源体系中,都是低于宪法而高于其它所有的法。
3. 法律的调整范围分为两个方面。一类为法律的专有调整范围,即《立法法》第八条所规定的十方面的事项。《立法法》第八条规定,下列事项只能制定法律,也就是说行政法规、地方性法规、其它规范性法律文件等等通常不能规定这十个方面的事项。除此以外,全国人大及其常委会还可以就其它事项制定法律。注意:不要误认为《立法法》规定了十方面的事项,只能由法律制定,就等于全国人大及其常委会只能用法律来规定这十个事项,不要机械的理解为其他法律不能就法律(《立法法》)规定的十个方面的事项进行规定。需要强调的是十个事项里关于刑事、剥夺和限制公民基本权利等方面的问题不能授权国务院制定法规的。
(二)行政法规
1. 行政法规只有国务院有权制定,其它国家机关不能制定行政法规。
2. 行政法规的立法根据是宪法和法律。即制定行政法规,必须合宪、合法。
3. 行政法规的调整范围主要有两个方面。一是为了执行宪法和法律需要制定行政法规的事项;另一个是为了有效的实行对全国的行政管理,有效地完成国务院所担负的各种职能,需要制定行政法规的事项。
4. 行政法规同行政法是两个不同的概念。“行政法规”是国务院制定的规范性法律文件,而“行政法”则是我国法律体系中的一个部门法。“行政法”的范围要大得多,所有有立法权的主体都能制定行政法。如全国人大及其常委会可以制定属于行政法部门的法律,国务院可以制定属于行政法部门的行政法规。行政法是内容的概念,行政法规是形式的概念。
(三)地方性法规
1. 地方性法规的立法主体是省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会。所谓较大的市是指省、自治区政府所在地的市,经国务院批准的较大的市,还有经济特区所在地的市。
2. 地方性法规主要解决贯彻执行宪法、法律、行政法规等事项问题。其次为解决本地需
要通过地方性法规解决的问题。
3. 地方性法规同自治法规的区别。
(1)立法权限不同。地方性法规是根据《宪法》、《立法法》、《组织法》所规定的权利来制定的;自治法规则是根据《宪法》,特别是《民族区域自治法》所赋予的自治权制定的。(2)地方性法规一般不需要批准;民族自治地方的自治法规都需要经过一定的批准。
(四)自治法规、经济特区的规范性文件
1. 自治法规只有民族自治地方才有权制定。
2. 所有民族自治地方都能制定。
3. 自治法规只能由民族自治地方人大制定,而人大常委会无权制定。
在此,叫做经济特区的法规更加合适。
经济特区的法规有两种。一种是经济特区,如有权制定地方性法规,则仍然能制定地方性法规,如海南省。另一种是根据授权所制定的法规。如根据全国人大或全国人大常委会的授权,制定有关的法规。
(五)特别行政区的法律、规章、国际条约和国际惯例
其中规章,包括国务院部门规章和地方政府规章。国务院部门规章是指国务院各个部、各个委员会、人民银行、审计署和其他享有行政职能的国务院所属部门有权制定的规范性法律文件。地方政府规章指所有能够制定地方性法规的地方,当地人民政府制定的规范性法律文件都属于地方政府规章的范围。
三、规范性法律文件的规范化和系统化
(一)规范性法律文件的规范化
规范化是指要求各种规范性法律文件在表现形式上应当规范化。如名称、内容的表述、形式的体现以及其它各有关方面都要规范化等等。只有规范化,法才有法的特点,才便于很好的施行,才便于有关方面很好的掌握和理解。
(二)规范性法律文件的系统化
规范性法律文件的系统化主要包括两种基本方法:法律汇编和法典编纂。
两者的差别在于法律汇编不是立法活动,而法的编纂是立法活动(不仅是立法活动还是高规格的立法活动)。
1. 法典编纂作为一种重要的立法活动,只能由享有立法权的国家机关来进行;而法的汇编有关方面都可以进行。
2. 法典编纂不仅可以改动被编纂的法律、法规、规范性文件的内容,而且还必须改变,使其形成新的、统一的法律文本;而法律汇编而不存在此种问题,由于其不是立法活动,不能对法规的文字、内容进行改动。
3. 程序不同。法典编纂是高规格的立法活动,它的进行就要讲究程序;而法规汇编就不要程序。
四、法的分类(朴实性法的分类)
1. 国内法与国际法。
2. 根本法与普通法。在中国宪法为根本法,其它的法为普通法。
3. 一般法与特别法。这是按法的效力不同所划分的。解决一般问题的为一般法;解决特别问题的为特别法。两者关系尤为重要。原则:同一机关制定的法,特别法优越于一般法,新规定优越于旧规定。
4. 实体法与程序法。
5. 成文法与不成文法。不成文法并非没有文字,有的不成文法是有文字的,这是多数;
有的不成文法没有文字,这是少数。如英国的宪法是不成文宪法。
第五节 法律部门与法律体系
一、法律部门
(一)法律部门的含义
法律部门指专门调整、解决同一类法律关系、法律问题的法律规范的总称。如专门解决刑事问题的法律规范称为刑法部门等等。
(二)划分法律部门的标准和原则
主要是看法以什么为调整对象及法主要是以什么样的方式来解决问题。如法以专门规定权利和义务的方式来解决问题,则为实体法;如法以专门规定权利义务的实现程序的法律就是程序法。
划分法律部门的原则主要有四个方面:
第一,粗细恰当。
第二,多寡合适。
第三,主题定类。
第四,逻辑与实用兼顾。
二、法律体系
(一)法律体系的含义
法律体系,也称为部门体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
(二)法律体系具有客观性
法律体系实际上是指在一定的国情、一定的时空条件下在观念化、制度化方面的一种表现。
三、当代中国法律体系
(一)公法、私法与社会法
凡是涉及调整和保护公利益的法为公法,凡是重在解决私利益的法为私法,凡是介于公法和私法之间的法为社会法。
(二)当代中国法律部门
包括:宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。
1. 宪法
指法的内容,专门规定带有根本性、全局性事项问题。主要包括:《中华人民共和国宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》、《特别行政区基本法》、《组织法》、《选举法》、《国旗法》、《国籍法》、《国徽法》等等。
2. 行政法
指有关行政管理和管理行政两方面法律规范的总称。
3. 民法
4. 商法
5. 经济法
民法和商法重在解决平等主体之间的财产关系和经济关系方面的法律问题。经济法重在解决纵向主体之间的财产关系和经济关系的法律问题。
例:将下列法归入相应的部门中:
《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》。
《中华人民共和国人民银行法》(纵向主体)应当放入经济法部门、《商业银行法》属于商法的范畴;《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》也属于经济法范畴,但是准确的说它们应该归于民法范畴。
第六节 法的效力
一、法的效力的含义、分类和范围
法的效力主要指法的约束力。其种类和范围主要强调它对哪些主体有效,对什么样的事项有效,在什么时间有效及在什么空间范围内有效。
二、法对人的效力
法对主体的效力注意以下两点:
(一)属人主义原则、属地主义原则、保护主义原则、综合主义原则。
属人主义原则重在保护人的利益;属地原则以地域为重心再辅助其它;保护原则以保护为第一出发点;综合原则是兼收并蓄。
我国法对人的效力坚持的是综合原则。
(二)中国法对于中国主体和外国主体的效力。中国法对于在中国境内的中国主体一概适用,而对于在中国境外的中国主体是否适用,取决于所在国家或地区的法是否认为该行为违法;取决于这种行为同中国法有关规定的关系。中国法对外国主体的效力分为两种:一种有特殊身份的或者享有豁免权的外国主体,如外国元首、外交使者、外国政要以及他们的配偶和未成年的儿子以及未结婚的女儿,中国法对其不加以直接适用;对其他的外国主体适用中国法。
三、法的空间效力
即法在多大空间有效,有的法在全国范围有效,有的法在一定区域有效等等。
四、法的时间效力
1. 法的生效时间。
2. 法的终止生效时间。
3. 法的是否有溯及既往的效力。
第七节 法律关系
一、法律关系的概念与种类
(一)法律关系的性质和特征
法律关系是根据法所形成的一定主体之间的权利和义务关系。
要素:
1. 法律关系是同法相联系的一种社会关系。
2. 法律关系是法律关系主体之间的权利义务关系。
3. 法律关系作为主体之间依法形成和运行的权利义务关系,体现一定的意志性:
(1)法律关系是依法形成和运行的社会关系,而法是国家意志的体现;
(2)法律关系在通常情况下是基于相关当事人的意思表示而形成和运行的。如在买卖合同关系中,双方当事人就有关买卖的相关事项要磋商达成的某种共识。
(二)法律关系的种类
1. 调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是静态的法律关系。如张三与李四依法形成的合同关系,则此合同关系为静态的保护性法律关系。在保护性法律关系中所注重的是确定相关主体的权利和义务。
保护性法律关系是由于调整性法律关系被破坏,需要采取相关的举措,使被侵权者权利得到补偿,使侵权者受到应有的追究。也可讲保护性法律关系是动态的法律关系,是基于调整性的法律关系产生出来的一种救济性的法律关系。
2. 纵向法律关系和横向法律关系。凡是民事法律关系通常都是横向法律关系,凡是经济法律关系和行政法律关系通常都可列入纵向法律关系。
3. 单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。以法律关系中主体的指向性作为标准的来进行划分的。
4. 第一性法律关系和第二性法律关系。
二、法律关系主体
(一)法律关系主体的含义和种类
法律关系主体指依法在一定法律关系中享有权利和承担义务的主体,主体包括:自然人(包括公民、外国人和无国籍人);组织(包括法人、非法人的社会组织、国家机构等等);国家。
(二)权利能力和行为能力
1. 权利能力。指法律关系的主体可以作为和不作为的法定资格,同时也包括可以承担义务、履行任务的资格。
注意:权利能力不仅仅涉及权利问题。它包括权利和义务两方面,又简称为权益能力。
2. 行为能力。指法律上拟制的行为能力。即相关主体可以通过自己的行为来行使权利、承担义务的能力。
注意:(1)自然人的行为能力和法人的行为能力是不一样的:法人的行为能力和权利能力是一致的,而有的自然人既有权利能力也有相应的行为能力,也有的自然人有某些方面的权利能力却没有相应的行为能力。(2)行为能力类别的划分:在中国行为能力分为有行为能力的人、行为能力受限制的人及完全没有行为能力的人。例:在北京海淀几个13岁的孩子放火烧掉一个网吧,烧毁了财物并烧死了人。则在此案件中这几个孩子可以不承担刑事法律责任,但其有民事法律责任的。
三、法律关系的内容
(一)法律关系主体的法律权利和法律义务
法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务虽然都具有法律属性,但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法的效力还是存在一定的差别。即:如在买卖合同法律关系中所享有的权利和承担的义务不仅是明确具体的而且是现实的。此种权利和义务同签订合同时所根据的合同法当中关于权利和义务的规定是不同的。
(二)法律关系主体的权利和义务的实现
法律关系主体的权利和义务比法律规范中存在的权利和义务更具有现实性,但并不是等同于事实。要实现法律关系主体的权利和义务的两个基本条件为:通过国家的法律、制度来保障其实现;其次权利、义务的实现是有限度的。
四、法律关系客体
(一)法律关系客体的概念 是指法律关系主体权利义务所指向的对象。 (二)法律关系客体的种类 1. 物。并非指所有自然界的“物”或者说不是指所有哲学上的“物”(独立于主体意识之外的客观实体)。判断一个“物”能否作为法律关系的客体,要看这个“物”能否被法律主体所驾驭,能不能进入流通领域。如:太阳、空气不能作为法律关系的客体。
2. 人身。不仅是指作为物质实体的人身,也包括人身的延展物。如姓名、荣誉等等。
3. 精神产品。如著作权等等。
4. 行为结果。
注意:法律关系客体的范围在不同时空条件下是有差异的。
五、法律关系的产生、变更与消灭
法律关系是动态的,很多法律关系都处在产生、变更和消灭中。
(一)法律关系产生、变更与消灭的条件
1. 相关法律的规定
2. 相关法律事实:
(二)法律事实的种类
1. 法律事件。法律事件一般指不以有关当事人意志为转移的客观事实。
2. 律法行为。法律行为指主体的作为和不作为。
注意对两者的判断。例:9.11对于恐怖组织是行为,对于纽约人民则是事件。
第八节 法律责任
一、法律责任的概念和种类
(一)法律责任的含义和特点
法律责任指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应享受的某种不利的法律后果。其有两个特点:(1)承担法律责任的最终依据是法律。(2)法律责任具有国家强制性。
(二)法律责任的种类
1. 刑事责任
2. 民事责任
3. 行政责任
4. 违宪责任
5. 国家赔偿责任
(三)法律责任与权力、权利、义务的关系
在法律关系中有什么样的权利,则应承担什么样的义务。
二、法律责任的竞合
是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。比如出卖人交付的物品有瑕疵,致使买受人的合法权益遭受侵害,买受人向出卖人既可主张侵权责任,又可主张违约责任,但这两种责任不能同时追究,只能追究其一,这种情况即是法律责任的竞合。
法律责任的竞合的特点为:
1. 数个法律责任的主体为同一法律主体。
2. 责任主体实施了一个行为。 3. 该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。 4. 数个法律责任之间相互冲突。 对于不同法律部门间法律责任的竞合,一般来说,应按重者处之。
三、归责与免责
(一)法律责任的归责原则
法律责任的归结,也叫归责,是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。
包括:法定责任原则、公正原则、效益原则和合理性原则。
法定责任原则是最重要的原则。在几种原则发生冲突的情况下,要以法定责任原则为上位阶的原则。
(二)法律责任的免责条件
1. 时效免责,即法律责任经过了一定的期限后而免除。
2. 不诉及协议免责,指一方当事人本来应承担法律责任,但由于对方当事人不予起诉或双方达成协议,在此情况下也可免责。注意:不诉及协议免责仅仅适用于部分法律生活。
3. 自首、立功免责。
4. 因履行不能而免责。
四、法律制裁
指特定的国家机关根据有关主体的违法行为所应当承担的责任而对其所实施的强制性的惩罚措施。
法律制裁可分为若干种类:刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。
范文三:法理学讲义
第一讲 法理学的研究对象和范围
一、法律哲学与法理学
法律哲学相当于法理学,而且一般是高等法律院系开设的课程。因而,法律哲学是法学的一个分科,而不是一般意义上的哲学(即以整个世界最一般规律为对象的学问),也不是它的一个分科。《不列颠百科全书》特别强调:“就法律哲学和一般哲学具有某种必然联系或一致性而论,‘法律哲学’这一用语可能引起误解”;“只有将这里所称的‘哲学’从它的最非专业性的和最广义的意义来解释,‘法律哲学’这一名称才不是用词不当。”
二、西方法理学的研究对象和范围
1.法律价值论:
法律价值论着眼于法律价值,而法律价值内在于法律自身并且是法律所追寻的目标,具体包括:自由、秩序、正义、平等等方面的内容。
法律是人类为了一定的目的而有意制造的产物,一个正态的法律必然具有自身的价值,法律价值论也正是在这个意义上成为法理学的四大内容之一。
2.法律社会学:
法律社会学将法律置于其社会背景之中,主要研究法律现象与其他社会现象的相互关系。
法律社会学的研究有助于人们从社会整体观念出发,认识法律的社会基础和社会作用,从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。
3.形式法律科学:
形式法律科学将法律作为科学来对待,着眼于法律的形式方面。
4.法律本体论:
法律本体论主要探讨法律的本质、法律的核心概念以及法律概念相互之间的关系。
三、总结
法学,又称法律学或法律科学,是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。
法学同其他社会科学的区别,主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。 法学有三个层次:知识之学、智慧之学、精神之学。
法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学,着重揭示法律的基本原理。在中国法学界,其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。
法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。部门法学的任务在于研究和阐明各自领域中的特殊概念和特殊规律;法理学则是从总体上综合研究一切法律现象的基本概念和共同规律,它是一门总论性的法律学科。 法理学的任务,就是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来,以指导法律实践。法律落后,可以依法理加以改进;而法理学落后,则法律必有实质性的缺陷。
第二讲 西方法理学思想之源头
了解苏格拉底的守法观;
重点掌握柏拉图的法哲学思想的发展,思考与讨论柏拉图与孔子之比较;
了解亚里士多德的法治论。
一、苏格拉底的法哲学思想
苏格拉底主张
1.法律是人类幸福的标准,认为美德即是知识,道德规范就必须奠基于知识,来源于知识;
2.道德规范的混乱,是由于在知识上没有确定是非善恶的标准所致;
3.国家的法律就是体现是非善恶标准的,所以遵守法律,是一种美德的要求。
苏格拉底为了坚持自己的原则和信念,甘愿以身殉道(原则、信念),而不愿苟且偷生,这是他的最伟大之处。 苏格拉底之死与守法精神
他认为,自己应遵守雅典的法律,他和国家之间有神圣的契约,这是他不能违背的。
他把作为一个公民而对国家所负的义务,与作为一个儿子对父亲所负的义务作了比较。
苏格拉底承认了人为法的权威,而且把遵守法律作为道德的要求,并认为是神圣的、绝对的不公正的法律,也必须遵守,不正义不就成了正义。
二、柏拉图的法哲学思想
1.正义就是和谐,就是“各守本分”
人的三种天性:理性、志气和欲望(reason, spirit, passion)
国家就是放大了的个人,个人就是缩小了的国家。
国家的三等人:一是有智慧之德的统治者;二是有勇敢之德的卫国者;三是有节制之德的供养者。
2.法官是在“以心治心”
心灵决不可以从小就与邪恶的心灵厮混,更不可犯罪作恶去获得第一手经验以便判案时可以很快地推测犯罪的过程,就好像医生诊断病人一样,
一名好法官一定不是年轻人,而是老年人,因为人很晚才知道不正义是怎么回事。
3.倡导贤人政治,轻视法律。
一个城邦国家如果实行法治的话,就会限制和妨碍哲学家的统治,用法律条文来束缚哲学家-国王的手脚是愚蠢的,就好像是强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方一样。
4.关于四种不完美的政制
四种不完美的政制,包括:荣誉政制(Timarchy )、寡头制(Oligarchy) 、民主制(Democracy) 、僭主制(Tyranny) 他指出,如果一个次完美的社会执政出现错误,那这个社会就会先演变成为Timarchy,再变成民主制,最后变成僭主制,这个演变过程通常也伴随着道德的沦丧。
三、亚里士多德的法哲学思想
亚里士多德法哲学思想主要内容
(一)关于法律的定义
(二)法律与国家政体
(三)法治和人治:
“法治应当优于一人之治”
第三讲 自然法思想的产生
本讲内容主要是对希腊化时期和罗马时期的法哲学思想作简略介绍,使大家对西方历史上最重要的法哲学思想——自然学说的产生有基本的了解。
需要掌握的重点是斯多葛学派关于自然法的思想和西塞罗对自然法学说的经典阐释。
二、斯多葛学派的自然法思想 斯多葛学派认为存在一种基于理性的自然法,在整个宇宙中普遍有效,人类的法律必须依据这种自然法,体现自然法。
斯多葛学派的宗旨就是人要与自然一致地生活,而作为自然来说,它是一个整体,一个有看来生命的活着的整体。他们认为自然既然是活物,他就有理性、生命和理智。在斯多葛学派那里自然同时也被称为神。但这个神是理性的化身。作为人来说,因为人有理性,所以被认为是自然的一个部分,但人的理性和神的理性相比是不完善的。
三、西塞罗对自然法思想的推进
(二)国家与正义
西塞罗指出,真正的法律是正确的理性,是永恒不变的,普遍适用的。自然法体现了正义,所以正义是存在的。而作为国家来说,统治者统治公民就象心灵统治肉体一样,这是自然正义的体现。国家如果不正义就会遭到死亡的命运 。
(三)自然法和实在法
1、自然法是什么?
“真正的法律是与本性(自然)相合的正确的理性;它是普遍适用的,不变的和永恒的;它以指令提出义务,并以其禁令来避免做坏事。??试图改变这种法律是一种罪孽,也不许试图废除它的任何部分,并且也不可能完全废除它。”
2、自然法的来源
就自然法的来源问题,西塞罗明显受斯多葛学派的影响。他认为,人类是有灵魂的动物,人的灵魂是由神在人的体内造成的,人和神有一种血缘关系,在现实中,除了人之外,没有任何动物具有对神的知识。“神”在斯多葛学派里就是指宇宙自然,神拥有理性,这种理性是其本质,由于人和神具有血缘关系,所以人和神就共同拥有理性,那么正确的理性就是法,法为人和神所共有。
3、不符合自然法的实在法是无效的
实在法不一定就是正义的,符合自然法的实在法才是正义的。任何实在法都无法使自然法失效,而违反了自然法的实在法,仅仅具有法律的形式,它必然是无效的。
第四讲 神学法哲学
本讲主要介绍著名基督教学者奥古斯丁和阿奎那的法哲学思想。目的是了解西方法哲学如何从古希腊罗马时代向近代过渡的过程,了解法哲学思想在中世纪的发展和演变和对近代的影响。
要求掌握奥古斯丁如何奠定了基督教法哲学的基本格调,阿奎那关于基督教法哲学体系的建构以及基督教法哲学的核心要点。
一、奥古斯丁的法哲学思想
“上帝之国”与“人间之国”的划分
基督教会是上帝自然法的保卫者,它对国家有绝对的权威。人间的国家和人间的法必须用来维护人间的和平与秩序,只有起这样的作用时才是正当的。同时,国家必须保护教会,执行教会的命令。
世俗法律虽然试图服从上帝的永恒法,但无论如何都无法达到永恒法那样完善。只有在遥远的某个时候,世俗国家被上帝的天国所代替,永恒法才能真正统治人类。人类的本性才能恢复到至善的境地。
奥古斯丁的思想和柏拉图有密切关系。奥古斯丁的两城的划分,实际上就是柏拉图心灵与肉体的划分,心灵追求精神的永恒的世界,肉体追逐欲望。心灵是高尚的,肉欲是低下的。奥古斯丁为人类设计的道路就是一条追求心灵的精神生活,抛弃肉欲的禁欲主义的道路。
二、托马斯·阿奎那的法哲学思想
(一)《论君主政治》的主要思想
1、政治制度存在的必要性。
2、君主政体是最好的政体
3、君主制下如何防止暴君统治的出现
4、有限度地容忍暴政
5、君主实施仁政的报酬
6、教权和王权的比较
(二)《神学大全》的法哲学思想
1、法和法律
“法是人们赖以导致某些行为和不作其他一些行动的行动准则或尺度。”
对于法,阿奎那提出了四个要素:行为规则、理性、意志、公共福利(正义)。
“法律” :“对于种种有关公共幸福的事项的合理安排,由任何负有管理社会之责的人予以公布。”其中包含了三个要素:安排公共福利(正义)、政治人予以公布、具有强制性。
2、各种类型的法
(1)永恒法
“上帝对创造物的合理领导,就像宇宙的君王那样具有法律的性质??这种法律我们称之为永恒法。” 上帝在创世的时候抱有的理想具有范本、理念的性质,这种理想也就具有法律的性质,永恒法实质上就是神的智慧所抱有的理想。一切法律都是从永恒法中产生的。
(2)自然法
理性的动物以特殊的方式受神意的支配,同时也支配自己和其他动物的行动,所以,他们也在某种程度上分享着神的智慧,并有一种自然的倾向从事适当的行为和目的。人能运用理性辨别善恶,于是便知自然法,自然法不过是人对永恒法的认识的很少的一部分。
(3)人法
A、人法的必要性
B、人法从属于自然法
C、人法分为万民法和市民法
D、是否服从不正义的法律?
E、君主是否服从法律?
F、守法的例外
(4)神法
神法是上帝对人的启示,是清楚地告诉人们的,是通过《圣经》来指导人们行为的指南。
3、阿奎那的法的体系的三点意义
第一,世俗权力被压制,君主权力实际上成了教会权力的附庸。
第二,教会统一了世俗的法律,以及人们的精神生活。社会的道德和正义观变得单一化,是否符合教义成了判断是非的唯一标准。
第三,人法获得了神圣的源泉。它是来自上帝的永恒法,只要人法不违反自然法和神法,服从人法就是服从上帝的法。
第五讲 古典自然法学派概论
本讲首先对古典自然法学派的学说进行了概括说明和介绍。着重了介绍霍布斯最重要的政治学法学著作《利维坦》,并对霍布斯最主要的法哲学思想进行了梳理。
本讲需要掌握古典自然法学派的基本思想。同时还需要掌握霍布斯的国家学说,以及霍布斯关于自由、自然法、法律等学说。
一、古典自然法学派概说
1.古典自然法学派第一个代表人物:
格老秀斯(HugoGrotiusl583~1645)
荷兰法学家、“国际法之父”
他的理论贡献在于将法学从神学中分离出来,为世俗的古典自然法哲学奠定了基础。
2.古典自然法学说发展的三个阶段
(博登海默在《法理学——法哲学及其方法》)
第一阶段是文艺复兴和宗教改革后发生的从中世纪神学和封建主义中解放出来的过程。代表人物是格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等人。这些人的理论的特点就是他们认为,实施自然法的保证应当主要从统治者的智慧和自制中去寻找。
第二阶段约始于英国的清教改革。洛克和法国的孟德斯鸠是这一时期的代表性观点。他们试图用分权的方法来保护个人的自然权利,反对政府对个人权利的非法侵犯。
第三阶段是强烈地主张人民的主权和民主。自然法取决于人民的公意和大多数人的决定。这一时期的代表人物是法国的卢梭。自然法学发展中的第三阶段对法国政治制度的发展产生了深刻的影响,而第三阶段的自然法理论在美国则占优势。
二、霍布斯的《利维坦》
《利维坦》主要表达了对国家的一种认识,他将国家看成是一个人造物,并非是自然形成。所谓利维坦是圣经中威力无比的海兽,霍布斯以利维坦比喻他想象中的国家。
在利维坦这本书中,霍布斯讨论了国家是怎样可以由人组建起来,统治者的正当权力是什么,怎样保存这样的国家等问题。 (一)自然状态:人和人象狼一样
霍布斯设想在国家形成之前,存在着一个自然状态,这个状态下,不存在统治权力需要服从,每个人都服从自己。自然状态被霍布斯看成是一个恐怖的战争状态,这种战争是每一个人对每个人的战争。战争状态的直接结果就是:人类文明的一切成果都不可能存在。 (二)自然法:避免战争状态的必然的准则
战争状态给人们带来的不幸会使人们力图去摆脱它,希望和平的出现,这种希望和人们本身具有的理性,使人们认识到自然法的存在。
第一条自然律同时也是基本的自然律——寻求和平、信守和平。并利用一切可能的办法来保卫我们自己。 (三)国家的产生:通过社会契约结束战争状态
霍布斯如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力,??那就只有一条道路:——把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个议会。这就等于是说,指定一个人或一个议会代表他们的人格,每一个人都承认他们,并使自己的意志服从于他的意志,把自己的判断服从于他的判断。这一人格是大家人人相互订立信约而形成的,其方式就好象是人人都向每一个其他的人说:我承认这个人或这个集体,并放弃我管理自己的权利,把它授与这人或这个集体,但条件是你也把自己的权利拿出来授与他,并以同样的方式承认他的一切行为。
(四)统治权:不受约束
霍布斯对于统治权,霍布斯有几点意见:
第一,主权者既然已经通过人们之间约定,就不能废黜。
第二,主权者的权利是通过人们彼此间的信约授予,主权者不存在违反信约的问题,于是臣民便不得解除对他的服从关系 。
第三,主权者只需要多数人同意即可,少数人不同意的,也必须接受他,否则其他人就有正当的理由杀掉他。
第四,主权者所做的任何事情对任何臣民都不可能构成侵害,而臣民中任何人也没有理由控告他不义。 第五,处死一个主权者,或臣民以任何方式对主权者加以其他惩罚都是不义的。
(五)自由观:绝对的个人主义
霍布斯“自由一词就其本义说来,指的是没有阻碍的状况,??自由人一词根据这种公认的本义来说,指的是在其力量和智慧所能办到的事物中,可以不受阻碍地做他所愿意做的事情的人。”
(六)法律观:实证主义倾向
1、法律是国家的命令
2、法律的解释者是主权者
3、良法就是为人民的利益所需而又清晰明确的法律。
所谓清晰和明确就是要说清楚立法目的,而条文本身要尽量简洁,用字要尽量恰当而又意义明确。
(七)评价
1、作为早期的启蒙思想家,他的贡献在于提出了社会契约论,将国家的正当权力建立在契约的基础上,反对将权力建立在暴力的基础上,这对人们以和平的方式建立国家有启发意义。
2、树立了统治者的最高权力,反对了中世纪的神权至上,教会权力高于国家的观念。
3、系统地提出了自然法的准则。
4、他的实证主义法律观为后来的实证主义学派吸收。
理 论 缺 陷
1、确立了统治者的至上地位,统治者的权力不受约束,必然导致霍布斯的利维坦是专制主义国家。
2、实证主义的法律观无法抵御恶法的出现。
第六讲 洛克的法哲学思想
通过本讲学习要求掌握洛克《政府论》中主要的法哲学思想。掌握洛克和现代自由主义政治制度之间的关系。 重点要求掌握洛克关于自然状态、自然法、自然权利的思想以及有限政府的建构。
一、洛克和自由主义学说
洛克生活的时代正是英国资产阶级革命风起云涌的时期,洛克的政治法律学说为这场资产阶级革命提供了理论依据和指导。罗素评价他是“一切革命中最温和又最成功的1688年英国革命的倡导者。”
洛克的学说目的在于:破除封建专制主义在人们思想中的影响,提出了新的建构政府的学说,即通过社会契约建立有限政府,政府目的是保护人民的权利。洛克的学说影响了英 国和美国等资本主义国家的政治制度。
洛克同时又是哲学家,罗素指出他“不但是认识论中经验主义的奠基者,同时也是哲学上的自由主义的始祖。” 洛克的自由主义学说主要体现在他的《政府论》中,在西方,自由主义学说一直是政治法律领域占主导地位的指导思想。
二、《政府论》的主要内容
1.批判君权神授和世袭权力
《政府论》分上下两篇。其中下篇特别重要,上篇主要是破,下篇主要是立。破是破除荒谬的君主主权论。下篇主要是讲建立资产阶级民主自由国家的原理。上篇中,洛克主要批驳了菲尔麦爵士的《先祖论即论国王之自然权》一书中的观点。
2.自然状态、自然权利和自然法
自然状态被洛克认为是平等的和自由的状态。人们受到了自然法的约束,理性就是自然法,教导人类:既然人们都是独立和平等的,任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。在自然状态下,每个人都有执行自然法的权利。
自然权利是洛克认为的在自然状态下每个人都享有的普遍的天赋权利,即生命权、自由权和财产权。 自然法就是理性的教导。既然人们都是独立和平等的,任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产
3. 社 会 契 约
自然状态的缺陷导致人们联合起来形成国家和政府通过社会契约,人们转让给社会的不是所有权利。
人们放弃自然状态下所拥有的一些权利,组成政治社会和政府,其目的是保护自己的财产(生命、特权和地产)。
4. 自 由
在自然状态下,服从理性的自然法才是自由的,而在组成了社会之后,服从立法机关的法律才是自由的。 洛克说:“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中,哪里没有法律,哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴,而哪里没有法律,哪里就不能有这种自由。”洛克将自由作为法律的核心价值,这正是他的自由主义法律观的体现。
5. 有 限 政 府
洛克限制政府的
方式一是以自然法、自然权利的思想去启蒙群众,并约束政府。
方式二就是立法机关或最高权力机关不能以临时的专断的命令来进行统治,必须以颁布过的经常有效的法律来进行统治。
方式三就是政府在未经人民自己或其代表同意的情况下,决不应该对人民的财产课税。
方式四就是分权制衡。洛克将国家权力分为立法权、执行权和对外权。
第七讲 卢梭的社会契约论
本讲主要对卢梭最著名的《社会契约论》进行全面的介绍,目的在于揭示《社会契约论》的核心思想,解读卢梭思想中令人晦涩不解之处。
主要需要掌握卢梭政治学法学的基本观点,以及这些理论的出发点和目的。重点掌握卢梭的自然观、法律观点以及人民主权学说。
一、卢梭政治法律思想的主要目的
卢梭政治法律思想的主要目的是建立资产阶级的民主共和国,实现人类自由,改变不平等的制度下被社会败坏了的人性。
二、《社会契约论》的主要内容
1.社会秩序应建立在约定的基础上
卢梭说:“我要探讨在社会秩序之中,从人类的实际情况与法律的可能情况着眼,能不能有某种合法的而又确切的政权规则。”卢梭认为仅靠强力对社会秩序的维系是不可靠的,合法政权应该是建立在约定的基础上,才能带来人民的和平与幸福。
2.订立社会契约的主要目的是为了实现自由
卢梭说: “人是生而自由的,却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人,反而比其他一切更是奴隶。”卢梭将自由分为天然的自由、社会的自由和道德的自由,正是因为自然状态下的人们生来就有的天然的自由因不平等的出现而被破坏,订立社会契约的目的就是恢复人类本应享有的自由,实现社会的自由,进而实现道德的自由,使人们成为更加有道德的公民。
3.社会契约的条款可归结为“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体”
卢梭认为订立这样的社会契约的结果是:“产生了一个道德的与集体的共同体,以代替每个订约人的个人;组成共同体的成员数目就等于大会中所有的票数,而共同体就以这同一行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。” 在这种共同体中,公民既是自由的,又是道德的。
4.主权是公意的运用
在卢梭的共同体中,主权为人民集体地拥有,个人和主权者的关系是:个人要服从主权者,而主权者则不受任何约束。
卢梭区别了公意、众意和个别意志的区别。卢梭认为公意只着眼于公共利益,而众意则着眼于私人利益,众意只是个别人意志的总和。他认为如果除掉个别意志中正负相抵消的部分,剩下来的就是公意。
卢梭认为主权是公意的运用。由此得出主权的原则,包括主权不可转让,主权不可分割,主权不可代表,主权是绝对的权力等。
5.法律是人民意志的记录
卢梭认为,法律不是针对个别的对象的,必须是针对普遍的对象,法律只考虑臣民的共同体以及抽象行为,而绝不考虑个别的人以及个别的行为。只有公意,即人民的共同意志,才可能是抽象的,同时又被大家承认的。所以卢梭指出法律是公意的行为,只有法律是公意的行为,法律才会是公正的,人们服从法律才会是自由的。
“法律是我们意志的记录”这句话的深意是,将法律建立在公意的基础上,才能形成一个真正的道德的共和国,才能形成自愿遵守法律,并愿意为法律献身的公民。
6.政府是主权者的执行人
卢梭认为,立法权属于人民,行政权属于政府,行政权力的行使是个别行动,和主权的行为不一样,前者是公意的运用,后者是按照公意的指示而行动。行政权力从属于立法权力,它们之间的关系不是契约关系,行政权力是由立法权力派生出来,是主权者委托行使的权力,主权者保留着限制、改变和收回的权力。
卢梭认为,要作到主权完全地表达公意,就必须把立法权力置于最高地位,并且绝对地掌握在全体公民手中,这样才能避免公意被异化,而政府只能从属于主权者。
7.树立良好道德风尚是巩固国家体制的必要条件
卢梭认识到公意的产生和道德风尚有密切的联系,在私利在个人内心中占据上风时,公意是无法被人们认识到的。 只有人们认识到公意才能巩固国家体制。
卢梭认为只有宗教才能保持公民道德风尚的一致性。他认为,没有一个国家是不以宗教为基础便能建立起来的,卢梭主张一种公民宗教,它是主权者规定的,是人民共同意志的表达。
第八讲 法与法律
一、法律概念的历史发展
(一)古汉语中“法”的词义
在汉语言中,“法”字的古体是“灋”,商鞅变法,改“法”为“律”。许慎解释:“律,均布也。” “律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布。”
最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人,是春秋时代的管仲。他曾说:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”不过,在中国古代更为通用的是“刑律”,“法律”主要是近代以后的用法。
“法”的古文字意义除了含有“模型”,亦即规范人的行为的意思外,还具有“标准”的意思。
(二)西方思想传统中对“法”与“法律”的区分
在欧洲的几种主要民族语言中,如拉丁文的Jus和 Lex、德文的recht和gesetz、法文的droit和Loi等,均可译为“法”(Law)和“法律”。前者除有“法”的含义外,还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意,因此它们常被人们理解为“客观法”,或“理想法”、“应然法”;后者则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律,即“主观法”或“现实法”、“实然法”。这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。
自然法是一个与人定法相对应的概念,在西方法文化传统中,人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论确信并主张“恶法非法”,认为自然法代表的是正义,它是由非人的意志所创立的法,它不以任何人类立法者的意志为转移,永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征,它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则,而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。自然法的存在规制着政治权力和法律权力,为人们的行为提供道德标准。
(三)“法”的广义与狭义
广义的“法”同人类社会共始终。人类将继续着自己的生命历程,不管国家这种历史现象还将存在多久,人类的存在和发展都需要秩序,需要社会规范和行为规则。而狭义的“法”则仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律,与国家有着直接的关联,因而,与国家一样乃是一种历史现象。
二、法 律 的 特 征
(一)法律区别于其他社会规范的特征
1.法律是调整社会关系的行为规范
2.法律是国家制定或认可的行为规范
3.法律是以权利与义务为内容的行为规范
4.法律是由国家保证其实施的行为规范
(二)现代法律作为社会规范的主要特点
1.确定性
2.概括性
3.程序性
4.公开性
5.平等性
6.不溯及既往性
三、法 律 的 概 念
所谓法律,就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的,主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。
四、法 律 的 作 用
(一)法律作用的含义
法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。
(二)法律作用的特点
1.法律作用具有人为性
2.法律作用具有现实性
3.法律作用具有局限性
(三)法律作用的分类
法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。
法律的规范作用有:
1.指引作用 2.评价作用 3.预测作用
4.强制作用 5.教育作用
法律的社会作用有:
1.分配社会利益 2.解决社会纠纷
3.实施社会管理
五、法 律 的 渊 源
(一)法律渊源释义
法律渊源是指法律规范的来源或源头,又称法的渊源,或法源。
法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等,仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。
二)法律渊源的种类
1.制定法
2.判例
3.习惯
4.法理
5.法学家的学说
6.国际条约和协定
7.宗教教义和戒律
第九讲 法律结构
一、法律结构概述 一)法律结构的概念
所谓法律结构,是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。
(二)法律要素内容的确定
法律要素是具体组成法律结构的基本因素,是整个法律系统得以存在和发展的基础 。
由于认识与研究者所处的时代不同,所选取的理论角度存在差异,历史上也就产生了关于法律要素的诸多理论
1.分析法学派一般认为构成法律结构的要素主要是命令或规则,法律就是由不同的命令或规则有机组成的系统,所以,他们主要是把法律结构归结为一种单一的要素模式。
2.法社会学派的主要代表美国学者庞德认为法律结构是由律令、技术和理想三个要素有机结构而成。
3.新自然法学的代表美国学者德沃金认为还要包含法律原则和法律政策,无论是在立法还是司法环节中后二者都发挥着重要的作用。
一般认为,据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。
虽然这是几个相对独立且有着各自不同内容的要素,在法律结构中具有不同的地位,发挥着不同的功能,但它们是以一定的形式共同组成法律结构的系统整体,所以,它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素,法律规则是构成法律结构的主体要素,而法律原则是其中的主导性要素,发挥着关键性的指导作用。
二、法 律 概 念
一)法律概念的含义和特征
法律概念是人们在不断地认识和实践过程中,对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。
它的特征主要有以下三个:
1、法律概念的语言特征:即法律概念具有明晰和确定性的特征,这也是对法律概念最基本的要求。
2、法律概念的法律特征,即具有法定性。
3、法律概念的实践特征,即具有现实的可操作性。
(二)法律概念的作用
首先,法律概念的构建功能。即它是构成法律结构最为基础性的要素,整个法律大厦都要借助法律概念来构建,同时它也是形成其他法律要素的前提。
其次,法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。
再次,具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。
最后,在社会历史过程中,法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介,也是人们进行法学研究和法律教育的媒介,同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。
(三)法律概念的种类
以法律概念所涉及的内容,可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。
从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。
根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。
1.法律概念中的日常术语。比如“财物”、“金额”、“人民币”等。这些概念的特点是明确易懂,广泛应用于日常生活 ,但作为法律概念的这些日常术语已具有了与一般日常概念不同的特征。例如“人” ,其内涵和外延与其日常用法不完全相同 。
2.法律概念中的专门术语。例如“时效”、“标的”、“前科”等。这类概念通常仅在法律领域使用,而在一般日常语言中极少使用。
3.法律概念中的技术性术语。这突出地表现在科技立法,如调整医药卫生、电子信息的立法,也表现在有关知识产权等领域的立法中。
三、法 律 规 则
(一)法律规则的含义
为使社会及个人生活达至一定的秩序,人们在长期的社会生活中创制出各种规则来约束人们的行为。
形成的规则主要有两大类规则:一是技术规则,是为了调整人与自然关系而建立起来的;二是社会规则,这类规则主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。构成社会规则系统的主要形式包括习俗、宗教、道德和法律等。
法律规则是社会规范体系中的重要组成部分,是以法律权利和法律义务为主要内容,由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。
(二)法律规则的逻辑结构
所谓法律规则的逻辑结构,是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成,以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。
一般认为认为,法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。
1.假定条件。主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时,相关的事件和行为才由此一规则调整,它是构成法律规则的一个必备要素。
2.行为模式。构成法律规则的核心部分。对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定,指出人们所享有的法律权利和应承担的法律义务及其方式。行为模式在立法实践中必须公开而明确地表述出来。行为模式一般有:授权式、义务式和禁止式。
3.法律后果。指在一定情形下,法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等进行法律评价所得出的结果。
法律后果是法律规则的必备要素,如缺少,法律对行为模式的要求便无从落实,进而影响法律调整社会相关功能的实现。从表现形式上看法律后果有两大类:一类是肯定性的,具体表现为对合乎法律要求的行为的允许、确认、保护,甚至会给予一定的物质与精神奖励。第二类是否定性的,具体表现为法律对违反其要求的行为作出否定性的评价,并进行相应的追究与制裁。
法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中,是以法律条文来表现的,但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则,即二者不是完全对应的关系。(如婚姻法中禁止破坏军婚,但其法律后果是在刑法中规定的。)
(三)法律规则的种类
1、根据行为模式与调整方式的不同,可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。 授权性规则,是规定主体自身有权做出或不做出某种行为以及要求他人做出或不做出某种行为的法律规则。在立法中常常运用含有诸如“可以”、“允许”、“有权”、“有?的权利”、“有?的自由”等法律条文来表述。
义务性规则,是指在一定的条件下,要求相关主体必须做出某种行为的法律规则。在立法中常常运用带有“应当”、“必须”、“有责任”、“有义务”等法律概念的条文来表述。
禁止性规则,是要求法律主体不得做出或必须抑止某种行为的规则,在立法中常常运用含有“不得”、“禁止”、“严禁”等文字结构的条文来表述。
2、根据强制性的不同,可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。
强制性规则,指必须按照法律所明确规定的行为模式进行行为或不行为的规则。这类规则不允许当事人自行协商。前面所讲的义务性和禁止性规则即属于这一类。(刑法)
任意性规则,指当事人之间可以在法律允许的选择方式和范围内进行协商以自行确定具体的权利与义务的规则。一般而言授权性规则属于这一类。(民法)
3、根据内容的确定性程度不同,可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。
确定性规则,是指法律中明确规定了行为规则的具体内容与方式。法律规则区别于其它种类社会规范的一个重要特征就是要具体、公开和明确,所以法律规则中的大部分均属于这一类。
非确定性规则,也称为委托性规则或委任性规则,这类规则本身没有明确规定行为规则的具体内容,而是将其委托给某一专门机关加以确定的规则。例如我国《税收征收管理法》第93条规定:“国务院根据本法制定实施细则。”
四、法 律 原 则
(一)法律原则的概念和特征
我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容:从静态意义上讲,法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理;从动态意义上讲,法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。
法律原则是对一定时代与社会中的普遍价值观念的法律表达,是构成法律结构的核心内容与指导性要素,是法律结构精神与灵魂的寄托。法律原则会随社会的发展变化而进行相应的调整与变革。
法律原则的特征:
1、法律性与价值性;
2、原则性与可操作性:法律原则不直接确定具体的事实状态,没有明确的权利与义务内容,没有规定法律后果,表现出高度的概括性和抽象性。在有具体规范可援引时一般不用法律原则来直接处理案件,但当法律规则出现了空白与漏洞以及直接运用某规范处理一些特定案件会明显不公时,可以直接运用相关法律原则来处理问题。
3、高度的稳定性和强大的适应性:法律原则是法律结构中集中表达法律精神内涵的部分,而法律的基本价值与精神是不会经常变迁的,所以从稳定性的角度来看,法律原则比法律规则表现出更强的稳定性。
4、指导性与强制性:法律原则指导法律规则的创设和适用 ,这种指导又是具有法律的强制性,它所设置的价值原则是法律概念和法律规则的创设、修改与废除,法律解释与法律推理等所必须遵循的。
(二)法律原则的作用
1.在立法过程中的作用
法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定,甚至决定着某些概念的兴与废。
2.在法律适用过程中的作用
法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导
处理新类型或疑难案件,进行相关法律解释与推理需要法律原则的指导。
法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用
法律原则限制自由裁量权,是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据
特定情况下发挥补救的作用
当法律规则有错误或应用法律会产生严重不公时,需要直接应用法律原则来处理案件。如显失公平的原则所处理的情况。
3.在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用
(三)法律原则的分类
1.根据法律原则产生的依据和稳定性不同,可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。
法律中的政策性原则“是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定” 的法律表达。如计划生育。
法律中的公理性原则:“是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。” 如我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”
2.根据法律原则调整社会关系范围的不同,可以将法律原则分为基本原则和具体原则两类。
我国宪法中规定的“法律面前人人平等原则”、“法治原则”等都是基本原则。具体原则是法律在调整某一方面的社会关系时所体现出来的价值要求,如我国婚姻法规定的婚姻自由、一夫一妻、男女平等。
五、法律中的技术性规定
法律中的技术性规定主要有以下几个方面的具体内容:
一是有关法律文件生效和失效时间的规定,关于公布法律文件的文字形式的规定。
二是在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定,以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定。
三是对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定, 如关于立法技术的规定,关于解释法律和进行法律推理的方法与技术的规定等。
第十讲 法律关系
一、法律关系概述 (一)法律关系的概念
法律关系,是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。由此定义可以看出,法律关系是被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式,具体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性关系。
法律关系的观念源自于罗马私法中法锁,即“债”的概念。“债”是要求有关主体根据法律为一定给付的法锁,它表现为依据法律所结成的对双方均具有约束力与强制性的债权债务关系。作为一个专门的概念,它是由萨维尼在其经典文献《当代罗马法体系》中第一次作出明确阐述的。
(二)法律关系的特征
1.法律关系的产生以法律规范的存在为前提
2.法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容
3.法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一
二、法律关系的构成要素 (一)法律关系的主体
法律关系的主体是指法律关系的参加者。它是构成法律关系的最根本的要素。
在我国现阶段法律关系的主体主要包括以下几类:
1、个体主体:即自然人;
2、集体主体:以一定的组织形式存在的主体。主要有两类。第一类是行使各种管理权力的诸国家机关,第二类是各种社会组织,包括政党、企事业单位和社会团体等。
3、国家:国家是一个特殊的整体,它也是构成某些重要法律关系的主体。它可以成为一国国内民事法律关系、刑事法律关系等的构成主体,国家还是构成国际法律关系最主要的主体。
还有一些特殊的社会构成单位,如人民、民族、一定的行政区域(省、市、县)等单位也是法律关系的构成主体。
(二)法律关系主体的权利能力和行为能力
不是任何人或组织在任何时候都能够随意地建立起一定的法律关系,必须要具备相应的资格与条件。 这就是权利能力和行为能力的问题,即有没有资格和条件建立法律关系。
1.权利能力
所谓权利能力,是法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。这是法律对一定主体资格的最为核心的确认,是法律关系主体能够参加任何法律关系的必备条件,是一种法律上的资格与前提,是法律人格的同义语。(奴隶基本上没有权利能力,一般不具有形成法律关系的资格。)
法律中对不同主体权利能力的规定是有差异的。根据对主体规定的不同,主要可分为自然人的权利能力和法人的权利能力两类。
自然人的权利能力又有一般权利能力与特殊权利能力之分。如我国《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,承担民事义务。” ,特殊权利能力如政治权利能力,婚姻。
法人的权利能力始于法人依法成立之时,自法人解散或撤销时消灭。
2.行为能力
行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。
行为能力与权利能力是有密切联系的,即具有行为能力首先必须具有权利能力。但二者也有区别,即具备权利能力却并不意味着一定具有行为能力。
根据主体的不同,行为能力主要分为自然人的行为能力和法人的行为能力两类。自然人的行为能力取决于自然人一定的年龄与健康状况。法人的行为能力是由法人依法成立时的宗旨与业务范围决定的,法人的行为能力与权利能力同时产生同时消灭。
3.责任能力
责任能力是法律关系的主体因违法等原因所引起的承担相应法律责任的能力。责任能力是与行为能力直接相关的一个概念,是行为能力在追究法律责任与免责的法律关系中的具体存在形式,其与行为能力是一致的,通常情况下有行为能力即有责任能力,无行为能力即无责任能力。 但在民法中,没有行为能力和责任能力,并不意味着不承担法律责任,这与刑法不同,同时,刑法关于责任能力的规定也与民法不同,如14周岁以下的不承担刑事责任,民法中是10周岁以下的没有民事行为能力,10 周岁以上的未成年人为限制行为能力人。
(三)法律关系的内容
传统理论一般把权利义务视为法律关系的内容,但现在有理论从权利、特权、权能、豁免、义务、无权利、责任、无权能等八个法律概念来界定法律关系的具体内容。权利、特权、权能、豁免四个概念,均表达了主体行为的积极状态,即‘主体可以??能??’;义务、无权利、责任、无权能四个概念,均表达了主体行为的消极状态,即‘主体必须??应该??不得??’。 (四)法律关系的客体
法律关系客体是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标,是人们通过自己的意志和行为欲
影响和改变的对象,是起到连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。
在现代法律制度中法律关系客体主要有:
(1)物;能成为法律关系客体的物是指能满足人们需要,具有一定的稀缺性,并能为人们所现实支配和控制的各种物质资源。
(2)非物质财富;主要包括两方面的具体内容,一是人们运用脑力劳动创造的智力成果,如科学发明、技术成果、文艺作品等;另一类是与人身、人格相联系的公民和组织的肖像、名誉、隐私等。还有法人的人格。
(3)行为 ;在一些法律关系中,权利与义务共同指向的对象是一定的行为, 如运输合同的客体是运输行为。
(4)其它能够满足人们某种需要的东西,也可成为法律关系的客体。
三、法律关系的分类
(一)按照据以形成法律关系的法律规则所属法律部门
宪法法律关系 民事法律关系
刑事法律关系 行政法律关系
诉讼法律关系
(二)根据构成法律关系的主体是否具体化
1.绝对法律关系:权利一方是特定而具体的,而义务一方是除了权利一方之外的所有人,是不特定,不能具体化的。最典型的绝对法律关系是物权、人格权、知识产权等关系。
2.相对法律关系:权利主体、义务主体都是特定的。典型的相对法律关系是债权、身份权、继承权等关系。其特点是参加此种法律关系的各方主体都是具体而特定的人或组织。
(三)按照法律关系主体法律地位
平权型法律关系 隶属型法律关系
(四)根据法律关系之间因果联系与相互间地位
第一性法律关系 第二性法律关系两类。
四、法律关系的产生、变更和消灭
法律关系的产生是指主体之间依据法律规范而结成一定的权利义务关系;
法律关系的变更是指由于符合法律规定的一定法律事实的出现而引起法律关系诸要素发生了变动;
法律关系的消灭是指主体之间权利义务关系的完结。
法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。
法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实。
根据其是否以人的主观意志为转移,可将律事实分为法律事件和法律行为两类。
第十一讲 法律责任
本讲的基本思路:首先我们要从概念、特点、本质等方面认识什么是法律责任;然后进一步了解产生法律责任的原因有哪些;法律责任的种类有哪些,法律责任具有什么样的功能;最后论述法律责任的归结与承担问题
本讲的学习重点:一是正确理解和把握法律责任的内涵、特点和本质 ;二是把握法律责任产生的基本原因;三是必须要掌握法律责任的种类,并且理解法律责任的功能 ;最后要透彻和把握理解法律责任的归责原则 ,并了解法律责任的承担及意义 。
一、法律责任的概念、特点和本质
(一)法律责任的概念
1.什么是责任
2.法律责任的常见定义 :惩罚论 、后果论 、义务论
3.法律责任是一种违反法律义务产生的第二性义务
4.法律责任与法律义务。
(二)法律责任的特点
1.法律责任的法定性
2.法律责任的强制性或必为性
3.法律责任的当为性
(三)法律责任的本质
1.道义责任说 :假定一个人有充分的自由意志,有控制、选择自己行为的能力。由此推断一种没有道德支持或道德依据的行为必须受到道德责难,法律责任就根源于这种道德责难。
2.社会责任说:假定一切社会存在都有必然性、规律性,人的行为也是这些规律作用的产物。法律责任只能根据行为的环境、社会危害程度等要素来确定。法律责任的本质是修正主体行为,使之符合、适应社会要求。
3.规范责任说:强调法律责任与法律规范相关,是法律规范对特定行为评价的结果。法律规范对一具体行为进行评价时,既要考虑行为主体的主观因素,又要考虑行为主体面临的客观条件等多种因素。
二、法律责任产生的原因
(一)违法
1.违法概念
广义的违法行为是指一切与现行法律冲突的行为,包括一般违法行为和严重违法行为即犯罪。一般违法行为包括民事违法行为、行政违法行为和未构成犯罪的刑事违法行为等。民事违法行为中又包括民事违约行为和侵权行为。
所谓违法通常指特定主体实施了与现行法相冲突的行为,引起相应的损害事实,法律对之进行否定性评价的状态
2.违法的构成要件
主体要件:构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。
主观要件:违法的构成主体在作出与现行法相冲突的行为时,主体的主观心理态度上必须有过错 。
客观要件:首先,违法是具备责任能力的主体的行为与现行法律冲突;其次,违法通常会造成损害事实。 客体要件:违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社会关系。
(二)违约
违约是指合同主体违反合同约定,通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。
民事违法行为包括民事违约和民事侵权两类。
违约与违法 :违法针对一般人;违约主要适用于合同或契约主体,针对特定人。另外,违约的法律责任通常有两类:一是法定的法律责任;二是约定的法律责任。
(三)法律的特别规定
一些直观上既不违法,也不违约的行为,一旦进入法律的特别规定的调整范畴,主体就要承担某种法律责任。例如,民法上的不当得利制度规定 ;产品致人损害等。
三、法律责任的种类和功能
(一)法律责任的种类
1.民事责任
民事责任是指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法应当承担的不利后果。
民事责任的特点 :
1)民事责任以救济为主。
2)民事责任主要是财产责任。主要承担方式为赔偿损失
3)民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任,在法律的框架内,当事人可以自行协商确定民事责任的承担方式、类型等。
民事责任又可分为违约责任和侵权责任。 2.刑事责任
刑事责任是指公民、法人、组织等主体违反刑事法律而应该承担的法律上的不利后果。
刑事责任的特点 :
1)刑事责任是最严厉的责任类型,具有严厉的惩罚性。
2)刑事责任主要是一种非财产责任。
3)刑事责任主要是一种个人向国家承担的法律责任。
3.行政责任
行政责任是指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行政法律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利后果。
行政责任通常包括:一是因国家行政机关及其工作人员的违法行为引起的法律责任;二是公民、社会组织等行政相对人违法行为或不履行行政义务而引起的法律责任。行政责任的承担主体包括行政机关、公务员和行政相对人
行政责任的形式包括惩罚性的行政责任和补偿性的行政责任
4.违宪责任
违宪责任是指因违反宪法而应承担的法律上的不利后果。
违宪责任的特点 :
1)违宪责任主要是一种政治责任。
2)违宪责任的承担方式较特别。
3)违宪责任的归责主体较特别。
(二)法律责任的功能
法律责任的功能是指通过法律责任独特构造和机制应该实现的对人以及社会的影响。
1.制裁功能
1) 制裁功能一般指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。
2)法律制裁种类 :民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁
2.补偿功能
指国家强制责任主体或责任主体赔付损失,救济受害主体,恢复受侵害的权利。
法律责任的补偿功能集中体现为民事补偿和国家赔偿 。
3.预防功能
指法律责任的通过强制责任人补偿其所造成损害,对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担,教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性选择行为。
四、法律责任的归结与承担
(一)法律责任的归结
(二)法律责任的归结原则
1.责任法定原则
指法律归责过程必须是依法进行的活动过程 ,包括
1)归责主体必须是依法享有归责权力的或依授权获得归责权力的主体。
2)责任主体应承担的法律责任的种类、性质、期限、承担方式等必须以预先生效的法律规范为依据。
3)防止 “有害追溯”,坚持“法不溯及既往”原则和责任自负原则。
2.公正原则
同等情况同等对待
归责要坚持“罪责相适应”
归责过程中归责主体要坚持法律面前人人平等原则
3.效益原则
(三)法律责任的承担及意义
法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。
主动承担和被动承担
法律责任的承担的重要意义
(四)法律责任的免除
1.法律责任的免除又称“免责”,是指根据法律本应该承担法律责任,但基于某种法定的主客观情况,可以不必再承担法律责任。
2.常见的法律责任的免除包括:
时效免责 不诉免责
协议免责、诉辩交易免责
自首、立功免责 因履行不能而免责
第十二讲 法律意识与法律行为
一、法律意识
(一)法律意识的概念
法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。是法律观点和法律观念的合称。法律观点泛指对法律的看法和态度;法律观念也称法制观念,主要指人们重视、遵守与自觉执行法律的思想意识。
(二)法律意识的结构
1.法律心理:低级阶段的法律意识,人们对法律现象认识的感性阶段。是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。可以分为积极法律心理、破坏法律心理和消极法律心理。
2.法律思想体系:高级阶段的法律意识,人们对法律现象认识的理性阶段,表现为系统化、理论化了的法律思想观点和学说,在整个法律意识中处于主导地位。
3.法律观念:介乎于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。既包括人们对法律的零散的、偶然的、感性的认识;也包括一些系统的、必然的、理性的认识。
(三)法律意识的作用
法律意识是法律创立和完善的重要思想依据。
法律意识对正确适用法律和遵守法律有重要作用。
二、法律行为
(一)法律行为的概念与特征
法律存在于可以观察到的行为中,而非存在于规则中。
法律行为指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。
法律行为概念是德国历史法学派创始人胡果创造,最初的语义是合法的表意行为。
法律行为的特征:
第一,法律性。 第二,社会性。
(二)法律行为的基本分类
1.合法行为、违法行为和中性行为
合法行为就是指人们的符合法律要求的行为。
违法行为是指违反国家现行法律规定、危害法律所保护的社会关系的行为。
中性行为介于合法行为与违法行为之间,虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止,即处于现行法律的调整范围之外,无法以现行法律规定进行评价的行为。
2.积极法律行为(作为)和消极法律行为(不作为)
积极法律行为:行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动,表现为一定的动作或者动作系列,能够引起客体内容或性质的变化。
消极法律行为:行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动,表现为不作出一定的动作,保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化。
3.抽象法律行为和具体法律行为
抽象法律行为:针对未来发生的不特定事项而作出的、制定和发布普遍性行为规范的行为,如立法行为、司法解释行为。抽象法律行为与不特定相对人的权利义务有关 。
具体法律行为:针对特定对象,就特定的具体事项而作出的、只有一次性法律效力的行为。公民个人只能是具体法律行为的主体,不能成为抽象法律行为的主体。
4.个体法律行为和群体法律行为
个体行为就是由自然人个人的意识和意志所支配、并由自己直接作出的行为。
群体行为是由二个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所作出的趋向一致的行为。
(三)法律对行为的激励机制
法律对行为的激励,就是通过利益关系的规范和调整,使人做出法律所要求和期望的行为,最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求,取得预期的法律效果,造成理想的法律秩序。
法律对个体行为的激励方式:
1、法律的外附激励 2、法律的内滋激励
3、法律的公平激励 4、法律的期望激励
5、法律的挫折激励
第十三讲 法 系
本章主要介绍比较法学的基础知识,属于必须掌握的内容。首先论述法系的定义与分类;其次,系统阐述了在世界法系中具有深远影响的大陆法系与英美法系;最后,简介了伊斯兰法系与中华法系。在学习时,应重点掌握法系的概念、西方两大法系的差异性与共通性及其发展趋势等问题。
一、法系概述
1、法系的概念
法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律,它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。也可以说,这个概念基本上是对法律现象形式特点的某种认。
2、法系的分类
早在1884年日本东京大学法学教授穗积陈重就已在东京大学的《法学协会杂志》第一卷第五期发表文章,将世界各国法律划分为五族:印度法、中国法、伊斯兰法(回回法)、英国法和罗马法。1904年,穗积陈重在美国召开的一次国际会议上,将原来提出的五个法族,增补了斯拉夫法和日尔曼法,从而划分为七大法系。
二、大陆法系
1、大陆法系的概念
大陆法系通常是指以罗马法为基础而形成的法律的总称。
大陆法系是西方国家两大法系之一,是当代历史最为悠久和影响最广的一种法律传统。
2、大陆法系的历史发展 3、大陆法系的特点:
(一)强调私法、保障私权
(二)强调理性与哲理的法
(三)法学家的重要作用
(四)法律法典化及其独特的法源
三、普通法法系(英美法系)
1、普通法法系的概念
普通法法系是指以英国中世纪以来的法律,特别是它的普通法为基础的,与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。
2、普通法法系的地理分布
自17世纪英国开始对外进行殖民扩张以后,英国法也随之在英国国外传播。到18—19世纪,英国法本身经历了重大改革,逐步地从封建法律转变为资本主义法律。与此同时,它对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区,普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。
3、英国法的历史发展
普通法法系起源于英国12世纪开始出现的普通法。中世纪末期,英国衡平法迅速兴起,制定法也不断增多。自17世纪起,在普通法和衡平法之间经历了既相互冲突又相互作用的过程。在英国革命以及古典自然法学的理性主义思潮影响下,英国封建法律逐步向资本主义法律转化,在18—19世纪,英国法进行了大规模的改革。与此同时,英国法的影响扩大到包括美国在内的世界广大地区,普通法法系形成。
4、英美法系的特点
判例法为主的独特法源;司法为中心与法官造法;财产信托的合理设计;注重程序,实行对抗制诉讼.
5、两大法系的演变及发展趋势
两大法系虽然在法律思维方式、对于司法先例的约束力、对制定法的解释等方面有差别,但也不应将这种差别看作是绝对,因为这不符合它们后来的发展和现状。在当代,由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速,两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。
四、其他法系
1、伊斯兰法系
伊斯兰法系的概念
伊斯兰教是世界三大宗教之一,又称穆斯林教,是公元七世纪阿拉伯先知穆罕默德所创、所传的一种宗教。伊斯兰法——阿拉伯语为“沙里阿”——是来源于神的启示的规则的总体,泛指以伊斯兰教义为基础的法律,而伊斯兰法系则是指所有伊斯兰教法(伊斯兰法)的总称。它支配一切的生活领域,而不仅是有关国家和社会的领域。
2、伊斯兰法系的具体分布情况
阿拉伯文明发祥之地阿拉伯半岛,这是伊斯兰法系的传统的也是最重要的区域;阿拉伯半岛以东的西亚和中亚;喜马拉雅南麓的巴基斯坦以及东南亚的印尼、马来西亚、文莱等国;撒哈拉沙漠以北的北非,如埃及、突尼斯、利比亚、阿尔及利亚、摩洛哥等国;撒哈拉沙漠以南地区,如索马里、乌干达、塞内加尔、塞拉利昂、坦桑尼亚、埃塞俄比亚等国。此外,东南欧、北美也有相当数量的穆斯林,这多半是现代以来进行移民的结果。
3、伊斯兰法系的发展过程
发展的四个时期:创立和形成期----全面发展期----停滞时期----改革时期
4、 伊斯兰法系的渊源
《古兰经》、圣训、法学家的论述、类比
5、伊斯兰法系的基本特点
原则的不变性、法学家的法律、法律与宗教的合一。
中华法系
中华法系是最早产生在东亚大陆的中国古代法律体系,由于具有相当的典型性与示范性,故能超越国界,影响周边国家。因此形成以中国专制制度为内涵,以周边的日本、朝鲜、越南等国家的同期法律制度作为外延的带有儒家特色的区域性法律系统。
中国的法律,在夏、商、西周三代,以刑为主,血腥残酷。自周公姬旦作“礼”以来,引礼入法、礼刑相辅为用,遂成为中华法系两千多年不变之传统。
中华法系特点
首先,家族主义为基础。
其次,儒家思想为指导,儒法道合一。
再次,国家法(制定法)与民间法(习惯)并存。
最后,大一统的法律传统。
范文四:法理学讲义
第一次课 法、理、学
在职法律硕士《法理学》
一、自我介绍
? 韩立收
? ——韩非子、李立三、史丰收
? 河北省衡水地区故城县
? ——冀县、董仲舒
? ——窦建德、马中锡、节振国
? 国防科大——军需大学——律师事务所——吉林大学——海南大学
1. 当过兵,未打过仗;
2. 是党员,未曾当官;
3. 是律师,未挣到钱;
4. 是北方人,并不高大;
5. 是博士,知识并不广博;
6. 研究法理学十多年,现在说不清法到底是什么?
二、约法三章
? 教学要严
? “约法三章”的来历提问
? 对自己:
? 不请自来、来之能讲、讲之有理
? 对同学:
? 召之即来、来之能学、学之有思
三、大学
? (1)大楼:
? 梅贻琦、孟子见齐宣王、林语堂在西南联大(物质条件)
? (2)大师:
? 清华四大导师(人的因素)
? (3)大学校长:
? 蔡元培(梁漱溟、辜鸿铭)、竺可桢三个条件(管理水平)
? (4)大学精神:
? 校训、北大、清华、黄埔
? (升官发财,请往他处,贪生怕死,勿如斯门。横批:革命者来)
? 西点、抗日军政大学、海大(基础软件)
? (5)大学生:
? 产品
四、学术(1)
研究生应该搞学术,应该明白何谓学术。
? 学着提问
? 解惑与使惑
? 唯物主义——唯心主义(询问同学有无唯心主义者?)
? 世界即吾心,吾心即宇宙
? 重量即物体本身
? 存在的就是合理的。
? 唯心主义者的人数比例以及价值!
1. 唯物主义——唯心主义(1/2)
2. 辩证法——形而上学(举例)(1/4)
3. 可知论——不可知论(反映论与反应论)(1/8)
4. 进化论——退化论、循环论(1/16)
? 只知其一不知其二,则人生价值的一半失去了!
学术(2)
1. 学术不畏强权
2. 学术不计功利
? 举例:**入宪,批林批孔,五四运动,粮食产量提高的原因、
? 陈寅恪不任社科院中古史研究所所长
? 王国维、陈寅恪:独立之人格,自由之精神!
? 周扒皮是坏人?刘文彩?**是叛徒、内奸、工贼?
? 为学术而学术
? 少谈些问题,多谈些主义!(与胡适做对)
? 除了我的思想,我是谁?!——胡适
学术(3)
? 锻炼方法:
? 批判、吵架、打破沙锅问到底、逆向思维
? 没事找事、反思
? 把简单的问题搞复杂了,把复杂的问题搞简单了!
? 学术活动就是创造活动!
? 历史人物都是创造大师!
? 学术活动就是“不听话”,就是“蔑视权威”,就是“离经叛道”!
? 创造是世界上最简单的事,不要强迫自己跟着别人走!
五、理(1)
? 理论、理念、理性
? 法学的生命在于逻辑,而不在于经验!
? 理论未必与实践相结合!
? 理论就是理论,实践就是实践,二者是两回事儿。
? 正如艺术来源于生活,但并不是生活本身,而是高于生活。
? 舞蹈并不就是喷农药!
? 绕着地球转,不是理论,是常识。
? 地球绕着太阳转,不是常识,是理论。
? 人性本善,深刻;人性本恶,更深刻,人性不善不恶,肤浅!
? 从概念到概念,务虚,就是在搞理论。
? 实践证明不了理论,理论只有用理论证明。
? 没有错误的理论,只有用错了的理论。
? 理论的目的在于提高境界。
? 片面而深刻,全面而肤浅(陈兴良,刑法的启蒙)
? 甘愿做一个书呆子!
? 传道,授业,解惑也!
? 理就是形而上,不是形而下。
? 有一本书题目是“返回法的形而下”,关键是对法理学来说,就是形而上的东西,形而下就不是
法理学了,
? 同时我们何时“形而上”过?!
理(2)
? 培养方法:
? 1、熟读名言警句
? 2、一句话概括
? 如:足兵、足食、民信之矣;
? 仁者,爱人;
? 夫子之道,忠恕而已矣;
? 诗三百,一言以蔽之曰:思无邪。
? 提问:自己的性格、海大印象
六、法
? 1、法者,国之大事,生死之地,存亡之道,不可不察也!
? 2、法者,国家基础平台软件也。
? 3、法者,天下之程式,万世之仪表。
? 4、法者,为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平。
? 5、法学即人学。
? 5、法学是社会管理学的一个分支。
? 6、法律关系是第一生产关系。(科学不是第一生产力,技术是。)
? 7、法学就是人际关系学!
法理学
? 法学的基础理论?
? 一般理论
? 方法论
? 古今中外、一切有关法律的现象的、形而上的思考
关于法律的知识的知识,
关于法律的思考
法理学是法学的精华,是把握在思想中的法律时代
关键是探讨为什么?
法律应该是怎样的?
三 法律的演进与发展
复习法的起源
? 为什么要研究法的起源?
? 原始社会的习惯
? 氏族习惯于法律的区别
? 法起源的规律
法与原始习惯的区别
? 1、产生方式不同——自发形成与国家制定
? 2、体现本质不同——共同意志与统治阶级意志
? 3、适用范围不同——属人主义与属地主义
? 4、调整内容不同——权利义务部分与分离
? 5、实施方式不同——自觉舆论与强制
? 6、历史使命不同——平等与政治色彩
探讨
? 1、政治经济变化产生法,还是文化变化产生法?
? 文字的产生对法产生有什么作用?
? 2、阶级矛盾产生法,还是阶级矛盾调和产生法?
? 3、私有制导致法产生,还是公与私的分离产生法?
? 4、穷人与富人分离产生法,还是官与民分离产生法?
讲课内容
? 为什么要研究法的演进和发展?
? 第一节 法律的演进和发展的历史规律
? 第二节 法律继承
? 第三节 法律移植
? 第四节 法律改革
? 第五节 中国当代的法律发展
第一节 历史规律
? 法律演进的内涵
? 法律演进与法律发展
? 法律演进与发展的基本规律
概念
? 法律演进:时间顺序,变化,过去到现在
? 法律发展:进步,由现在到未来
? 模式上:建构论与进化论
? 道路上:本土化与国际化
? 动力来源:内源性与外源性
基本规律
1、社会发展引导和促进法律的变化
? 生产力与生产关系矛盾
? 社会革命引起
2、根本动力在于社会内部需求的增长、进化和发展
? 个人的需求?(马斯洛理论:生存、安全、社交、自尊和自我实现)
? 社会的需求?(涂尔干理论:社会连带,机械连带和有机连带)
法律演化的动力:内在视角和外在视角
? 内在:
? 法律本身的矛盾
? 法律的形式特征和实质特征之间的矛盾
? 头脑中的法与书本上的法,以及现实中的法之间的矛盾
? 外在:
? 法与政治、经济、文化之间的矛盾关系
3、技术上看,
? ? ? ? ?
? 体现为简单到复杂
? (古代的刑罚更发达)
? 感性到理性
? (当代也重视感性,如亲亲容隐,实践理性与理论理性)
? 注重实体到注重程序的过程
? (繁文缛节也是重视程序,扯皮、“踢皮球”也是重视程序,官本位与民本位)
4、义务本位到权利本位(权利和义务是不可分的,关键是对象是谁?)
5、封闭到融合(客观让融合,现实中是“被融合”)
6、体现为继承和移植
第二节 法律继承
一、概念
? 不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,
? 一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。
法的历史类型的概念:
? 将人类历史上存在过的以及现实生活中存在的法,
? 根据其经济基础和阶级本质
? 做出的基本分类。
法的历史类型的更替规律
1、社会基本矛盾的运动是更替的根本原因
2、社会革命是法的历史类型更替的基本条件(英国光荣革命?)
二、法律继承的特点
? 1、扬弃,既抛弃又保存 2、有选择地继承
法的历史类型
? 奴隶制社会的法、封建制社会的法、资本主义社会的法、社会主义社会的法(?)
? 中国有无奴隶社会?
? 中国有无封建社会,如果有,在什么时候?
封建社会法
? 中西方明显差异
? 1、伦理性——宗教性2、成文法、封闭性——分散、开放性3、君权至上——末期才如此 ? 4、公法文化——私法文化5、行政司法不分——分化
法律的历史类型
1、马克思·韦伯:
? 卡理斯玛型、传统型、法理型
2、庞德将法律发展划分为以下五个阶段:
? 原始法阶段、严格法阶段、衡平法和自然法阶段、法律的成熟阶段和法律的社会化阶段,将来
还要有一个世界法阶段。
? [美]庞德:《法理学》第一卷,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第372-469页。
3、昂格尔提出的法律类型分类包括
? 互动习惯法、
? 官僚管理法和
? 法治体系法三种。
? [美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第45-55页。
4、按照塞尔兹尼克和诺内特等人的看法,法律经过了(或包括)
? 压制型法、
? 自治型法以及
? 回应型法三种类型。
? 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994
年版。
此外 按照我国教科书的说法,法律的发展是一个
? 从秘密法到公开法,
? 从不成文法到成文法,
? 从注重公法到注重私法,
? 从义务本位到权利本位,
? 以及从身份到契约的过程。
我的观点
? 上帝法(神法,原始法,客观法)
? 皇帝法(官僚法,主观法)
? 民主科学法(大众法,主客结合法)
三、法律继承的原因
? 1、社会历史条件的历史延续性
? 2、法律的相对独立性
? 3、法律作为人类文明成果的共同性
? 4、历史事实验证了法律的继承性(?)
四、法律继承的内容
? 1、法律技术和概念
? 2、反映商品-市场经济规律的法律原则和规范(计划经济,小农经济?)
? 3、反映民主政治的法律原则和规范(不民主?)
? 4、有关社会公共事务的组织与管理的法律规定(纯粹个人事务有无?)
第三节 法律移植概念
? 原因
? 理论
? 实践
一、法律移植的概念
? 现成的可用来表征同时代的国家间的相互引进和吸收法律这种时间的术语
? 横向的,
? 往往是相同历史类型的法律制度之间的
? 不同国家法律体系之间的
? 引进和吸收
? 古为今用与洋为中用
二、法律移植的理论
? 法律移植肯定论 法律移植否定论
三、法律移植的原因
? 1、社会发展和法律发展的不平衡;2、市场经济的客观规律和基本特征决定
? 3、法律方面的对外开放; 4、法律移植还是法制现代化的必然需要
四、法律移植的实践
? 1、发展水平相近国家之间的吸收;2、落后国家吸收先进国家3、区域性及世界性法律统一运动
第四节 法制改革
? 一、法制改革的概念
? 一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的制度结构保持相对稳定、
? 其现行法律制度的基本性质也没有根本变化的前提下,
? 整体意义上的法律制度
? 在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的
? 自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。
? 其核心是法治观念确立和法律制度的创新和发展
? 商鞅变法
? 王安石变法
? 张居正变法
? 戊戌变法
? **变法
? **变法
四、当代中国法制改革的基本内容
? 1、政法体制改革:
? 党与政的关系,立法、执法与司法的关系
? 2、法律体系的重构
? 公法与私法
? 3、法律精神的转换
第五节 当代中国的法律发展
? 现实背景
? 指导思想和观念基础
讨论
? 当前的改革应如何改?
四、法律的局限性
复习法律的作用
? 规范作用;告之、指引、评价、预测教育、强制;社会作用;阶级统治、社会公共事务管理 局限的含义解释
? 1、局:会意。从口,从尺。“尺”示规矩法度。口易出错,故以尺相拘束。本义:局促。即狭窄,不
开阔。
? 2、限:形声。从阜,艮(gèn)声。阜,土山,与山势有关。本义:阻隔。
? 3、局限:限制在狭小的范围内
局限
1、法律局限的基本含义:内在不可克服,由其本身所决定的,命中注定的。
2、局限与弊端的区别: 内在与外在,抽象与具体
3、研究法律局限的重要性
有阳光的地方就有阴影,事物都是一分为二的
不了解局限,就不真正了解事物本身!
法律爆炸,诉讼爆炸!
反对法律万能论!
4、法律局限的研究分析方法
从现实中归纳的方法、从理论中推导的方法
书上的内容一
一、法只是许多社会调整方法的一种
? 社会规范还包括政策、纪律、规章、道德、乡规民约、公约、教规等
? 现代社会最正式、最权威,最主要的维护秩序的方法,但,并不是唯一的方法
? 《秋菊打官司》、《被告三杠爷》
二、法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题
? 人们的思想、信仰领域——不是思想规范
? 以及个人私生活领域
? 清官难断家务事!
? 法网恢恢,疏而“有漏”!
? 违法必究?
书上的内容二
三、法律具有保守性、僵化性和限制性
? 1、抽象、概括、定型,一般,无法具体问题具体分析
? 2、法律具有稳定性,不能随时随地与时俱进
? 3、强制和约束,可能僵化、限制人们的自由
书上内容三
四、法律的运作成本巨大
? 最繁琐,最复杂的纠纷解决机制
? 公共成本和个人成本
? 赢了猫儿赔了牛!一元钱官司!
? 有理没钱,进得来?
五、法律作用的充分发挥依赖于一系列的社会条件
? 徒法不足以自行:实施不力无法治!
1、政治法律体制:
? 法之不行,自上犯之。
? “法律是政治的婢女”!
? 《葫芦僧判断葫芦案》!《卷席筒》!水浒传案件!
2、良好的法律和法律体系
3、高素质的法律职业群体
? 法律职业共同体
4、良好的法律文化氛围
? 文盲国家无法治!
? 法不惩众
? 法律是理性及文化高度发达的产物!
5、良好的物质条件:
? 穷国无法治!
? 法律是有产阶级的事业!
? “法律是一件奢侈品”!
? 神明裁判
? o·J·辛普森杀前妻案
? 我国当前控辩制之不可行!
? 《窦娥冤》,不冤?
我的观点:
一、法的规范作用的局限
首先,从法的内部基本特征看其局限
1、法律的普遍性、统一性
? 无法具体问题具体分析
2、法律具有层次性
? 小事无用麻烦法官
3、法律具有稳定性
? 紧急时无法律
其次,从法的外部特征看其局限
? 从法律的概念入手
1、法律由 国家 制定或认可;2、法律的 主观 意志特征;3、法律的
4、以 权利义务 为调整机制;5、 行为 规范的一种
第二:法的社会作用的局限
1、人的因素的限制(道德);2、社会制度因素的限制(姓社姓资)
3、社会物质条件的限制(科技);4、文化因素的限制(中外)
法律的局限探讨
? 法律是生活的简化、概括或浓缩、缩影
? 一定程度、一定层次上、一定范围内对社会的反映及反应
? 有时间、空间和事物及人上的限制(法律的三度论——吴经熊)
? 道家及儒家、柏拉图对此有清醒的认识
? 法令滋彰,盗贼多有
? 道之以政,齐之以刑,民免而无耻
? 法治是second best
? 邓正来:法律是一种反自然的选择!
? 走下神坛的法律!
第三:价值层面上进一步探讨
一、重正义、轻效率
? “法是一门善与正义的学问”
? 迟来的正义,也是正义!
二、重稳定、轻发展
? 稳定压倒一切!
? 法虽不善,犹愈于无法
? 秩序与正义的统一体
三、重求善、轻求真
? 法定事实与客观事实!
四、重理性、轻感性
? 法网无情!亲密“有间”!
? 法律是最高的理性!
人类意识的局限:人的有能与无能!不能“理性狂妄”。
法律是人类所追求的价值的重要组成部分,但不是全部。
我们可以痛饮法律的美酒,可不要贪杯噢!
要求学生思考及回答的问题:
? 如何理解“法律至上”?
? 可否不用道德,而只是采用法律来治国?
? 能否两个口号并提,(以)依法治国和以德治国?
? 法律的最高价值与社会的最高价值区别?
讨论
? 我国当代法律的局限?
? 性工作者能否合法化?
? 黄、赌、毒能否合法化?
? 同性恋、婚姻合法化?
强制性 国家
? 换偶合法?
? 安乐死合法化?
? 死刑能否废除?
第五次课 法的价值
在职法硕法理学
一、法的价值概说
1、法的价值含义
? 价值的含义
? 法这种客体对于主体的积极意义。
? 主体性与客体性?
? 价值三含义:
? 法促进的价值、法本身的价值、法的评价标准
2、为什么要研究法的价值
? 法与人的关系,法对人的意义,终极意义
? 谁也说不清,但谁也想说两句!
? 人的理性本能!
? 抽象中之最抽象者!务虚的典型!
? 如何研究法的价值?
? 理性的思辨!
? 从根本上,法如何实现这些价值?
? 法的基本属性!
人的需求
1、生存;2、安全;3、社交;4、自尊;5、自我实现
? 权力(60岁)、金钱(70岁)、男女(80岁)、生死(90岁)
? 正义
? 秩序
? 自由
? 平等
? 人权
二、法的正义价值
? 实现正义,哪怕天崩地裂!——格言
? 正义有着一张普若透斯似的脸,变幻无常!——博登海默
? 谁之正义,何种合理性?——麦金泰尔
? 正义就是砰砰地拍桌子——罗斯
各种正义
? 个人正义和城邦正义——柏拉图
? 分配正义与矫正正义——亚里士多德
? 社会正义论——罗尔斯
? 形式正义论——佩雷尔曼
? 程序正义论——自然公正观
? 第三者正义,两人世界无正义!
法与正义的关系
? 正义是衡量法律优劣的尺度
? 法律是实现正义的有效手段
? Justice,judge
? 司法、法官与正义是一回事!
獬豸
中国上古传说中的一种神兽,它似羊非羊,似鹿非鹿,头上长着一只角,故又俗称独角兽。
在中国古代的法律文化中,獬豸一向被视为公平正义的象征,
它怒目圆睁,能够辨善恶忠奸,
发现奸邪的官员,就用角把他触倒,然后吃下肚子。
当人们发生冲突或纠纷的时候,独角兽能用角指向无理的一方,甚至会将罪该处死的人用角抵死。 令犯法者不寒而栗。
自古以来被认为是驱害辟邪的吉祥瑞物。
正义女神
身穿白袍,蒙眼,左手提天平,右手持宝剑。
白袍,象征道德无瑕,刚正不阿;
蒙眼,因为司法纯靠理智,不靠误人的感官印象;
天平,比喻裁量公平,在正义面前人人皆得其所值;
宝剑,表示制裁严厉,决不姑息。
在古希腊神话里,正义女神的名字叫忒弥斯(Themis)
在古罗马神话里,正义女神的名字叫查斯逖娅(Justitia)
三、法的秩序价值
? 秩序:
? 一致性、协调性、连续性、稳定性、确定性、规律性
? 与混乱、无规律相对
? 宁做太平犬,不做乱世人!
? 法虽不善,犹愈于无法。
? 1、预防冲突;
? 2、控制冲突;
? 3、消除冲突
? 定纷止争
? “一兔走街,百人追之;累兔积市,过而不顾”
秩序观
? 1、等级结构秩序观;2、自由平等秩序观;3、社会本位秩序观;4、历史唯物主义秩序观 ? “稳定压倒一切”!?
? “秩序”与“好的秩序”关系?
四、法的自由价值
? 自由,对必然的认识和对自然的改造
? 积极自由 free to do与
? 消极自由 free from
? 主体的行为与法律规范的一致
? 人生而自由,但无往不处于枷锁之中。——卢梭
? 为了自由,我们做了法律的奴仆。——西塞罗
宪法是一张写着人民权利的纸——列宁
? 不自由,毋宁死!——帕特里克·亨利
? 若为自由故,二者皆可抛!——裴多菲
? 哪里没有法律,哪里就没有自由!——洛克
? 法律是自由意志的定在!——黑格尔
? 自由啊,自由,多少罪恶假汝之名以行!——罗兰夫人
? 小自由,反对自由主义——**
五、法的平等价值
? “等贵贱,均贫富”
? “王侯将相,宁有种乎?”
? 无处不平均,无人不保暖
? 自由、平等、博爱
? 法律面前人人平等
? 世界大同
? 允许一部分人先富起来,带头致富——和谐社会
平等类别
1、绝对平等与相对平等;2、机会平等与结果平等;3、程序性平等与实体性平等;4、表面平等与实际平等
? 平等与相等
? 仇富、仇官心理
平等:反对特权,反对歧视
? 八议制度:
? 议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。
? “礼不下庶人,刑不上大夫”
? 孔子与韩非子各强调反对其中一点!
? 赎罪银制度、官当制度
? 三纲五常
身份社会与契约社会
? 户口、家庭出身,红五类,黑五类
? 立法平等、执法平等、司法平等
? 例子:
? 1、企业家慎重批捕?原罪宽宥?
? 2、大官犯罪,不要随意报道,公安先不介入,受理的法院级别高
? 3、一些省份考生录取分数低
? 4、高院招法官,北京籍
? 5、招工女生不要
? 6、考生残疾人不要
? 7、乙肝病毒携带者不要
? 8、学校里的快班和慢班
? 积极歧视问题与“无、知、少、女”问题
法律上平等的限度
? 如何理解平等?
? 法律消除不平等,也制造和强化不平等!
? 把人分为三六九等
? 早有东汉史学家.文学家班固(公元32~92年)把古今人物归入其《汉书.古今人表》的“九品
量表”之中,分为
? 上(上智).中(中人).下(下愚)三等。
? 在每个等级中又分为:上上.上中.上下,中上.中中.中下,以及下上.下中和下下三等。 ? 这也许就是后人分三六九等的来源吧。
? 三六九等只是一种说法,也有说人分十等,意思是人分贵贱。过去的说法是:
? 一官;二吏;三僧;四道;五医;六工;七匠;八娼;九儒;十丐
九流
? 上“九流”是:
? 一佛祖,二仙,三圣贤,四官,五公卿,六相,七僧,八道,九庄田。
? 中九流是:
? 一评书,二医,三卜筮(算命),四棋(棋师),五丹青(画匠),六仕(兵卒),七横(说客),
八义(侠客),九打渔。
? 下九流是:
? 一高台(唱戏),二吹(吹鼓手),三马戏,四剃(剃头),五池子(开澡堂),六搓背,七修(修
脚),八配(配种的)九娼妓。
? 贫富悬殊(姚明与你的收入)
? 存在资本家与工人、奴隶主与奴隶
? 元朝:蒙古人、色目人、汉人、南蛮
? 印度:婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗
? 种族隔离,南非华人的生活
补:人权
? 人之所以为人的;不可缺少;不可剥夺;不可转让;平等的;最基本的;权利
举例
? 妓女的被选举权
? 罪犯的人权(强迫劳动?)
? 私生子的权利,“黑人”的权利
? 言论自由权(骂中央领导的权利,信仰**的权利)
? 生育权(生育几个,黑人能否生育?)
? 同性恋、同性婚姻、南京教授的换偶权?
六、价值冲突
1、言论自由与隐私权,与司法公正;2、财产所有权与开发商的权利;3、生育权与行政权
4、生活权与城管权;5、信仰权与取缔**权;6、游行权与管理权
7、知情权与保密权
七、价值的位阶1、哪个或那几个最高?2、为什么不讲效率、利益?3、还有无重要的其它价值类型需要考虑?4、各种价值之间的关系?
正义、秩序和自由!
思考:法律对这些价值的影响
? 促进?还是破坏?
? 如何定位?
? “法律的作用在于惩恶或防恶,而不是扬善或产生善,同时其避免的恶,也仅仅是法律本身所造
成的恶!”
? ——[英]拉兹
讨论
? 我国法律的价值体现:
? 三个代表:生产力、人民利益、先进文化
? 顾全大局
? 三个至上:党的事业至上、人民利益至上、宪法和法律至上
? 效率优先,兼顾公平
? 新三民主义:心为民所系、权为民所用、利为民所谋、
? 八荣八耻与和谐社会
? 富强、民主、文明社会
? 物质文明、制度文明(政治文明)、精神文明
六法律职业与法律思维
法律硕士法理学 第六次课 韩立收
基本内容
? 法律运行
? 法律职业
? 法律思维
法律运行
? 讲解法律运行的各环节之间的关系及自己的看法
? 理念——制度——现实秩序
? 双向交流、反馈与法的量变变化
? “法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,法社会学的领域
? “法的中心不在于立法、法学、法院的判决,而在于社会本身”
? 法律运行的环节:立法、执法、司法、法律监督、守法等
? 制定到实施的过程,效力到实效,再到实现的过程。
法的运行的理解
? 1、法的运行是一个不断循环的、不断渐进发展变化的无限的过程;
? 2、法的运行是一个双向交流、反馈的过程
? 3、法的运行是一个各环节多维度相互交织作用影响的过程
运行含义
? 4、法的运行是一个官与民、专业人士与大众共同参与相互作用的过程
? 5、法的运行的各环节是没有绝对的界限的
? 6、法的运行是法的社会化、人的社会化的过程
运行的动力
? 7、法的运行的动力是应然与实然的对立,理想与现实的冲突
? 8、法律运行的外部动力是法律与其他社会规范的冲突
本书的局限
? 没有理解为一个循环过程
? 没有理念形态的法的存在形态
? 没有探讨法律各环节复杂的多维关系
? 没有双向关系分析
前言
? 职:形声。从耳,只(戠zhí)声。
? “职”是“记”的意思。
? 段玉裁:“凡言职者,谓其善听也。”故从耳。
? 本义:识;记。职为识之本字。还有“主管;任职”的含义。
徒法不足以自行
? 法治即法律家之治。
? 没有法律职业,就没有法治。
? 科学技术是第一生产力,法律技术是第一生产关系。
? 发展经济是硬道理,建设法治是软道理。但软道理胜硬道理。
? 重视人才,尤其是法律人才。
第一节 法律职业概述
? 一、法律职业的概念和特征
? 广义上,所有与法律有关的职业;
? 狭义上,主要以法律技能维持生活的行业工作。主要包括律师、检察官、法官(法律教师)三
种职业。
? 理解:法律性与职业性
? 非政治性、道德性、宗教性
? 非一般行业性、工作性
? (一)技能性(实践性)
? 系统的理论学习(学历)和专门的实践经验(工作经历)
职业特征
? 职业伦理。
? 职业习惯、行为方式、信仰。
? (三)自治性
? 自主、自由、法律逻辑。(戴着镣铐跳舞的自由)
? (四)准入性(精英人物)
? 限制性、垄断性(严格的考试门槛)
二、法律职业的形成
? 业余到专业,开始一个职业,后来分化为集中职业。
? 法律教育、法律程序
? (职业语言、职业知识、职业思维、职业技能)——才
? (职业信仰、职业伦理)——德
? 才与德——道、术、用
第二节 法律职业的技能
? 一、语言技能
? 法律术语与法学术语,交流与转化(格式化)
? 未必是演讲家
? 二、法律职业的思维
(一)程序性——非结果指向;(二)保守性——非激进;(三)理智性——非感性;(四)法律真实——客观真实;(五)非此即彼——非权衡
技能(续)
? 三、法律职业的知识
? 法律规定与法理知识,以及其他社会知识
? 四、法律职业的技术
? 法律推理、法律解释、法律程序、证据运用、
? 法庭辩论、法律文书制作
第三节 法律职业的伦理
? 一、法律职业伦理概述 良心原则、清官思想
? 二、律师职业道德 对当事人、对法官、对同行、其他。
? 三、司法官职业道德
? 四、法律职业信仰
第四节 法律职业制度
? 一、法律教育制度
? 二、法律职业考试与培训制度
? 三、法律职业任职制度
? 四、法律职业待遇制度
? 五、法律职业机构
法律思维
? 研究的重要性;知识与方法;“thinking like a lawyer”
第一节 法律方法概说
? 法律方法与法学研究方法不同
? 法律方法的概念
? 一、专业性——业余性、大众性
? 注:四川夹江某厂家盗用他人注册商标,被当地技术监督局给予行政处罚。
? 从实体法上看,该厂家的行为属于“制假”行为和商标侵权行为,对其给予某种行政处罚是完全
合理合法的。
? 但是,按照法律的规定,对于商标侵权行为的行政处罚权,
? 应由工商管理机关行使,其它机关不能行使。
? 而该案中的行政处罚是由当地技术监督机关实施的,
? 从程序上看,技术监督机关对商标侵权行为进行处罚属于越权行为,不具有程序合法性。
? 于是,该厂家以行政行为越权无效为由提起行政诉讼。无论是按照法治原则,还是按照我国现
行法律的具体规定,都应依法判决技术监督局败诉,撤销其行政行为。
? 然而,在案件审理过程中,
? 由于当地领导机关和全国性新闻媒体的介入,
? 受案法院在强大的压力下却做出了维持该行政行为的判决,
? 引起了国内外法律界一片哗然。
? 二、法律性——政治性、道德性
? 三、实践性——认识性、理论性
? 法律方法的内容
? 司法过程的方法:法律推理、法律发现、法律解释、法律论证
第二节 法律推理
? 法律推理的概念和研究意义——法律领域的应用
? 1、形式推理:分析推理
? 演绎推理、归纳推理
? 类比推理:类推适用和比照适用(法律推定、法律拟制)
2、辨证推理:实质推理
? 在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。
? 1、法律没有规定;2、法律含义不明确;3、法律之间有矛盾;4、法律有规定但不合理。(四种)
第三节 法律解释
? 一、法律解释的含义:对法律的内容和效力所做的说明。
? 1、对象:对具有法律效力的规范性法律文件的说明;
? 2、主体:享有法律解释权的人和组织(不同于学理解释、任意解释)
? 二、法律解释的性质:创造性的活动,立法活动的继续
? 在法的实施中进行的。
? 法律解释的必要性
? 1、法律是概括、抽象的。2、法律具有相对的稳定性。3、法律内部的缺陷。
法律解释原则
? 我国法律解释权限的划分
? 立法解释,行政解释,司法解释
? 法律解释的原则
1、合法性原则;2、合理性原则;3、法制统一原则;4、历史与现实相统一原则
法律解释的方法
? 1、一般解释方法
? 语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释(六种)
? 2、特殊解释方法
? 解释尺度不同,字面解释、扩充解释、限制解释;(重婚罪,婚内强奸,盗窃近亲属的财物) ? 解释自由度不同,狭义解释、广义解释。
第四节 法律论证
? 一、法律论证的概念
? 1、通过一定的根据和理由来支持某种法律主张、法律陈述、法律判断的正确性。
? 2、说理、论证与不说理、独断
? 3、论证的复杂性
? 明希豪森三重困境:无限倒退、循环论证、武断地终止论证
18世纪德国汉诺威有一乡绅
名叫明希豪森
? (Baron Münchhausen,1720—1797年),早年曾在俄罗斯、土耳其参与过战争。
? 退役后为家乡父老讲述其当兵、狩猎和运动时的一些逸闻趣事,从而名噪一时。
? 后出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》。
? 其中有一则故事讲到:他有一次行游时不幸掉进一个泥潭,四周旁无所依,
? 于是其用力抓住自己的辫子把自己从泥潭中拉了出来。
这个故事被卡尔·波普尔(Karl Popper,1902—1994年)的门徒
? 德国当代批判理性主义法哲学家
? 汉斯·阿尔伯特(Hans Albert,1921— )藉用来批判启蒙时期的两个传统哲学,即理性主义和经
验主义。
? 在阿尔伯特看来,任何科学的命题都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战。
? 也就是说,人们可能会就任何陈述或命题的理由、基础或根基提出疑问。
? 比如,假如一个人支持自己结论的理由是另外一个或一套命题,那么这个命题或一套新的命题
就相应地接受人们不断地发问。
三种结果
? 这个过程将会一直进行下去,直到出现下面三种结果:
? 第一,无穷地递归(无限倒退),以至无法确立任何论证的根基;
? 第二,在相互支持的论点(论据)之间进行循环论证;
? 第三,在某个主观选择的点上断然终止论证过程,例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方
式的“教义”来结束论证的链条。
“明希豪森-三重困境”
? 这三种结果就被阿尔伯特称为(Münchhausen-Trilemma)
? 人来源于哪里?小孩先有,还是大人先有?牛顿“第一推动力”(陪审制,不说理由)
二、法律论证理论的发展
? 论证是为了说服他人
? 事实与价值之间没有必然的联系——休谟
? 法律不是一个完整、封闭的逻辑体系
三、法律论证的方法
? 1、“正确”的标准——何谓正确?
? 理论上:主观与客观一致
? 人的认识能力的有限性以及客观事物的无限性、认识事物的迫切性
? 操作上:民主的共识
? 2、达致“正确”的方式
? 形式逻辑不能保证推理的正确性
? 实践理性、无限倒退——阿喀琉斯的脚踵!
(三)达致“正确”所需遵循的论证规则
? 1、一般规则
? 平等、发言、论证、主张、不自相矛盾、举证、不违背客观规律,等
? 2、特殊规则
? 司法论证规则:法官中立、客观、公正、独立、排除合理怀疑,等
? 司法决定形成规则:平等、回避、独立,等
? 真理与共识,主观与客观,证实与证伪,民主与真理
思考题
? 法律职业的地位和作用如何?
? 法律职业共同体的建立需要什么条件?
? 四川蒋伦芳与“二奶”争夺丈夫遗产案件!
? 继承法、合同法、公证法、民法通则
? 道德与法律、法律原则与法律规则
? 法律效果与社会效果
第七次课 法治
参考资料:
? 夏勇:《法治是什么——渊源、规诫与价值》,中国社会科学1999年第4期,第117-143页。 内容
? 第一节 法治的概念 ? 第二节 现代法治的基本内涵 ? 第三节 建设社会主义法治国家
第一节 法治的概念
? 1、柏拉图理论: ? “法律绝不可能发布一种既约束所有人, ? 同时又对每个人都真正最有利的命令。 ? 法律在任何时候都不可能, ? 完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正当的规定。” ? “最佳的方法不是给与法律以最高权威, ? 而是给与明晓统治艺术、 ? 具有大智大慧的人以最高权威。” ? ——《政治篇》
2、亚里士多德的理论 ? “法治优于一人之治” ? “应当由法律实行其统治,这就有如说,惟独神袛和理性应当行使统治; ? 让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素, ? 因为人的欲望中就有那样的特性。 ? 热诚也往往会使拥有职权者滥用其权力,尽管他们是芸芸众生之中的最优秀者。 ? 因此,法律……可以被定义为?不受任何感情因素影响的理性?。” ? ——《政治篇》
亚里士多德理论
? 法治包含两重意义: ? 已成立的法律获得普遍的服从, ? 而大家所服从的法律本身又应该是制定的良好的法律。
亚里士多德理论归纳三点:
? 1、人的本性的有感情的,而感情用事会导致偏见和腐化。 ? 法律是理性的体现,没有情欲的因素。 ? 2、法律具有明确性和稳定性 ? 人是感情动物,容易感情用事, ? 而感情则又是经常变动的,所以根本谈不上稳定。
亚里士多德的理论
? 相反,法律一经制定便不得随便改动, ? 轻率的变法不但不利于城邦的治理, ? 而且会严重削弱法律在人们心中的威信。 ? 同时,法律因其须借助于文字形式来表达而具有的明确性, ? 较之不具有明确外现形式的人治,更有利于城邦的发展。
亚里士多德的观点
? 3、多人智慧高于一人智慧 ? 法律是经过众人的审慎考虑后制定的,更具有正确性。 ? 柏拉图与亚里士多德的对立
3、战国法家的理论 ? 韩非子: ? “释法术而任心治,尧舜不能正一国; ? 去规矩而妄意度,奚仲不能成一轮; ? 废尺寸而差长短,王尔不能半中”
奚仲
? 奚姓、任姓、薛姓的祖先,也是薛国的祖先。 ? 奚仲 因造车有功,被夏王禹封为“车服大夫”(亦称“车正”), ? 过世后被百姓奉为车神, ? 后人修建了奚公祠常年祭拜,以求出行平安。 ? “祭拜奚仲,平安出行”的民谚流传至今。 ? 经考证,中国先秦史学会、中国文化产业促进会、中国汽车工程学会、中国汽车工业协会一致
认定:
? 夏“车正”奚仲是“造车鼻祖”, ? 奚仲的故里,就在山东省枣庄市薛城区的奚村,古称奚邑。
法家法治与身治、仁治、心治
? 1、法是工具,比没有工具强;2、循名责实;3、法律具有强制力
第二节 现代法治的基本内涵
? The rule of law ? (法律的统治,与依法治国、以法治国都不同) ? 三种含义: ? 一、法治理论体系;二、法治制度体系;三、法治秩序状态
书本上法治
? 以民主为前提和目标, ? 以严格依法办事为核心, ? 以制约权力为关键的社会管理机制、 ? 社会活动方式和社会秩序状态。
特点说明
1.民主是法治的前提;2、民主是法治的目标;3、法治的核心是严格依法办事;4、法治的关键在于制约权力;5、法治是一种社会管理机制;6、法治是一种社会活动方式;7、法治是一种社会秩序状态 人治的含义
? 人治是 ? 一种依靠领导人或统治者的意志来管理国家和社会, ? 处理社会公共事务的治国方略、方式。 ? 特点是: ? 1、人治的根据是领导人或统治者的意志。2、具有随意专横的性质。3、轻视法律 ? 4、法律服从领导人或统治者意志。5、人治缺乏自由、平等、人权等价值理念与准则。 ? 法大,还是权大?
法治与人治的区别:第一,领导者或统治者的地位不同;第二,法律的地位和作用不同;第三,权力是否受法律的约束不同;第四,是否具有民主、自由、平等和人权等价值观念不同;第五,各自所要求和所具有的政治基础不同;
关键时候谁说了算?是法律,还是最高官员?
我的观点:
人治是理想的,但也是幻想的
? 人治的操作困境: ? 1、世界上有无具有绝顶聪明、品德绝对高尚的的人?这个人有能力制定良法? ? 人的能力及理性的有限性。 ? 2、能否找到?采用何种方法? ? 技术措施以及成本? ? 3、如何保证不变质? ? 人的脆弱性及变化性,人的感性 ? 良法之治与良人之治!
人性假设的区别
? 1、人治假设基础: ? 人性善,(人之初,性本善,扬善) ? 人的客观能力及品德有显著差别,(人生而不平等) ? 人的理性思维能力及认识能力是无限的。(理性的高歌) ? 2、法治假设基础: ? 人性恶,(原罪,防恶) ? 人的基本一致,(人人生而平等) ? 人的理性及认识能力有限(人的动物性及局限)
哈特最低限度的自然法:
? 人的脆弱性、 ? 人的大致平等、 ? 有限的资源、 ? 有限的利他主义、 ? 有限的理性和意志力
人治的不稳定性,与急剧变化的社会相适应,与信息不对称相适应
? 1、人治是大起大落的治理方式,而法治是稳定的治理模式 ? 经济大起大落的国家是人治国家 ? 一个急剧变化的社会,无法治! ? “良性违宪论” ? “治大国,若烹小鲜!”
法治排斥了最坏的可能
? 2、法治不是最好的,但绝不是最坏的! ? 三个臭皮匠,合成一个诸葛亮! ? 真理往往掌握在少数人手里! ? 3、法治的结果是:谁都觉得不舒服,但谁都可以忍受。 ? 舒服:随意而为,犯错也不受处罚 ? 不可忍受:无错,却受到处罚 ? 法治下的“乱”是表面的、可控的, ? 而人治下则往往表面上不乱,而实质上有很大的隐患,“乱”往往不可控!
人治的历史价值和意义
? 1、人治是法治之母 ? 2、法治是人治的必然选择! ? 3、认真对待人治!
法治与法制
? 区别如下: ? 第一,是否强调法律至上不同 ? 第二,产生和存在的时代不同 ? 第三,与权力之间的关系不同 ? 第四,具有的价值观念不同 ? 第五,与民主的关系不同
十六字决:
? 有法可依,有法必依, ? 执法必严,违法必究 ? **——** ? 评价:时代变化,法制与法治 ? “刀”制与“水”治——司法女神之宝剑和汉字法之平之如水, ? 理与力,一枚硬币的两面
新十六字决:
? 民主立法,依法行政,公正司法,有效监督 ? 海南大学前校长、刑事诉讼法专家谭世贵教授 ? 评价:法治的关键?法治的环节?法治的宣传? ? 法治:什么法?谁来治?治什么?(郭道晖)
第三节 国外的法治观点
? 形式法治与实质法治的分别 ? 美国法学家朗·富勒教授:八项法制原则 ? 一、法律的内在道德(程序自然法) ? 1、一般性 ? 2、公布或公开 ? 3、可预期——不遡及既往 ? 4、明确 ? 5、无内在矛盾 ? 6、可遵循性——不要求不可能做到的事情 ? 7、稳定性 ? 8、同一性 ——官方行动和法律的一致性 ? 二、法律的外在道德(实体的自然法) ? 民主、人权、正义、秩序、效益等
第四节 法治的基础
? 第一社会基础,市民社会(农民社会?) ? 第二政治基础,民主政治(程度问题?) ? 第三经济基础,市场经济(计划经济?) ? 第四文化基础,理性文化(感性文化?) ? 何谓基础? ? 互为基础?
第五节 建设社会主义法治国家
? 一、法治国家是建构的,还是进化的? ? “法律是人之行动而非人之设计的结果” ? 二、如何实现法治? ? 自上而下,自下而上? ? 三、实现怎样的法治? ? 与道德的关系
问题讨论:
? 1、法治与政策之治 ? (黑头文件,红头文件,笔头,口头) ? 中国领导“讲话”,大家学习;外国领导“讲事”,大家质问。 ? 2、法治与“仇和之治” ? (GDP,经济增长,以经济建设为核心)
3、法治与党治
(1)党在宪法与法律的范围之内活动;(2)党的组织地位;(3)党的运营经费;(4)“双规”;(5)军队的性质
4、法治与法律家之治 ? 法律家、专业化、职业化与大众化、市场化
5、法治与普法教育 ? 可以普及?为什么要普法?如何普法? ? 守法最好的职业?
6、法治与依宪法治国?法治与法律信仰?
7、腐败之痛?实质?原因及解决?
第四部分 本课程总结
? 一、法、理、学 ? ——理论,与实践(道学) ? 二、法律上的人 ? ——从人出发,人与异化(人学) ? 三、法律的起源与发展 ? ——官民分离,与权力(权学) ? 四、法律的局限性 ? ——理性的狂妄,与情感(理学) ? 五、法律的价值 ? ——秩序与正义的结合(社会管理学) ? 六、法律职业与法律思维 ? ——客观与主观(技术学) ? 七、法治 ? ——不求最好,只求最不坏(艺术)
最后概括
? 一句话: ? 法律观和法律方法(法律思维) ? 内容上,法理学研究法律本质的思想 ? 方法上:从人出发,人性,自身 ? 两句话: ? 权利、义务(权力、职责) ? 三句话: ? 头脑中的法、纸面上的法、现实中的法 ? 四句话: ? 法是什么?法是如何来的?法如何运行?法有什么用?
五句话总结(多了,不好记了!)
? 1、法是理与力的结合, ? 但以理为主 ? 2、法是独立的, ? 但同时又“是没有自己的历史的” ? 3、法是秩序与自由的统一, ? 但以秩序为主 ? 4、法形式上是主观意志的体现,但同时又是客观规律的载体 ? 5、法是一个中立的调节器,但同时又是一个矢量
考试要求
? 1、两个题目,都是考能力,每题50分。 ? 2、有真情实感。 ? 3、有实际的例子 ? 4、每题500字以上。 ? 5、开卷考试 ? 6、当场交卷,手写,不允许打印!
考试内容
? 四道题中考两道题,时间两个小时。
? 一、有人说“重庆打黑”是“重庆黑打”,谈一谈你的看法(50分)
? 二、谈谈你对“效率优先,兼顾公平”及“建设和谐社会”的理解(50分)
? 三、从法律理念的角度,谈谈你对“跳楼秀”这一词的看法?(50分) ? 四、从法律理念的角度,你认为房屋拆迁问题的症结何在?(50分)
要求:
? (1)题目自拟; ? (2)应包括不同意见的争鸣; ? (3)应有自己的见解; ? (4)要有中国现实的例子; ? (5)要有摘要和关键词。
第六次课 法律运行
? 一、法律运行
? 二、法律职业
? 三、法律程序
第一部分 法律运行
? “法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,法社会学的领域
? “法的中心不在于立法、法学、法院的判决,而在于社会本身”
? 法律运行的环节:立法、执法、司法、法律监督、守法等
? 制定到实施的过程,效力到实效,再到实现的过程。
法的运行的理解
? 1、法的运行是一个不断循环的、不断渐进发展变化的无限的过程;
? 2、法的运行是一个双向交流、反馈的过程
? 3、法的运行是一个各环节多维度相互交织作用影响的过程
运行含义
? 4、法的运行是一个官与民、专业人士与大众共同参与相互作用的过程
? 5、法的运行的各环节是没有绝对的界限的
? 6、法的运行是法的社会化、人的社会化的过程
运行的动力
? 7、法的运行的动力是应然与实然的对立,理想与现实的冲突
? 8、法律运行的外部动力是法律与其他社会规范的冲突
本书的局限
? 没有理解为一个循环过程
? 没有理念形态的法的存在形态
? 没有探讨法律各环节复杂的多维关系
? 没有双向关系分析
第二部分 法律职业
? 职:形声。从耳,只(戠zhí)声。
? “职”是“记”的意思。
? 段玉裁:“凡言职者,谓其善听也。”故从耳。
? 本义:识;记。职为识之本字。还有“主管;任职”的含义。
徒法不足以自行
? 法治即法律家之治。
? 没有法律职业,就没有法治。
? 科学技术是第一生产力,法律技术是第一生产关系。
? 发展经济是硬道理,建设法治是软道理。但软道理胜硬道理。
? 重视人才,尤其是法律人才。
第一节 法律职业概述
? 一、法律职业的概念和特征
广义上,所有与法律有关的职业;
狭义上,主要以法律技能维持生活的行业工作。主要包括律师、检察官、法官(法律教师)三种职业。 ? 理解:法律性与职业性
? 1、非政治性、道德性、宗教性
? 2、非一般行业性、工作性
法律职业的特征
? (一)技能性(实践性)
? 1、系统的理论学习(学历)
? 没有发达的法学教育就没有法律职业
? 2、专门的实践经验(工作经历)
? (二)伦理性
? 不同于大众伦理和其他职业伦理。
? 职业习惯、行为方式、信仰。
? 不能疾恶如仇!
职业特征
? (三)自治性 自主、自由、法律逻辑。 专业思维,人为理性(戴着镣铐跳舞的自由) ? (四)准入性(精英人物) 限制性、垄断性 (严格的考试门槛)
二、法律职业的形成
? 业余到专业,开始一个职业,后来分化为几种职业。
? 法律教育、法律程序
? 法律职业共同体
? 1、(职业语言、职业知识、职业思维、职业技能)——才
? 2、(职业信仰、职业伦理)——德
? 才与德——道、术、用
第二节 法律职业的技能
? 一、法律职业的知识
? 法律规则的知识、法律原理的知识
? 二、法律职业的语言
? 包括法律术语与法学术语两种
? 法律语言的作用包括交流与转化(格式化)两个方面
? 前者是同行之间,后者是社会问题和法律问题之间
? 未必是演讲家
三、法律职业的思维
? (一)通过程序进行思考 程序性——非结果指向 ? (二)遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守。 保守性——非激进
? (三)注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感问题。 理智性——非感性
? (四)法律思维中追求的“真”,不同于科学中的“真”。 法律真实——客观真实
? (五)判断结论都是非此即彼,不同于政治思维中的“权衡”特点。非此即彼——非权衡
第三部分 法律程序
? 法律程序,即从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。
? 过程是时间概念,方式和关系是空间概念。
? 程序就是这样的时空三要素构成的一个统一体。
? 其中最主要的是关系。
法律程序的三特点
? 第一、法律程序是针对特定的行为而做出要求的。(针对行为,活动?)
? 第二、由时间要求和空间要求所组成(物理特征)
? (1)时间:时限和时序;
? (2)空间:
? 空间关系:行为主体及其行为的确定性和相关性
? 行为方式:法律行为采取何种表现方式
第三、程序具有形式性
? 针对内容而言,具有自己相对独立的意义:
? 1、法律程序的合理性有其自身的评判标准
? 2、在程序制度的发展史上,法律程序的不少方面能保持其相对的稳定性和延展性;
? 3、程序传统还可以自成一派;
? 4、程序还具有某种仪式性、象征性。
二、法律程序对法律行为的调整方式
? 1、抑制
? 克服和防止法律行为的随意性和随机性
? 对恣意的限制和“作茧自缚”效应
? 对象是官员、当事人以及所有相关人员!
2、导向
指引人们按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行。
一方面,程序为人们的个别而具体的行为提供了统一化、标准化模式,克服行为的个别化和非规范化。
另一方面,程序的导向机制还能指引人们的行为在时间和空间上有秩序地连贯和衔接,避免法律行为的中断。
3、缓解
? 缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供有条不紊的秩序条件。 ? 一方面,程序使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突。
另一方面,
? 通过程序形成一个特殊的空间,
? 使当事人之间的社会关系从进入程序的那一刻起开始与社会隔离开来。
? 这样使复杂的社会关系简化为单一的程式化关系,
? 既排斥了当事人之间原有的社会角色,
? 又排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式。
4、分工
? 法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。
? 各司其职,避免越俎代庖
? 相互之间既是配合关系,也是牵制和制约关系。
5、感染
? 法律程序能使行为主体
? 对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。
? 不需要经过逻辑论证或宣传教育。
? 如:回避制度、法庭的庄严气氛、宣誓、法官的语气和态度、法官的服饰和道具等
三、法律程序对法律适用的作用
? 1、约束适用法律者权力的重要机制
? 分权与制约
? 2、法律程序是进行理性选择的有效措施
? 真理越辩越明,妥当和理智
? 3、法律程序是法律适用结论妥当性的前提
? 程序不仅仅是决定过程,同时还包含着决定成立的前提,存在着左右当事人在程序完成以后的
行为态度的因素。
? 信念暗示作用,相信是公正的!
第二节 正当程序
? 一、正当程序的起源和发展(为什么讲“正当”?)
? 英国1215年大宪章第39条规定:
? “除依据国内法律之外,任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形
式的惩罚,也不受公众攻击和驱逐。”
自然公正的内容:
? 1、任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件;
? 2、任何一方的诉词都要被听取。
? 3、不利决定前告诉,听取申辩。
? 美国法律的基本原则(1791年宪法第5修正案)
二、正当程序的特征
? 1、分化在正当程序中占有重要位置——与集中对立,一肩挑不行
? 正义的蒙眼布, 包拯不行
? 2、有意识地思维阻隔——恣意,事先确定不行
? 道德淡化、先入为主被束之高阁
? 3、直观的公正——暗箱操作,不透明不行
? 不理性、不监督不行,
? “毒树之果”不可食
? 4、对立意见的交涉——独角戏不行,越俎代庖不行
? 直接参与、充分表达、平等对话
正当程序的概念
? 鲜明的形式理性——与实质理性对立
? 正当程序是:
? 一种为了限制恣意,
? 通过角色分派与交涉而进行的,
? 具有高度职业自治的
? 理性选择的活动过程。
三、正当程序的意义
1、权利平等的前提2、权力制衡的机制3、解纷效率的保证4、权利实现的手段5、法律权威的保障
法律上的人
本次课内容
1. 虚拟人:人可非人与非人可人
2. 行为人:我行为故我在
3. 社会人:人是社会关系的总和
4. 一般人:普通平凡之人
5. 非感性人:理性自觉之人
6. 非功利人:自尊自信之人
为什么要研究人?
? 对于一个法律时代的风格而言,重要的莫过于对人的看法,它决定着法律的方向。
? ——[德]拉德布鲁赫
? 人是研究的出发点,法律属性是人的属性的一个方面。
? 人是法律关系的主体,权利和义务的承担者。
? 法学即人学!(文学即人学)
一、法律人是虚拟的人
? 真实与虚拟的探讨
? 1、不是自然人
? 社会组织是“人”,猪狗可能是“人”。
? 人有人权,猫有猫权,狗有狗权,生态有生态权?!给猫判刑?!
? 人可非人,非人可人
? 2、奴隶不是人
? 黑人不是人,或者是半个人,小孩(行为能力等),女人,私生子,超生的人,胎儿,没有户口
的人,穷人,文盲,农村人等
? (1)美利坚合众国宪法(1787年)第一条第二项
? 众议院以各州人民每二年所选举之议员组织之。各州选举人应具该州众议员之选举人所需之资
格。
? 年龄未满二十五岁、为合众国国民未满七年、及当选时非其选出州之居民者,不得为众议院议
员。
? (众议院议员人数及直接税额应按合众国所辖各州人口之多寡,分配于各州,此项人口数目包
括所有公民及五分之三非公民。并包括须服役数年之人,但未被课税之印第安人不算。)…… ? (2)法国人权宣言之人:
? 男人、成年、缴税、会读圣经
“有的人死了,他还活着;有的人活着,他已经死了。
? 3、死人是人,活人不是人
? 佘祥林,赵作海
? 4、外国人、少数民族可能不是人
? 英吉利加“口”,口英口吉口利;犹太人之“犹”,
? 南蛮,北狄,东夷,西戎
? 5、动物可能是人、生态、神鬼也可能是人
? (神明裁判,灋字和黎族之蛇)
? 6、家庭,保甲制,轮船,企业是人,法人
? 男人,家长是人,女人不是!
? “家里有人吗?”家里的人回答“没人!”
? 法律上的人范围是可变的,随着社会的变化而变化。
? 法学是假设体系!
二、法律人是社会人
? 个人与社会的关系
? 法律人是社会人
个人独立与社会联系之间的视角
人是社会关系的总和
鲁宾逊漂流记中的鲁滨逊不是人,
社会人,从事社会行为的人,
纯属个人的事,与法律无关!
? “It?s none of your business”
? 法学是社会关系学!
三、法律人是行为人
? 行为与思想的分离
? “我思故我在”与“我行为故我在”
? 1.马克思曾经精辟地指出:
? “对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象,我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”
? 2.黑格尔也有这样的说法:“主体就等于它的一连串的行为”。一个纯粹思想中的人,不是法律调整的对象。
? 3.西方有这样的法谚:“不能因为思想而绞死任何人”。
? 思想总是远远走在行为的前面,包括坏的方面和好的方面!
? 一个人只想坏事,就是不干,法律无可奈何!
? (一般行为影响不大,也会“大错不犯,小错不断,难死支部,气死法院。”)
? 法律是青蛙!
? 法学是行为科学!
? 这与道德和宗教不同。因为宗教和道德上,有时想一想就是罪恶!
四、法律人是普通人
? 普通与特殊的抉择
? 法律是针对普通人的,它坚持中庸之道,不走极端,并不是针对特殊的人,或不同于一般的个别的人。
? 法律人是最普通的人,具有普通人的健全的常识和理智,是社会中按概率分布“最可几”的人,也即社会大部分人所属于的那种类型。
? 法律人是一般智力的人,既不是具有超常智力的人,也不是弱智人。
? 法律人是处于社会一般物质生活状态的人,既不是大富翁,也不是流浪汉。
? 法律人是处于一般比较平和生活状态的人,既不是处于特别高兴状态的人,也不是处于情绪最低落状态的人。
? 法律人是具有一般的社会经验和生活技能的人,可谓“平均人”或称“中人”。(专利法上本领域一般技术人员的概念)
? 他们处理事情总是从常情、常理出发,不左不右,不走极端。
? 世俗之人,标准人,成年男人
? 不是精英,也不是弱势群体
? 不是统治阶级,也不是被统治阶级!
? 并非雷锋,也非希特勒
? 有时需要强制,有缺点,也有优点,非善非恶,非天使非魔鬼!
? 学法律最好的是吉林大学的学生?!
? 法学是世俗的,经世致用之学!
? 法学不是神圣之学!
饶有趣味的是,
? 不仅法律上的人是“普通人”,法律上的物,也往往被设想为“普通物”。实际上即使是一头猪,法律也把它设想为一头具有一般“猪性”的,处于一般状态的“普通猪”。
? 英国有这样一个案件,涉及猪的习性。由于栅栏不牢靠,逃逸的猪群给一路有轨电车造成了损害。
? 布朗威尔男爵的判决是这样的:栅栏应当足以保护邻近的业主不受猪的侵扰,但并非所有的猪,而仅仅是具有平均活力与固执的猪。
? 所设置的并非这样一种栅栏,它如此封闭、如此坚固,以至于任何一头猪都无法挤撞出去,如此之高,以至于任何一匹马或任何一头公牛都无法跨越它。
? 这种要求的边界无法确定,因为如果栅栏的另一边存在具有足够诱惑力的东西的话,猪的力量足以冲破任何栅栏。
? 但公司有义务建造这样的栅栏:如果一头猪并不具有一种特别的游荡习性,也没有受到任何过度诱引,那么栅栏就应当抵挡得住它的冲击。
? 转引自[美]卡多佐:《演讲录 法律与文学》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2005年版,第124-125页。
五、法律人是理性人
? 理性与感性的纠结
“英国普通法不厌其烦地虚构出一个神话般的人物——理性的人。他是一种理想,一种标准,是我们要求优秀公民具备的品德的化身。……
? 在构成英国普通法的令人迷惑的博学的审判中旅行或长途跋涉,不与理性的人相遇是不可能的。理性人总是替别人着想,谨慎是他的向导,?安全第一?是他的生活准则。
? 他常常走走看看,在跳跃之前会细心查看一番;他既不会心不在焉,也不会在邻近活动门或码头边还沉在冥想之中;
? 他在支票存根上详细记录每一件事,并且认为是很有必要的;
? 他从不跳上一辆奔驰的公共汽车,也不会在火车开动时从车里走出来;
? 在施舍乞丐前,总要细心打听每个乞丐的底细;抚弄小狗时,总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性;若不弄清事实真相,他决不轻信闲言碎语,也不传谣;
? 他从不击球,除非他面前的人确实已将他的球穴弄得空无一物;
? 在每年的辞旧迎新之际,他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求; ? 做生意时,他只求薄利,且要有像他这样的12个人都认为是?公平的?,而且他对生意伙伴、他们的代理人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内;
? 他从不骂人、从不赌博或发脾气;他信奉中庸之道,即使在鞭打小孩时他也在默想着中庸之道;
? 他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上,徒劳地向他的同胞呼吁,要以他为榜样来安排生活。”[1]
? [1]转引自罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第455-456页。
? 没有感情,尤其没有激情,没有含情脉脉,法网无情
? 法律讲求:亲密有间,疏远有度!
? 法律上没有好人坏人,敌人朋友之别!
? 可敬不可爱之人;
? 法律是让人敬畏的,不是让人爱的。
? 法律是最高的理性,法学即理性之学。
? 法学不是文学!法学家不是文学家!
? 马克思、歌德、**等人开始学法律!
六、法律人是自尊人
? 正义与利益两种价值的取舍
? 法律人与经济人不同(法学不是经济学)
? 经济人是商人的概括,“左手拿着《圣经》,右手握着算盘”是他们的典型形象,其理想目标是一个富翁。“商人重利轻别离”是常态,由他们的本性所决定的。
? “惟利是图”是他们的基本追求。与此同时“无商不奸”是对他们机智、灵活,充满智慧的反面阐述。
? 秋菊打官司仅仅是为了讨个“说法”,有人打一元钱的官司仅仅是为了讨个公道。
? 甚至有这样的人,为了打赢官司不惜坚持“八年抗战”,最后“赢了猫儿赔了牛”,弄得“倾家荡产”而无怨无悔。
? 尽管这样的例子是比较极端的,但这些“不蒸馒头——蒸(争)口气”的事例却说明了在法律的语境下,法律人追求的最高目标是精神上的东西——自尊,而不是物质上的东西——利益。
? 追求正义,而不是利益之人。
? 若为正义故,二者皆可抛。
? 法学是追求善与正义之学!不是追求功利之学!
综上所述,
? 法律上的人是
? 居于社会之中的,
? 处于行为过程中的、
? 理性的、普通的、以自尊为追求目标的人。
? 他最基本的特征是享受权利和承担义务。
? 与自然人不同,他是现实中人的抽象、概括和扩展。
? 究其根本,法律上的人是
? 社会生活中真实的人的一个侧面,是人的法律属性的载体和具体体现。
范文五:法理学读书笔记周旺生
庞德教授五卷本《法理学》已由法律出版社以中译本形式于近期推出。中国学人由此可以直接而便利地晤面这部法理学鸿篇巨制。这无疑是学界读书生活的一件幸事。
18年前,我在澳大利亚墨尔本大学作访问研究。那年深秋的某个午后,我徜徉于墨大法学院藏书富足的图书馆时,就首度为庞德这套装帧考究、气度不凡的大开五卷本著作所深深感染。此前我在北大读研究生时,虽曾于检索学校图书馆馆藏法学著作时见过此著书目,但当时感觉并不怎样:庞德固然是个大家,却需要以五卷本的规模才能摆平法理学,这恐怕是他自身也未得法理学的精要。 如今,这部煌煌巨著真的矗立在自己面前,真所谓人怕当面,我不大好意思继续“在战略上藐视”西方人的作品了。相反,我从书架上径直取下这五本著作,办了借阅手续,又径直抱回我在墨大法学院三楼那间办公室去了。
当时国内主流法理学,还被人们谦逊地称为法学基础理论,其体系、内容和基本指向,同西方学人的主流法理学几乎毫无相似之处,而这种巨大的差异既不是一句中国特色的解释所能了得,更不是我强他弱所造成的结果。
相形之下,我为中国法理学和法理学人感到惭愧。为参与到尽快摆脱中国法理学落伍局面的努力中去,我终日泡在人家的图书馆里收集法理学方面的资料,而在所有这些资料中,给我印象更深的主要作品之一,便是庞德先生的五卷本《法理学》。
我在当时以至于今天的一个主要想法是,中国法理学乃至于整个中国法学的繁盛,需要有一个相当长期的过程,这个过程需要分为若干阶段依次递进,而开始的时候选择西方经典作品中一些带有学科框架性或体系化的著作,并且这些著作也有相当的纵深,推介于中国,比之偏重于翻译一些阐述细小主题或具体主题
的著作,应当更适合中国学术发展的规律和近期需要。翻译介绍后一方面的作品也有必要,但那主要应当是稍后的事情,否则效果不会甚好。
受这种想法的驱使,我希望国内法理学界和译书界能关注像奥斯丁的《法理学讲演集》、霍兰德的《法理学原理》、萨尔蒙德的《法理学》、弗里曼的《劳埃德的法理学总论》、费里德曼的《法律理论》、特别是庞德的《法理学》这样一类作品。
我所以看重庞德五卷本《法理学》,一个直接的原因是基于我对中国法理学的构成及其渊源性要素的贫困所抱有的忧虑,以及希图改变这种状况的愿望。我向来以为,独立而完整的学科,通常是由若干要素所构成的整体。正是这些要素的独立存在,这些要素相互之间发生关联作用,使得这门学科能够作为一种规范的或具有科学意义的学术现象,而体现其自在自为的价值。
中国的一些法理学著述在构建法理学的体系时,或是表现出惰性,一味地沿袭过去的落后结构;或是表现出盲目性,随意按自己的认识取向确定法理学的结构,两者都不能按法理学本身的内在规定性来研究和阐明法理学,这就容易偏离科学轨道。以中国现有的法理学结构,显然无以同当代世界主流法理学体系对话。中国法理学在结构方面偏于一隅的境况是到了非变革不可的转折时期了。如果我们的法理学研习者不能熟谙法理学是渊源于何种资源、进路和动因的,他们对于法理学的研究和学习,充其量就只能是舀到法理学之水,而未能尽溯法理学之源,因而只能是表层的、浮光掠影的、雾里看花的。
而庞德《法理学》的价值,对我们学界而言,正在于它不仅为我们提供了两百万言的系统化的法理学理论学说,不仅让我们知道中国法理学所阐述的理论学说在选题范围、视野开阔程度、特别是研究深度等方面,同人家相比有怎样的差
距;而且还提供了一个由内容性要素、方法性要素、渊源性要素所完整构成的法理学体系。
读者将会明显地注意到,在庞德两百万言的系统化的理论学说中,还直接包涵着法理学结构中的另外两个要素,即法理学方法论要素和渊源性要素,尤其是大面积地,并且是集中和系统地包涵了法理学的资源、进路和动因这些渊源性要素,特别是法理学流派思潮和人物作品两方面的资源性要素。可以毫不夸张地说,庞德《法理学》所阐释的每一个理论学说,几乎都有渊源性要素作为支撑。它是一部立体性的法理学。
我看重庞德的《法理学》,也因为这是庞翁以近乎九十的高龄向他一生钟情的法理学所作的谢幕性演出,既是他的代表性作品,又是他晚年的最后力作。就在这部五卷本著作面世不到五年之际,他的主人终于走完长长的人生之旅和非常成功的学术之途,驾鹤西去。《法理学》虽然主要是庞氏早年作品的汇集,但这些作品是经由一位饱经学术沧桑和世事变故的成功老人的编纂而形成的整体,是这位老人对自己青年时代的学业所作的富含深情的学术鉴定。年轻人的锐敏和学术老人的成熟,浑然一体地融会于这部巨著之中。这样的著作不是很难得么? 庞德在学术研究方面视野极为宏阔,而同时又极擅作精微细密的考辩,读他的《法理学》,会随处发现他也有中国老式学者注重考据的印痕。他坐镇社会法学领地,但又非常明了其他学派的长短,并且从不拒绝吸纳。他不仅是某个领域或学派的领袖和杰出代表,他还是个开放的、有广阔胸襟的学术绅士。他是一位典型的务实的现实主义者,但又极为关注历史,所论所述多为相关主题的全部学术精华的总结。他并非只看重社会学方法,而是也非常注重运用其他方法,包括自然科学方法,比如,他总是像收集和运用植物标本那样研究法律问题———所有这些,我们都可以从庞德这部五卷本巨著中一窥其貌。(周旺生)