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范文一：中国古代对海洋的管辖
中国历史上?海洋国土意?识最早可追?溯到汉代，而也正是对?南海诸岛的?发现，启蒙了当时?的朝野上下?的海洋国土?意识。从此以后，不少的历史?资料中便相?继出现了关?于海洋国土?的记述。
东汉文人杨?孚的《异物志》就有关于南?海诸岛的描?述:“涨海崎头，水浅而多磁?石”的记载。这里的“涨海”是当时中国?人民对南海?的称呼，“崎头”则是当时对?包括西沙群?岛和南沙群?岛在内的南?海诸岛的岛?、礁、沙、滩的称呼。
三国时期，东吴将领康?泰所著《扶南传》不仅提到了?南沙群岛，而且对其形?态描述道:“涨海中，到珊瑚洲，洲底有盘古?，珊瑚生其上?也。”
唐宋年间，许多历史地?理著作将西?沙和南沙群?岛相继命名?为“九乳螺洲”、“石塘”、“长沙”、“千里石塘”、“千里长沙”、“万里石塘”、“万里长沙”等。
宋元明清四?代，以“石塘”、“长沙”为名记述南?海诸岛的书?籍多达上百?种。
元代，对南海诸岛?地理位置的?记载更为详?细。汪大渊所著?《岛夷志略》中有“万里石塘，由潮洲而生?，迤逦如长蛇?，横亘海中……原其地脉。历历可考。一脉至爪哇?，一脉至渤泥?及古里地闷?，一脉至西洋?遐昆仑之地?”。其中“万里石塘”指包括今南?沙在内的南?海诸岛。
明代绘制的?《混一疆理历?代国都之图?》中标有石塘?、长沙和石塘?。从图中标绘?的位置看，后一个石塘?是今南沙群?岛。
清代流传于?海南沿海的?航海针经《更路簿》则记载了中?国海南岛渔?民所习用的?南沙群岛各?个岛、礁、沙、洲的地名具?体方位，其中南沙就?有七十三个?地名。
为了对南沙?群岛行使管?辖权，中国早在元?朝就派海军?巡防南海诸?岛。《元史》地理志和《元代疆域图?叙》都记载了当?时中国的疆?域包括了南?沙群岛。其中《元史》记载了元朝?海军巡辖了?南沙群岛。元代将南海?诸岛通称为?“万里石塘”，汪大渊在所?著《岛夷志略》里说:“石塘之骨，由潮州而生?。迤逦如长蛇?，横亘海中，越海诸国。俗云万里石?塘。以余推之，岂止万里而?已哉～……其地脉历历?可考。一脉至爪哇?，一脉至勃尼?及古里地闷?，一脉至西洋?遐昆仑之地?。”
明代《海南卫指挥?佥事柴公墓?志铬》记载:"广东濒大海?，海外诸国皆?内属"，"公统兵万余?，巨舰五十艘?"，巡逻"海道几万里?"。表明南沙群?岛属于明代?版图，明代海南卫?巡辖了西沙?、中沙和南沙?群岛。
在清代，中国政府将?南沙群岛标?绘在权威性?地图上，对南沙群岛?行使行政管?辖。1724年?的《清直省分图?》之《天下总舆图?》、1755年?《皇清各直省?分图》之《天下总舆图?》、1767年《大清万年一??统天下全图?》、1810《大清万年一年??统地量全图?》和1817?年《大清一统天?下全图》等许多地图?均将南沙群?岛列入中国?版图。 1932年?和1935?年，中国参谋本?部、内政部、外交部、海军部、教育部和蒙?藏委员会共?同组成水陆?地图审查委?员会,专门审定了?中国南海各?岛屿名称共?一百三十二?个，分属西沙、中沙、东沙和南沙?群岛管辖。
中国对南沙?群岛不仅拥?有无可争议?的管辖权，而且早在元?末明初之时?就在南沙群?岛从事开发?渔业生产了?。当时沿海的?海口港、铺前港和清?澜港渔民及?文昌县渔民?就经常到南?沙群岛去捕?捞海参。
1868年?《中国海指南?》记载了中国?渔民在南沙?群岛活动情?况，郑和群礁有?“海南渔民，以捕取海参?，贝壳为活，各岛都有其?足迹，亦有久居礁?间者，海南每岁有?小船驶往岛?上。携米粮及其?他必需品，与渔民交换?参贝。船于每年1?2月或1月?离海南，至第一次西?南风起时返?。”清末民初以?来，中国海南岛?和雷州半岛?各地渔民都?有人到南沙?群岛去捕鱼?，其中以文昌?、琼海两县最?多，每年仅从此?二地去的渔?船就各有十?几条到二十?多条。
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可以说，航海针经《更路簿》则是中国人?民明清以来?开发南海诸?岛的又一有?力证明。它是中国海?南岛渔民在?西沙和南沙?群岛进行生?产活动的航?海指南，积累了许多?人航行实践?经验的集体?创作，它孕育于明?代，后不断完善?，记载了渔民?从海南岛文?昌县的清澜?或琼海县的?潭门港起，航行至西沙?、南沙群岛各?岛礁的航海?航向和航程?。
民国初年以?来，中国渔民开?发经营南沙?群岛的史实?，中外史料均?有记载。日本小仓卯?之助《暴风之岛》记载191?8年他组织?的探险队到?达北子岛时?发现三位“文昌县海口?人”。1933年?日本三好和?松尾到南沙?调查时看到?北子岛有中?国人两名、南子岛有中?国人三名住?在那里。日本《新南群岛概?况》记载，中业岛有渔?民“栽种之甘薯?”，“昔时有中华?民国渔民居?住于此岛，并种植椰子?、木瓜、蕃薯和蔬菜?等”。
综上所述，大量翔实的?史实证明，南沙群岛是?中国人民最?早发现和开?发经营的，中国政府早?已对其行使?管辖和主权?。南沙群岛自?古以来就是?中国领土不?可分割的一?部分。
进入七十年?代以来，越南、菲律宾、马来西亚等?国以军事手?段强行占领?南沙群岛部?分岛礁，在南沙群岛?附近海域进?行大规模的?资源开发活?动并提出主?权要求。对此中国政?府一再严正?声明，这些行为是?对中国领土?主权的严重?侵犯，是非法的、无效的。这些国家的?所谓法律依?据是根本站?不住脚的。
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范文二：中国海洋国土面积
中国海洋国土面积是多少？
中国有960万平方公里的土地，这是个小学生都知道的问题。但对于“中国海洋面积有多大”这个问题，就并非人人都知道了。
“300万平方公里”是国内公认的中国海洋国土面积。记者采访过程中从权威部门获悉的中国海洋面积是299.7万平方公里，约为陆地面积的三分之一。
海军军事学术研究所资深研究员陈光琪说：“我国的国土面积，除了常说的960万平方公里的陆地面积之外，还有300万平方公里可管辖的海洋国土，这一定要考虑进去。”
中国是个陆地大国，又是个海洋大国，这是常见的说法。从拥有海洋资源的绝对数量来看，的确可以这样说：我国海岸线长度为1.8万公里，居世界第四位；大陆架面积位居世界第五，200海里专属经济区面积为世界第十。
但陈光琪对此有自己的看法。他说：“中国是个海洋大国，但又不是个海洋大国。”根据陈教授提供的数据，从单位陆地面积平均拥有的海岸线长度来看，中国只占世界第94位。如果按照可管辖的海域面积与大陆面积之比，世界沿海国家平均为0.94，中国仅为0.3，不到平均水平的三分之一；而我们的邻国日本超过11，朝鲜是2.17，越南是2.19，菲律宾是6.31，都大大超过中国。至于人均海洋面积，世界沿海国家平均为0.026平方公里，而中国只有0.0029平方公里，只是世界平均数字的十分之一，而与我国相邻的海洋国家的平均数都超过中国的10倍以上。
多少海洋国土处于争议中？
上述这些数据，都是在“中国拥有300万平方公里海洋面积”这个前提下而言的。但实际情况是，中国面临着激烈的海域划界争端，要按照《联合国海洋法公约》争得300万平方公里的管辖海域，还有相当大的困难。
我国的海洋国土由黄海、渤海、东海和南海组成，除渤海属于内水不存在争议外，其他3个海区都需要按1982年制定的《联合国海洋法公约》与邻国合理划分。
那么，究竟有多少海洋国土处于争议中呢？有媒体报道说，中国有一半海洋国土处于争议中，也有报道说是100多万平方公里。
据《了望东方周刊》报道，在黄海，总面积38万平方公里的海域中应划归我国管辖的有25万平方公里。可是在海域划界问题上，韩国主张等距线为界，如果按此划分，朝、韩可以多划18万平方公里。也就是说，我国与朝鲜和韩国存在着18万平方公里的争议海区。
在东海，我国固有领土钓鱼列岛被日本非法占领；东海大陆架是我国陆地的自然延伸，因此，面积77万平方公里的海区中应归我管辖的为54万平方公里，但是日本却提出中日两国是共架国，要求按中间线划分海域。按日本的无理要求，日本与我国有16万平方公里的争议地区。
在南海，我海洋权益受到的侵犯更加严重。
记者对此多方求证，从权威的海洋研究机构获取的数字是：有大约120万平方公里的海洋国土处于争议中。但由于各种原因，具体数据不得公布。
主权和开发哪个优先？
面对争端，我国提出了“搁置争议，共同开发”的建议。应当说，“搁置争议，共同开发”的提出，充分反映了中国政府和人民的善良愿望，但遗憾的是，我们等待共同开发，别人却在抢先开发，虽然签署了南海地区行为准则，但形势依然严峻。
我们如何应对这种局面？
《中国海洋石油报》原总编辑王佩云以书面形式接受了本报采访。他说：“我认为，首先不要忘记‘搁置争议，共同开发’有一个前提，那就是‘主权属我’。因为所谓有争议地区，包括南海诸岛和钓鱼岛在内，自古以来属于中国，过去世界各国从来没有对此提出过异议。”他认为，我们应当理直气壮、据理力争，同时还要有所作为。“如果我们没有积极开发的实际行动，只是消极等待别国来与我们共同开发，不会有人理这个茬儿，共同开发根本无从谈起。比如在南沙海域油气富集地区，有些地方有争议，有些地方并没有争议，我们至少应当先在没有争议的地方尽快展开勘探开发，把我们的钻井平台和采油平台摆上去，在南沙显示我们的存在。只有如此，才有可能为在有争议地区与相关国家共同开发奠定一个基础。”
现代国际关系研究院副研究员张文木在接受本报电话采访时说：“如果说中国主权利益要出问题，那么将首先出在海上。”
维护国家主权，就是维护国家利益。王佩云认为，很重要的一点就是要走出去，让世界听到中国的声音。他表示，首先应该积极参与联合国有关海洋方面的国际法规的讨论和制订，使之能合理反映我们的利益和要求。其次，要积极参与有关海洋的国际学术交流，尤其不要回避已经存在的争议。要让世界了解中国的观点，熟悉中国海洋现状的来龙去脉，以得到广大正义之士的理解和支持。
范文三：浅析保障海洋发展战略改革完善中国特色的海事司法管辖制度
浅析保障海洋发展战略改革完善中国特色的海事司法管辖制度
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一、海商法的特殊性和海事司法管辖的专门化
海商法起源的独立性和规范的特殊性使得海事司法的专门化成为必然选择，有关海事司法改革完善的讨论应该首先建立在海事司法管辖专门化的基础上。
( 一) 海商法起源的独立性
海商法源于实践，是在特定的海洋环境中，为满足航运实践的需要，逐步形成的航运习惯，进而上升为法律。因此，它具有起源的独立性、规范的习惯性特征。以海商法中极具特色的海难救助制度为例，由于中世纪以前人类抵抗海上风险的能力很弱，当船舶航行在海上遭遇风险时，与其任船货被风浪吞噬、被海盗掠走，不如请他人前来救助，即使救助成功后需要给予合理的报酬。久而久之，这种做法成了大家都遵循的惯例，最终形成了;无效果，无报酬”的海难救助法律制度。《罗德海法》第64 条规定: ;船舶在远海颠覆或者毁坏，从船上把任何物品安全救到陆地上的人可得到获救财产价值1 /5 的报酬。”又如;在同一海上航程中，船货或其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由该航程中各受益方按比例分摊”的;共同海损”制度，其也是由实践的惯例发展而来的，至今仍然作为航运惯例在实践中普遍应用。在《罗德海法》的73 个条款中，有关共同海损的就有15 个，其中第62 条规定: ;如果船舶遇到风暴并且抛弃货物，折断帆桁、桅杆和舵柄，损坏船锚和船舵，获救的船舶和货物分摊共同海损。”
再如，为了鼓励航运业的发展，保护船舶所有人的利益，航运实践中都普遍接受在发生重大海难事故时，将船舶所有人的赔偿责任限制在一定范围内的做法，进而形成至今仍在发挥积极作用的船舶所有人责任限制制度。所有这些特殊的法律制度都是基于航运实践的需要，经过反复实践，形成民间惯例，最终形成国际惯例或者将其上升为国际公约和各国的国内法。因此，海商法的许多制度既非基于民法理论而产生，也非民法的一般原则在海上的自然延伸，具有鲜明的起源独立性和规范的习惯性特征。
二、海商法规范的关联性和海事司法管辖的;三审合一”
在海事司法管辖专门化不可动摇的前提下，海商法规范的关联性和自成一体性特征，又使得将所有涉海案件统归海事法院管辖的;三审合一”改革方案，成为完善海事司法管辖制度的应然方向。
( 一) 海商法规范关联性
从法律的角度，关联性是指法律体系中的不同法律分支，既具独立性，又具相关性，各法律分支之间存在;相互关联或相互作用”的关系。通常而言，涉海案件受到刑事制裁的犯罪行为首先会构成民事侵权，侵权人在被追究刑事责任的同时，亦要承担民事责任，这意味着基于同一涉海法律关系而引发的民事、行政和刑事案件往往具有很强的关联性。如以海上货物运输法律关系为原点，可能引发的其他法律关系至少包括: 行政机关对船舶进行的检验、登记、港口国检查; 对船员的劳动权利保障; 因船舶碰撞造成的海洋环境污染; 海
盗罪犯、以及军事武装护航等。即使不在同一部海商法中，涉海法律规范的关联性依然客观存在。如菲律宾渔船到我国南海管辖水域非法捕鱼，既涉及公法问题，也涉及私法问题; 索马里海盗引起的法律问题，既涉及刑法，也涉及海商法( 赎金列为共同海损) ; 一起海上油污事件，在产生油污损害赔偿的民事责任的同时，还会伴随着行政罚款等行政责任，并可能触犯刑事法律规范。上述事实表明，海商法调整的对象之间往往是动态联系的，也正是经由这些法律关系之间的关联性，数量繁多且分属于不同法律部门的海事法律规范能够形成内容完整、彼此衔接的体系。
三、结语
地中海繁荣的海上交易，催生了《罗得海法》;英国长期的海上霸权，确立了英国在海商法发展中的统治地位，在一段很长的历史时期内，英国法官的判决就代表海事纠纷处理的国际标准。但现在，国际航运中心已经东移，中国已初步形成了亚太地区海事司法中心。海洋强国与;一带一路”战略为中国海事司法发展提供了难得的历史机遇。;实践是法律之母”，完善中国特色的海事司法审判制度，不但是维护我国海洋权益、公平处理海事纠纷的要求，同时也是促进海商法与时俱进、进而引导国际新规则的必由之路。
范文四：浅析保障海洋发展战略改革完善中国特色的海事司法管辖制度.doc
浅析保障海洋发展战略改革完善中国特色的海事司法管辖
制度
一、海商法的特殊性和海事司法管辖的专门化
海商法起源的独立性和规范的特殊性使得海事司法的专门化成为必然选择，有关海事司法改革完善的讨论应该首先建立在海事司法管辖专门化的基础上。
( 一) 海商法起源的独立性
海商法源于实践，是在特定的海洋环境中，为满足航运实践的需要，逐步形成的航运习惯，进而上升为法律。因此，它具有起源的独立性、规范的习惯性特征。以海商法中极具特色的海难救助制度为例，由于中世纪以前人类抵抗海上风险的能力很弱，当船舶航行在海上遭遇风险时，与其任船货被风浪吞噬、被海盗掠走，不如请他人前来救助，即使救助成功后需要给予合理的报酬。久而久之，这种做法成了大家都遵循的惯例，最终形成了“无效果，无报酬”的海难救助法律制度。《罗德海法》第64 条规定: “船舶在远海颠覆或者毁坏，从船上把任何物品安全救到陆地上的人可得到获救财产价值1 /5 的
报酬。”又如“在同一海上航程中，船货或其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由该航程中各受益方按比例分摊”的“共同海损”制度，其也是由实践的惯例发展而来的，至今仍然作为航运惯例在实践中普遍应用。在《罗德海法》的73 个条款中，有关共同海损的就有15 个，其中第62 条规定: “如果船舶遇到风暴并且抛弃货物，折断帆桁、桅杆和舵柄，损坏船锚和船舵，获救的船舶和货物分摊共同海损。”
再如，为了鼓励航运业的发展，保护船舶所有人的利益，航运实践中都普遍接受在发生重大海难事故时，将船舶所有人的赔偿责任限制在一定范围内的做法，进而形成至今仍在发挥积极作用的船舶所有人责任限制制度。所有这些特殊的法律制度都是基于航运实践的需要，经过反复实践，形成民间惯例，最终形成国际惯例或者将其上升为国际公约和各国的国内法。因此，海商法的许多制度既非基于民法理论而产生，也非民法的一般原则在海上的自然延伸，具有鲜明的起源独立性和规范的习惯性特征。
二、海商法规范的关联性和海事司法管辖的“三审合一”
在海事司法管辖专门化不可动摇的前提下，海商法规范的关联性和自成一体性特征，又使得将所有涉海案件统归海事法院管辖的“三审合一”改革方案，成为完善海事司法管辖制度的应然方向。
( 一) 海商法规范关联性
从法律的角度，关联性是指法律体系中的不同法律分支，既具独立性，又具相关性，各法律分支之间存在“相互关联或相互作用”的关系。通常而言，涉海案件受到刑事制裁的犯罪行为首先会构成民事侵权，侵权人在被追究刑事责任的同时，亦要承担民事责任，这意味着基于同一涉海法律关系而引发的民事、行政和刑事案件往往具有很强的关联性。如以海上货物运输法律关系为原点，可能引发的其他法律关系至少包括: 行政机关对船舶进行的检验、登记、港口国检查; 对船员的劳动权利保障; 因船舶碰撞造成的海洋环境污染; 海盗罪犯、以及军事武装护航等。即使不在同一部海商法中，涉海法律规范的关联性依然客观存在。如菲律宾渔船到我国南海管辖水域非法捕鱼，既涉及公法问题，也涉及私法问题; 索马里海盗引起的法律问题，既涉及刑法，也涉及海商法( 赎金列为共同海损) ; 一起海上油污事件，在产生油污损害赔偿的民事责任的同时，还会伴随着行政罚款等行政责任，并可能触犯刑事法律规范。上述事实表明，海商法调整的对象之间往往是动态联系的，也正是经由这些法律关系之间的关联性，数量繁多且分属于不同法律部门的海事法律规范能够形成内容完整、彼此衔接的体系。
三、结语
地中海繁荣的海上交易，催生了《罗得海法》;英国长期的海上霸权，确立了英国在海商法发展中的统治地位，在一段很长的历史时期内，英国法官的判决就代表海事纠纷处理的国际标准。但现在，国际航运中心已经东移，中国已初步形成了亚太地区海事司法中心。海洋强国与“一带一路”战略为中国海事司法发展提供了难得的历史机遇。“实践是法律之母”，完善中国特色的海事司法审判制度，不但是维护我国海洋权益、公平处理海事纠纷的要求，同时也是促进海商法与时俱进、进而引导国际新规则的必由之路。
范文五：国际海洋法仲裁法庭对菲律宾诉中国案的管辖权问题
国际海洋法仲裁法庭对菲律宾诉中国案的管辖权问题
,邹立刚、李文杰、高婧如、王崇敏、童伟华
摘要:2013年初，菲律宾将中菲南海争端提交国际海洋法仲裁法庭请求仲裁。该诉求全部属于中国和菲律宾的声明所排除的“导致有拘束力裁判的强制程序”的事项，部分不属于公约解释和适用的争端;该诉求具有诸多方面的不可受理性;菲律宾也未在诉前履行“交换意见”和“用争端各方选择的任何和平方法解决争端”的义务。中国可在仲裁裁决做出前的阶段持续提出反对的意见。
关键词: 菲律宾诉中国;南海争端;强制仲裁;管辖权
一、菲律宾向国际海洋法仲裁法庭提出的主诉
2013年年初，菲律宾在《联合国海洋法公约》(以下简称<公约>)框架下启动了诉中国南海争端案。菲律宾向中国发出的《通知和权利主张》第五部分“救济诉求”即第41段以下共分13个自然段，共请求仲裁法庭就下述13项事项作出裁决:?宣布中国在南海海域的权利和菲律宾的相关权利一样，均是由《公约》所确立，这些权利由《公约》第二部分下的领海及其毗连区、第五部分下的专属经济区、第六部分下的大陆架的相应权利所构成。?宣布中国基于其所谓的“九段线”在南海的海洋主张违反《公约》，是无效的。?要求中国国内立法符合其在《公约》下的义务。?宣布美济礁和西门礁是水下地物，它们构成了菲律宾根据《公约》第六部分所拥有大陆架的一部分，中国对其占领和进行建筑活动侵犯了菲律宾的主权权利。?要求中国结束对美济礁和西门礁的占领和建筑活动。?宣布南熏礁和渚碧礁是南海中高潮时不能露出水面的水下地物，不是《公约》项下的岛屿，并且没有处于中国的大陆架之上，因此中国对其占领和进行建筑活动是非法的。?要求中国结束在南熏礁和渚碧礁上的占领和活动。?宣布黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁是高潮时低于海平面的水下地物，除了它们有一些小的突起在高潮时露出海面，它们是《公约》第121条第3款下的“岩礁”，因此仅能获得不超过12海里领海的权利;而中国基于这些岩礁非法主张了超过12海里的权利。?要求中国不得阻碍菲律宾船舶以可持续发展的方式在黄岩岛和赤瓜礁周边水域开发生物资源，并且停止在这些岩礁的周边水域作出与《公约》不一致的行为。?宣布菲律宾有权根据《公约》第二、五、六部分的规定从其群岛基线起算享有12海里的领海、200海里的专属经济区、以及大陆架。?宣布在菲律宾的专属经济区和大陆架上，中国非法主张权利和非法开发生物和非生物资源，并非法阻碍菲律宾在其专属经济区和大陆架开发生物和非生物资源。?宣布中国非法干扰菲律宾根据《公约》在菲律宾群岛基线200海里内外海域
?所享有的航行和其他权利的实施。?要求中国停止这些非法活动。
菲律宾的上述诉求可归结为三类:?否定中国“九段线”的效力;?请求确认涉案八岛礁的法律地位;?上述诉求的衍生性权利主张。
,邹立刚、王崇敏、童伟华是海南大学法学院教授;李文杰、高婧如是海南大学海洋法学博士生。 ?Department of Foreign Affairs of Republic of the Philippines, Notification and Statement of Claim on West
Philippines Sea, http://www.dfa.gov.ph/index.php/newsroom, 2013-11-20 visited.
二、仲裁法庭确定管辖权的程序
根据《公约》第287条第1、3款之规定:能够产生导致有拘束力裁判的强制程序有四种:国际海洋法法庭、国际法院、仲裁法庭、特别仲裁法庭。各国可用书面声明自由选择适用某一个或一个以上的程序。若未作选择，则视为已接受仲裁程序，即所谓“兜底条款”。由于菲律宾和中国均未作选择，所以菲律宾依照“兜底条款”提交仲裁。
《公约》第288条第4款规定:仲裁法庭有无管辖权的问题应交由该法庭裁定解决，即以裁决的方式作出有否管辖权的决定。
结合《公约》288条和《附件七》第9条的规定，仲裁法庭对管辖权的确认分为三个阶段:?在进入实体审理之前的阶段。根据第288条第4款的规定，该阶段仲裁法庭判断管辖权是被动的，只有争端双方对管辖权存在争议时，仲裁法庭才进行判断，因为在这个阶段仲裁法庭掌握的有关证据材料较少，有无管辖权的论证任务交由争端双方在书面陈述中做出，而仲裁法庭此时只做形式上的初步判断。?仲裁法庭初步判断自己有管辖权，随后进入对案件的实体审理阶段。《附件七》第9条规定:“仲裁法庭在作出裁决前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据”。在该阶段随着材料和证据的不断充实，仲裁法庭有义务在审理过程中查明自己是否对该争端确有管辖权。此时仲裁法庭是主动审查，一旦发现没有管辖权，应当立即以“裁定”的方式作出无管辖权的判断。?实体审理完毕，作出最终裁决之前的阶段。其根据也是《附件七》第9条。在该阶段仲裁法庭仍有义务审查自己有无管辖权。如果没有新证据能够推翻其有管辖权之判断，那么仲裁法庭将作出最终裁决。
仲裁法庭作出的管辖权裁决的效力。虽然《附件七》第11条规定了“一裁终局”的原则，但“一裁终局”不应适用于对管辖权的裁决，因为仲裁法庭对管辖权的裁决是分阶段的。
三、影响仲裁法庭判断管辖权的因素
(一)保留声明对管辖权的影响
《公约》第298条允许发表保留声明排除管辖的争端包括:?关于划定海洋边界的第15条(领海划界)、第74条(专属经济区划界)和第83条(大陆架划界)在解释或适用上的争端，或者是涉及历史性海湾或所有权的争端;?关于军事活动，包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端，以及根据第297条第2-3 款不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端;?正由联合国安理会执行《联合国宪章》所赋予职务引发的争端。
《公约》第298条第3款规定:“根据第1款作出声明的缔约国，应无权对另一缔约国，将属于被除外的一类争端的任何争端，未经该另一缔约国同意，提交本公约的任何程序”。该款要点如次:?是对做出保留声明的缔约国单方施加的义务;?要求其提起程序前须经另一缔约国同意，而不论该国是否曾作出过保留声明;?不能在未得到另一缔约国同意的情况下单方将争端提交《公约》的任何程序，而并非仅是排除“导致有拘束力裁判的强制程序”。
菲律宾在1984年5月8日批准《公约》之时曾发表过一项谅解(以下简称<谅解>)，若《谅解》的内容中存在可被认定为是对《公约》第298条第1款事项作出的保留，则其向我国单方提起强制仲裁程序的行为就明显违反了《公约》的相关规定，而且这种只知享有权利却有意无视相应义务的做法也构成滥用权利和有违一般国际法的诚信原则。
中国曾对上述争端事项做出了保留。若能证明菲方的诉求全部或部分属于中国保留的范围，则仲裁法庭就对本案没有管辖权或仅对本案部分争端事项有管辖权。
(二)适用强制程序的“限制性规定”对管辖权的影响
按照《公约》第297条第2款的规定，对下列争端，沿海国无义务提交强制程序:?就专属经济区内和大陆架上的海洋科研按照第246条行使权利或斟酌决定权或按照第253条决定命令暂停或停止一项研究计划;?任何有关其对专属经济区内生物资源的主权权利或此项权利的行使的争端。
(三)诉求的可接受性对管辖权的影响
在程序法上我们通常认为原告须适格，必须对其诉讼标的具有法律上认可的“诉的利益”。然而，?“九段线”涉及的争端方包括“六国七方”;?8个岛礁也分别存在争端第三方，其中7个岛礁至少存在中国、菲律宾、越南、台湾四方争端;黄岩岛存在中国、菲律宾、台湾三方争端。?菲方其他诉求都是上述诉求的衍生性诉求。因此菲方的诉求涉及到了多个
?第三方的利益，同时还可能牵扯到中国台湾地区的法律地位等复杂问题。
?国际争端解决机构存在允许第三方介入和参与的规定以及实践。《国际法院规约》第62条规定:某一国家如认为某案件之判决可影响属于该国具有法律性质之利益时，得向法院声请参加。实践中，2002年“萨尔瓦多诉洪都拉斯请求修改法庭1992年9月陆地、岛屿和海洋边界判决案”中，在萨尔瓦多起诉阶段，尼加拉瓜就已介入。又如，2010年“澳大利亚诉日本捕鲸案”中，新西兰在“附带诉讼”阶段介入。《公约》的《附件六》第31条规定，一个缔约国如认为任何争端的裁判可能影响该缔约国的法律性质的利益，可向法庭请求准许参加;《国际海洋法法庭议事规则》第五节详细规定了第三方参加的规则。本案仲裁法庭制定的《程序规则》没有对第三方参加做出规定，因为并无第三方请求参加仲裁程序;而
?在本案之前的8个仲裁案件中，也并无第三方参加的先例。
本案具有不可接受性:?中国的“九段线”主张仅与菲律宾的主张部分重合。因此，菲方请求仲裁法庭裁定“九段线”无效，也即裁定中国对菲律宾的主张无效，同时实际上裁定了中国对其他四国的主张无效，这对中国极为不公。?菲方无权代理其他四国诉请仲裁法庭裁定“九段线”无效。《公约》及其附件本身并无“代理”或“公益”或“集体”诉讼或仲裁的规定，况且其他四国也从未授权菲律宾代为进行相关仲裁。?请求仲裁法庭裁定8个岛礁不属于中国，而是属于菲律宾，这不属于《公约》的解释和适用的争端，况且中菲都做出过有效的保留声明。?请求仲裁法庭裁定8个岛礁处于菲律宾的专属经济区内或大陆架上，不处于中国的专属经济区内或大陆架上。这是属于中菲都作出了有效保留的海域划界问题，且菲方诉请涉及到第三方的权益。?无论仲裁法庭对上述诉求做出何种裁判，都必将剥夺其他争端当事方对该诉讼标的的程序权利和实体权利，都会对其他庭外当事方的权利或义务产
?宋杰:法律视角下的“南海争端”-含义与解决的技术性建议，《当代法学》2012年第4期。 ?Rudiger Wolfrum, Intervention in the Proceedings Before The International Court of Justice and the International
Tribunal for the Law of the Sea, in P. Chandrasekhara Rao，Rahmatullah Khan (eds.), The International Tribunal
for the Law of the Sea: Law and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, pp.161-162. ?2000年新西兰和澳大利亚诉日本“渔业(麦氏金枪鱼)”，裁定没有管辖权;2005年马来西亚诉新加坡“围海造地(海洋环境)”，停止诉讼(双方签订解决协议);2006年巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥“专属经济区和大陆架划界”，审结;2007年圭亚那诉苏里南“海域划界”，审结;2008年爱尔兰诉英国“MOX工厂核燃料处理污染”，终止诉讼(爱尔兰撤销指控);2009年孟加拉国诉印度“海域划界”，在审;2010年毛里求斯诉英国“英国在查戈斯群岛周围建造海洋保护区合法性”，审结;2012年阿根廷诉加纳“自由号船案”，审结。
生减损或附加的效果。?除开中国和菲律宾，其他当事方在南沙群岛占据或控制的岛礁约40个，其中越南约30个，大多数是菲方所称“水下地物”。因此本案所涉岛礁事项，直接涉及其他当事方对这些岛礁的主权或其他权利的利害关系。因此，对于南海诸岛这样的多方
?领土争端，没有得到其他争端当事方承认的仲裁裁决几乎不可能发生任何实际效力。 ?目
?前，基于《公约》第298条所允许的保留，35个国家作出了排除性声明。可以说，第298条“任择性例外”的规定，是各国对自己早在联合国海洋法第一次会议以前就拥有的领土和海洋权利并不放弃的一种表现。若仲裁法庭对排除的争端进行管辖，那么第298条还有何意义,
(四)诉前义务的履行对管辖权的影响
《公约》第十五部分第一节规定了提交强制程序解决争端的三项前置义务:用各方自由选择的和平方法解决争端的义务;优先适用一般性、区域性、双边协议规定的义务;交换意见的义务。
第279条规定了“用和平方法解决争端的义务”。《联合国宪章》第33条第1款所规定的和平方法包括谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用，或各该国自行选择之其他和平方法。但按照第280条规定的“用争端各方选择的任何和平方法解决争端”，强制程序不包括在之中。其主要理由是:?有关争端方须通过合意选择，而非单方的行为;?尽管提交强制程序被包括在“和平方法”之中，但若单方提交强制程序则须争端双方事先采用其他和平方法解决争端而未果。例如在“阿巴托洛斯”案中，国际法院
?行使管辖权的前提是确定争端各方谈判的努力被认为已经“竭尽”;在“南方蓝鳍金枪
?鱼”案中，法庭亦要判断确定澳大利亚、新西兰和日本之间是否对争议进行过协商。虽然《公约》在第279条中提供了多项方法，但若要求任何国家在提起强制程序前必须满足所有的这些方法肯定是不现实的。因此，按照国际一般习惯，在这些方法之中应当优先而且至少
?有过进行“谈判”的实践。
菲律宾在提起强制仲裁前是否满足了该项义务,菲律宾在《声明》第33段中认为其“已经充分并善意遵守了《公约》第279条规定，并用尽了通过谈判解决争端的可能性”。为此，再次举例了其在《声明》第二部分D节“交换意见”中提出的几个事实。而事实上恰恰相反，菲律宾从未对中国协商谈判解决争议的立场做出过积极响应。?磋商不同于谈判。磋商是指国家间避免或解决争端的交互式方法;而谈判是双方就有争议或有潜在争议的问题进行
?商谈并取得一致的过程。磋商仅是谈判的一个初级程序，并不是其全过程。至2012年1月14日，中菲进行过17次外交磋商。但正如《声明》第26段陈述的“1995年8月举办的第1次‘菲律宾和中国就南海问题的双边磋商’”和其中多次使用的是“consultation”，而《声明》第27段和第33段表达谈判可能性已经用尽之观点时，使用的却是“negotiation”，证明菲律宾承认磋商与谈判是不同的。《联合国宪章》第33条第1款和《公约》第283条第
?余敏友、雷筱璐:《南海诸岛争端国际仲裁的可行性-国际法分析》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期。 ?《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(以下简称《立场文件》第74段。 ?See The Ambatielos Case (Greece v. Anglo), the Report of the International Court of Justice, 1953, p.14. ?参见边永民:《国际公法案例选》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第93页。 ?吴慧:《国际海洋法法庭研究》，海洋出版社2011年版，第6页。 ?Bryan A.Garner, Black’s Law dictionary, Thomson West press, 2004, p.50, p.3290.
1款使用的均是“negotiation”;《南海各方行为宣言》(以下简称<宣言>)第4条规定“各方承诺??由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议”，亦对二者进行了区分。此外，菲律宾还举例中菲在2012年4月马尼拉会议中交换相关问题的意见。而本次会议是东盟首脑会议，并非是中菲双方间的谈判。?菲律宾诉请仲裁法庭裁决的事项多达13项。虽然中菲有过17次磋商，但这些磋商仅是与其本次所提诉求中的部分观点相关。到目前为止，不存在一次包含13项诉求的磋商，更遑论有过一次全部或部分内容与菲律宾上述诉求相关的双边谈判。事实是与菲律宾的上述声称相反。据菲律宾媒体报导，中国外交官员曾于2011年8月访问菲律宾，并提议有关南海问题的双边磋商，
?但却遭到了拒绝。菲律宾从未对中国协商谈判解决争议的立场做出过积极响应。在“南方蓝鳍金枪鱼”案中，法庭认为如果争端一方反对并主张仍有通过所选择的程序导致解决的机
?会，那么受理该问题的法院或法庭就必须裁决这一对其管辖权的初步反对主张。
??根据《公约》第281条和第282条的规定，争端国之间“自行选择的和平方法”和“一般性、区域性或双边协议规定的义务”，应优先适用于《公约》规定的强制程序。《南海各方行为宣言》第4条规定:“由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议”;第7条规定:“有关各方愿通过各方同意的模式??，推动以和平方式解决彼此间争议”;第8条规定“各方承诺尊重本宣言的条款并采取与宣言相一致的行动”。中菲之间也有一系列协议承诺通过谈判等方式解决中菲南海相关争端，如1995年《中菲关于南海问题和其他领域合作的磋商联合声明》、1996年《中菲外交部磋商联合新闻公报》、1999年《中菲建立信任措施工作小组会议联合公报》、2000年《中菲关于21世纪双边合作框架的联合声明》、2001年《中国,菲律宾第三次建立信任措施专家组会议联合新闻声
?明》、2004年《中菲联合新闻公报》、2011年《中菲联合声明》。菲律宾提交强制仲裁的行为违反了其国际承诺。
第283条规定的“交换意见的义务”包括三种情形:?缔约国之间对《公约》的解释或适用发生争端，双方应探讨选择“以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见”。交换意见与谈判不同:“谈判”是两个或者两个以上国家为使有关问题得到解决或致谅解而进行国
?际交涉的一种方法;而“交换意见”的目的是帮助双方能够更加容易的找到一种均可接受
?的解决争端方法，而不是解决争端。在“圭亚那与苏里南”案中，苏里南曾声称圭亚那未履行第283条规定的义务，因而仲裁法庭对案件不具有管辖权。虽然法庭驳回了苏里南的反对意见，但却并非是因为否定这项义务的存在，而是鉴于双方为就达成协议解决本案争端所附属的海洋划界争端已经有过10年的努力，因而在此特定情况下，圭亚那不必再承担第283
?参见邢广梅:菲律宾强推仲裁将无善终，http://mil.msn.xinhuanet.com/2013-03/28/c_1245143 02.htm，2013年12月7日访问。 ?高健军:《<联合国海洋法公约>争端解决机制研究》，中国政法大学出版社2010年版，第52页。 ?作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。 ?作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国如已通过一般性、区域性或双边协议或以其他方式协议，经争端任何一方请示，应将这种争端提交导致有拘束力裁判的程序，该程序应代替本部分规定的程序而适用，除非争端各方另有协议。 ?参见《立场文件》第31-37段。 ?周忠海:《国际法》，中国政法大学出版社2008年版，第518页。 ?R.J.Dupuy & D.Vignes (eds), A Handbook on the New Law of the Sea, Martinus Nijhoff Publishers, 1991,
pp.1344-1345.
?条的义务。尤其是在“自由号”案和“北极曙光号”案中，被诉国在反对国际海洋法法庭的管辖权时并未提及第283条的义务，但法庭在确定其规定临时措施前具有初步管辖权时，
?仍是主动审查并考虑了当事国之间关于“交换意见”义务的履行情况。因此可以说，交换意见是和平解决争端的开始阶段。?解决上述争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决;但在就争端解决采取任何进一步行动之前，一方也需与对方先行交换意见。?已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商。比如双方在选择谈判作为解决争端的方法之后，应就谈判的具体实施方式包括时间、地点、参与人员等进行协商。因此，?交换意见的义务并不涉及争端的实际问题。“交换意见”本身不是独立的解决争端方法，但要求争端
?当事方通过交换意见的方式去共同寻求解决方法。?该和平解决争端的方法的选择，须是双方协商一致的结果。提交强制程序虽然也是和平解决争端的方法之一，但单方提交这种程序则不符合“协商一致”的要求。?该条将谈判作为和平解决争端的方法列在首位，说明谈判是《公约》主张的各国应优先考虑的方法。谈判是解决争端的重要方式，其不仅在实践中相比其他方式使用频率最高，而且各国普遍认为其通常是采取其他和平解决争端方法的先决
?条件。?设置这一前置程序有助于争端当事方共同寻求均可接受的解决方法及方案，从而避免当事一方单方采取过激行动使争端升级。
菲律宾的《通知和权利主张》第33段认为其“已经充分并善意遵守了第283条第1款的要求”，并在第二部分D节“交换意见”中提出了例如从1995年开始，菲律宾和中国在
?许多场合中就解决双方之间涉及南海海域权利的争端进行过意见交换等几个理由。根据
的判断，国际海洋法法庭强调其对案件事实的评“马来西亚诉新加坡”案，就“交换意见”
?估，而非完全依赖争端方的主观判断。?《公约》第283条规定“交换意见”的目的是双
?方协议将选择何种和平方法，如谈判或协商，解决争端。菲律宾认为从1995年开始便一直存在交换意见的行为，但《通知和权利主张》第25段所陈述的交换意见实际上均是争端的具体内容，如在南海争议海域中航行的权利、开发生物和非生物资源的权利、南沙群岛中海洋地质结构以及黄岩岛的地位，这些都与选择何种和平方法解决争端无关。第27、28段所举出的例证同样存在这一问题。?《通知和权利主张》第29段提出在马尼拉会议未果之后，菲律宾向中国寄送外交通知邀请中国将争端提交到一个合适的审判机构。菲律宾将此作为交换意见可以说是指鹿为马。根据对起草《公约》第283条过程的回顾，设计本条的主要目的
?是阻止争端一方利用手段将争端由非强制性方式解决自动转化为由强制程序解决。根据上文分析，尽管争端双方当然可选择将争端提交强制程序，但“用和平方法解决争端的义务”和“交换意见的义务”却不包括提交强制程序。如果说，只要一方提出选择强制程序而对方不同意，则一方就履行了这两项义务而可径行提交强制程序。这不是“憨豆先生”搞笑吗,
?See Case Concerning Guyana v. Suriname, Award of the Arbitral Tribunal, September 17, 2007, p.133. ?See The “ARA Libertad” Case (Argentina v. Chana) (Provisional Mesaures), Order of 15 December 2012, p.16; The Arctic Sunrise Case (Kingdom of Netherlands v. Russina Federation) (Provisional Mesaures), Order of 22
November 2013, p.18. ?张海文:《<联合国海洋法公约>释义集》，海洋出版社2006年版，第484-485页。 ?吴慧:上引书，第6页。 ?Department of Foreign Affairs of Republic of the Philippines, Notification and Statement of Claim on West
Philippines Sea, http://www.dfa.gov.ph/index.php/newsroom. ?高健军:上引书，第64页。 ?张海文:上引书，第485页。 ?A.O.Adede, The System for Settlement of Disputes under the United Nations Convention on the Law of the Sea,
Martinus Nijhoff Publishers, 1987, p.247
(五)仲裁法庭组成的程序瑕疵对管辖权的影响
按照《附件七》第3条之规定，仲裁法庭的组成分两步:?争端双方可自行指派各一名仲裁员;若争端一方在收到书面通知之日起30天内未做指派，另一方可在该期限届满后的14天内请求联合国海洋法法庭指定;法庭收到该请求后30天内，其有权指定者在与当事双方协商之后作出指定。?就其余三名仲裁员的确定，首先起诉方应就此提出与被诉方进行协商的请求，若被诉方在收到该请求后30天内拒绝协商或协商未果，则由国际海洋法法庭有权指定者与争端双方进行第二次沟通协商。若仲裁法庭在组成过程中没有适当履行义务，则其存在的程序瑕疵可能会对案件管辖权造成一定程度的影响，如导致程序回转。目前中菲仲裁案仲裁法庭组成情况是1名由菲律宾指定，4名由国际海洋法法庭庭长柳井俊二指派;1人来自非洲，4人来自欧洲。国内有学者提出，南海问题夹杂复杂的地缘政治因素，主要由
?欧洲人组成的仲裁法庭可能难以作出公正的裁决。
根据上述规定，我国反对菲律宾提起仲裁程序，并不意味着菲律宾就可以不履行与中国协商仲裁法庭组成的义务，也不意味着国际海洋法法庭可以不与我国协商而径直指派仲裁员。?依据《附件七》第3条，另3名仲裁员“应由当事各方间以协议指派”。在本案中，即便中国在确定前两2仲裁员时放弃了自行指定其中1名仲裁员的权利，也不能想当然地就认为在后3名仲裁员的确定上一定会拒绝协商。因此，菲方不能在未与中方进行协商的情况下单方请求国际海洋法法庭进行指定。?国际海洋法庭庭长的指派也并非无条件限制。《附件七》第3条规定，国际法庭庭长指派仲裁员，应于收到请示后30天期间内，在与当事双方协商后作出。尽管此处的“协商”并不要求达至具体结果，但与当事方特别是与被诉方的协商是必经的法定程序，若不与当事方协商就决定仲裁员名单是不妥当的。就本案而言，若国际海洋法法庭庭长在指定中方仲裁员之前未提出与中方进行协商，在指定另3名仲裁员和仲裁法庭庭长之前，未提出召集双方进行协商，那么其指派行为就存在瑕疵。
有学者认为当初在放弃首次指派仲裁员的机会之后，就应该以开放的姿态与国际海洋法法庭庭长协商其余3名仲裁员及仲裁法庭庭长人选，在仲裁员的组成方面发挥更大的建设性
?作用。这种观点与我国的基本立场相左。然而，仲裁法庭的组成程序即便存在上述瑕疵，但要以此为由推翻仲裁法庭的组成几乎是不可能的。因为国际海洋法法庭可能会以我方拒绝参与仲裁程序为由，说明其指派的合法性。我国如对此反驳，并提出我国并不拒绝参与仲裁法庭的组成协商，则可能与我国的立场相冲突。因此，即便仲裁法庭组成存在程序瑕疵，也只能根据时机和需要将其作为未来的抗争筹码。
(六)初步反对权利的行使对管辖权的影响
“初步反对的权利”主要是指被告方在原告方向国际法庭提出请求书后，为了防止该法庭就案件的实质问题做出裁判而提出反对意见的资格。其较早国际司法实践是1924年常设
?国际法院受理的“马弗罗马提斯特许权案”，随后无论是国际法院、国际常设仲裁法院还是其他区域性法院或法庭均在其程序规则中设置了该项权利，并在相关案件中被各国广为运用。1978年《国际法院规则》第79条规定了“初步反对主张”，1997年《国际海洋法法庭
?例如，中国南海研究院院长吴士存教授就持该种立场，具体可参见《联合早报》2014年4月9日报导。 ?余才民:海洋争端强制仲裁程序及我国的强制应对策略——以中菲南海争端强制仲裁事件为例，《法商研究》2013年第3期。 ?The Mavrommatis Concessions Case, Judgment of 30 August 1924.
规则》第97条规定了“初步反对意见”。二者对该权利的表述基本一致，即是“对法庭的管辖或诉讼申请书的可接受性的任何反对，或对实质问题的任何进一步诉讼之前要求作出判决的其他反对意见”。《公约》第294条第3款规定:“本条的任何规定不影响争端各方按照适用的程序规则提出初步反对的权利”。《附件七》第5条规定:保证争端每一方有陈述意见和提出主张的充分机会。
我们认为:?“初步程序”仅适用于“就第297条所指争端”，而“初步反对”则没有这种限制，它主要适用于确认管辖权的事项，反对的理由可包括前述“影响仲裁法庭判断管辖权的因素”所述方面;它在时间上主要适用于案件进入实体审理之前的阶段。?该权利由争端方行使，通常是由被诉方行使，而仲裁法庭须积极配合完成该权利的行使。?即使是拒绝参加强制程序的争端方，仲裁法庭也有义务通知其享有该权利，并保证其充分行使该权利;但行使该权利不能认为是参与仲裁程序。在国际实践中，一国不参与任何法庭程序却依然有
?权行使该权利并被法庭接受的案例不在少数，其中以“爱琴海大陆架案”最为典型。
本案仲裁法庭的《程序规则》第20条专门对“初步反对”进行了如下规定:?仲裁法庭应当有权将对其管辖权或任何诉求可接受性的反对规定于程序中;?对管辖权的反对应不迟于答辩状提交之时。一方指定或参与过指定仲裁员并不妨碍提出请求。一旦在法庭程序中出现法庭有被认为越权之事实发生时，对其越权的抗辩应尽快提出。任何情况下，若法庭认为迟延是合理的，也可在之后接受这种请求;?法庭应当规定任何涉及其管辖权的抗辩都是一个初步问题，除非在征询各方意见后，认为对其管辖权的反对未具有完全初步的特征，此时，应当决定将该反对与实体问题一并处理;?在判定管辖权或可接受性问题之前，征询各方意见之后，若法庭认为有必要或有帮助，应当举行听证会。
相比由该类法庭处理过的同类案件，《程序规则》就“初步反对意见”的规定本案中存在以下进步:?明确规定“初步反对”不受之前争端方是否参与仲裁法庭组成行为的影响，首次强调了即使缔约国参与过法庭的组建也并不能代表是对其管辖权的默认接受。?增设了反对的对象，即可“尽快”针对“法庭越权之事实”提出抗辩。?法庭是否将反对意见并入实体问题解决或进一步展开口诉程序，均须在“对双方观点进行征询之后”再作出决定。该处使用的是“征询”，而他案中使用的均是“确定”或“听取”，该措辞更加体现对争端各方的尊重。?规定除非法庭认为该问题并非具备完全的初步特征，否则须将其视为一个初步问题作出裁决。而在他案中，均允许法庭有权选择将其推迟到最后的裁决中再作决定。
本案《仲裁规则》也存在显现不足，特别是本案《程序规则》参考了该类法庭处理过的
?同类案件所确定的程序规则，但在既往的8个仲裁案件中，并无被诉人“不接受、不参与”仲裁的情况。因此，本案《程序规则》以处理过的同类案件所确定的程序规则为蓝本所确定的程序规则，并没有就如何保障不参加仲裁的被诉方行使“初步反对的权利”做出具体规定;然而，仲裁法庭通过将《仲裁规则》征求中方意见的做法，而中方基于“不接受、不参与”
?The Aegean Sea Continental Shelf Case, Judgment of 19 December 1978. ?截止目前，除了菲律宾单方提起对中国仲裁之外，共有8个案件接受《公约》附件7规定的强制仲裁方式，且呈现日益增多趋势。其中，3起案件涉及海域划界。2000年新西兰和澳大利亚诉日本“渔业(麦氏金枪鱼)”，裁定没有管辖权;2005年马来西亚诉新加坡“围海造地(海洋环境)”，停止诉讼(双方签订解决协议);2006年巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥“专属经济区和大陆架划界”，审结;2007年圭亚那诉苏里南“海域划界”，审结;2008年爱尔兰诉英国“MOX工厂核燃料处理污染”，终止诉讼(爱尔兰撤销指控);2009年孟加拉国诉印度“海域划界”，在审;2010年毛里求斯诉英国“英国在查戈斯群岛周围建造海洋保护区合法性”，审结;2012年阿根廷诉加纳“自由号船案”，审结。
的立场未对《程序规则》提出修改意见，因此掩盖了仲裁法庭未顾及中方行使“初步反对的权利”的瑕疵。这真是微妙的“法律技巧”啊～
对于本案，目前国内学界多数人倾向于认为，仲裁法庭将会以菲律宾单方仲裁请求不符合“仲裁前置性条件”、“仲裁法庭受案范围限制条件”和“当事方保留范围的限制条件”
?等理由裁定，仲裁法庭不具有管辖权。也有学者认为，应当积极参与仲裁的书面和仲裁程
?序，公开表达中国反对仲裁法庭对本争端的管辖权和可受理性。然而，可以预见，基于政治等因素，仲裁法庭不会轻易地裁定其完全没有管辖权。基于此，我国应持续行使“初步反对的权利”。我国于2014年12月7日发布《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(以下简称《立场文件》)，可视为“初步反对权利”的行使。但根据《公约》相关规定，中方还可以在管辖权确定前的任何阶段行使“初步反对权利”;根据第288条和《附件七》第9条的规定，还可以在仲裁法庭对管辖权的确认的如前所述的三个阶段，持续提供意见反对本案的管辖权。
四、菲律宾的相关谅解与中菲南海争端案管辖权的关系问题
(一)菲律宾批准《公约》发表的《谅解》及其性质
《谅解》共有8条:?菲律宾共和国政府对《公约》的签署不得以任何方式损害或不利于基于菲律宾《宪法》所产生的菲律宾共和国的主权权利。?上述签署不得以任何方式影响菲律宾共和国作为美国继任者的主权权利，该权利是在1898年12月10日西班牙和美国的《巴黎条约》以及1930年1月2日美国和英国的《华盛顿条约》之下产生的。?上述签署不得减损或以任何方式影响1951年8月30日菲律宾和美国的《共同防御条约》中缔约方的权利和义务，以及与其相关的解释性档;也不得减损或以任何方式影响那些菲律宾作为缔约方的任何其他相关双边或多边条约或协议。?上述签署不得以任何方式损害或不利于菲律宾共和国对其任何领土的主权和对其水域行使主权权利，例如卡拉延群岛及其周边水域。?《公约》不得被以任何方式解释为对任何菲律宾共和国的相关法律、总统法令或宣言的修改;菲律宾共和国政府坚持并保留这项权力，并有权依照菲律宾宪法的规定针对这些法律，法令或宣言作出任何修改。?《公约》关于群岛经过海道通过的规定并未否定或损害菲律宾作为一个群岛国对这些海道的主权，也未剥夺菲律宾制定法律以保护其主权、独立和安全的权力。?群岛水域的概念类似于菲律宾宪法中的内水概念，并且这一概念从以国际航行为目的的外国船舶的过境通行权中移除了连接这些水域和专属经济区或公海之间的海峡的概念。?菲律宾共和国为和平解决争端的目的而同意将涉及第298条的争端提交《公约》规定的任何程序的行为，不得被认定为是对菲律宾主权的减损。
(二)对菲律宾上述《谅解》的辨析
《谅解》是否构成保留,《维也纳条约法公约》第2条第1款第4项规定:“称‘保留’者，谓一国于签署，批准、接受、赞同或加入条约时所做之片面声明，不论措辞或名称如何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果”。由此，《谅解》是否构成保留并非由其字面措辞所决定，而是根据其实质内容。因而《谅解》构成了国际条约法上的保
?王勇:论《联合国海洋法公约》中“强制性仲裁”的限制性条件——兼评菲律宾单方面就中菲南海争议提起的仲裁，《政治与法律》2014年第1期。 ?余民才:中菲南海争端仲裁法庭的法律问题，《国际安全研究》2013年第5期。
留。
《谅解》是否构成对《公约》第298条第1款的保留,《维也纳条约法公约》第19条规定:“一国得于签署、批准、接受、赞同或加入条约时，提具保留，但有下列情形之一者不在此限:?该项保留为条约所禁止者;?条约仅准许特定之保留而有关之保留不在其内者;或?凡不属?和?两款所称之情形，该项保留与条约目的及宗旨不合者”。而根据《公约》第309条规定可知:“除非本公约其他条款明示许可，对本公约不得作出保留或例外”。因此，《公约》允许的保留属于“仅准许特定之保留”，而《公约》在其争端解决机制中明示允许的保留仅有第298条第1款。从《谅解》所使用的词语也确切地说明了该保留属于领土归
?属和海洋划界争端的保留，比如《谅解》之?所述“卡拉延群岛及其周边水域”的主张与中国的主张重迭，当然属于领土归属和海洋划界争端;而《谅解》之?所述“相关法律、总统法令或宣言”包括菲律宾对中菲有争议的领土和海域法律化为菲律宾的领土和管辖海域;菲律宾于1972年1月18日作出接受国际法院管辖的声明，但提出了一些保留，其中对产生于或涉及到菲律宾的自然资源和领土包括其领海和内陆水域方面的管辖权、主张或行使的权利的任何争端提出了保留;《谅解》之?所述为“涉及第298条的争端”，则明确指明了其保留的范围。
菲律宾单方将中菲南海争端提交仲裁法庭请求仲裁，是否具有撤回《谅解》的效力,回答当然是否定的。《维也纳条约法公约》和《公约》都没有规定缔约国可以通过单方将保留的相关争端提交国际强制程序而“默示”撤销其保留;而是相反，即撤销须发出撤销的书面通知，交存于指定机构，且有生效时间要求。《公约》第298条第2款和第6款规定:“根据第1 款作出声明的缔约国，可随时撤回声明，或同意将该声明所排除的争端提交本公约规定的任何程序”;“根据本条作出的声明和撤回声明的通知，应交存于联合国秘书长，秘书长应将其副本分送各缔约国”。然而该撤回何时生效,虽然《公约》并未规定，但可参照以下时间:?秘书长将其副本分送各缔约国时该撤回生效;?参照《公约》第287条第6款的规定，至撤回声明的通知交存于联合王国秘书长后满三个月生效;?参照《维也纳条约法公约》第22条第3款第1项的规定，撤回保留在对另一缔约国的关系上，自该国收到撤回保留的通知时才开始生效。而在本案中，菲律宾从未向联合国秘书长交存过撤回声明，我国也从未收到其相关通知。
《谅解》之?的声明结合菲律宾单方提交仲裁的行为，是否具有撤回《谅解》的效力,当然不具有。该?使用了“agreement”这一具有双方合意的词语，其意思是:在可能被诉情况下，若经菲律宾同意，则相关事项将不再处于其所认定的可能会对其主权或主权权利产生损害的范围之内，即不再处于其前面所作出的保留范围之内。也就是说，菲律宾如果在“导致有拘束力裁判的强制程序”中败诉，当然会影响其在《谅解》及上述诉求中所主张的主权或主权权利，因此未经菲律宾同意，有关争端国就不能将有关争端提交强制程序。无论菲律宾是否援引《谅解》之?作为依据，其单方将其保留的事项提交强制仲裁的行为是无法有效代表其撤回《谅解》所作保留的。
《谅解》与《公约》第310条的关系问题。该条规定:“第309条不排除一国在签署、批准或加入本公约时，作出不论如何措辞或用任何名称的声明或说明，目的在于除其他外使
?“卡拉延群岛”是菲律宾对自己侵占的中国领土南沙群岛部分岛礁的称谓，其中中业岛属于该群岛。
该国国内法律和规章同本公约规定取得协调，但须这种声明或说明无意排除或修改本公约规定适用于该缔约国的法律效力”。那么，菲律宾上述谅解是否属于“无意排除或修改本公约规定适用于该缔约国的法律效力”,虽然《谅解》?????与本案并无直接联系，姑且不论，但如前所述，至少《谅解》之???完全属于保留声明，即菲律宾有意将《公约》第298条第1款所述领土归属和海洋划界争端，排除于《公约》所规定的“导致有拘束力裁判的强制程序”之外。
保留的效力取决于公约的相关规定，而并非基于某个国家的自由取舍。也就是说，菲律宾不能做出这样的声明:我要告你可以，你要告我就不行。因此，上述声明具有排除仲裁法庭管辖权的效果。
五、对菲律宾诉求的评析
(一)关于诉求?
菲律宾的诉求?包藏险恶用心，本质是在否定我国的“九段线”包括我国所主张的历史性权利。《公约》是否是确定国家岛礁主权和海域权益的唯一依据,显然不是:?《公约》没有任何条款或字眼是用来判定在某种情况下某个岛礁应该归属某个国家。找不到任何条款赋予沿海国通过划定大陆架和专属经济区，将原属于他国的岛礁划为已有。相反，《公约》
?的专属经济区和大陆架制度的执行前提，就是“陆地统治海洋”的原则。相关公约所确立
?的基本原则只适用于解决海域划界争端，而不适用于解决岛屿归属问题。也就是说，领土归属问题不属于《公约》解释和适用的争端。?按照《公约》第298条规定，若缔约国做出了相关保留，此时争端将不能被提交导致有拘束力裁判的强制程序，但在合理期间谈判未果时仍可提交调解;而若“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”，则不应提交调解程序，更遑论提交强制仲裁。该条又规定“但如这种争端发生于本公约生效之后”，则意味着发生于此前的“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”不仅可以通过声明排除强制仲裁程序，也可排除强制调解。从而强化了领土争端不属于《公约》解释和适用的争端，包括“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”不属于《公约》解释和适用的争端。?《公约》有大量条款说明它并非确定国家海洋权益的唯一依据。其序言说到:“确认本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”;第2条第3款:“对于领海的主权的行使受本公约和其他国际法规则的限制”;第19条第1款“这种通过的进行应符合本公约和其他国际法规则”;第21条第1款:“沿海国可依本公约规定和其他国际法规则，对下列各项或任何一项制定关于无害通过领海的法律和规章”;第31条:“对于军舰或其他用于非商业目的的政府船舶不遵守沿海国有关通过领海的法律和规章或不遵守本公约的规定或其他国际法规则，而使沿海国遭受的任何损失或损害，船旗国应负国际责任”;第34条第2款:“海峡沿岸国的主权或管辖权的行使受本部分和其他国际法规则的限制”;第58条第2-3款:“第88至第
?参见《立场文件》所引证的2001年卡塔尔,巴林案判决第185段、1969年北海大陆架案判决第96段、1978年爱琴海大陆架案判决第86段、2007年尼加拉瓜,洪都拉斯案判决第113段、2012年尼加拉瓜,哥伦比亚案判决第140段。 ?郭渊:合作:解决南海问题的必由之路，《中国边疆史地研究》2009年第2期。
115条以及其他国际法有关规则，只要与本部分不相抵触，均适用于专属经济区”和“并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章”;第74条第1款和第83条第1款:“海岸相向或相邻的国家间专属经济区/大陆架的界限，应在国际法院规约第38条所指国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决”;第86条:“公海自由是在本公约和其他国际法规则所规定的条件下行使的”;第138条:“各国对于“区域”的一般行为，应按照本部分的规定、《联合国宪章》所载原则，以及其他国际法规则”;第139条:“在不妨害国际法规则和附件三第22条的情形下”;第160条第2款:“鼓励与此有关的国际法的逐渐发展及其编纂的目的”;第221条第1款:“依据国际法，不论是根据习惯还是条约”;第235条第3款:“实施现行国际法和进一步发展国际法”;第293条:“应适用本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则”;第295条:“依照国际法的要求”;第297条第1款:“按照本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则”;第302条第4款:“其他国际协议和国际法规则”;第304条:“现行规则的适用和国际法上其他有关赔偿责任的规则的发展”;第317条:“按照国际法”。?《南海各方行为宣言》提及“及其他公认的国际法原则”、“《公约》在内的公认的国际法原则”、“有关各方承诺根据公认的国际法原则”。?2000年5月《中菲关于21世纪双边合作框架的联合声明》:“双方致力于维护南海的和平与稳定，同意根据公认的国际法原则，包括1982年《联合国海洋法公约》，通过双边友好协商和谈判促进争议的和平解决”;2004年9月《中菲政府联合新闻公报 》:“双方同意根据包括1982年《联合国海洋法公约》在内的公认的国际法准则，推动和平解决有关争议”。?菲律宾的上述《谅解》也表明，《公约》甚至不是确定其领土和海洋权益的主要国际法文件。
(二)关于诉求?
菲律宾在《通知和权利主张》第二部分的第11段煞有介事地说:“尽管应遵守《公约》，但是中国声称几乎整个南中国海及其所有岛礁都是它的。??中国在2009年5月7日递交
?给联合国秘书长的照会中，第一次官方描述了‘九段线’。根据中国的声称，它的主权在‘九段线’范围里包括所有的海域，所有海床和所有岛礁”。菲律宾这样说是别有用心:?别有用心地捏造中国的“九段线”主张是主权主张，要在国际社会营造对中国不利的舆论氛围;?要将“九段线”问题歪曲为不属于中国依法声明予以排除强制仲裁的争端事项，从而能纳入强制仲裁的范围;?将中国的“九段线”主张说成是2009年中国“第一次官方描述”，从而否认中国的历史性权利。
1948年初，中国政府内政部方域司将早前印制的《南海诸岛位置图》收入《中华民国行政区域图》公开发行，以向世人公布中国政府对南海诸岛及其附近海域的主权和管辖权范
??围。绝不是菲律宾所称的，中国直到2009年才提出相关主张。也不是菲律宾所称的“九段线”是对线内所有海域的主权主张。就以菲律宾提及的中方上述照会为例，中方重申的是“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权”。菲律宾也不应忘记，2009年2月17日，针对菲律宾领海基线法将黄岩
?中国常驻联合国代表团于2009年5月7日向联合国秘书长提交就马来西亚和越南联合外大陆架划界案、以及越南单独外大陆架划界案的照会。， ?韩振华主编:《我国南海诸岛史料汇编》，东方出版社1988年版，第363页。 ?See “Communication dated 8 May 2009 by Vietnam” and “Communication dated 5 April 2011 by the Philippines”, available at
http://www.un.org/Depts/los/clcs_new/submissions_files/submission_mysvnm_33_2009.htm. 2014.
岛和南沙群岛部分岛礁划为菲律宾领土，中国外交部声明:“中国政府在此重申:黄岩岛和南沙群岛历来都是中国领土的一部分。中华人民共和国对这些岛屿及其附近海域拥有无可争辩的主权”。按照我国《关于领海的声明》、《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》的规定，中国对“九段线”的法定立场可归纳如下:?线内四群岛属于中国;?四群岛从领海基线起算12海里领海;?专属经济区从领海基线起算延至200海里;?大陆架为领海以外依本国陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土;如果从测算领海宽度的基线量起至大陆边外缘的距离不足200海里，则扩展至200海里;?上述?-?的规定不影响中国对线内海域享有的历史性权利;?与有关国家主张重迭的海域划界，在国际法基础上按照公平原则以协议划定。综上所述，我方仅在“九段线”内主张南海四群岛的领土主权;根据《公约》规定的海域制度和岛屿制度，主张可以享有一定的海域权益包括领水主权。而在线外，中国并不主张沿海国的任何权益。因此，“九段线”是中国拥有南海四群岛及其领水主权以及与邻国进行海域划界的主张。中国政府针对南海U形线的立场和态
?度，蕴涵着南海U形线为岛屿归属及资源管辖线的基本内涵和要求。菲律宾声称其诉求并不涉及“九段线”所涉岛礁归属和海域划界争端，而仅要求裁判“九段线”不符合《公约》而无效。也就是说，菲律宾不要求裁判中国“九段线”所涉主张的事实、理由和依据，而要求裁定中国不能提出“九段线”主张。然而，若对“九段线”进行裁判，等于是对中国关于南海四群岛主权属我的主张是否成立的裁判，以及对中国南海海洋划界的主张是否适当的裁判，而这正是中国的上述声明所排除的事项。
南海传统段续线是国民政府在1948年初对外公布的，那么能否适用1994年生效的《公约》宣布其无效?也就是说，菲律宾能否要求仲裁法庭依据《公约》，裁定中国在1948年提出的岛礁归属和海域划界主张无效,在帕尔马斯岛仲裁案(Palmas Island Arbitration)中，
至于在一个具体案件中，在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系仲裁员胡伯指出:“
中应当适用哪一个的问题，应该在权利的创设和权利的存在之间加以区别。创设一项权利的行为受该权利创设时有效的法律支配;依照这一原则，该权利的存在，换言之，该权利的继续显示，必须与法律的演进要求的情况相一致”。美国学者杰塞普等一批学者对胡伯阐释的时际法原则提出了批评，并提出了尊重既得权的观点。英国的詹宁斯认为，原始权利国维持权利的行为程度尽管不如其对手的竞争程度，但只要前者的行为不构成默示的放弃权利，或
?默认对手取得权利，就不能认为其丧失权利。我国学者也肯定时际法的效用。有学者认为:时际法的第一要素的实质是“法律不溯及既往”，这为国际法学者所普遍接受。《公约》也
?承认这种历史性权利，如其第10条的“历史性海湾”、第15条的“历史性所有权”、第46条规定“群岛”也可以是在“历史上”被视为群岛者、第51条关于“现有协议、传统捕鱼权利和现有海底电缆”的规定、第58条第3款规定的“适当顾及”、第298条第1款规定的“涉及历史性海湾或所有权的争端”，均彰显了对历史性权益的尊重。此外，国民政府划定南海传统段续线，也是对确立战后国际秩序的《开罗宣言》和《波茨坦公告》等条约的实践。《旧金山对日和约》规定“日本放弃对台湾及澎湖列岛的一切权利、权利根据及要求”、“日本放弃对南威岛及西沙群岛之一切权利、权利根据与要求”。嗣后《中华民国与日本国间和
?金永明:中国南海断续线的性质及线内水域的法律地位，《中国法学》2012年第6期。 ?王可菊:时际法与领土的取得——基于解决领土争端中的理论与实践，《太平洋学报》2012年第5期。 ?Zhiguo Gao and Bing Bing Jia, the Nine-Dash Line in South China Sea: History, Status, and Implications, the American
Journal of International Law, Vol. 107, 2013.
平条约》第2条规定“日本国业已放弃台湾及澎湖群岛以及南沙群岛及西沙群岛之一切权利、权利名义与要求”。虽然后两条约不为我国所承认，但佐证了我国相关主张的正当性。
(三)关于诉求?
菲律宾的诉求?，当然是基于其诉求?和?所提出的:既然《公约》是确定国家岛礁主权和海域权益的唯一依据，既然中国的“九段线”主张无效，那么我国《关于领海的声明》、《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》有诸多规定就不符合其在《公约》下的义务。这种前提并不存在，因此其诉求无理。
此外，该诉求矛头也指向了《海南省沿海边防治安管理条例》和《海南省实施<中华人民共和国渔业法>办法》为代表的地方性法规。菲律宾认为，中国国内法对“九段线”内海域捕捞的外国渔船进行检查、驱赶和扣留的规定违反了《公约》因而无效。实际上，1994年7月15日海南省人民政府发布《海南省沿海边防管理规定》，海南省人大常委会1999年11月26日制定《海南省沿海边防治安管理条例》并于2012年修订。该办法于1993年由海南省人大常委会通过，并于2008年、2013年两次修订。诚如海南省人大发言人所声明的:
?这是中国对自己管辖海域的违法行为制定国内法和执行国内法的行为。对此我国至少有两个抗辩理由:?除非这类海域属于菲律宾的海洋权益范围，这就涉及到海域划界问题。?我国可以援引前述第297条相关条款进行抗辩。
(四)关于诉求?-?
菲律宾诉求?-?涉及到美济礁、西门礁、南熏礁、渚碧礁、赤瓜礁、华阳礁、永暑礁的法律地位，从表面看似乎是就《公约》第121条及相关条款的解释和适用提请仲裁。然而，从裁判实践上看，国际法庭若对“水下地物”及其所拥有海域的主权权利及管辖权做出裁决，往往是基于以下考虑:或者该“水下地物”所涉争端是否为岛礁主权争端，或者该“水下地物”是否在海洋划界中起到基点等作用。因此，这些问题本质上是属于海域划界和岛礁主权问题，即属于第298条允许以声明排除适用强制程序的事项。
如前所述，中国确定的法律立场是南海“九段线”内四群岛属于中国，而不是菲律宾诉称的那些“水下地物”的归属问题或法律地位问题。因此，即使这7个岛礁全部是菲律宾所称的“水下地物”，但它们全部距离太平岛、中业岛、南威岛等岛屿周边不足200海里，即全部是在中国主张的专属经济区内。《公约》第60条第1款和第80条规定:一国在专属经济区内和大陆架上应有专属权利建造并授权和管理建造、操作和使用人工岛屿、设施和结构;对这种人工岛屿、设施和结构应有专属管辖权。而赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不仅处于中国主张的专属经济区内，即使仅属于菲律宾所称的“岩礁”也有其独立的法律地位，如能享有领
?海也可设立毗连区，且当它们与岛屿密切结合时，在海域划界时还能发挥更多作用。因此，中方在该类岩礁领海范围内和在太平岛、中业岛、南威岛等岛屿所拥有的专属经济区内进行维权活动完全是合法的。
菲律宾质疑中国对7个岛礁权利的合法性，又要将此排除出领土归属争端和海洋划界争端，则当然属于“偷梁换柱”。除非仲裁法庭首先认定南海四群岛中的主要岛屿不属于中国而属于菲律宾，则中国对这些他国岛屿所属专属经济区等海域内的“水下地物”的占据和建
?海南省人大发言人就修订《海南省沿海边防治安管理条例》答记者问，
http://www.hainan.gov.cn/data/law/2012/12/1834/. ?邹立刚、张奎:岛屿制度与南海海域划界，《河南省政法管理干部学院学报》，2011年第5-6期。
筑行为才是非法的;否则就属于中国在本国专属经济区内和大陆架上应有的专属权利和专属管辖权，更不用说中国在赤瓜礁、华阳礁和永暑礁的12海里领海、24海里毗连区内维权，在这些岩礁与太平岛、中业岛、南威岛等岛屿相连接的专属经济区之内维权，都是合法的。其他岛礁也一样，领土归属是先决问题。如美济礁、西门礁、南熏礁和渚碧礁涉及到太平岛、中业岛、南威岛等岛屿的领土归属的先决问题;赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不仅涉及到本身的领土归属问题，还涉及到它们与太平岛、中业岛、南威岛等岛屿的领土归属问题和相互关系问题。就上述7个岛礁所涉争议，或许还可以排列组合出其他多种合理推断，但仍然是岛礁的领土归属争端和海洋划界争端，属于中国声明保留的范围，而且领土归属问题不属于《公约》解释和适用的争端。
值得注意的是，菲律宾将上述8个岛礁划分为岩礁(黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁)、低潮高地(南熏礁和渚碧礁)、低潮低地(美济礁和西门礁)，认为其中低潮高地和低潮低地不是领土。然而，无论这些岛礁具有何种性质，菲律宾至今仍坚持其对南沙群岛中40个岛
?礁的主张，其中多数为低潮高地和低潮低地。
(五)关于诉求?
黄岩岛是周边长约55公里的水下大环礁，在涨潮时其四周有数十礁块露出。菲律宾认为它是《公约》第121条第3款下的岩礁，中国也可以依据《公约》第6条和第121条第1款认为它是岛屿。然而菲律宾并未承认黄岩岛属于中国，因此审议黄岩岛应有12海里领海还是可包括200海里专属经济区，不仅属于海域划界争端，而且“必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”，当然属于中国声明保留的范围。如前所述，若缔约国做出了相关保留，由于该争端“必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”，则不能应提交强制仲裁;即使缔约国未作出相关保留，“但如这种争端发生于本公约生效之后”，则可排除强制调解，更遑论提交仲裁。这是因为“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”，不属于《公约》解释和适用的争端。
关于黄岩岛的法律地位，领土归属仍是先决问题:若其归属中国，才发生与菲律宾如何划定海界问题，即发生黄岩岛是岛屿还是岩礁的问题或是岛屿但在划界中的效力如何的问题;若其归属菲律宾，则黄岩岛在菲律宾本土所属专属经济区内，与中国既无领土争端问题，也无海域划界问题，何来菲律宾诉中国的黄岩岛争端,
(六)关于诉求?-?
诉求?不仅属于《公约》第297条第2款“沿海国并无义务同意将其提交这种解决程序”的事项，也属于《公约》第298条第1款(b)“关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端”，而且中国已予保留的事项。它在本质上属于领土归属争端和海域划界争端。因为若黄岩岛和赤瓜礁属于菲律宾所有，中国在其周边水域阻止菲律宾船舶开发生物资源就属于违反《公约》的行为;反之，若黄岩岛和赤瓜礁属于中国所有，那么中国就有权利按照《公约》行使维护主权权利的行为。因此对此中国无义务同意提交仲裁，菲律宾也无权单方提交该强制程序。阿兰?波义尔(菲律宾诉中国南海争端案菲方专家顾问团成员)也承认，第297条的实践效果为，“关于专属经济区内有关航行和保护环境的争端应提交争端解决程序，
?《立场文件》第24段。
?而有关沿海国对渔业和海洋科学研究执行斟酌决定权的争端则不在其列”。
诉求?缺乏“诉的主体”和“诉的理由”而是不可仲裁的事项:?它不是针对中国的诉请，不是中菲之间的法律上的权利义务争端。?菲律宾是否具有其诉请的海域范围，由包括《公约》的国际法确定，而非由中国确定，也不能由仲裁法庭确定。?本诉求无视《公约》第15条“海岸相向或相邻国家间领海界限的划定”、第74条“海岸相向或相邻国家间专属经济区界限的划定”、第83条“海岸相向或相邻国家间大陆架界限的划定”，好像中国的主张不存在一样。?它本质上是属于岛礁归属争端和海域划界争端，即在中国对“九段线”内岛礁主权属我及其海域划界的主张无效的情况下，菲律宾的上述诉求才可能成立。?即使中国的上述主张被仲裁法庭裁决无效，菲律宾的上述诉求也并不能当然成立，因为还有其他第三方对“九段线”内岛礁及其相关海域主张权利。
诉求?属于海域划界争端:?本诉求是确认在菲律宾的专属经济区和大陆架上，中方有所述非法行为。然而由于中菲争议海域并未划界，因此本诉求并无合法根基。?事实上，菲方多年来在争议海域竞争性恶意行使管辖权，我国被驱赶和抓扣的渔船和渔民数量之多，被打死打伤的渔民之多，被罚款数额之巨，堪为世界之最。如2012年4月10日，12艘中国渔船进入黄岩岛附近海域避风，菲军舰派出12名士兵登临渔船实施抓捕，但因中国海监船及时赶到而未得逞。2014年8月5日，菲律宾法院以“非法捕捞”罪审判关押半年之久的9名中国渔民。其中船长被判刑12年，其他船员分别获刑6至10年，没收渔船渔具，并对每人罚款10万美元。11月24日，改判每人罚款愈10万美元。而中方仅是对菲方渔船在中方主张的海域范围内擅自捕捞的行为，根据国际法上的对等原则、报复和反报规则进行克制性反制。?事实上，中方从未在争议海域实际开采油气资源，而是菲律宾进行了实际开采。?
渔具捆扎或至于舱外国渔船在他国领海行使无害通过权时应使渔船处于非作业状态，如将
内;在他国专属经济区也不能擅自进行捕捞活动。?本诉求属于《公约》第297-298条可予以排除和保留的范围。
诉求?的“其他权利”指代不明，并非确定的诉讼标的，也没有诉因。也就是说，仲裁法庭不知道确定的仲裁对象和范围，被诉人也不知道行使防御权的确定对象和防御范围。因此它本身不是和不构成诉求。至于航行权问题:?中国在诸多国际场合都作出声明，如钱其琛外长在第28届东盟外长会议上表示:南海地区是国际航海、航空交通运输的要冲，中国高度重视南海国际航道的安全和自由畅通，在这方面一向不存在任何问题，相信在今后也不
?会发生任何问题。?中国从未阻碍菲方的航行权，而仅是对菲方渔船在中方主张的海域范围内擅自捕捞的行为，根据国际法上的对等原则、报复和反报规则进行克制性反制。?本诉求属于海域划界争端，即除非中方是在根据《公约》第15条、第74条、第83条所划定的海域界限范围内，侵犯菲律宾的主权权利并阻碍菲律宾行使其主权权利，其相关行为才是非法的;否则，若中方是在属于己方的海域行使主权权利和管辖权，当然是合法的和正当的。?本诉求是确认菲律宾在其群岛基线起算200海里海域所享权利，由于中菲争议海域并未划界，因此本诉求针对中方管辖外国渔船非法捕捞的行为并无合法根基。
关于诉求?，这是建立在诉求?-?之上的一揽子诉求。因此，除非仲裁法庭对于上述
?Alan E. Boyle, Dispute Settlement and the Law of the Sea Convention: Problems and Fragmentation and
Jurisdiction, 46 Int’l Comp. L.Q. 37 1997, p. 42. ?《人民日报》1995年7月31日第1版。也参见许栋诚、熊争艳、白洁:《外交部:中方重视维护南海航行自由》，《新华每日电讯》2012年12月1日第002版。
所有诉求具有管辖权，否则只要对其中任一诉求不具有管辖权，则仲裁法庭对于本诉求无管辖权。
六、评《立场文件》
2014年12月7日发布的《立场文件》由六部分组成，共1.8万余字符，分为93段。该六部分是:引言;菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，不涉及《公约》的解释或适用;通过谈判方式解决在南海的争端是中菲两国之间的协议，菲律宾无权单方面提起强制仲裁;即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《公约》解释或适用的问题，也构成海域划界不可分割的组成部分，已被中国2006年声明所排除，不得提交仲裁;中国自主选择争端解决方式的权利应得到充分尊重，中国不接受、不参与菲律宾提起的仲裁具有充分的国际法依据;结论。按照本文的观点，《立场文件》存在一些不足。
1、没有采用对菲律宾的诉求相对应的陈述方式，而是采用概括性方式进行辩驳，因此有所疏漏。对此上文已有所补充。
2、对于我国《关于领海的声明》、《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》的法定立场缺乏归纳。对此上文已有所归纳。
3、未对菲律宾批准《公约》发表的《谅解》及其性质进行评析。对此上文已有阐述。
4、对于菲律宾诉求的可接受性基本没有阐释。对此上文已有所补充。
5、对于领土争端不属于《公约》解释和适用的争端，从而排除国际强制仲裁的阐述不够充分。比如:?《公约》第298条“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”，与8个岛礁特别具有关联性，从而强化了领土争端不属于《公约》解释和适用的争端。?对于除开黄岩岛之外的7个岛礁与南沙群岛中构成《公约》第121条第1款的岛屿的关联性阐述薄弱，比如对于菲律宾所述的低潮高地(南熏礁和渚碧礁)、低潮低地(美济礁和西门礁)与《公约》第60条第1款和第80条规定的关联性没有援引。对此上文已有所补充。
6、对于菲律宾所诉中国非法开发资源和阻碍菲律宾开发资源问题的阐述较为薄弱:?应援引《公约》第297条第2款和第298条第1款(b)项。关于这一点，上文已有所阐释。?对菲律宾在争议海域开发利用资源特别是油气资源的活动以及多年来在争议海域对我方渔民进行驱赶、抓扣、罚款、判刑、没收、打死打伤等恶劣行径总结不够;应与我方在相应方面对菲方所采取的行动作出比较，以说明中方仅是对菲方渔船在中方主张的海域范围内擅自捕捞的行为，根据国际法上的对等原则、报复和反报规则进行克制性反制。
7、对于仲裁法庭的程序瑕疵的抗辩可提出未来采取进一步措施的声明，以便作为将来不承认仲裁法庭确认其管辖权裁决的铺垫。
七、结语
相对于菲律宾向仲裁法庭提交的长达400页的诉求陈述而言，《立场文件》1.8万余字符的篇幅显得单薄:?菲方经过多年精心准备，而我方是被动应对，准备时间短;?我方在确定“不接受、不参与”的立场和在确定应否发表以及以何种方式发表初步反对的意见，都需要时间;?国内学者的参与程度较低。
本案对中国海洋权益影响巨大而深远，而且中国不参与本案程序，因此中国应尽一切努
力，使仲裁法庭裁定对本案不具有管辖权。如前所述，仲裁法庭对管辖权的确认分为三个阶段，即进入实体审理之前的第一阶段、对案件的实体审理的第二阶段、对案件作出最终裁决之前的第三阶段。应将《立场文件》作为第一阶段对本案管辖权的初步反对，还应加强研讨，在本案第二阶段提出对本案管辖权的反对。
菲律宾请求仲裁法庭做出裁决的13项事项，都属于中国和菲律宾的岛礁归属争端或海域划界争端。中方做出这种论证，反对管辖权的确定，第一重要。
中方关于不属于《公约》的解释和适用的争端的论证，重点是岛礁领土争端问题。然而，8个岛礁中有4个“高潮高地”确属领土归属争端，但是4个“低潮高地”和“低潮低地”很难作为领土主权争端，因此其关键点在于这些岛礁与南沙群岛中具有岛屿地位的岛屿的关联性，从而与第298条“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端”紧密联系起来。
考虑到仲裁法庭也可能认为某些涉诉事项，不属于上述两类事项，从而确定部分事项的管辖权。因此中方也应提出菲律宾的诉求具有诸多方面的不可受理性，如是多方争端而非中菲双方的争端。这种抗辩可能对本案管辖权问题有重大影响。
对于菲方的全部诉求，中方都应以菲方未在诉前履行法定义务，反对确立管辖权:?第283条规定的“交换意见的义务”包括三种情形:缔约国之间对《公约》的解释或适用发生争端，双方应探讨选择“以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见”;解决上述争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，但在就争端解决采取任何进一步行动之前，一方也需与对方先行交换意见;已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商。在本案中，双方仅就采用谈判等方式解决相关争端交换过意见，但并未就谈判的具体实施方式包括时间、地点、参与人员等进行协商。?菲方未履行第279条规定的“用和平方法解决争端的义务”(不包括强制程序)。应注意的是，尽管中菲达成谈判解决相关争端的协议有10余年的历史，但并不构成菲方所述称“用尽了通过谈判解决争端的可能性”。主要理由有三点:中菲从未就相关争端进行过实质性谈判;中菲从未就菲方所诉全部问题进行过任何谈判;2011年中菲联合声明达成新协议，新协议优先于旧协议应继续履行谈判义务。?优先适用一般性、区域性、双边协议规定的义务。如《南海各方行为宣言》第4条、第7条、第8条所述谈判解决争端的方法。
应对菲律宾批准《公约》发表的《谅解》及其性质进行评析。即使菲方的《谅解》不构成保留，但对本案管辖权总应有些影响吧,是否违反国际法的诚信原则和禁止反言原则,
对仲裁法庭的组成程序存在瑕疵的抗辩，对仲裁法庭确立对本案的管辖权影响甚微。然而这种抗辩是完全必要的，比如:指出程序不公，保持对仲裁法庭的压力，让国际社会有所了解;届时若仲裁法庭作出对中国不利的裁决，也可构成中国继续抗争的理由之一。
中方的抗辩途径可以多样化。官方的如《立场文件》类声明方式、外交部发言人的答记者问、中国高级官员在国际舞台上的发言或声明等;也可以是非官方的，如学者以“法庭之友”的身份向仲裁法庭出具意见。
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