范文一:实际船舶所有权与侵权的问题
实际船舶所有权与侵权的问题
我国传统的观点认为,对未经登记的实际所有权,法院应“依据合同约定和法律规定
,实际所有人“对合同之外的第三人提出的船舶所有权主张或者抗辩,法院依予以保护”
法不应支持和保护”。按照这种观点,船舶所有权的转让只有在当事双方具有法律效力,对任何第三人都不发生法律效力;法院在处理船舶侵权案件中,只能依据登记判断所有权,不能通过登记证明其所有权的,则不能向侵权人主张其所有权。换句话说就是,未登记的船舶所有权,一旦发生侵权损害,法院将不予保护。笔者不同意这种观点。笔者认为,未经登记的船舶所有权,法律也应当予以保护;登记对侵权人而言,仅具有证明力,但不具有公信力。
“未经登记的所有权”既包括从未登记的所有权,也包括登记在他人名下的实际所有权。我国之所以会出现“从未登记”的现象,原因大致有三:1、船舶所有人不愿登记。由于登记需要一定的时间和费用,有些船舶所有人为了节省时间和费用,造船或买船后不登记就直接经营。这种现象对商船比较少见,渔船则偶有所见。2、登记尚未进行。这这种现象主要发生于新造船舶。3、原船舶登记已经注销,新的船舶登记尚未完成。船舶发生买卖时,所有权的注销登记和所有权的取得登记并不同时发生,这就必然发生一个船舶登记的“真空期”。在上述三种情况下,船舶的所有权要么没有初始登记,要么初始登记已经注销。如果发生侵权损害赔偿纠纷,必然会涉及船舶所有权的归属问题。如果按照“依船舶登记确定所有权”的传统观点,无论谁起诉侵权人,都不能证明其所有权,任何人都不会有诉权。这样的结果,显然不利于制裁侵权,不符合我国物权法。
1
如前所述,依照《物权法》的规定,船舶所有权的取得在先,登记在后,登记只是宣告所有权,并不是所有权取得的依据。法律既然承认未经登记的船舶所有权也是合法的所有权,那么,根据《物权法》第四条关于“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”的规定,就应当保护其不受侵犯。如果一方面承认买方通过买卖合同和交付取得的所有权,而另一方面却不予以保护,这不仅不符合逻辑,也不符合法律规定。
从公示的角度来看,物权的享有与物权的公示是两个完全不同的概念。物权的享有是指物权的取得或对物权所载利益的获得,而物权的公示则是指将已经依法取得的物权公诸于世。法律之所以要求取得物权后公示,目的在于保护交易的安全,而不是为了保护物权的“享有安全”。所有权的取得或享有虽与公示有关,但并不完全取决于公示。物权的取得是否依据公示,应当依据法律规定。物权法属于权利法,侵权法属于救济法。所有权的取得、转让和消灭应当依据物权法,而所有权的救济则应当依照侵权法。船舶作为一种动产,其所有权的变动依据为交付,而非登记。法律既然承认买方通过交付可以取得所有权,那么,对这种所有权就应当给予保护。如果只有公示的所有权才予以保护的话,那么,登记和占有同为公示,为什么登记的所有权给予保护,而占有的就不予保护?事实上,所有权是一种排他的支配权,即使所有权未经公示,也不影响所有权人的对物的享有和支配。若该物被他人侵害,所有权人有权请求侵害人返还财产或者损害赔偿。我国物权法之所以规定有些物权无需公示,其道理也在于此。
登记对侵权而言,仅仅具有证明力,但不应具有公信力。前已述及,善意第三人是指信赖登记而从事法律行为的人,登记对善意第三人应当具有公信力。侵权人也属于第三人,在一定条件下(如基于信赖登记已经对登记的船舶所有人进行了赔偿)也可以成为善意第
2
三人,这是因为其赔偿行为是基于信赖登记而进行的一种法律行为。在此情况下,实际所有人不能以赔偿对象错误为由,要求侵权人再次赔偿。但是,在通常情况下,侵权人不属于善意第三人,当实际所有人向其提起侵权诉讼时,侵权行为人不能以“善意第三人”为由进行抗辩。这是因为侵权人的侵权行为不是法律行为,因而不能适用“登记的公信力”原则。既然“登记的公信力”不适用于对侵权人,那么,所有权登记对该侵权人而言,登记具有何种效力?笔者认为,这种效力应当是一种初步证明的效力。如果提出索赔的实际的所有人提不出相反的充分证据证明登记虚假,且享有所有权,则应当认定侵权人依据登记主张的事实;反之,则可以推翻其依据登记证明的事实。将船舶登记的效力限定为初步证明效力,既有利于维护登记的严肃性,也有利于维护实际所有人的利益,保护船舶所有权。
文章来源:中顾法律网 (免费法律咨询,就上中顾法律网)
3
范文二:船舶所有权的转让问题
遇到国际法问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>>http://s.yingle.com
船舶所有权的转让问题
在《物权法》颁布之前,我国没有专门的物权法,有关物权变动的主要法律是《民法通则》。该法第72条规定,“财产所有权的取得,不得违反法律规定”,“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”有学者认为,我国采用的是“意思主义和交付主义相结合”的模式。根据该法规定,我国物权变动的基本原则可以说是,“有法依法; 无法依合同; 无合同依交付”。《海商法》对船舶所有权问题虽作了专门规定,但仅规定了船舶所有权的登记和登记的效力问题。因此,船舶所有权的变动应当适用我国《民法通则》,即船舶买卖合同有约定的,依照约定; 合同没有约定的,应当依据交付。
我国《物权法》实施后,判断船舶所有权变动的标准只有一个——交付。《物权法》第二十四条规定,“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”该规定的本身与海商法的规定似乎没有太大的区别,但值得注意的是,该规定放在了《物权法》第二章的“动产交付”一节。这表明,尽管船舶所有权也涉及登记问题,但对船舶的财产属性,《物权法》将其定位为“特殊的动产”。所谓特殊的动产,就使船舶所有权的变动不仅要遵守动产物权的变动原则,同时还要遵守物权法的有关特殊规定。船舶既然属于动
法律咨询s.yingle.com
产,那么,船舶所有权的变动就应当遵守动产物权的变动规则。依照《物权法》第二十三条的规定,动产物权“自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”。因此,根据《物权法》的规定,判断船舶所有权在买卖双方之间是否发生转移,应当看船舶是否交付。依照“物权法定”原则,当事人在进行物权变动的时候,不能做出与现行法强制性的规定不一致的约定。当事人在船舶买卖合同中约定不以交付为转移的,该约定不具有法律效力。
物权法生效后,调整船舶物权的法律将“三法共存”,即《民法通则》、《海商法》和《物权法》。《民法通则》和《物权法》都是全国人民代表大会制定的法律,属于同一位阶的法律,根据“新法优于旧法”的原则,二者规定不一致的,《物权法》应优先适用。《海商法》虽属特别法,但该法不是由全国人民代表大会制定,而是由全国人大常委会制定,其位阶低于《物权法》,当二者相冲突时,也应优先适用《物权法》。
由此可见,在船舶买卖的情况下,判断船舶所有权是否由卖方转移给买方,应当根据《物权法》进行判断,判断的标准是看船舶是否交付。合同当事人的与此相反的约定,将不再具有法律效力。
国际法法律常识希望对您有所帮助,赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断,必要时可寻求免费律师在线咨询的帮助。
来源:(船舶所有权的转让问题http://s.yingle.com/l/gj/472201.html)
法律咨询s.yingle.com
精彩推荐:
民事证据理论与实务的距离http://s.yingle.com/l/gj/500694.html
经济法与公益诉讼的契合性分析http://s.yingle.com/l/gj/500693.html
马来西亚移民过程中常见的问题http://s.yingle.com/l/gj/500692.html
2017英国移民新政策解读http://s.yingle.com/l/gj/500691.html
论物权法定原则http://s.yingle.com/l/gj/500690.html
论海事国际惯例的适用http://s.yingle.com/l/gj/500689.html
中国电子口岸电子执法系统http://s.yingle.com/l/gj/500688.html
来中国应去哪里申请中国签证http://s.yingle.com/l/gj/500687.html
2017美国概况及移民优势介绍http://s.yingle.com/l/gj/500686.html
历史脉络与启示http://s.yingle.com/l/gj/500685.html
补偿贸易方式的报关知识http://s.yingle.com/l/gj/500684.html
海关估价http://s.yingle.com/l/gj/500683.html
去荷兰留学的理由有哪些http://s.yingle.com/l/gj/500682.html
富豪移民说明中国正处在社会利益重新调整时期http://s.yingle.com/l/gj/500681.html 论民法的性质与理念http://s.yingle.com/l/gj/500680.html
我国海事请求保全制度对民事诉讼财产保全制度的发展http://s.yingle.com/l/gj/500679.html 论换取清洁提单的保函的效力http://s.yingle.com/l/gj/500678.html
加拿大永久居民的申请条件http://s.yingle.com/l/gj/500677.html
美国留学签证存款证明文件http://s.yingle.com/l/gj/500676.html
被撤销之国际商事仲裁裁决的承认与执行http://s.yingle.com/l/gj/500675.html
浅议船舶拍卖、变卖的若干问题http://s.yingle.com/l/gj/500674.html
转关运输货物的报关知识http://s.yingle.com/l/gj/500673.html
习惯用法律手段解决贸易纠纷http://s.yingle.com/l/gj/500672.html
技术移民美国的条件有哪些http://s.yingle.com/l/gj/500671.html
法律咨询s.yingle.com
论提单的货物象征性质http://s.yingle.com/l/gj/500670.html
诉讼费用交纳标准(2017最新)http://s.yingle.com/l/gj/500669.html
出口禽肉检验检疫须知http://s.yingle.com/l/gj/500668.html
澳洲投资移民条件具体有哪些http://s.yingle.com/l/gj/500667.html
美国投资移民基础法律知识http://s.yingle.com/l/gj/500666.html
我国现行法上的担保物权及其检讨http://s.yingle.com/l/gj/500665.html
存续的一人公司探析http://s.yingle.com/l/gj/500664.html
土耳其的法律体系http://s.yingle.com/l/gj/500663.html
学生所需费用介绍http://s.yingle.com/l/gj/500662.html
韩国汉阳大学六类奖学金介绍http://s.yingle.com/l/gj/500661.html
物权法上的自由与限制http://s.yingle.com/l/gj/500660.html
国际货物多式联运中的若干法律问题探析http://s.yingle.com/l/gj/500659.html 试论适航责任及其与承运人免责的关系http://s.yingle.com/l/gj/500658.html
美国移民入籍的十大优势详解http://s.yingle.com/l/gj/500657.html
墨尔本大学本科奖学金评估流程http://s.yingle.com/l/gj/500656.html
H.S 编码查询http://s.yingle.com/l/gj/500655.html
商检公司的业务范围http://s.yingle.com/l/gj/500654.html
出口展览品进出境报关程序http://s.yingle.com/l/gj/500653.html
加拿大大幅增加快速通道移民说法及影响http://s.yingle.com/l/gj/500652.html 美移民执法趋严递解声紧http://s.yingle.com/l/gj/500651.html
平安保险长沙公司诉德国胜利船务有限公司及安通国际船务有限公司货损争议案
http://s.yingle.com/l/gj/500650.html
浅析建设工程法定抵押权http://s.yingle.com/l/gj/500649.html
政府干预市场经济要走向法治化http://s.yingle.com/l/gj/500648.html
美国留学签证面谈的流程http://s.yingle.com/l/gj/500647.html
美国商务签证办理清单http://s.yingle.com/l/gj/500646.html
法律咨询s.yingle.com
空运快件报关综述http://s.yingle.com/l/gj/500645.html
我国民商事法律体系的缺陷与问题http://s.yingle.com/l/gj/500644.html
试述我国当前电子商务立法不足及建议http://s.yingle.com/l/gj/500643.html
2017意大利移民的条件与优势http://s.yingle.com/l/gj/500642.html
如何办理柬埔寨签证http://s.yingle.com/l/gj/500641.html
水路运输货物保险合同纠纷案http://s.yingle.com/l/gj/500640.html
海事行政诉讼论略http://s.yingle.com/l/gj/500639.html
经济法的地位http://s.yingle.com/l/gj/500638.html
可以投资移民的国家有哪些http://s.yingle.com/l/gj/500637.html
加拿大废移民积案被指手法劣涉歧视合法性遭质疑http://s.yingle.com/l/gj/500636.html 侵权责任法的相关法条及其案例分析http://s.yingle.com/l/gj/500635.html
中国民法典制订的宏观思考http://s.yingle.com/l/gj/500634.html
完善保险合同诚实信用原则的思考http://s.yingle.com/l/gj/500633.html
5种‘美国移民’的条件http://s.yingle.com/l/gj/500632.html
中国公民海外安全问题日渐突出外交部设应急机构http://s.yingle.com/l/gj/500631.html 菲尔德及其《纽约民法典草案》http://s.yingle.com/l/gj/500630.html
建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨http://s.yingle.com/l/gj/500629.html 保险合同成立疑难问题研究http://s.yingle.com/l/gj/500628.html
澳洲留学行前要做哪些准备攻略http://s.yingle.com/l/gj/500627.html
美国绿卡与美国护照有什么区别http://s.yingle.com/l/gj/500626.html
转型中国的法律体系建构http://s.yingle.com/l/gj/500625.html
责任保险适用重复保险及其分摊原则之探讨http://s.yingle.com/l/gj/500624.html 物权法确认优先权制度的几个争议问题及其解决http://s.yingle.com/l/gj/500623.html 移民出国前必须要知道的法律常识http://s.yingle.com/l/gj/500622.html
荷兰留学贷款需要注意什么http://s.yingle.com/l/gj/500621.html
我国侵权制度中不真正连带责任研究http://s.yingle.com/l/gj/500620.html
法律咨询s.yingle.com
退出者的声音http://s.yingle.com/l/gj/500619.html
论留置权的构成要件http://s.yingle.com/l/gj/500618.html
英国留学签证的种类http://s.yingle.com/l/gj/500617.html
明确国际贸易规则和标准(2017年最新版)http://s.yingle.com/l/gj/500616.html 试述新公司法对中小股东权益的保护http://s.yingle.com/l/gj/500615.html
论财产权体系http://s.yingle.com/l/gj/500614.html
限制出境在民事诉讼中的理论与实践http://s.yingle.com/l/gj/500613.html
2017最新泰国移民政策详细介绍http://s.yingle.com/l/gj/500612.html
什么是外国人来华签证http://s.yingle.com/l/gj/500611.html
陈顾远先生对中国法律史学术的贡献http://s.yingle.com/l/gj/500610.html
国际法在中国的适用http://s.yingle.com/l/gj/500609.html
公司经理和经理权的双重性http://s.yingle.com/l/gj/500608.html
英国留学大学条件有哪些http://s.yingle.com/l/gj/500607.html
阿根廷贸易保护致亚洲纺织产品受累http://s.yingle.com/l/gj/500606.html
谈完善我国的商事法律制度http://s.yingle.com/l/gj/500605.html
专家证人制度http://s.yingle.com/l/gj/500604.html
诉讼费用交纳办法http://s.yingle.com/l/gj/500603.html
中国建材频遭贸易壁垒http://s.yingle.com/l/gj/500602.html
与发展中国家贸易与摩擦同增http://s.yingle.com/l/gj/500601.html
国际商事合同通则代理制度介评http://s.yingle.com/l/gj/500600.html
探析冲突规范的任意性适用http://s.yingle.com/l/gj/500599.html
民事诉讼举证时限探析/陈龙仁http://s.yingle.com/l/gj/500598.html
美国将对中国礼盒征收反倾销税http://s.yingle.com/l/gj/500597.html
国际货币基金组织对发达国家债务风险提出警告http://s.yingle.com/l/gj/500596.html
法律咨询s.yingle.com
范文三:船舶所有权的转让问题
船舶所有权的转让问题
在《物权法》颁布之前,我国没有专门的物权法,有关物权变动的主要法律是《民法通则》。该法第72条规定,“财产所有权的取得,不得违反法律规定”,“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”有学者认为,我国采用的是“意思主义和交付主义相结合”的模式。根据该法规定,我国物权变动的基本原则可以说是,“有法依法;无法依合同;无合同依交付”。《海商法》对船舶所有权问题虽作了专门规定,但仅规定了船舶所有权的登记和登记的效力问题。因此,船舶所有权的变动应当适用我国《民法通则》,即船舶买卖合同有约定的,依照约定;合同没有约定的,应当依据交付。
我国《物权法》实施后,判断船舶所有权变动的标准只有一个——交付。《物权法》第二十四条规定,“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”该规定的本身与海商法的规定似乎没有太大的区别,但值得注意的是,该规定放在了《物权法》第二章的“动产交付”一节。这表明,尽管船舶所有权也涉及登记问题,但对船舶的财产属性,《物权法》将其定位为“特殊的动产”。所谓特殊的动产,就使船舶所有权的变动不仅要遵守动产物权的变动原则,同时还要遵守物权法的有关特殊规定。船舶既然属于动产,那么,船舶所有权的变动就应当遵守动产物权的变动规则。依照《物权法》第二十三条的规定,动产物权“自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”。因此,根据《物权法》的规定,判断船舶所有权在买卖双方之间是否发生转移,应当看船舶是否交付。依照“物权法定”原则,当事人在进行物权变动的
时候,不能做出与现行法强制性的规定不一致的约定。当事人在船舶买卖合同中约定不以交付为转移的,该约定不具有法律效力。
物权法生效后,调整船舶物权的法律将“三法共存”,即《民法通则》、《海商法》和《物权法》。《民法通则》和《物权法》都是全国人民代表大会制定的法律,属于同一位阶的法律,根据“新法优于旧法”的原则,二者规定不一致的,《物权法》应优先适用。《海商法》虽属特别法,但该法不是由全国人民代表大会制定,而是由全国人大常委会制定,其位阶低于《物权法》,当二者相冲突时,也应优先适用《物权法》。
由此可见,在船舶买卖的情况下,判断船舶所有权是否由卖方转移给买方,应当根据《物权法》进行判断,判断的标准是看船舶是否交付。合同当事人的与此相反的约定,将不再具有法律效力。
文章来源:中顾法律网 (免费法律咨询,就上中顾法律网)
范文四:契约型基金的所有权问题探讨
20世纪80年代末,中资金融机构与外资金融机构相继在境外推出一批“中国概念基金”。之后,在境外“中国概念基金”与中国证券市场初步发展的影响下,我国于1992年前后形成了投资基金热,1997年后我国规范的证券投资基金才正式起步。2005年我国投资基金数目达到218只,其中开放式基金164只,封闭式基金54只,我国投资基金发行规模不断增长。然而,基金运行也出现了种种问题,在过去几年中,基金管理公司屡屡出现违规关联交易,基金管理人动用基金资产为控股股东的新股承销、配股甚至自营业务服务,通过高买低卖方式向其输送利益等违法违规现象,这些问题的存在影响着我国投资基金的健康发展。文章试图从所有权角度进行探讨,以寻求一种解决的途径。
一、理论分析:剩余控制权和剩余索取权的内涵和分配
现代企业理论的一个基本命题是,企业是一系列契约(合同)的组合,而且是一种不完备的契约,它不能准确地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态下契约各方的权利和责任(张维迎,1996)。根据契约经济理论,不完全契约是指契约无法规定所有可能发生的情况,或者即使双方能够预计将来发生的情况但无法用明确的语言描述出来,或者前两者都可以但无法为第三方(如法院)所证实(Htart,1995转引自熊长江,2001)。这使得企业未来的收益权和控制权分成了确定性和不确定性两部分。对于确定的控制权和收益权可以通过企业的合同加以规定,或者法律、惯例得以保证,而那些不确定的部分或者被合同遗漏了或者根本无法被预知的,被称为剩余索取权和剩余控制权。 剩余索取权是相对于合同收益权而言的,指的是对企业收入在扣除所有固定的合同支付(如原材料成本、固定工资、利息等)的余额的要求权。企业的剩余索取者也即企业的风险承担者,因为剩余是不确定的、没有保证的,在固定合同索取被支付之前,剩余索取者是什么也得不到。剩余控制权指的是在契约中没有特别规定的活动的决策权(张维迎,1996)。并且从间接涉及的一些陈述看,剩余索取权和剩余控制权具有排他性、可分割性和可让渡性。
从20世纪20年代起,经济学家就已经认识到:要达到企业效率最大化,剩余控制权和索取权的安排必须对应,即拥有剩余索取权的企业所有者必须同时拥有剩余控制权,形成剩余控制权和索取权的对称分布,才能保证剩余索取权顺利实现,防止剩余控制权被滥用;另一方面,拥有剩余控制权的管理者也应该拥有相应的剩余索取权,以形成对其有效的激励。剩余控制权和剩余索取权的分配可以具体表述为三点:1.谁拥有剩余索取权并承担企业最后的风险,谁就应该拥有剩余控制权;2.企业的剩余索取权应该授予企业中最重要的成员,尤其是那些最难监督、最有私人信息优势的职业经理人,应该让他们享有一定的剩余索取权和控制权;3.要让真正承担风险的资产所有者选择经营者,这才能保证有经营才能的人占据经营者岗位(丁灵,2005)。
契约型基金可以被看作是一组简单的契约组合。所以,有关企业的所有权结构的理论可以应用于契约型基金的契约关系的分析。
二、我国基金所有权的分析
根据《中华人民共和国证券投资基金法》(2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过)第102条:“通过公开发行股份募集资金,设立证券投资公司,从事证券投资等活动的管理办法,由国务院另行规定。”可看出,我国证券投资基金法仅认可契约型基金。契约型基金是由基金发起人发起,然后由基金发起人与基金管理人和托管人签订基金契约,向公众招募后正式成立。相关的关系人主要涉及到基金发起人、基金持有人、基金管理人和基金托管人。契约型基金最大的特征是从基金的发行到托管再到管理甚至分配,都是以基金管理人为权利核心而进行的。
投资基金制度是由契约构成的,从基金契约所界定的委托代理关系看,基金契约表现为基金管理人与基金托管人之间的契约,但是从资金的根本来源看,基金契约事实上是基金管理人和基金持有人之间的契约。基金持有人是委托人,根据公开的招募说明书或基金章程做出认购基金的决策后,将资金交给基金管理人代为投资,一旦认购基金,在投资期限内就不能对基金资产直接行使权力,仅享有基金的剩余收益权,这意味着基金持有人需要承担基金的风险,但不享有除了赎回或转让基金之外的任何控制权;基金管理人是代理人,受基金持有人之托,代为理财。所以基金管理人享有事实上的自然控制权和剩余控制权,通过掌握控制权,基金管理人不仅可以获取高额的管理费,还可以通过一些损害基金利益的手段为自身牟利,如内幕交易。
根据契约经济学中的不完全契约理论,可以判断我国基金管理人和持有人之间的契约是不完全的。契约的不完全性会导致许多问题。对于契约型基金,基金管理人是契约型基金的发起人和组建者,同时也是契约条款的制定者。在基金运作过程中,如果出现契约所没有规定和说明的情况,基金管理人拥有实际上的解释权和制定新规则的权利,享有更大的剩余控制权甚至是事实上的全部剩余控制权。而分散的基金持有人却处于信息不对称的劣势地位,不具备剩余控制权的实际享有,这就导致基金管理人在行使剩余控制权时发生利已主义行为,损害基金持有人的利益。
三、契约型基金所有权的优化
基于以上分析,对我国契约型基金所有权的配置提出以下优化建议:
(一)赋予基金管理人以剩余索取权,让管理人参与基金收益分配。作为委托方的基金持有人和作为代理方的基金管理人二者的目标是不一致的,由于剩余索取权和剩余控制权的不匹配,加之存在信息不对称,只有代理人知道自己的努力程度而委托人不可能知道,过高的监督成本使分散的基金持有人只能观察到基金管理人的行动结果。对于追求自身效用最大化的基金管理人,很难按照委托人的要求去做。
对于拥有剩余控制权的基金管理人,可以赋予其一定的剩余索取权,做到剩余索取权和剩余控制权的对应。也就是让基金管理人持有一定的基金份额,参与基金收益分配,以便解决基金管理人可能出现的道德风险问题,因为一旦基金管理人也持有了基金份额,他和基金持有人的利益是一致的。当出现亏损时,基金管理人也会面临着巨大的损失。
目前,我国基金管理人收取管理费已由原来的固定比例转变为固定提取比例加业绩报酬。但是投资收益率只能衡量基金的经营成绩,不能反映基金的经营风险,这就可能会使投资者面临收益与风险不对称的状况。基金管理人为提高基金的业绩甘冒更大的风险,对于风险的偏好会导致这样一种结果,即当赢利时,基金管理人可以参加收益分享;亏损时,基金管理人至多是得不到业绩报酬。所以,在赋予基金管理人一定的剩余索取权的同时,要注意对基金管理人评价的业绩指标的选取,应当综合多种因素,提高指标的合理性。
除此之外,在业绩报酬的支付形式上可以参考企业价值管理中采用奖金库制度的做法:对于基金管理人的业绩报酬和业绩支付进行分离。将基金管理人的业绩报酬放入基金报酬库,每年实际支付给基金管理人的报酬按照基金报酬库余额的一定比例支付,而剩余的部分被保存起来,如果在以后的年份里出现负的业绩就从基金报酬库里面扣减。这种做法可以使基金管理者更加看重长远目标,而不是短期利益,促进其投资于有持久价值的项目上,以保持和基金持有人的利益是一致的。这种做法实质上类似于让基金管理人持有基金份额的做法,只是剩余索取权的取得方式有一些不同。
(二)将部分剩余控制权分割出去。正如本文在理论分析部分所提到的:剩余控制权具有可分割性。所以,成立一个专门的监管机构,并赋予其一定的剩余控制权是可以实现的。此监管机构是由基金持有人代表和具有相关金融、财务、法律等知识的专业人士组成且独立于基金管理人、基金托管人的一个监管机构。它代表基金持有人的利益,拥有独立的法律地位,对基金管理人、托管人进行监督;另一方面,在赋予此机构部分权利的同时,还应赋予其相应的剩余索取权。拥有了剩余索取权就需要承担一定的风险,以保持监管机构和基金持有人利益的一致性,如果监管不善,监管机构需要承担相应的风险,这个风险不仅包括收益的增减,还包括由于监督不力而必须承担的法律责任和声誉损失。
剩余索取权和剩余控制权的合理配置有助于解决我国目前存在的基金问题,以促进我国投资基金的稳定、健康发展。
范文五:建筑物区分所有权若干问题的探析
2011年7月
)(总第281期
法制与经济
FAZHIYUJINGJI NO.7,2011
NO.281) (Cumulatively,
建筑物区分所有权若干问题的探析
杨冉
(对外经贸大学法学院,北京100023)
[摘要]2007年我国《物权法》颁布,建筑物区分所有权
《物权法》第77条对于专有部分住房改为经营性用房的行为明确规定了业主应遵守的义务,对于处理“住改商”纠纷提供“住改商”行为的合法性应遵循两个条件:一是遵了法律依据。
守法律、法规及管理规约,二是经有利害关系的业主的同意。在第二个条件上,《物权法》的规定存在若干问题,如果未经利害关系人的同意,后果如何?经利害关系人全部同意还是多数同意?这些问题法律均未予以明确规定,需要通过以后的实践与司法解释予以完善。
第一次以法律的形式出现在公众的视野当中,从而弥补了我国对此问题的立法空白。尽管如此,在实践操作过程中却依然有很多问题,如车位问题、“住改商”纠纷等。这些问题在最高人民《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法法院公布的
(以下称《解释》)中得到解决。本文试图从律若干问题的解释》
实践中遇到的若干问题出发,从历史、社会及法律角度探析其产生原因,进一步阐释《解释》中相关问题,以供实践参考。
业主;专有权;共有权[关键词]建筑物区分所有权;
2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》,第一次以基本法的形式明确规定了“业主的建筑物区分所有权”,但由于各方面的原因,《物权法》对此只做了原则性规定,内容比较简《物权法》定纷止争的功效并未充分发单,很多问题的存在使得挥。而《解释》对上述问题作出进一步规定,使得司法实践更具可操作性。
二、建筑物区分所有权制度实践困境的原因探析
(一)历史原因
建筑物区分所有权制度是随着房屋商品化而出现的,我国建设部于1989年发布的《城市异产毗连房屋管理规定》(于2001年7月作了修改)曾有过关于建筑物区分所有权的相关规定。其第2条规定,异产毗连房屋系指结构相连或具有共有、共用设备和附属建筑,这可以理解为是对建筑物区分所有权概念的原始界定。直到2007年物权法才对此制度以基本法的形式予以规定,因此我国在立法上确定这个概念是比较晚的。同时立法者在立足于本国借鉴其他国家立法经验及最新研究成果的过程中,由于人们各自认识论的不同,对某些问题的认识还存在着一定的局限性,从而导致物权法在对该制度予以规定时存在着许多不足之处,给我国的司法实践带来不便。
(二)社会原因
建筑物区分所有权制度在实践中存在着诸多困境,这与我国土地与人口的供求矛盾存在着一定的关系。人口增长,土地资源的有限性越来越突出,这在客观上要求我们要有效地利用有限的土地资源。随着经济的发展,尤其是在改革开放以后,第三产业的崛起,土地的用途越来越广泛,这在客观上需要更多的土地。因此住房不断向立体方向扩展,多个业主或承租人共同使用同一楼宇,一幢大楼内部产权主体日益多样化,业主之间的关系也越来越复杂,给我国司法实践带来巨大挑战。
(三)法律原因
在任何法律社会中,都不能产生为社会所有成员一致同意的法律规范,把法视为“公意”体现,这只是一种对应然状态的理想追求,因而法在表达利益的过程(同时也是对利益选择的过程)中,在充分考虑到各方法律利益的同时,为最大限度地实现与维护各方利益,法律就不得不在利益的相互博弈中做出选择。《物权法》对建筑物区分所有权制度的若干规定,我们不否认它在一定程度上起到了规范作用,但由于各方面的压力,很多问题在物权法中仍只是宽泛的规定。
一、建筑物区分所有权制度实践中遇到的问题
2007年《中华人民共和国物权法》的颁布,标志着我国对建筑物区分所有权制度的调整和规范进入了一个新的阶段,然而由于相关利益各方的压力,其在建筑物区分所有权某些方面的规定上还不具体,如专有权与共有权的范围、车库车位的归“住改商”纠纷等问题都没有明确的规定。属以及
(一)专有权、共有权的范围
《物权法》仅在第71条对专有权进行了原则性规定“:业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。”物权法规定业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。规定本身并无问题,但是由于《物权法》对于专有权的范围界定不明确,从而导致在实践中出现了许多争议和纠纷。
(二)小区车位、车库的权属存在争议及如何“首先”满足业主需求
随着我国住房制度的改革,现代化社区大量出现,因小区内车位、车库的归属问题,以及停放在小区内道路上车位收费问题而引发的纠纷逐渐成为社会各界关注的热点。也正是由于车库车位权属的不明确性和形式的多样性,从而带来了各种各样的纠纷。在对车库车位权属纠纷进行分析后,发现各种问题的根源主要集中在业主之间及业主与开发商之间产生。我国《物权法》的出台也在一定程度上解决了这部分权利的归属问题,但在实际中仍然有很多难以操作的地方。
(三)“住改商”纠纷
三、《解释》对上述问题的解决对策
(一)明确专有权与共有权
64
专有权是区分所有权人对其专有部分所享有的占有、使用、收益、处分的权利。专有权人要想行使其专有权首先就应该明确专有部分的范围在哪。只有专有部分的范围界定清晰了,共《解释》第2条第1款将构造上有部分的范围也就不言自明了。
的独立性表述为“能够明确区分”,并加之使用上的独立性。鉴于我国目前的登记现状,在某些情况下,即使没有登记,只要具备两个实质要件,即构造上的独立性和使用上的独立性,仍应认定为专有部分。另外,如果露台要成为某特定房屋的组成部分还需有合同依据,根据现实生活的需要《解释》还将专有部分扩大到整栋建筑物。
《物权法》对法定共有部分做出了明确规定,《解释》第3条外墙、通道等属于天然共有部分。对于第1款明确列举了屋顶、
约定共有部分,按照“非特定权利人所有极为共同共有”的思路做出了兜底性规定。《解释》第3条还对建设用地使用权作出例外规定,业主共同享有建设用地使用权,但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。
(二)车位、车库问题的解决
业主的停车利益应当得到保护,开发商尽快收回成本的利益也应得到保护,为平衡二者之间的利益,《解释》第五条规定:车库,以出售、附赠或者出租等建设单位按照配置比例将车位、
方式处分给业主的,应当认定其行为符合《物权法》第74条第1款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。配置比例是规划行政主管部门对开发商的要求,规划行政主管部门对某一新建小区确定什么样的配置比例是综合考虑了本小区居民的停车利益等多种需要所确定的。有的将车位与面积挂钩,有的直接规定规划配建车位的总数,车库与房屋套数的比最终都可以计算出用于停放汽车的车位、
表明其已例。在开发商已经将配置的车位分给业主的情况下,履行了法定义务;就约定义务而言,在开发商与购房者的合同中约定开发商有义务为购房人提供车位的情况下,如果开发商没有履行义务,购房者可要求开发商承担违约责任。
(三)“住改商”纠纷处理
《解释》第10条、第11条对此作出进一步规定,业主将住《物权法》第77条的规定经有利害宅改变为经营性用房,未按照关系的业主同意,有利害关系的业主有权请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的,人民法院
不予支持。该规定确定了未经利害关系业主同意而进行“住改行为所应承担的民事责任,并明确规定了“住改商”中利害商”
关系业主的意见应否适用“多数决”。《物权法》第77条的规定传达出了注重保护有利害关系业主利益的价值倾向,在此情况“多数决”作为“住改商”合法性规定的标尺,则可以下,如果以预见,每个成功的“住改商”背后都极有可能会以牺牲和无视少数异议业主的切身利益为代价。关于有利害关系业主范围的界《解释》将其限为本栋建筑物内,这在实践中操作较为方便,定,
《解释》也规定其应实践中可能出现的本栋建筑物之外的业主,证明利害关系的存在。
四、结语
业主的建筑物区分所有权被写入法律,这在我国法治进程中是一个非常重大的进步。建筑物区分所有权出现的矛盾实质上是一个市场的问题,随着市场竞争的发展,《物权法》的进一《解释》的进一步适用,这些问题必将得到解决。步完善,
[参考文献]
[1]杨立新. 建筑物区分所有权立法存在的问题及所应采取的司法对策[EB/OL].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43701,2009-3-27/2009-4-26.
[2]杜万华, 辛正郁, 杨永清.<关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与运用[J].法律适用,2009(7).
[3]梁慧星, 陈华彬. 物权法[M].北京:法律出版社,2007. [4]高富平. 物权法专论[M].北京:北京大学出版社,2007.
[5]魏振瀛. 民法[M].北京:北京大学出版社, 高等教育出版社,2007. [6]杨立新. 物权法[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[7]王冬梅. 浅析我国物权法中的建筑物区分所有权[J].法制与社会, 2008(5).
[8]周凯丽. 论业主的建筑物区分所有权制度[J].龙岩学院学报,2008(8).
[9]杨立新. 最高人民法院审理建筑物区分所有权纠纷案件司法解释理解与运用[M].北京:法律出版社,2009.
[10]<中华人民共和国物权法>原文,2007.
[11]<关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>原文,2009.
北京对外经贸大学法学院2010级国际法学研究生。[作者简介]杨冉,
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! [上接第63页]
及其解决思路[J].上海交通大学学报. 哲学社会科学版.2004,(3).
[2]王锡锌. 行政过程中公众参与的制度与实践[M].中国法制出版社,2008.
[3]章志远. 价格听证困境的解决之道[J].法商研究,2005,(2)
[4]吕霞. 价格听证会制度实行的现状及对策研究[J].河南大学学报. 哲学社会科学版,2004,(12).
[5]王锡锌. 公共决策中的大众、专家与政府以中国价格决策听证制
(1987—),女,中央民族大学法学院2010级宪法与行[作者简介]康健政法专业研究生。
度为个案的研究视角[J].中外法学,2006(4).
[6]王万华. 我国政府价格决策听证制度缺陷分析[J].法治论丛,2005(7).[7]薛刚凌, 殷志诚. 公听代表人制度研究[J].法商研究,2003,(2).[8]马怀德. 论行政听证程序的基本原则[J].政法论坛,1998,(2).
65
转载请注明出处范文大全网 » 实际船舶所有权与侵权的问题
关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>中华人民共和国物权法>关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>