范文一：《论生产、销售伪劣产品罪》

摘 要

在对对生产、销售伪劣产品罪的定罪量刑中主要是参照其涉及的金额来量刑有重大意义。我国刑法第一百四十条规定了“ 生产、销售伪劣商品罪” , 从犯罪客观方面的行为阶段进行考察,由于“ 生产” 、“ 销售” 行为在法条中的并立, 理论上一般认为“ 生产、销售伪劣商品罪” 罪名属于选择性罪名,在“犯罪既遂的标准”下, 严格的按照罪刑法定的原则, 并且坚持对“销售金额”进行严格解释, 销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得全部违法收入, 对已生产但尚未售出就被查获的伪劣产品的行为, 按货值数额追究生产、销售伪劣产品罪的未遂的法律责任。“违法所得数额” 、“销售金额”以及“货值金额”, 尽管都存在不同程度的缺陷,但是相对来说, “货值金额”则较为明确的体现了生产、销售伪劣产品的行为对法益的侵害程度, 宜作为界定生产、销售伪劣产品罪的犯罪数额类型。

关键词：生产，销售，伪劣产品，犯罪

目录

前言 .................................................................................................................................................. 3

一、生产销售伪劣产品罪的现状 ................................................................................................... 3

二、生产、销售伪劣产品罪的概念 ............................................................................................... 4

三、生产销售伪劣产品罪的构成要件 ........................................................................................... 5

（一）客体要件 ....................................................................................................................... 5

（二）客观要件 ....................................................................................................................... 5

（三）主体要件 ....................................................................................................................... 5

（四）主观要件 ....................................................................................................................... 6

四、生产销售假冒伪劣产品罪未遂 ............................................................................................... 6

五、生产销售伪劣产品罪的发展趋势 ........................................................................................... 7

参考文献........................................................................................................................................... 9

前言

近些年来，我国的伪劣产品销售与生产甚是疯狂，伪劣产品渗入着人们生活中的每一部分，根据相关资料显示，我国的伪劣产品的市场份额占到6%，其销售市值已然达到 1600亿— 2000亿元之间, 每年流失国家税收超过300亿元。打击生产、销售伪劣产品的行为, 刻不容缓, 然而, 作为上述行为的有力武器, 刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪, 围绕“销售金额”, 理论和实践中都存在诸多问题

一、生产销售伪劣产品罪的现状 被国际上视为第二大公害的非假冒伪劣产品莫属，我国的假冒伪劣产品随着市场经济的不断发展而愈发猖獗，使得我国成为假冒伪劣的生产，销售基地，各色的假冒伪劣产品渗透于人们生活的方方面面各种：假奶粉、假烟、假酒、假服装、假家电、假农药、假文凭、假字画??。生产销售伪劣产品犯罪严重破坏了国家的经济秩序，侵犯了广大消费者的合法权益，给国家和被假冒产品的企业造成重大损失，影响了中国企业在世界市场的形象，是阻碍当前我国市场经济发展最突出的问题之一。然而，由于我国刑事法律存在一定的瑕疵，在对于生产、销售伪劣产品罪的具体量刑，使得那些造假分子有了有机可图，也给司法实践造成困难。生产、销售伪劣产品罪本身涉及到了诸多刑法基本理论，如犯罪的形态、法条竞合、数罪并罚等，是一个值得我们深入探讨的问题。上海福喜食品有限公司涉嫌使用过期原料生产加工食品事件涉案公司高管胡骏等6人，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪前天被上海检察院二分院依法批准逮捕。今年7月20日，媒体报道称，上海福喜食品有限公司生产时出现诸多涉嫌违规的行为。当天晚上，上海市食药监部门查封该企业。7月23日，上海市的执法机关对福喜的公司负责人采取刑拘针，刑拘的罪名是涉嫌在食品生产中使用过期原料。作为一家跨国食品公司，福喜是众多快餐品牌的供应商，其中包括麦当劳、肯德基、汉堡王等。不过最受影响的还是麦当劳，因为麦当劳的原料几乎都是来自福喜，以致福喜事件后麦当劳餐厅一度因无原料可供成了饮品店。这一事件引起了公众重新对生产，销售假冒伪劣罪的关注，同时也引发了司法部门的深思。

我国刑法第140条规定：“生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中搀杂、搀假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。”中华人民共和国最高法院以及最高检察院在针对生产，销售伪劣商品的刑事案件的相关法律解释中提到了我国的刑法中的一百四十条、第一百四十九条中涉及到的销售金额问题，销售金额主要是指关于与伪劣产品相关的全部收入，当然主体是生产者以及销售者，对于伪劣产品中存在的销售不成功即未销售的问题，我国的刑法第一百四十条也做了相关的规定，对于未销售的，但是商品金额达到销售金额的三倍及其以上，按照生产，销售伪劣产品罪（未遂）进行相关的处罚。

二、生产、销售伪劣产品罪的概念

我国的刑法一百四十条对于生产、销售伪劣产品的定罪已经有详细的阐述。指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在五万元以上的行为。高院在发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》前，法律界的学者对于生产，销售伪劣产品罪存在分歧，有人认为应该把产品改为商品，他们认为刑法上规定的产品与商品具有等同的意义，商品主要是以交换的方式获取的相关的劳动产品，那么生产者生产的产品若是没有进入销售领域，则不构成犯罪，而高院的生产销售产品罪最要是为了区别生产销售商品罪。为了更好的维护消费者的权益，以及社会的稳定，加上更好对此类犯罪的惩处,全国人大常委会于1993年7月通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》,该《决定》于同年9月1日起正式实施。该《决定》主要是独立生产、销售伪劣商品罪，也是针对于1979年制定的刑法的一次修改,其内容主要涵盖了生产、销售伪劣产品罪以及与其相关联的犯罪具体，其中第一条“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,违法所得数额2万元以上不满4万元的,处2年以下有期徒刑或拘役,可以并处罚金,情节较轻的,可以给予行政处罚; ?? ”这就是早期的生产、销售伪劣产品罪。1997年刑法再次更改，其内容《决定》的内容基本上一致，达到了生产、销售伪劣产品罪独立于其他犯罪的目的,不过1997年刑法与关于生产、销售伪劣产品罪还是有部分的区别，主要集中在如下: (1)把《决定》“违法所得数额”去掉换用为“销售金额” ,并且对量刑中规定了相关的数量标准,

这样方便各级法院的审判; (2)在审判中采取销售金额为依据，衡量其罚金的处罚,这样就更加明确了此类罪行; (3)去掉了情节情的予以行政处罚，一致的采用销售金额来量刑。生产、销售伪劣产品即便是在国外也被视同为犯罪,不过在国外的相关刑法中规定这类犯罪实属罕见，很多国家将此以欺骗罪处罚，最为典型的就是日本。

三、生产销售伪劣产品罪的构成要件

（一）客体要件

我国的普通产品质量的管理制度中提及对客体的保护。所谓普通产品是指刑法规定以外的相关产品，包括与人身相关的药品，食品等。国家对产品质量的管理制度是指国家通过相关的法律与法规去规范系列的产品生产标准或者销售中的质检内容，明确相关的生产者与销售者的在其产品中的责任与义务，以及相关的损害赔偿的法律责任。生产、销售伪劣产品罪违背了我国对产品质量的相关管理规定，严重的侵犯了消费者的利益，破坏了产品监督次序。

（二）客观要件

生产者以及销售者违反国家的相关法律法规的行为是生产销售伪劣罪的客观方面。违反产品质量管理法律、法规一般是指违反《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国计量法》、《工业产品质量责任条例》以及有关省、自治区、直辖市制定的关于产品质量的地方性法规、规章、有关行业标准规则等。关于伪劣产品的界定标准，在上述产品质量法规中有规定。在客观方面生产销售伪劣罪主要有以下表现：(1)掺杂、掺假。这是指行为人把假的物品或者杂的物品掺入生产，销售中。(2)以假充真。着主要是指用假货充当真品，通过伪造相关的质量认证书等在生产或销售环节。(3)以次充好。这是指以次品、差的产品冒充正品、优质产品的行为。(4)以不合格产品冒充合格产品。这是指以不符合产品质量标准(包括国家标准、行业标准、地方标准在内)的产品假冒符合产品质量标准的产品的行为。根据法律规定的精神，上述四种行为属选择行为，即行为人具有上述四种行为之一的就构成生产、销售伪劣产品罪。行为人如果同时具有上述两种行为或两种以上行为的。生产、销售伪劣产品的金额达到5万元以上的情节是构成生产、销售伪劣产品罪在客观上所要求的内容。

（三）主体要件

犯罪主体是个人和单位，表现为产品的生产者和销售者两类人。所谓生产者顾名思义就是生产或者制造产品的，销售者就是卖产品的。至于生产者、销售者是否具有合法的生产许可证或者营业执照不影响本罪的成立。

（四）主观要件

主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况：一是在销售产品中故意掺杂、掺假；二是明知是伪劣产品而售卖。

四、生产销售假冒伪劣产品罪未遂

在我国对于生产、销售伪劣产品罪是否存在犯罪未遂形态一直都存在争议，有人以生产销售伪劣产品罪的定罪依据是销售金额达到5万以上，生产者只生产而未投入市场，没有涉及到销售金额，就构不成生产销售伪劣产品罪未遂。还有一种理由，认为判定是否是生产销售伪劣产品罪未遂，不仅要关注其行为的性质，也要结合法律对行为程度上的量刑规定，不管其是否未遂，都属于法定犯罪，都应该受到相应的惩罚。有学者认为，存在未遂于生产、销售伪劣产品罪的环节上，他们认为生产、销售伪劣产品罪是主观故意犯罪，且不属于举动犯、结果加重犯、情节加重犯等情形，当然存在故意犯罪的停止形态，包括犯罪未遂。我们不妨从几个方面来探讨下：(一)从对社会的危害来看，对生产销售伪劣罪（未遂）持肯定态度的人认为，生产的伪劣产品未进入到销售环节或者到消费者环节，这样的话，受损害的仅仅是生产者或销售者个别，不具备社会危害性，也没有侵犯到消费者，所以不予处罚，对于这个结果待定，社会危害性的首要条件是对复杂客体的侵犯，无论是公平的市场秩序，还是其他生产者或相关联利益群体。伪劣产品销售未遂，表面上是没有给法律意义上的相关客体造成损失，但是它的社会危害性不容忽视。所谓社会危害性是指行为人的行为对社会已经造成的损失或在潜在损失。社会危害性不仅仅表现在已完成的犯罪，也表现在未完成状态下的犯罪。生产，销售伪劣产品未遂是威胁着相关的市场秩序与生产者以及相关的利益群体，具有严重的危害，所以，不仅要加大惩处的力度对于已经完成伪劣产品，也要对那些未进入销售环节或者消费环节的进行处罚，给相关的犯罪予以警戒。(二)从罪名结构角度看，“两高”关于刑法典罪名的解释都将本罪归纳为“生产、销售伪劣产品罪”，本罪是选择性罪名。在逻辑上存在以下几种情况:生产伪劣产品罪、销售劣产品罪，行为人既生产又销售的，构成生产、销售伪劣产品罪。虽然在现实中后两种情况居多，但是不能因此否认第一种情况的客观存在（三)从证据的调查与运用角度看，主张生产销售伪劣产品罪不存在未遂的观点认为，在

仅有生产行为而无销售行为，或者销售者仅有购进行为而未销售时，如果对这种行为以未遂犯论处，会存在证据不足的问题。的确，在司法实践中，很多生产伪劣产品的行为人在被查处时，一般都会辩解说，生产的伪劣产品根本不会用于销售而是将其销毁，销售者也会辩称对伪劣产品将留做自用或做其他适当处理而不是销售，给调查取证造成很大困难[10]，但是，笔者认为，证据不足或难以查证显然不应成为我们否认生产、销售伪劣产品罪存在未遂的理由。从上述司法解释我们可以得出这样的结论:该解释认为生产、销售伪劣产品罪存在未遂状态。司法实践中，不少案件也是按照生产、销售伪劣产品罪处理的。可见，生产、销售伪劣产品罪存在未遂形态不仅具有深刻的理论依据，也具有广泛的实践基础。

五、生产销售伪劣产品罪的发展趋势

在我国的刑法分则中生产、销售伪劣产品罪占据了很重要的地位，我国的相关立法本应严格恪守刑法的公平精神。但是在我国目前的刑法上对于生产销售伪劣罪欠缺相应的精准研究，没有明确生产者与销售者在伪劣产品问题上的责任，同时也欠缺其相关危害性的考虑，这样从表面上本罪似乎是反应了刑法的公平，实则不然。今后生产销售伪劣产品罪可能会在下面几个方面改善一、刑法的公平精神的精确性公平，英文为Fairness，人类对公平的关注如同对平等的关注一样悠久。早在古希腊和古罗马时期人们就把处理人与人之间关系的基本准则纳入公平范畴。考量刑事立法是否公平，需要精确到立法所涉罪名的方方面面。可以说刑法公平的精神越细致，刑法就越先进，人类社会也越进步。刑法是一个与人们人身财产息息相关的法律，刑法的公平精神在量刑，定性等方面有所体现，切实也做到了刑法面前人人一样的。尤其是罪责刑相适应原则，则是对传统的以报应主义刑罚观为基础的罪刑想成原则的突破，将刑法的公平精神细化到刑罚与罪质、刑罚与犯罪情节以及刑罚与犯罪人的人身危险性的对等关系。也即将注重刑罚个别化引入到了传统的罪刑相适应的理念之中，达到两者的有机结合。刑法会越来越公平与精准。按照厦门大学徐梦秋教授的观点，公平按照其发生的阶段可以分为原则的公平、操作的公平和结果的公平。三者的关系是顺流而下的，有了公正的原则，就必须照着它去做，这就产生了操作的问题。在对刑法的操作中，如有不公平的现象，会出现“歪嘴的和尚念歪了经”，导致刑法的公平性原则无法更好的贯彻于落实，从而导致与刑法相关的结果不公平。那么我们的立法机关与执法机关在其执业的过程能否做到公平。答案是否定的，生产销售伪劣产品罪

的立法规定就是其中一例。二、刑法公平精确性下的生产销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣产品罪作为一个选择性罪名，犯罪人可能是上述中的一种。依据该罪审判理论，作为数额犯，其犯罪的数额必须与国家规定的相一致，例如生产、销售伪劣产品构成犯罪的，要求销售数额金额在5万元以上。销售金额主要是指关于与伪劣产品相关的全部收入，当然主体是生产者以及销售者。对于多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额按照累计的方式计算。另两高院2001年4月9日颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚，应以本罪的未遂犯论处。按照以上的立法原理，本罪不区分生产者和销售者，也不考虑犯罪主体的其他因素，不管是生产者还是销售者，只要其实际销售伪劣产品的金额达到5万元，即构成生产、销售伪劣产品罪（生产伪劣产品罪或者销售伪劣产品罪）的既遂，而且其潜在的涵义是如果生产者生产出伪劣产品并进行销售，其所得实际销售额与销售者单纯销售所得的实际销售额等同，则生产者和销售者“享有”同等的刑罚待遇。张明楷教授认为这反映出立法者对各种市场主体平等要求的思想。从表面上看，这一规定只是单纯考虑了一种情节，仔细分析却并非如此。因为销售金额反映了行为人生产、销售伪劣产品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的非难可能性。即销售金额与上述情节的严重程度都成正比关系，销售金额大，就能反映出行为人生产、销售伪劣产品的规模大、行为持续时间长、危害范围广、行为人的非难可能性严重；反之亦然。而且，这种规定具有可操作性，便于司法机关准确认定和处罚犯罪。不赞同这样的观点，更不支持现行刑法典对该罪的立法态度。（三）罪刑趋于平衡，在以前，刑法的不平衡主要是体现在对生产者与销售者处罚。《解释》规定尚未销售或者无法查实销售的生产者以未遂定罪，并且把定罪标准提升为销售金额的三倍，这标志着，在刑事责任中纯粹的销售伪劣产品行为严重与纯粹的生产行为。因为，纯粹的生产行为属于未遂，且其量刑标准也势必随着定罪标准的提升而提升，这看来，纯粹的生产伪劣产品行为就存在减轻刑罚的环节，但是这对于纯粹的销售而言是不公平，在法律上讲也是不严肃的。生产与销售的社会危害是很明显的；其二，虽然犯罪却很难处罚。假如没有销售就没有销售金额，依据《解释》规定销售金额包括应

得的全部违法收入，显然这个数额是不存在的，导致其处罚没有依据。特别是在单处罚金的状况，很容易出现虽然犯罪但是不处罚的结果，这明显跟制定刑法条款所要求的罪与刑相统一的原则相违背。

参考文献

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[10]吴大华!谢玉童主编:《中华人民共和国新刑法实务全书》,红旗出版社1997 年版。

范文二：生产销售伪劣产品罪

第一章 生产、销售伪劣产品罪

1979年的刑法是建立在计划经济背景之下,在这一时期，生产，销售伪劣产品的犯罪现象并不突出，因此，1979年的刑法没有系统规定生产、销售伪劣产品的犯罪。一般的司法机关对生产、销售伪劣产品的犯罪依投机倒把犯罪、制造、销售假药犯罪、以其他危险方法危害公共安全犯罪、玩忽职守犯罪等进行论处。刑法第117条规定:“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或没收财产。”1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条对该刑法典第117条条进行了补充，规定：“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》，对于什么是投机倒把行为作出了规定，其中明确指出：“在生产、流通中，以次顶好、以少顶多、以假充真、掺杂使假”为投机倒把的表现形式之一。国务院1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条规定：“以牟取非法利润为目的，违反国家规定和政策，扰乱社会主义经济秩序的”，“制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假，偷工减料情节严重的”行为为投机倒把的表现形式之

一。这样，一部分生产、销售伪劣商品行为实际按投机倒把犯罪处罚了。1979年刑法第164条规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。”这一规定可视为刑法关于生产、销售特种伪劣商品罪的直接规定。1982年《食品卫生法》规定：“违反本法，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，致人死亡或者致人伤残因而丧失劳动能力的，根据不同情节，对直接责任人员分别依照中华人民共和国刑法第一百八十七条、第一百一十四条或者第一百六十四条的规定，追究刑事责任。”

1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》。该决定通过整合吸收刑法典和其他刑事法律、附属刑法规范中关于生产、销售伪劣商品犯罪行为刑事责任的规定，增加关于单位犯罪的规定，调整法定刑，较好地克服了原有法律规定之不足，为打击生产、销售伪劣商品犯罪提供了有力的武器。1997年3月第八届全国人大第五次会议修订了刑法典，将《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》略加修改吸收并人新刑法中。

第一节 生产、销售伪劣产品罪的概念和特征

随着改革开放，生产、销售伪劣产品的犯罪现象突出出来。

一些单位与个人，采取种种不正当手段，置国家法律、法规于不顾，大肆生产与销售伪劣产品。由假冒伪劣产品造成的恶性事故不断发生，给国民经济和人民财产造成了很大损失，不仅严重扰乱了正常的市场经济秩序，损害了群众的切身利益，而且危及到改革与开放大局，成为经济生活中的突出问题。为了打击和预防合同诈骗的犯罪行为，遏制此类犯罪不断上升的增长势头，我们首先要对生产、销售伪劣产品罪有一个基本的认识，了解其概念以及特征。

一、生产、销售伪劣产品罪的概念

生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额在5万元以上的行为。

针对上述概念，法学界存在着不同的观点:

第一种观点认为，生产、销售伪劣产品罪,是指违反国家产品质量法规，生产、销售不合格产品，严重扰乱商品生产、销售秩序的行为。

第二种观点认为，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。

第三种观点认为，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、①

②①② 周其华：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社1997年版，第102页。 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第65页。

销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。

第四种观点认为，所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者以谋取非法利润为目的，故意地在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。

对于生产、销售伪劣产品罪概念的差异，笔者认为主要集中在以下几个问题上：

(1)是否要加入“违反国家产品质量管理法规”或“违反产品质量管理法规和工商行政管理法规”。我们认为，在生产、销售伪劣产品罪的概念表述中加入“违反国家产品质量管理法规或工商行政管理法规”是多余的。这是因为，我国刑法第140条所列举的几种生产、销售伪劣产品的方式都为我国《产品质量法》所禁止，生产、销售伪劣产品犯罪必然违反国家产品质量管理法规，根本不存在不违反国家产品质量管理法规而构成生产、销售伪劣产品罪的。相反，并非一切违反国家产品质量管理法规且情节严重的都构成生产、销售伪劣产品罪。再者，1997年刑法典对生产、销售伪劣产品罪的规定采取的是叙明罪状，对该罪的认定不再依赖其他相关法律、法规，而应直接依据现行刑法典。即使以后相关法律有所变动，而刑法典没有变动，也不影响该罪的认定。 ③

④③④ 高格著：《定罪与量刑》（上卷），中国方正出版社1999年版，第445页。 黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第106页。

(2)是否要加入“故意”两字。我们认为，这是没有必要的。这是因为，我国刑法所规定的几种生产、销售伪劣产品的行为方式本身就表明着行为的故意性，如“掺杂”、“掺假”、“冒充”这些词本身就说明行为人是故意而为之，明知行为对象的性质。

(3)销售金额是明确为“5万元”还是用“较大”来表述。我们认为，概念的表述必须严格依法律规定。具体犯罪的概念是一个历史的范畴，它依附于一定历史条件的法律规定，随着立法的废、改而废、改。当然，作为立法：应该使其内容能够符合相当长时期的历史条件。我国刑法规定生产、销售伪劣产品罪的销售金额起点为 5 万元，应该说，如此明确、具体的规定是不适宜的。因为随着我国经济的发展或社会条件的变化， 5 万元的起算点很快就与现实情况不符，而立法却又不宜轻易变动。所以，立法应规定抽象些，如用“销售金额较大”表述，具体、明确的数额留给司法解释，这样是比较能适应形势的变化。当然，立法既然作了明确规定，就不应在犯罪概念中再含糊其辞。

二、生产、销售伪劣产品罪的客观特征

本罪的客观方面表现为生产者、销售者实施了在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的行为。

（一）生产、销售伪劣产品罪客观行为的认定

生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。根据刑法的规定,生产、销售伪劣产品的行为。其表现形式有如下四种:

1、掺杂、掺假

掺杂、掺假，掺杂，是指在产品中掺人本产品一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义。掺假，是指在产品中掺人本产品一般情况下不含有的非本产品物质。当然，对此学界有不同观点：有人认为，“掺杂、掺假，就是在生产、销售的产品中有论者认为，“掺杂、掺假,就是在生产、销售的产品中掺入杂物或者一些假的东西”。也有人认为，“掺杂，是指在某种产品中部分地掺入同种但品质或者说级次不同的产品，也就是说,以次品或不合格品部分地掺入好的产品或者合格的产品中。掺假，是指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者说质地不同的产品,也就是掺入假的产品。”②①事实上，第一种观点并没有解释清何为“杂”、何为“假”，第二种观点从与原产品是否同种或同质的角度来界定“杂”与“假”，不仅是不正确的,而且也并没有区分开“杂”和“假”来。根据2001年最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品司法解释》）的规定，“在产品中①

② 许发民、翟中东：《伪劣商品犯罪及相近易混淆犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第37页。 黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第108页。

掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。这一解释是从质与量两个方面来界定。从质的方面来界定，所谓掺杂,是指在产品中掺入本产品一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义,也即杂质。所谓掺假，是指在产品中掺入本产品一般情况下不含有的非本产品物质,即异物。“杂”和“假”与原产品不是同种物质，也非同质,这是二者的共同之处。二者的不同之处在于:“杂”是原产品在一般情况下所含有的,而“假”却不是如此。这是因为，产品在生产、加工过程中必然与环境中的物质相接触，不可避免地含有其他物质,这“其他物质”就是“杂”。如小麦中含有草籽、砂粒、尘土等。从量的方面来界定，掺杂、掺假必须达到致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能。也即掺杂、掺假的量要达到两个条件:一是致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示的质量标准规定的质量要求；二是降低、失去应有的使用性能。如果虽然不符合国家法律、法规，但没有降低、失去应有的使用性能,也不能视为掺杂、掺假。“这里边所讲的是指掺杂、掺假的物品失去了它的本来性能,降低了、失去了它的本来性能。也就是说，“掺杂”、“掺假”有一个程

度问题,即“杂”、“假”与产品总量的比例。按照司法解释，这个“度”，即这个比例,就是达到使产品降低、失去使用性能。最高人民法院研究室的熊选国、祝二军在 2001 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》说明中指出：从字面上看，所有在产品中掺入杂质或者异物的行为，都可以称之为“在产品中掺杂、掺假”，但这样解释，诸如在一吨大米中掺入一把沙子等情节显著轻微的行为也就被包括进去，显然覆盖面太过宽泛。从立法本意考虑，我们理解，刑法打击的重点，应该是该种行为的结果，即“致使产品不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能”。其中，产品的质量要求有些由法律、法规规定，有些由国家标准、行业标准规定，有些由产品或其包装上注明采用的产品标准以及以产品说明、实物样品等方式表明。我们认为刑法意义上的“掺杂、掺假”?应该以“使产品失去使用性能或者明显降低使用性能”为标准。

2、以假充真

以假充真，就是以假的产品冒充真的产品,也就是以此物冒充彼物。以假充真与掺假的区别在于:前者全部是假的,而后者仅仅部分是假的。例如，在桐油中掺入柴油，是掺假行为；而如果把柴油当着桐油来销售,就是以假充真的行为。“两高”的《伪劣商品司法解释》规定，“以假充真”,是指

以不具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品行为。这一解释是从事物的使用性能上来界定“假”与“真”。一般来说,不同的事物具有不同的使用性能。对于产品来说，人们注重的就是它的使用性能,而不考虑它的其他情况。以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品,就侵犯了消费者的合法权益。使用性能的差异体现了行为的社会危害程度。从这个角度来讲,这一解释具有合理性。但是，“假”与“真”的区别并不是仅在使用性能上,其根本不同在于事物的内部结构、组成不同。不同的事物可以具有同样的使用性能,有时只不过是在性能的程度上存在差异。我们理解，以假充真本质上是以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品行为。例如，以萝卜冒充人参，以土豆冒充天麻等。有一种意见认为，假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址的行为，也属于“以假充真”，情节严重，构成犯罪的，也应该依照刑法第一百四十条的规定追究刑事责任。我们理解，第一，刑法规定了侵犯注册商标和注册商标标识的犯罪，而没有规定侵犯品牌、产地、厂名、厂址的犯罪，产品质量法第五十三条也没有规定对侵犯品牌、产地、厂名、厂址的行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。就是说，立法者认为侵犯品牌、产地、厂名、厂址行为的社会危害性没有侵犯注册商标和注册商标标识的社会危害性大，尚不足以动用刑法惩处。第二，如果将侵犯品牌、产地、厂

名、厂址的行为解释为゛以假充真〞，以生产、销售伪劣商品犯罪对这种行为判处的刑罚，将远远高于对侵犯注册商标和注册商标标识犯罪判处的刑罚，造成量刑上的轻重失衡，与立法本意不符。第三，根据刑法有关规定，对于假冒他人注册商标构成犯罪的行为，如果假冒产品的质量合格，应认定为侵犯注册商标的犯罪；如果假冒产品的质量不合格，则应当认定为属于生产、销售伪劣商品中的“以次充好”，而不是“以假充真”。

3、以次充好

以次充好,是指以同种但品质较差的合格产品冒充品质较好的合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充品质较好的不合格或合格产品。对此，有观点认为，“以次充好”,是指以同种但品质较差的合格产品冒充同种但品质较好的另一合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充同种但品质较好的另一不合格产品。我们认为，“次”与“好”是指同种产品不同质级而言的，“好”是相对于“次”而言，但是，“好”不一定就是合格的,而“次”也不一定就是不合格的。产品在一般情况下有等级之分，高等级的产品相对于低等级的产品就存在“好”与“次”的区别，但符合某一等级的产品,对该等级的标准来说又是合格的。“以次充好”就存在着以低级的合格或不合格产品冒充高等级的合格或不合格产品等四种情况，“好”与“次”是就质地等级而

言,不是就合格不合格而言。所以，上述观点强调“以次充好”是合格产品与合格产品之间或者不合格产品与不合格产品之间的冒充,这是不正确的。“两高”的《伪劣商品司法解释》规定，“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。这一解释就强调了产品的等级不同,而不是产品合格与否。我们认为，以次充好，是指以质量差的产品冒充质量好的产品行为，也即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为。在实践中大量发生的以残、次、废的零配件组合、拼装后冒充正品的行为，以及以旧的零配件组合、拼装后冒充新的产品行为。

4、以不合格产品冒充合格产品

以不合格产品冒充合格产品,是指以同种但不符合特定要求和标准的产品冒充符合该特定要求和标准的同种产品。“两高”的《伪劣商品司法解释》规定，“不合格产品”,是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。我国《产品质量法》第26条规定:“产品质量应当符合下列要求:(1)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(2)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(3)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说

明、实物样品等方式表明的质量状况。”根据《标准化法》

第6条的规定,标准可分国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业性标准可分强制性标准和推荐性标准。所谓强制性标准，是指保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。其他标准是推荐性标准,由企业自愿采用;地方标准在本行政区域内是强制性标准;企业标准是企业自己规定的产品质量标准。企业标准在本企业范围内是强制性标准。另外，若无国家标准、行业标准、企业标准的情况下,按照社会通行的标准来衡量。刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

有的同志提出：对不合格的产品要作必要的区分，有瑕疵的次等品只要标明情况也是可以销售的，只有在卖的时候才能知道是否冒充了合格产品，因此，应将在仓库中查获的不合格产品与在销售环节查获的不合格产品区别开。我们理解，次等品根据规定只要标明质量状况是可以销售的，只有冒充没有瑕疵的产品时才是“不合格产品”。如果在仓库中查获，其尚未“冒充”，自然不属于伪劣产品。但是如果已经实施了“冒充”的行为，则属于不合格产品。

在查处生产、销售伪劣产品犯罪过程中，对于某些行为是否属于“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、

“以不合格产品冒充合格产品”，可能无法直接判断，这就涉及鉴定问题。对此，应该委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。例如，产品质量法第十九条规定：“产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”标准化法第十九条规定：“县级以上政府标准化行政主管部门，可以根据需要设置检验机构，或者授权其他单位的检验机构，对产品是否符合标准进行检验。法律、行政法规对检验机构另有规定的，依照法律、行政法规的规定执行。处理有关产品是否符合标准的争议，以前款规定的检验机构的检验数据为准。”

（二）“销售金额”的认定

1、对销售金额的理解

什么是“销售金额”?“两高”的《伪劣商品司法解释》

第2条明确规定:“刑法第140条、第149条规定的‘销售金额’,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。全部违法收入，不应该扣除成本及各种费用，包括所得的和应得的两种违法收入。前者指行为人出售伪劣商品后已经得到的违法收入；后者指行为人已经出售伪劣商品按照合同或者约定将要得到的违法收入。理论上对销

售金额是否局限于已经销售的伪劣产品上曾存在不同意见。一种意见认为销售金额是销售伪劣产品而进行的投资(成本)及其增值；另一种意见认为销售金额既指实际已销售出去的产品金额，又指尚未销售而可能销售出去的产品金额。②①第三种意见是仅指已经销售的金额。认为从立法的本意来讲，立法者使用了“销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；??。”的语言，显然是把销售金额规定为实际销售出去的产品金额，因为只有这样，才能使立法的内容完全得到落实，即一方面可以据以确定客观、明确、稳定的销售金额，另一方面又可以保证依法对行为人判处具体的罚金数额。而将尚未销售而可能销售出去的产品金额也当作销售金额的内涵，则上述两方面的立法内容均难以落实，从根本上说，是违背立法的本意。有人认为，从销售金额本身的字义上来看，销售金额应是因销售而获得金钱的数额。实际销售是销售金额产生的前提，没有销售，哪来的销售金额?“尚未销售而可能销售出去的产品金额，实际上只是一种主观上推断出的数额，一般是以成本为基础，综合影响销售量的诸多因素而估算出来的，而且还具有可变性，会随着供求市场的变化而变化。虽然它也可以反映出经营伪劣商品的规模和可能会给社会带来的危害，但在本质上①

②③ 谢望原：《论生产、销售伪劣产品罪中的销售金额》，《中国刑事法杂志》1999年第三期。 郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解答》，中国检察出版社2000年版，第50页。 ③ 参见史卫忠：《生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题》，《刑事司法指南》2000年第四期。

与‘销售金额’却是两个完全不同的概念，不能混为一谈。如果由于主客观原因，伪劣商品最终根本没有进行销售，那么，所谓的‘销售金额’也就永远不可能变为现实了。”

我们认为，根据《解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额的三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”我们理解，这样规定的主要理由是：第一，社会危害性方面。生产者、销售者生产、购买伪劣商品的目的，就是为了销售。已经生产和购买后准备销售的行为，其社会危害性是客观存在的。如果对这类行为中情节严重的情形也不定罪处罚，将会使绝大多数的制假、贩假的人逃避法律追究。第二，刑法理论方面。根据关于既遂、未遂标准的刑法理论，既遂是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件的行为；未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志以外的原因而没有实施完毕刑法规定的全部构成要件。据此，生产、购买伪劣商品，尚未来得及销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的行为，应认定为属于销售伪劣商品犯罪的未遂状态，应以生产、销售伪劣商品犯罪（未遂）定罪处罚。第三，法律规定方面。刑法第一百四十条规定了生产、销售伪劣商品犯罪这一罪名，如果机械地以销售金额认定是否构成犯罪，则刑法条文规定的生产伪劣产品罪①①参见史卫忠：《生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题》，《刑事司法指南》2000年第四期。

则毫无意义。如果对尚未销售的生产者仅因没有销售金额就不追究，显然与立法本意不符，也不利于打假工作的开展。采用货值金额可以解决打假斗争实践中存在的难点。此外，2000年7月修改后的产品质量法在对生产、销售伪劣商品违法行为进行罚款处罚的规定中，也采用了“货值金额”的提法。第四，法律适用方面。刑法第一百四十条规定了四个不同的量刑幅度，有四个不同的销售金额，因此，《解释》这样规定有利于司法部门根据伪劣产品货值金额的具体情况适用不同的量刑幅度。

2、销售金额的计算

（1）关于伪劣产品的价格。生产、销售伪劣产品的具体犯罪事实比较复杂，有的只是单纯生产、销售伪劣产品,有的还假冒他人注册商标；有的是以成本的投入决定具体的销售金额;有的是直接按照其假冒注册商标的商品价格进行销售；还有的则是以明显低于其所假冒注册商标的商品价格进行销售。因此,价格的确定对于计算销售金额的重要。当然，对于价格，既不能一律“就高不就低”或者“就低不就高”，也不能简单地取中间价格来计算,可以分如下几种情况来确定:①实际销售价格。如果能够查明其实际销售的具体价格,原则上按照该价格计算；②假冒产品的价格。对于假冒他人注册商标的伪劣商品，无法查明实际销售价格的，原则上按照其所假冒注册商标商品的市场零售价的中等价格

计算；属于国家定价的，按照国家定价计算；属于国家指导价的,按照指导价的最高限价计算。③估价。如果无法查明其实际销售的具体价格，应当按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构估价。④销售时价格。计算销售金额,均以销售伪劣产品时的价格为标准。其中，对伪劣商品的半产品 (如没有包装的假烟等),按照成装后的成品价格计算。⑤伪劣产品价格是指销售给其他销售者或消费者时的销售价格而不是他从生产者或者其他销售者那里购买该伪劣产品时的价格。

（2）伪劣产品与非伪劣产品混同情况的计算。行为人将合格产品与伪劣产品混杂在一起进行销售，如果能区分,应将销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额分开计算;如果不能区分,应视销售金额为销售伪劣产品的金额。这是因为，行为人故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，导致销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额不可分割，这种不可分割性的局面，不仅是销售者自身的责任，而且常常是他们销售伪劣产品的手段，即以部分合格产品欺诈对方,从而使对方信以为真。在此意义上说，其合格产品实际上成为欺诈他人的工具，在这种情况下销售合格产品,本身就是违法的。所以,将不可分割的全部销售金额计算为伪劣产品的销售金额具有合理性。另外，在不可分割的情况下，如果认

为产品的各部分都具有合格产品的可能性，那么，必然意味着没有销售伪劣产品的金额,于是行为便不构成犯罪。这种处理的结局，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起,从而逃避刑事责任。这显然不利于维护市场秩序。

（3）货值金额与销售金额并存时的计算。实践中，很多情况下，行为人的伪劣产品没来得及销售完就被查获,这就存在着销售金额与货值金额并存。这种情况下,可以把货值金额按比例折算成销售金额。根据“两高”《伪劣商品犯罪司法解释》,可以按照3比1的比例来折算。

三、主体特征

关于本罪主体，法学界主要有两种观点：第一种观点认为，本罪主体是一般主体。即只要达到刑事责任年龄和具有责任能力的自然人，均能构成本罪。此外，根据刑法第 150 条的规定，单位也能构成本罪的主体。”第二种观点认为，“本罪的主体是特殊主体，即‘生产者、销售者’。这里的生产者、销售者既可以是自然人也可以是单位。就自然人而言，根据新刑法典第17条、第18条的规定，必须是已满 16 周岁、未丧失或未完全丧失辨认或控制自己行为能力的人；就单位而言，既可以是公司、企业、事业单位，也可以是机②①①

② 参见张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，裁《清华法学评论》1999年第2期。 参见周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第321页。

关、团体。”

尽管第一种观点认为是一般主体，第二种观点认为是特殊主体，但两种观点就生产、销售伪劣产品罪犯罪主体的内容并没有实质的区别。我们认为第一种观点更加合理。所谓一般主体，是指只须具备刑事责任年龄和刑事责任能力两大基本要件的一般自然人；而特殊主体是指在具备犯罪主体的基本要件以外，还具有特定的身份。刑法上所要研究的是行为人的特定身份，即对决定刑事责任存在与否或影响刑事责任程度有意义的身份。这种身份既包括法律赋予的某种特定资格，如国家工作人员、司法工作人员等，也包括业务上的某种特定资格，如医师、药剂师等，还包括基于特殊事实而发生的其他特定关系。如应尽赡养、扶养、抚养义务的人等。④③

犯罪的特殊主体与一般主体的区别在于构成特殊主体不仅需要具备一般主体的要件，还要具备特定身份这一要件。由一般主体作为构成要件的犯罪由一般自然人具备刑事责任年龄和刑事责任能力均可实施，但能实施由特殊主体作为构成要件的犯罪只能是一般自然人中的某一类人，而非全部。依此为标准，就不难区分一般主体与特殊主体。生产、销售伪劣产品罪的几种行为方式，如掺杂、掺假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品，这些行为均可由一③

④黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第111页。 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1990年版，第270-271页。

般自然人实施，一般自然人实施这些行为本身就是生产、销售，而不是一般自然人必须是生产者、销售者才可或才能实施这些行为，正是一般自然人实施这些行为才成为生产者、销售者。

四、主观特征

（一）本罪的罪过形式

关于本罪的罪过形式，法学界有不同的主张：第一种观点认为，本罪主观方面表现为直接故意。第二种观点认为，本罪在主观方面表现为犯罪故意。其中，既有直接故意，也有间接故意。第三种观点认为，本罪的主观方面是“故意犯罪，但只限于间接故意，不包括直接故意在内，即行为人故意违反国家对产品质量监督管理的法律、法规，明知生产、销售伪劣商品会发生危害人体健康和人身、财产安全，坑害用户、消费者的结果,为了牟利而放任这种危害结果的发生。如果行为人在主观上出于直接故意，即希望这种结果的发生，则应按危害公共安全罪、侵犯人身权利或侵犯财产罪的有关条文定罪处刑,而不能认定是生产、销售伪劣商品罪。行为人实施这类犯罪的目的一般是为了牟取非法利益，对某些销售伪劣商品犯罪来说,还要求行为人对伪劣商品要有所认识。即明知是某种伪劣商品而故意予以销售的才构成犯罪。如果行为人在不知情的情况下，销售了某种伪劣商品的,⑤

⑥⑤⑥ 宫厚军著：《经济犯罪与经济刑法》，中国方正出版社2003年版，第69页。 邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，中国人民大学出版社1997年版，第213页。

不构成犯罪。”

我们同意第二种观点，认为本罪主观方面包括直接故意和间接故意。即行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为会发生破坏社会主义市场经济秩序、侵害用户、消费者合法权益的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。

(二)本罪的罪过内容

1、行为人的主观认识因素。本罪故意的认识内容主要表现在两个方面：第一，行为人认识到自己行为的性质和方式，即行为人认识到自己是在掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品；第二，行为人认识到自己行为的危害结果，即行为人认识到生产、销售伪劣产品会破坏国家产品质量管理秩序，侵犯消费者的合法权益。

2、行为人的意志因素。行为人对自己行为所造成的危害社会的结果所持的态度，表现为行为人的意志态度。对于生产、销售伪劣产品罪，生产者、销售者对于自己的生产、销售伪劣产品行为所造成的危害社会结果持希望或者放任态度。

（三）本罪的犯罪目的

本罪的犯罪目的，一般情况下是为了谋取非法利润。行为人通过生产、销售伪劣产品以谋求非法利润。当然，行为人一①①黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1997年版，第83页。

般具有谋取非法利润的目的,但刑法并未明文规定本罪必须具备该目的，犯罪目的不是本罪的构成要件，不影响本罪成立。

第二节生产、销售伪劣产品罪的司法认定

一、罪与非罪的区别

罪与非罪的认定，主要指如何区分本罪与一般产生产、销售伪劣产品的违法行为以及特殊情况下的合法行为。上述行为在客观行为上有相似之处，但其性质完全不同，从司实践中看，应注意从以下几个方面来界定：

（一）销售者明示产品存在瑕疵的，不构成本罪

如果销售者销售的产品不合格或使用性能存在瑕疵而事先作出说明，则不构成生产、销售伪劣产品罪。我国《产品质量法》第14条第2款规定：“ (二) 具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；”我国《工业产品质量责任条例》第10条规，达不到国家有关标准的，仍有使用价值的处理晶，经主管部门审批后，可明示处理品降价销售，但违反国家安全、卫生、环保、计量等法规要求的，应及时销毁，或作必要的技术处理方可进入市场。可见，销售者明示产品瑕疵而进行销售是法律允许的，也即合法行为。这种情况不构成生产、销售伪劣产品罪，也是因为其不符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。首先，它不符合该罪的客观方面。由于销售者明示了产品瑕

疵，尽管产品不合格，但销售者并没有冒充合格产品去销售，所以，它与生产、销售伪劣产品的四种行为方式均不符合。其次，它不符合该罪的主观方面。销售者明示了产品的瑕疵，就不存在谋取非法利润的目的，由于行为没有社会危害性，也就谈不上去希望什么危害社会的结果发生。

（二）仅有生产伪劣产品而无销售的，不构成本罪 生产者虽然生产了大量的伪劣产品，但该生产者没有销售该产品，或者销售者虽然购买了大量伪劣产品但没有销售该产品，不能认定构成本罪。之所以不构成本罪，是因为我国刑法明文规定构成生产、销售伪劣产品罪必须“销售金额在5万元以上”，没有销售，当然不存在销售金额，更谈不上达到5万元以上。当然，对这种情况，有可能构成其他罪。

（三）销售金额不足5万元的，不构成本罪

“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。全部违法收入，不应该扣除成本及各种费用，包括所得的和应得的两种违法收入。前者指行为人出售伪劣商品后已经得到的违法收入；后者指行为人已经出售伪劣商品按照合同或者约定将要得到的违法收入。销售金额与行为的社会危害程度成正比，而社会危害性又是犯罪的本质特征，犯罪就是达到相当程度社会危害性的行为。因此，以销售金额的某个数量值作为生产、销

售伪劣产品罪罪与非罪的界限，也即“度”，是科学、合理的。结合我国经济发展的实际情况，以5万元的销售金额作为生产、销售伪劣产品罪罪与非罪的界限是合适的。司法实践中，认定生产、销售伪劣产品罪，必须严格把握这个“度”，这既是罪刑法定原则所要求的，又是生产、销售伪劣产品罪自身规律所要求的。在司法实践中，如果行为人已经生产或购人了伪劣产品，并且已与对方 (购买者) 签订了买卖合同，销售金额达到5万元，不管销售者是否已实际发货或得到销售款，均构成生产、销售伪劣产品罪。这主要因为，只要签订了销售伪劣产品合同，它就破坏了市场竞争秩序。

（四）出于过失而生产、销售伪劣产品的，不构成本罪 生产、销售伪劣产品罪只能由故意构成，如果行为人由于疏忽大意而使产品中掺人杂或假的东西或错把次的、不合格的产品当成好的、合格的产品销售的，不构成本罪。例如，甲某因受蒙蔽购进一批伪劣产品，在销售中被查获后方知自己购进的是伪劣产品，由于甲某主观上不明知自己销售的是伪劣产品，就不存在故意，也就因欠缺主观要件而不构成生产、销售伪劣产品罪。

（五）情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪

尽管刑法把“销售金额在5万元以上的”作为生产、销售伪劣产品罪的构成要件，销售金额也基本上反映了生产、

销售伪劣产品行为的社会危害程度，但是，不能一律把“销售金额在5万元以上的”都认定为犯罪。这里还存在着其他情节的问题，如“掺杂”、“掺假”还有一个程度问题，即“杂”、“假”与产品总量的比例，“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，这里也有一个“次’’与“好”、“不合格’’与“合格”的差别大小问题。如果不考虑这些问题而仅以销售金额作为唯一标准，就有失公平，就会扩大打击面。我们认为，应综合考虑案件情节，如果是属于我国刑法第13条的“但书”规定的情形，即情节显著轻微危害不大的，则应认定不构成犯罪。

二、与近似犯罪的区别

（一）生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的区别

生产、销售伪劣产品犯罪客观方面一般表现为在产品中掺杂使假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品等欺骗手段实施犯罪；诈骗罪常常亦以冒充销售产品的活动方式来实现，两者往往容易混淆。但两者有着明显的区别：（1）客观行为的表现方式不同。诈骗罪是完全采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使受害人产生错觉，信以为真，从而“自愿”地交出财物；而本罪则是在经济活动中，违反工商管理等市场管理法规，在生产、销售等工商活动中使用偷工减料、掺杂使假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品等带有欺诈性质的手段进行非法的经营活动。

（2）犯罪主体不同。本罪主体为“生产者、销售者”，包括单位；而诈骗罪主体只能是自然人。（3）犯罪目的不同。本罪一般表现为以获取非法利润为目的，但也可以是出于其他非法目的，如为了不正当竞争，通过生产、销售伪劣产品冒充为他人生产的产品，毁坏他人名誉，以使自己处于有利的地位等；而后者则只能出于非法占有的目的。

(二)生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪的区别

非法经营罪，是指违反国家规定，从事特定的非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。司法实践中，存在着行为人本身的经营行为就属于非法，而其又在经营的产品中掺杂、掺假或者以次充好，以假充真，或以不合格产品冒充合格产品的行为。这种情况属于想象竞合犯，即一行为同时触犯两个不同罪名的情形。对此，理论上一般从一重处断。“两高”的《伪劣商品司法解释》也规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这里的处罚较重，不是指某一罪的法定最高刑或法定最低刑较重，也不是指某一行为根据某一犯罪处罚的量刑较重，而是某一行为适用某一罪的某一法定刑幅度的最高刑较重。就生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪比较，轻罪，非法经营罪处罚较重；重罪，生产、销售伪劣产品罪处罚较重。所以，如果犯罪情节较轻，应按非法经营罪论处；如果情节较重，应按生产、销售伪劣

产品罪论处。

（三）生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的区别

假冒注册商品罪，是指未经注册商标所有者许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为；销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。司法实践表明，故意销售假冒注册商标的商品罪往往与销售伪劣产品罪是互相交织的。犯罪分子为了能够顺利销售出去达到犯罪的目的而假冒商标，或者故意销售假冒注册商标商品，往往也是用自己生产的质量较差的商品冒充他人质量较好或信誉较好的商品，其实质也是一种以假充真、以次充好的行为。

1、生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的区别。二者的区别在于：假冒注册商标罪客观方面表现为未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标；而生产、销售伪劣产品罪的行为方式是在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。假冒注册商标并不必然在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，假冒注册商标的商品也有可能在质量上不逊色于甚至优于对应的商品，行为人可能只是利用该商标代表的信誉；相应地，生产、销售伪劣产品不必然假冒他人注册商标。可见，“假冒”并不必然是

“伪劣”的，“伪劣”的也并不必然是“假冒”的。“假冒”之“假”不同于“伪劣”之“假”，“假冒”之“假”是指商品商标之真假，即假借冒用他人注册商标，是就注册商标专用权权属而言的；“伪劣”之“假”是以非此种质地的产品掺人或冒充此种质地的商品，是就商品质量而言的。

2、生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别

二罪的区别主要在于：（1）犯罪对象有所不同。前者的对象包括各种假冒伪劣产品；后者的对象仅限于假冒注册商标。（2）客观方面有所不同。前者表现为掺杂、掺假，以次充好，以假充真或者以不合格产品冒充合格产品，而后者只是表现为销售。

三、生产、销售伪劣产品罪形态认定

（一）生产、销售伪劣产品罪的未遂形态

1、生产、销售伪劣产品罪是否存在未遂形态

生产、销售伪劣产品罪是否存在未遂形态，法学界存在着两种不同的主张:一些人主张，只要其销售金额可以达到5万元以上，也就是经营额在5万元以上的，均应以生产、销售伪劣产品罪的未遂论处,而不能认为不构成犯罪。另外一些人则认为，生产、销售伪劣产品的行为构成犯罪的，销售金额必须达到5万元以上,否则不以犯罪论处。如果生产者①

②①②黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第118页。 曲新久：《生产、销售伪劣产品罪的既遂、未遂与预备形态》，《人民检察》，1998年第10期。

只是生产了伪劣产品，而未推向市场，就谈不上销售金额较大,因而不符合本罪的客观构成要件。可以看出，前一种观点实际上是肯定了生产、销售伪劣产品罪存在未遂的形态,而后一种观点则是否定了该罪有未遂存在的可能。这实际上是涉及到一个重要的理论问题,即生产、销售伪劣产品罪是否存在未完成形态。《伪劣商品犯罪司法解释》第2条第2款肯定了该罪未遂形态，即“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪 (未遂) 定罪处罚”,为解决上述问题提供了法律依据。我们认为，从理论上讲,生产、销售伪劣产品罪存在未遂犯。首先,从犯罪未遂的理论看。刑法第23条第1款的规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”它具有三个特征:一是行为人已经着手实行犯罪，即已经开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件中的行为；二是犯罪没有达到既遂状态，即“未得逞”,也就是没有完全具备刑法分则所规定的构成要件；三是犯罪没有达到既遂状态,是由于行为人意志以外的原因。对于生产、销售伪劣产品行为，只要符合这三个特征的,就可以构成未遂。生产、销售伪劣产品罪属于行为犯,其实行行为是生产、销售行为。行为人开始实施生产、销售行③张明楷：《刑法学》(下)，北京:法律出版社，1997年版，第596-598页。

①③①史卫忠：《生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题》，《刑事司法指南》2000年第四辑。

为就可视为犯罪着手。对于行为犯,一般认为行为实施到一定程度或行为的完成为既遂标准。对于生产、销售伪劣产品罪，其既遂的标准从理论上讲应该是生产、销售行为的完成，但从刑法规定来看,是销售行为达到一定程度为既遂的标准。无论采取哪种情况，只要行为人已经着手实施生产、销售伪劣产品行为，并且在达到既遂之前由于行为人意志以外的原因而停顿下来,就成立生产、销售伪劣产品罪的未遂。这种情况在实践中是存在的,如行为人刚开始销售伪劣产品就被抓获。所以，从犯罪未遂的理论上看,生产、销售伪劣产品罪是存在未遂的。

其次,要弄清楚我国刑法分则到底是以何种模式为依据的。前述持否定论的学者认为刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立要件，而不是犯罪的既遂要件，符合犯罪构成要件的，表明犯罪成立,否则不成立犯罪。对于生产、销售伪劣产品罪而言，销售金额即是这样一种要件，没有达到 5 万元以上的，不构成犯罪,也就谈不上未遂了。我国刑法理论的通说认为，刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任,都是以犯罪既遂为标准的。但是，有的学者认为，这种通说观点来源于资产阶级刑法理论，因为他们的刑法以处罚既遂为原则,以处罚未遂为例外。而我国刑法并非如此，它在总则没有规定对犯罪未遂、中止和预备的处罚以分则有特别规定为限，而是均原则上处罚，因此，规定具体犯罪的分则条

文，就不仅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态,认为我国刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式就没有法律依据;此外，分则给具体犯罪规定的法定刑，也包括了各种形态的犯罪法定刑，否则,对未遂等量刑也就失去了依据。同时，罪刑关系的原理决定了刑法分则首先要确定具体犯罪的特有要件,我国刑法分则事实上就是如此。这里的“具体犯罪”包括了具体犯罪的各种形态。如果认为分则规定的犯罪构成以既遂为模式，则分则条文不仅规定了具体犯罪的特有要件，而且还规定了构成要件以外的因素,如第132条故意杀人罪中的“被害人死亡”。这是不成立的。我们认为,这个问题确实存在一定困难。如果说我国刑法分则并不是以既遂为模式,那么我国刑法总则关于犯罪预备、未遂的规定就不好解释。但是，仔细考察刑法分则的规定，并不好说都是以既遂为模式,更多的是规定犯罪成立的条件。比如刑法分则关于生产、销售伪劣产品罪的规定。虽然犯罪既遂必然意味着犯罪成立,但犯罪成立并不一定是犯罪既遂。从理论上来讲，未遂犯、预备犯和中止犯解决的首先都是犯罪成立的问题,其次才是处罚问题。刑法分则规定的是既遂模式，是犯罪成立的标准,但并不是犯罪成立的最低标准;刑法总则规定的预备犯、未遂犯和中止犯同样也是犯罪成立的标准，只不过犯罪停顿在不同阶段，表现为不同形态，所以，②②张明楷：《犯罪论原理》，武汉:武汉大学出版社1991年版，第466-469页。

才会有对同一犯罪规定几个犯罪成立的标准,或者说规定几个犯罪构成。这几个犯罪构成，既遂的构成，我们通常称为基本的犯罪构成,其他的几个被称为修正的犯罪构成。所以，说刑法分则是以既遂模式为标准与说刑法分则规定的是犯罪成立的条件并不矛盾,只不过不是犯罪成立的最低条件。刑法分则以既遂模式为标准实际上是出于立法技术的需要。未遂等形态的构成只是缺少既遂构成的某一要件,而其余要件则是相同的。这使得重复规定这些相同的要件成为多余,而且刑法简洁性的要求也不允许这样的重复。因此，采取在分则中规定达到既遂的构成要件,而在总则中对未遂等形态加以概括性地规定的方法便成为各国刑法的通例。当然，这只是就理论而言,刑法分则应该以既遂为模式。有的观点认为我国刑法分则并不全以既遂为模式,这也不错。问题在于我国刑法的立法并没有恪守理论的指导,刑法分则的一些条文并没有以既遂为模式。这样，如果用既遂模式来套每一个刑法分则条文,自然会出现困难。然而，如果以不科学、不合理的立法来否定理论,也有点简单化。

最后，从社会危害性上看,生产、销售伪劣产品罪的犯罪未遂构成未遂犯。否定生产、销售伪劣产品罪存在犯罪未遂状态的观点认为，如果一个生产者只是生产了伪劣产品，一个销售者只是购入伪劣产品，还没有将伪劣产品推向市①①史卫忠：《生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题》，《刑事司法指南》2000年第四辑。

场，就既没有破坏市场竞争秩序，也没有侵犯消费者的合法权益，只是给自己带来各种损失,刑法没理由将之作为犯罪处理。我们认为,这种观点有待商榷。众所周知，对某一种行为施以刑罚，从根本上讲,是因为其具有社会危害性。所谓社会危害性,一般是指行为对社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。不仅已经完成的犯罪具有社会危害性，即使处于未完成形态的犯罪,也同样具有社会危害性。追究犯罪未遂等未完成形态行为的刑事责任的根据即在于此。就生产、销售伪劣产品犯罪活动而言，对我国正在构筑的社会主义市场经济体制具有极大的破坏性，因此，被规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第一节中,足见立法者是将之列为打击的重中之重。不仅要严厉惩处已经将伪劣产品销往市场、获得销售金额的生产、销售伪劣产品犯罪分子，对那些大量生产伪劣产品而未销售或者刚刚开始销售伪劣产品的犯罪分子也应从严制裁，将之消灭在萌生阶段，避免恶性膨胀,造成难以挽回的损失。只有这样才能充分体现立法的原意，才能更有效地发挥刑罚的预防功能,最大限度地遏制此类活动的发生和蔓延。对销售金额可能达到 5 万元甚至几十万元以上的生产、销售伪劣产品行为，以生产者生产伪劣产品的活动尚未进入销售阶段，或者生产者、销售者实际销售伪劣产品的数额不足 5 万元为理由，不将其移送司法机关审理而“以罚代刑”，或者司法机关不

认为是犯罪,都是对犯罪的放纵。

(二)生产、销售伪劣产品罪未遂形态的认定

生产、销售伪劣产品罪未遂犯的成立要具备三个条件:一是行为人已经着手。生产、销售伪劣产品罪的实行行为是生产、销售行为,其着手的标志就是行为人开始实施生产、销售行为。对于生产、销售伪劣产品罪，其着手的标志是开始实施生产行为；对于单纯的销售伪劣产品罪,其着手的标志是开始实施销售行为。对于销售伪劣产品罪来说，销售行为实施以前的行为,如购买伪劣产品的行为都属于预备行为。在这里有必要提一下“两高”的《伪劣商品犯罪司法解释》的有关规定。该解释第2条第2款规定:“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪 (未遂) 定罪处罚”。这一解释对于既生产又销售伪劣产品的行为尚可理解，但对于单纯的销售伪劣产品行为，其将“着手”以前的行为(尚未销售)视为“未遂”,似乎与刑法理论不一致。有观点认为，没有实施生产伪劣产品行为但为了谋取暴利而大量购进伪劣产品，尚未销售出去，而货值金额达到15万元以上的,认定为销售伪劣产品罪(未遂)。其理由主要是:要正确理解“销售”的含义。不应将之局限于把伪劣产品销售出去，而应作广义的理解，包括为销售而进行的收购、储存、出售等一系列活动,即产品生产完毕准备出售一直到产品卖到消费者之

间的全部经营活动。对于已购进大量伪劣产品但尚未出售出去的行为，也应当视为已经着手销售，这是符合着手的含义，它已经超越了为犯罪创造条件的范畴,对犯罪客体形成了现实的威胁。否则，就可能将此种情况当作犯罪预备来处理,这与司法解释的本意是矛盾的。①我们认为，从司法解释的字面意思看,是无法排除购买伪劣产品尚未销售的情况。但是,司法解释也必须恪守刑法的规定。我国刑法总则明确规定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，很显然,为了销售而购买伪劣产品的行为是预备行为。将“购买行为”解释为“销售行为”似乎距离“销售”的本义太远了。不能为了迎合司法解释就不遵守刑法规定，把刑法司法解释看成高于刑法的东西,这是违背罪刑法定原则的。

二是行为人的行为未达到既遂。根据我国刑法理论通说和我国刑法的规定,生产、销售伪劣产品罪的既遂标准为销售金额达到5万元。凡是伪劣产品尚未销售或已经销售但销售金额没有达到 5 万元的均不构成既遂,有可能构成未遂。

三是行为人的行为未达到既遂,是出于行为人意志以外的原因。就生产、销售伪劣产品罪而言,主要是被人发现或被有关机关查获。

(二)生产、销售伪劣产品罪一罪与数罪的认定

1、生产、销售伪劣产品罪与刑法第141条至第148条②②史卫忠《生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题》，《整顿规范市场经济秩序法律适用指导》，中国检察出版社2002年版。

所规定之罪的法条竞合关系生产、销售伪劣产品罪与刑法第141条至第148条所规定之罪形成的法条竞合属于“一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款”的情形。对于一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照“特别法优于普通法”的原则定罪。但是，在特殊情况下，如法律明文规定或按特别条款优于普通条款原做不到罪刑相适应，则按“重法优于轻法”的原则来适用法律。生产、销售伪劣产品罪与刑法第141条至第148条所规定之罪不是一种包容与被包容的竞合关系，犯罪构成只是存在交叉关系，所以，一行为并不必然符合两个法条。根据刑法第149条和第150条的规定，分下列两种情况处理：（1）生产、销售刑法第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，按生产、销售伪劣产品罪定罪。（2）生产、销售刑法第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的罪定罪。

2、生产、销售伪劣产品罪与假冒他人注册商标的竟合关系

这种情况是指行为人为销售伪劣产品而假冒他人注册商标的情形。其特征有：其一，行为人主观上为销售伪劣产品。其二，行为人实施了两个行为，即假冒他人注册商标行为和销售伪劣产品的行为。其三，行为人所实施的两个行为

存在牵连关系，即假冒他人注册商品是方法行为，销售伪劣产品是目的行为，二者存在方法与目的的牵连关系。其四，假冒他人注册商标行为和销售伪劣产品行为分别触犯假冒注册商标罪和销售伪劣产品罪的罪名。依据通说，应从一重处断。

第三节生产、销售伪劣产品罪的司法控制

生产、销售伪劣产品犯罪，不仅侵犯了广大消费者的合法权益，更为严重的是破坏了社会主义市场经济秩序，如果不对其进行有效的打击与防范，社会主义市场经济秩序将受到严重破坏。因此，必须从司法层面对生产、销售伪劣产品犯罪进行有效的控制。

一、生产、销售伪劣产品罪的刑事责任

根据刑法第140条规定，犯本罪，销售金额在五万元以上不满二十万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金或者没收财产。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主

管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。

二、生产、销售伪劣产品罪追诉标准

生产、销售伪劣产品罪的追诉标准，根据刑法规定和司法解释，其标准应当按上述刑事责任规定的标准进行追诉。

三、司法控制对策

（一）立法对策

鉴于刑法第140条的规定存在着一些缺陷和自相矛盾之处，有人提出了完善该条文有三种可能的途径供立法者选择。

第一，按照现行刑法第140条的文字表述，肯定属选择性罪名。只要具备生产或销售行为之一，即可独立分别构成生产伪劣商品罪或销售伪劣商品罪。若是既生产又销售，也不成立两个罪名，而是构成生产、销售伪劣商品一罪，第140条的文字都不必变动，只在“销售金额”前面加上“生产伪劣产品货值金额”便可。由于生产伪劣产品，尚未进入流通领域，其社会危害性比之销售出去要小。因此，在确定犯罪构成的“货值金额”可以提高一些，如同“两高”司法解释选择的三倍销售金额。这样，两个罪名分别可以单独成立犯罪。解决原条文的缺陷，又可解决司法实务中的问题。既生产，又销售伪劣产品的，只定一罪，也可从重处罚；或对处罚幅度重新调整。 ①①程璞：《生产、销售伪劣商品罪若干疑难问题研究》，《政治与法律》2002年第5期。

第二，对“销售金额”这一用语进行调整，比如用“经营金额”取代“销售金额”，因为经营金额可以涵盖收购、加工、储存、出卖等，包括用于生产、销售伪劣产品有关的投入和产出的资金；既包含成本，也包含着利润。在司法实务中，只要查明行为人生产、销售伪劣产品的经营金额，即可定罪判刑。依据当前的社会现实，制假的现象十分猖獗，屡禁不止，有必要进行严厉打击。所以，把生产伪劣产品者纳入犯罪圈也是必要的。但建议对只生产而未销售者可以从轻处罚。

第三，只规定销售伪劣商品罪。在条文中不提生产伪劣商品。凡只生产而未销售，或者销售金额不满人民币5万元的，均由其他法规加以调整，但不作犯罪处理。

我们认为，上述三种建议有一定的道理，以上三种选择，我们倾向与第一种。因为它既弥补了立法上的疏漏，又符合我国现阶段和今后相当一段时期社会的实际情况。

（二）加强打击和处罚

目前，生产、销售伪劣产品犯罪十分猖獗，违法犯罪分子层出不穷，主要表现为：（1）制假售假品种多，范围广。近几年打击假冒伪劣产品犯罪的情况显示，出现的假冒伪劣产品涵盖食品业、建筑业、机械制造业、家电业、药品制造业和农用品制造业等多个行业。（2）生产、销售假冒伪劣商品的规模日益庞大，团伙犯罪日渐突出。近年来，制假售假

犯罪分子为了能够获取高额利润，牟取比以往更大的暴利，多人纠结，团伙作案，并在团伙的内部进行周密分工，模仿公司、企业经营模式，产、销实施流水线、一条龙运作，规模日渐庞大。（3）零星犯罪增多，出现很多制假售假“个体经营户”。一些违法犯罪分子为了逃避打击，缩小一次性贩卖伪劣产品的数量，以“游击队”的形式来往穿梭于城区之间进行小额交易，一旦被抓获，因数量小、取证难，达不到刑事处罚标准，而被移交其他行政执法机关进行处罚，导致公安机关立、破案数量偏小。针对目前的犯罪情况，司法机关必须坚持长期和严厉的打击，不但要在刑罚上给予犯罪分子予以重击，而且在经济上也要对犯罪分子在重罚。

范文三：生产销售伪劣产品罪

生产、销售伪劣产品罪特征、认定、立案追诉、

量刑处罚及辩护指南

目录

一、生产、销售伪劣产品罪的概念 ....................................................................................... 3

二、生产、销售伪劣产品罪的特征 ....................................................................................... 3

（一）客观方面的表现（行为特征） ................................................................................... 3

1、违反国家产品质量管理法规。 ......................................................................................... 3

2、在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。 ..... 4

3、销售金额5万元以上。 ..................................................................................................... 5

（二）犯罪客体（侵害的社会关系） ................................................................................... 6

（三）犯罪的主观方面（主观动机） ................................................................................... 6

（四）犯罪主体（哪些人会成为犯罪主体） ....................................................................... 6

三、生产、销售伪劣产品罪的追诉标准 ............................................................................... 7

四、生产、销售伪劣产品罪的量刑和处罚标准 ................................................................... 7

五、如何认定生产、销售伪劣产品罪 ................................................................................. 10

（一）罪与非罪：严格以犯罪构成要件来认定 ................................................................. 10

（二）此罪与彼罪：生产、销售伪劣产品罪与其他相近罪名的区别 ............................. 11

1、生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的区别。 11

2、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药、劣药等特定类型伪劣产品犯罪的区别。

. ................................................................................................................................................ 12

（三）帮助犯问题 ................................................................................................................. 13

六、资深律师如何为生产、销售伪劣产品罪进行有效的辩护 ......................................... 13

（一）根据是否属于“伪劣产品”作无罪或罪轻辩护 ..................................................... 14

（二）根据销售金额或货值金额作无罪或罪轻辩护 ......................................................... 15

（三）根据主观上是否存在故意作无罪或罪轻辩护 ......................................................... 16

（四）根据是否为单位犯罪作无罪或罪轻辩护 ................................................................. 16

（五）根据是否属于犯罪既遂作无罪或罪轻辩护 ............................................................. 17

（六）以是否具有其他法定理由或罪轻情节作无罪或罪轻辩护 ..................................... 18

七、生产、销售伪劣产品罪典型案例 ................................................................................. 19

（一）刘志峰、刘磊等生产、销售伪劣产品被判12年有期徒刑。 ............................... 19

（二）哈尔滨东北机电机床公司生产、销售伪劣产品董事长获刑15年 ....................... 20

（三）企业生产伪劣产品，公司和法定代表人均受制裁 ................................................. 23

八、生产、销售伪劣产品罪有关法律法规和司法解释 ..................................................... 24

（一）法律 ............................................................................................................................. 24

1、刑法 ................................................................................................................................... 24

2、产品质量法 ....................................................................................................................... 27

（二）立案、量刑标准 ......................................................................................................... 30

1、最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法

律若干问题的解释 ................................................................................................................. 30

2、最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的

刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知 ................................................................. 32

3、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具

体应用法律若干问题的解释 ................................................................................................. 33

（三）相关司法解释 ............................................................................................................. 35

1、最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的

刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ............................................................................. 35

2、最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题

的解释 ..................................................................................................................................... 36

（四）规范性文件 ................................................................................................................. 37

1、最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知 ........... 37

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假

冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知 ..................................... 38

一、 生产、销售伪劣产品罪的概念

根据《刑法》第一百四十条，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到五万元以上的行为。

生产、销售伪劣产品罪的数额标准是以销售金额计算的，是否获利及获利多少在所不问。

二、生产、销售伪劣产品罪的特征

主要体现在本罪的四个方面的特征，即犯罪的客观方面（行为特征）、犯罪客体（侵害的社会关系）、犯罪的主观方面（主观动机）、犯罪主体（实施犯罪的行为人）。

（一）客观方面的表现（行为特征）

本罪的客观方面表现为生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到五万元以上。

具体来说：

1、违反国家产品质量管理法规。

违反国家产品质量管理法规，是指违反《产品质量法》等国家关

于产品质量管理的法律法规。如《产品质量法》第二十六条就明确规定，生产者应当对其生产的产品质量负责，产品质量应当符合下列要求：（1）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（3）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。《产品质量法》第三十九条规定，销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

2、在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第一条的规定：

“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的

行为。

“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品，即：（1）存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，不符合该标准；（2）不具备产品应当具备的使用性能；（3）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

对产品是否存在上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

3、销售金额5万元以上。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第二条，生产、销售伪劣产品罪中的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

伪劣产品尚未销售，货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

（二）犯罪客体（侵害的社会关系）

本罪侵害的是国家产品质量管理制度、市场管理制度和消费者的合法权益，犯罪对象是伪劣产品。

需要注意的是，从广义上说，伪劣产品也包括假冒产品，但我们所说的伪劣产品是从狭义上来说的，与假冒产品并不相同。假冒的产品也可能质量很好，往往是假冒他人注册商标或产品名称，侵犯的主要是国家知识产权管理制度。

（三）犯罪的主观方面（主观动机）

本罪在主观上是故意，即行为人明知是伪劣产品但仍然进行生产或销售。这里的主观故意包括直接故意和间接故意，如，销售者明知自己销售的产品是伪劣产品，明知自己的这种销售伪劣产品的行为可能发生危害他人身体健康的结果，但并不改正，仍然继续销售，放任这种危害结果的发生。一般来说，如果生产者或销售者不知道自己生产或销售的产品是伪劣产品，不构成本罪。

（四）犯罪主体（哪些人会成为犯罪主体）

本罪的犯罪主体为一般主体，即任何达到刑事责任年龄、具有刑

事责任能力的自然人，单位也可构成本罪。

三、生产、销售伪劣产品罪的追诉标准

根据《刑法》第一百四十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第二条，最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知（公通字[2008]36号）第十六条，以及其他相关司法解释和法律法规，生产、销售伪劣产品罪的立案追诉标准如下：

1、伪劣产品销售金额五万元以上的；

2、伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；

3、伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

上述立案追诉标准，除法律、司法解释另有规定的以外，适用于单位犯罪。

四、生产、销售伪劣产品罪的量刑和处罚标准

根据《刑法》第一百四十条及前述相关司法解释，生产、销售伪劣产品罪的量刑处罚标准如下：

1、销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；单位犯生产、销售伪劣产品罪达到上述数额的，对单位判处罚金，并对

其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照上述规定处罚。

2、销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；单位犯生产、销售伪劣产品罪达到上述数额的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照上述规定处罚。

3、销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；单位犯生产、销售伪劣产品罪达到上述数额的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照上述规定处罚。

4、销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产；单位犯生产、销售伪劣产品罪达到上述数额的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照上述规定处罚。

5、伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

6、伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的，如何进行处罚，并无明确规定，但也应比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

7、在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，构成犯罪的，以生产、销售伪劣产品罪定罪，依法从重处罚。

8、伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑

法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

9、其他量刑情节：

（1）国家机关工作人员参与生产、销售伪劣产品犯罪的，从重处罚。

（2）多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

（3）实施生产、销售伪劣产品罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

（4）实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、如何认定生产、销售伪劣产品罪

（一）罪与非罪：严格以犯罪构成要件来认定

根据《刑法》第一百四十条，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到五万元以上的行为。

因此，确定是否构成生产、销售伪劣产品罪时，必须注意以下几点：

（1）严格界定是否属于伪劣产品，弄清是否有在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品等行为。

（2）注意查明销售金额的大小，没有销售的，要根据货值金额计算。在确定货值金额时，应避免受到非正常影响。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

（3）行为人主观上是否存在故意。即，行为人是否明知是伪劣产品而生产、销售。如果行为人主观上并不知道其生产、销售的是伪劣产品，如，生产者在生产时，并不知道其使用的原材料是伪劣产品，导致其生产的产品存在质量问题，则不构成本罪。

（二）此罪与彼罪：生产、销售伪劣产品罪与其他相近罪名的区别

1、生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的区别。

根据《刑法》第二百一十三条，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。根据《刑法》第二百一十四条，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。生产或销售假冒注册商标的商品，往往是假冒在市场已经具有一定知名度的商标，目的是为了便于销售自己生产的产品，其产品质量往往不如其假冒的产品，因此从本质上也是一种假冒或者以次充好的行为，这与生产、销售伪劣产品罪具有一定相似之处。

三者的区别主要在于：

（1）犯罪客体不同。生产、销售伪劣产品罪侵犯的是国家产品质量管理制度、市场管理制度和消费者的合法权益；假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪侵犯的是国家商标管理制度。

（2）犯罪对象不同。生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是伪劣产品；假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的犯罪对象是他人的注册商标。

（3）客观方面的表现特征不同。生产、销售伪劣产品罪的客观

特征表现为生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品；假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的客观特征主要是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，或者销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大。

（4）特殊情况下会出现竞合问题。如行为人生产、销售伪劣产品，同时存在假冒他人注册商标的行为，此时属于牵连犯罪，应择一重罪处罚，按生产销售伪劣产品罪处罚。

2、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药、劣药等特定类型伪劣产品犯罪的区别。

《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条分别规定了生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。

上述犯罪，从广义或者本质上看，都属于生产、销售伪劣产品，只是对种类进行了特定化，与生产、销售伪劣产品罪属于特殊与一般的关系，存在法条竞合问题。根据特别法优于普通法的原则，在处理上应分别按照相应的特种类型犯罪定罪处罚。

如果生产、销售《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依

照生产、销售伪劣产品罪的规定定罪处罚。

如果生产、销售《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，这说明刑法在法条竞合的处理上采取选择定罪较重的罪名进行处罚的原则。

（三）帮助犯问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第九条的规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

六、资深律师如何为生产、销售伪劣产品罪进行有效的辩护 了解了生产、销售伪劣产品罪的概念、特征、行为手段、追诉标准以及与相关罪名的联系与区别之后，在诉讼实务中就可以有针对性地对犯罪嫌疑人或被告人进行有效的辩护。

一般来说，如果犯罪嫌疑人或被告人的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的特征，也不构成其他犯罪，应进行无罪辩护；如果犯罪嫌疑人或被告人客观上确实实施了生产、销售伪劣产品的行为，但不一定构成生产、销售伪劣产品罪，可能构成其他罪名较轻或处罚较轻的

犯罪，或者具有从轻、减轻、免于处罚的情节，则要根据实际情况，采取不同的辩护策略，如罪轻辩护或轻罪辩护，最大程度维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，具体来说，可以从以下几个方面进行辩护：

（一）根据是否属于“伪劣产品”作无罪或罪轻辩护

根据《刑法》第一百四十条，伪劣产品应为“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的产品，不能将更广泛意义上的一切假冒伪劣产品或一切违反质量管理法规的产品全部归为伪劣产品，如，伪造或者冒用认证标志等质量标志但产品质量本身并无问题，或者没有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址， 或者没有根据产品的特点和使用要求，标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量，以及没有清晰标明生产日期和安全使用期或者失效日期、没有警示标志或者中文警示说明等。

具体如何理解“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，应严格根据刑法的规定和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）的规定：（1）在产品中“掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；（2）“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、

拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品（即，产品质量应当符合下列要求：不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况）。

对是否属于生产、销售伪劣产品行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

因此，如果经判定，涉案产品并非伪劣产品，则不能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

（二）根据销售金额或货值金额作无罪或罪轻辩护

构成生产、销售伪劣产品罪的一个重要标准便是销售数额达到五万元以上，或者尚未销售但货值达到十五万元以上。因此，如果行为人实施了生产、销售伪劣产品的行为，但犯罪数额没有达到以上标准，则不构成生产、销售伪劣产品罪。

另外，在计算销售数额或货值数额时，一定要注意不能虚高，应当按照真实或更加客观的标准计算，避免不当加重行为人的责任。如，在产品尚未销售，计算货值金额时，应当以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算；货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人

民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定，只有经过法定评估的价格才能作为计算金额的标准。

（三）根据主观上是否存在故意作无罪或罪轻辩护

本罪在主观上是故意，包括直接故意和间接故意，即行为人明知是伪劣产品但仍然进行生产或销售。如，生产者明知自己生产的是伪劣产品但仍然生产，或者销售者明知自己销售的产品是伪劣产品，明知自己的这种销售伪劣产品的行为可能发生危害他人身体健康的结果，但并不改正，仍然继续销售，放任这种危害结果的发生。一般来说，如果生产者或销售者不知道自己生产或销售的产品是伪劣产品，不构成本罪。对于销售者来说，不能只要其存在销售伪劣产品的行为就定罪，具体要判断其是否明知，或者是否是在被执法机关检查后告知但仍然销售。判断明知的标准不能仅从外观表现，还需要结合主客观条件综合认定。

（四）根据是否为单位犯罪作无罪或罪轻辩护

本罪可由单位构成犯罪主体。单位犯罪要通过具体的人员进行实施，构成单位犯罪，应当是以单位名义实施，非法所得归单位所有。如果行为人并未具体实施生产、销售伪劣产品的行为，只是因工作上的管理关系服从上级指示从事部分其不知情的辅助行为，不应构成生产、销售伪劣产品罪；如果行为人是单位的直接负责的主管人员或其

他直接责任人员，虽然并未公开以单位名义实施生产、销售伪劣产品的行为，但其是根据单位的集体决定而实施，则不属于个人犯罪，应按照单位犯罪定罪处罚。单位犯罪的，对单位判处罚金，对个人在并处或单处罚金上应减轻罚金数额。

（五）根据是否属于犯罪既遂作无罪或罪轻辩护

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。如果行为人已经开始生产、销售伪劣产品，但由于意志以外的原因没有得逞，属于犯罪未遂。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）的规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

需要注意的是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第二条的规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。该解释针对的是非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，并未针对其他生产、销售伪劣产品的行为。因此，在法律和司法解释没有明确规定的情况下，如果行为人存在生产、销售其他伪劣产品的行为，销售部分和未销售部

分均未达到立案追诉标准的，不应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

另外，如果销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，即，同时存在既遂和未遂的情况，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，这种量刑方式一般要比按照既遂与未遂的数额累计计算，以该累计数额的既遂状态确定基准刑的方式要轻一些。

如，《最高法、最高检关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第六条也规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

（六）以是否具有其他法定理由或罪轻情节作无罪或罪轻辩护 除了可以根据以上所讲进行针对性辩护外，还可以考虑到刑法关于无罪或罪轻的一般规定，并结合具体的犯罪情节进行辩护，具体如下：

1、犯罪证据是否充分、确凿，是否形成证据链条，程序有无瑕疵；

2、是否自首，自首可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；

3、是否具有立功表现，立功可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；

4、认罪态度，认罪态度较好的可以酌情从轻处罚；

5、犯罪阶段，属于犯罪预备、中止还是未遂，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚；

6、悔罪表现，如积极退赃、赔偿等可以酌情从轻处罚；

7、是否具有前科，是否多次犯罪；

8、社会影响大小；

9、是否具有其他减轻或免于处罚的情形，等 等。

七、生产、销售伪劣产品罪典型案例

（一）刘志峰、刘磊等生产、销售伪劣产品被判12年有期徒刑。 四川省成都市中级人民法院经审理查明：2009年10月至2010年3月，被告人刘志峰、刘磊为牟取利益，先后组织被告人刘波、刘月光，采取在玉米油中添加香精的方式，生产品名为“大丰香油”的产品，并冒充芝麻香油予以销售。至案发，刘志峰、刘磊共参与生产、销售假冒芝麻香油87992.17公斤，销售金额共计人民币1437953.4

元；刘波参与生产、销售假冒芝麻香油45117.73公斤，销售金额共计人民币722844.6元；刘月光参与生产、销售假冒芝麻香油4950公斤，销售金额80340元。

成都市中级人民法院认为四被告人均构成生产、销售伪劣产品罪。刘志峰、刘磊系主犯，刘波、刘月光系从犯，且均未参与销售利润分配；刘波构成自首，可对刘波减轻处罚，对刘月光从轻处罚。成都市中级人民法院依法判处被告人刘志峰有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元；判处被告人刘磊有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元；判处被告人刘波有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元；判处被告人刘月光有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。宣判后，四被告人不服，提起上诉。四川省高级人民法院审理后，依法驳回上诉，维持原判。

（二）哈尔滨东北机电机床公司生产、销售伪劣产品董事长获刑15年

2003年1月，哈尔滨市工业资产经营有限责任公司许可哈尔滨轴承集团公司（以下简称哈轴集团）使用HRB 商标标识。2004年3月，哈轴集团、被告人张树芳、哈尔滨东北机电机床经销有限公司（以下简称东北公司，张树芳任法定代表人、董事长、总经理）、哈尔滨东北机床精密轴承厂（个人独资企业，投资人张树芳）和季某某共同出资组建哈尔滨轴承集团松北精工轴承有限公司（简称松北精工）。其中，哈轴集团占出资额51%，为松北精工的控股股东，张树芳、东

北公司、哈尔滨东北机床精密轴承厂分别占出资额的23%、16%、7%。2005年2月4日，哈轴集团作为甲方，与其共同出资的另外4方签订协议，各方协商，经甲方授权后允许松北精工使用HRB 轴承商标，新公司生产甲方生产产品范围以外的产品和开发的新产品及替代进口的产品（指打HRB 轴承品牌），由甲方技术中心和哈轴股份公司产品销售部认定，哈轴股份公司总经理批准。新公司HRB 轴承产品合格证的领用发放应严格按照甲方下发的《关于使用HRB 轴承防伪合格证的有关规定的通知》执行。

2010年1月至2011年5月，上诉人张树芳指使上诉人李伟从浙江丽水麦克轴承有限公司、山东博特轴承有限公司、临清市哈大地轴承有限公司、馆陶优耐轴承制造有限公司、河北联友轴承制造有限公司等企业购进大量不合格的轴承，张树芳通过其邻居王某乙找到哈尔滨市天合纸制品有限公司经理秦某某私自印制带有HRB 注册商标标识的轴承外包装盒及检测合格证后，由上诉人王举组织人员，对外购轴承中已标有HRB 标识的，直接使用私自印制的包装盒与检测合格证包装销售；对带有其它商标标识或无标识的外购轴承，进行打磨显字，标注HRB 标识后，冒充哈轴生产的HRB 轴承，对外销售。在此期间，东北公司、哈精公司、哈轴现货共向大连隆汇工贸有限公司、济南天发物资有限公司、济南华信源供水设备有限公司等21家企业销售外购轴承720种型号，数量为692992套，金额6445783.32元，案发后，在东北公司库房内查获外购轴承1015种型号，数量为1838992套，货值12878278.74元。经国家轴承质量监督检测中心对

外购轴承中的49种型号轴承进行随机抽样检测，判定有42种型号轴承不合格，不合格轴承共计384708套。其中，东北公司售出不合格产品187507套，销售金额1510642.55元；哈精公司售出不合格产品24851套，销售金额362176.42元；哈轴现货售出不合格产品33251套，销售金额540676.88元。被告人张树芳、李伟、王举参与生产、销售不合格产品245609套，销售金额2413495.85元。

法院认为，东北公司、哈精公司为了获取非法利益，在生产过程中，以次充好，冒充哈尔滨轴承集团公司生产的HRB 轴承并销售，销售金额分别为151万余元和36万余元，其构成生产、销售伪劣产品罪。张树芳作为直接负责的主管人员，李伟、王举作为直接责任人员，均构成生产、销售伪劣产品罪。

另查明，认定被告单位东北公司、被告人张树芳还犯虚开增值税专用发票罪。

法院最终以被告单位东北公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币200万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币10万元；决定执行罚金人民币210万元。被告单位哈精公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币40万元。被告人张树芳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币200万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年。决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币200万元。被告人李伟犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30万元。被告人王举犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人

民币30万元。

（三）企业生产伪劣产品，公司和法定代表人均受制裁

黄某强是中山市东凤镇一间电器公司的法定代表人。2009年6月始，黄某强在公司内组织工人生产多功能电煮锅和360度旋转自动快速水壶。2013年5月29日，市质量技术监督局对该公司执法检查时，查获该公司一批多功能电煮锅和自动快速水壶。经对6台产品检验，被查获的电煮锅和水壶均为不合格产品。

据黄某强供述，该批产品除被抽查送检的6台外，其余均已销售，销售金额为32999元。2013年7月5日，市质量技术监督局再次对该公司进行执法检查时，又发现一批伪劣产品，案值20万余元。该批产品除查封的1088台电煮锅外，其余均已拆解并已退还。2013年8月，警方在电器公司将黄某强抓获归案。

法院认为，该电器公司无视国家法律，生产、销售不合格产品冒充合格产品，销售金额32999元，货值金额20万余元，其中黄某强作为直接负责的主管人员，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法惩处。法院结合案情，判处该电器公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金15万元；黄某强犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金10万元。

（案例来源：中山日报，责任编辑：何召彤 ）

八、生产、销售伪劣产品罪有关法律法规和司法解释

（一）法律

1、刑法

第一百四十条 【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第一百四十一条 【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

第一百四十二条 【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药，对人

体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

第一百四十三条 【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第一百四十四条 【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

第一百四十五条 【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期

徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十六条 【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

第一百四十七条 【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十八条 【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生

产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

第二百七十四条 【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

第一百四十九条 【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第一百五十条 【单位犯本节规定之罪的处理】单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

2、产品质量法

第二十六条 生产者应当对其生产的产品质量负责。

产品质量应当符合下列要求：

（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；

（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；

（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

第二十七条 产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：

（一）有产品质量检验合格证明；

（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；

（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；

（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；

（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。

裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。

第二十九条 生产者不得生产国家明令淘汰的产品。

第三十条 生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。

第三十一条 生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。 第三十二条 生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

第三十六条 销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。

第三十七条 销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。

第三十八条 销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。 第三十九条 销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

第四十九条 生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十条 在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）立案、量刑标准

1、最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2001]10号）

第一条 刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。 对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

第二条 刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部１９９７年４月２２日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

第九条 知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

第十条 实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十一条 实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

第十二条 国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。

2、最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知（公通字[2008]36号）

第十六条 ［生产、销售伪劣产品案（刑法第一百四十条）］生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）伪劣产品销售金额五万元以上的；

（二）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；

（三）伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

本条规定的" 掺杂、掺假" ，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；" 以假充真" ，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；" 以次充好" ，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；" 不合格产品" ，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求的产品。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本条规定的" 销售金额" ，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入；" 货值金额" ，

以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。

第一百条 本规定中的立案追诉标准，除法律、司法解释另有规定的以外，适用于相关的单位犯罪。

第一百零一条 本规定中的" 以上" ，包括本数。

3、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售 烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕7号）

第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二

百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第二条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、

资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。

第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。

（三）相关司法解释

1、最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释

[2003]8号）

第二条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，构成犯罪的，分别依照刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪，依法从重处罚。

2、最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2013〕12号）

第十条 生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

第十一条 以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。

实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，

依照该其他犯罪定罪处罚。

第十九条 单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。

（四）规范性文件

1、最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知（法〔2001〕70号）

自全国开展整顿和规范市场经济秩序工作以来，各地人民法院陆续受理了一批生产、销售伪劣产品、假冒商标和非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件。此类案件中涉及的生产、销售的产品，有的纯属伪劣产品，有的则只是侵犯知识产权的产品。由于涉案产品是否“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，直接影响到对被告人的定罪及处刑，为准确适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），严惩假冒伪劣商品犯罪，不放纵和轻纵犯罪分子，现就审理生产、销售伪劣商品、假冒商标和非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件中可能涉及的假冒伪劣商品的有关鉴定问题通知如下：

一、对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”

难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

二、根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。

三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知（商检会[2003]4号）

一、关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题

（一）关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题

根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣

商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍（十五万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。

伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

生产伪劣烟草制品尚未销售，无法计算货值金额，有下列情形之一的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚：

1、生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的；

2、生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。

（二）关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题

非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。

四、关于共犯问题

知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：

1、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的；

2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；

3、运输假冒伪劣烟草制品的。

上述人员中有检举他人犯罪经查证属实，或者提供重要线索，有立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

五、国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的，从重处罚。

六、关于一罪与数罪问题

行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

十、关于鉴定问题

假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。

假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门，或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。 十一、关于烟草制品、卷烟的范围

本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。

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范文四：论生产、销售伪劣产品罪

　　中国是世界上最早对产品质量进行管理的国家,封建社会 对产品质量发布诸多法令。新中国成立成后生产、销售伪劣产品罪等相关犯罪由投机倒把罪逐渐演化而来。本文主要分析了生产、销售伪劣产品罪的概念与犯罪构成,并对该罪的停止状态进行了较为深入的论述,指出相关犯罪中“产品”和“商品”的概念存在误用,司法解释对该罪未遂形态的规定值得斟酌。　　一、生产、销售伪劣产品罪的立法沿革　　中国是世界上最早对产品质量进行管理的国家。中国封建王朝对产品质量进行管理的行为至少可以追溯到秦朝。1975年在湖北省云梦县发掘的《云梦竹简》中的《工律》就有相关记载:“为记,不同程者毋同其出。”即,在计算产品时,不要将不同质量水平的产品混在一起计算。“程”即“标准”之意。同时还规定,产品经检查不合格的,要追究责任,并处以罚款或鞭笞等惩罚。　　我国1979年刑法没有规定生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品的犯罪行为,一直是被以投机倒把罪追究刑事责任的,此后,在向社会主义市场经济转型的过程中,涉及伪劣商品的违法犯罪活动日渐猖獗,为了遏制这一现象。全国人大常委于1993年通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》,该决定将生产、销售伪劣商品的犯罪,从原刑法第117条规定的投机倒把犯罪中独立了出来。在《决定》颁布实施取得一定实践经验后,1997年刑法在第三章第一节中规定了“生产、销售伪劣商品罪”。1997年刑法对《决定》中规定的生产、销售伪劣产品罪作了一定修改,如:将《决定》中的“违法所得数额”修改为“销售金额”,将《决定》中规定的定罪或者量刑的数额标准予以修改;将《决定》第12条中对这一小类犯罪共同规定的“罚金数额为违法所得的一倍以上五倍以下”,调整为处“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”;增加了对单位处罚的范围。这些修改方便了本罪在实践中的操作,也加大了对该罪的打击力度。　　二、生产、销售伪劣产品罪的概念与犯罪构成　　1、生产、销售伪劣产品罪的概念　　在理论界,对生产、销售伪劣产品罪的概念表述存在不同的观点,有的认为,生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规,在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在5万元以上的行为。有的认为,生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规,故意在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在5万元以上的行为。有的认为,生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额较大的行为。　　以上对生产、销售伪劣产品罪概念的表述,差异主要集中在以下几个问题上:第一、概念的表述中是否需要加入“故意”两字。本文认为,这是没有必要的。我国刑法所规定的生产、销售伪劣产品的几种行为方式,如“掺”、“充”、“冒充”这些词本身就说行为人是故意为之,明知行为对象的性质。第二、在本罪概念的表述中,是否需要加入“违反国家质量管理法规”或“违反产品质量管理法规和工商行政管理法规”。本文认为,在本罪的概念表述中必须加入“违反国家产品质量管理法规和工商行政管理法规”。理由是违反国家产品质量管理法规和工商行政管理法规,是行为人的行为构成本罪的前提。为保证产品的质量,我国颁布了一系列质量管理的法律法规和大量的工商管理法规以及有关的决定、指示等政策。根据罪刑法定原则,行为人的行为只有违反了上述这些有关产品质量管理的法律法规或工商行政管理法规,才可能构成犯罪。第三、概念的表述中是否需要加入“以谋取非法利润为目的”。本文认为,这也是没有必要的。尽管在绝大多数的情况下,生产、销售伪劣产品的目的在于谋取非法利润,但不排除在个别情况下行为人不是以谋取非法利润为目的生产、销售伪劣产品,如为挤垮竞争对手或恶意破坏竞争对手的声誉而生产、销售伪劣产品的情况。第四、销售金额是明确为“5万元”还是用“较大”来表述。本文认为,根据罪刑法定原则,概念的表述必须严格依照刑法的规定,以“5万元”为销售金额的起点。对于将来可能产生的变化,可以采用司法解释的方式加以修改。综上,本文认为本罪的概念应为:生产者、销售者违反国家产品质量管理法规和工商行政管理法规,在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在5万元以上的行为。　　2、生产、销售伪劣产品罪的犯罪主体　　关于本罪的主体,刑法学界存在两种观点:一种观点认为,本罪的犯罪主体为一般主体。只要达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的自然人,均能成为本罪主体,如个体户、无业人员、工人、农民等。此外,根据刑法第150条的规定,单位也能够成为本罪的主体。一种观点认为,本罪的主体是特殊主体,即“生产者、销售者”,这里的生产者、销售者既可以是自然人也可以是单位。就自然人而言,根据刑法第17条、第18条的规定,必须是己满16周岁,未丧失或未完全丧失辨认和控制自己行为能力的人;就单位而言,既可以是公司、企业、事业单位,也可以是机关、团体。依据刑法理论,本文认为生产、销售伪劣产品罪的主体应当是一般主体,而非特殊主体,事实上,大部分的学者都持同样的观点。对这一问题存在争议,主要是对特殊主体的认识存在差异。我们知道,刑法理论上以主体是否要求必须具备特定身份为标准,将自然人犯罪主体分为一般主体和特殊主体。刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体,称为一般主体;以特殊身份作为要件的主体,称为特殊主体。“刑法将犯罪主体区分为一般主体和特殊主体的原因就在于犯罪主体的特殊身份从主客观相统一上影响了行为社会危害性的有无和程度,并反映了行为人主观恶性的大小。”由一般主体作为构成要件的犯罪,一般自然人具备刑事责任年龄和刑事责任能力均可实施,但由特殊主体作为构成要件的犯罪的只能是一般自然人中的某一类人,而非全部。生产、销售伪劣产品罪的几种行为方式,一般自然人均可实施,且其实施这些行为本身就是生产和销售,而非必须是生产者和销售者才能实施。如果坚持特殊主体的观点,犯罪分子就会找到规避法律的借口,其均可以自己非生产者和销售者而主张免责。

范文五：生产销售伪劣产品罪

生产、销售伪劣商品罪

是指以非法牟利为目的在从事工商业活动中违反国家产品质量管理法规生产销售伪劣商品严重损害用户和消费者利益危害社会主义市场经济秩序应受到刑法处罚的犯罪行为。

生产者销售者在产品中掺杂掺假以假充真以次充好或者以不合格产品冒充合格产品销售金额五万元以上不 满二十万元的处二年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处销售金 额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十 万元的处二年以上七年以下有期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的处七年以上有期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的处十五年有期徒刑或者无期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

[相关法律和决定]

产品质量法第二十六条第二款 产品质量应当符合下列要 求

(一)不存在危及人身财产安全的不合理的危险有保障人体健康和人身财产安全的国家标准行业标准的应当符合该标准;

(二)具备产品应当具备的使用性能但是对产品存在使用性 能的假疵作出说明的除外;

(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准符合以产 品说明实物样品等方式表明的质量状况

第四十九条 生产销售不符合保障人体健康和人身财产安全的国家标准行业标准的产品的责令停止生产销售没收违法生 产销售的产品并处违法生产销售产品(包括已售出和未售出的 产品下同)货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的并 处没收违法所得;情节严重的吊销营业执照;构成犯罪的依法追究刑事责任

第五十条 在产品中掺杂掺假以假充真以次充好或者以 不合格产品冒充合格产品的责令停止生产销售没收违法生产销售的产品并处违法生产销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款;有违法所得的并处没收违法所得;情节严重的吊销 营业执照;构成犯罪的依法追究刑事责任

[相关司法解释]

最高人民法院最高人民检察院关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2001.45 法释200110 号)

为依法惩治生产销售伪劣商品犯罪活动根据刑法有关规定 现就办理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下

第一条 刑法第一百四十条规定的在产品中掺杂掺假是指在产品中掺入杂质或者异物致使产品质量不符合国家法律法规 或者产品明示质量标准规定的质量要求降低失去应有使用性能的 行为

刑法第一百四十条规定的以假充真是指以不具有某种使用 性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为 刑法第一百四十条规定的以次充好是指以低等级低档次 产品冒充高等级高档次产品或者以残次废旧零配件组合拼装 后冒充正品或者新产品的行为

刑法第一百四十条规定的不合格产品是指不符合中华人民共和国产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品

对本条规定的上述行为难以确定的应当委托法律行政法规规 定的产品质量检验机构进行鉴定

第二条 刑法第一百四十条第一百四十九条规定的销售金额是指生产者销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入

伪劣产品尚未销售货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的以生产销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚

货值金额以违法生产销售的伪劣产品的标价计算;没有标价 的按照同类合格产品的市场中间价格计算货值金额难以确定的按照国家计划委员会最高人民法院最高人民检察院公安部1997 年4月22日联合发布的扣押追缴没收物品估价管理办法的 规定委托指定的估价机构确定

多次实施生产销售伪劣产品行为未经处理的伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算

第九条 知道或者应当知道他人实施生产销售伪劣商品犯罪而为其提供贷款资金账号发票证明许可证件或者提供生 产经营场所或者运输仓储保管邮寄等便利条件或者提供制 假生产技术的以生产销售伪劣商品犯罪的共犯论处

第十条 实施生产销售伪劣商品犯罪同时构成侵犯知识产 权非法经营等其他犯罪的依照处罚较重的规定定罪处罚

第十一条 实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯 罪又以暴力威胁方法抗拒查处构成其他犯罪的依照数罪并罚的规定处罚

第十二条 国家机关工作人员参与生产销售伪劣商品犯罪的从重处罚

从重情节 构成本罪同时又构成刑法第一百四十一条至一百四十八条犯罪的依照处刑较重的规定定罪处罚(刑法)第一百四十九条第二款)

[说明]

一生产销售伪劣产品罪是依人大常委会关于惩治生产销售伪劣商品犯罪的决定而设立的一个新罪名原称为生产销售伪劣 商品罪新刑法将此作为类罪名另规定了生产销售伪劣 产品罪定义相同它与知识产权犯罪中的假冒注册商标商品的犯 罪不同

二本罪的犯罪主体是特殊主体只有商品的生产者和销售者才可能成为犯罪主体这里的生产者销售者是广义的即不论何人从事了伪劣产品的生产销售即构成本罪主体无需审查其有无经 营执照和许可证有无生产经营和销售资格在主观上表现为故意犯罪包括直接故意和间接故意即在明知合格产品质量标准的情况下故意掺杂掺假以假充真以次充好以不合格产品当合格产 品由于疏忽大意不负责任而过失生产销售这类产品的不构成 本罪它侵害的客体是国家对产品质量的管理秩序以及消费者的权益这一点使本罪应归为破坏经济秩序罪而不能归为假冒商标的侵犯知识产权罪也不可归为危害公共安全罪

三本罪要注意区分与玩忽职守罪的不同要点是一为故意行为一 为因严重不负责任导致

四要注意违法所得过去实践中多以侵权利润计，现刑法明确规定以伪劣商品的销售金额论违法销售额在5万元以上才构成犯 罪因此本罪是结果犯

五有本节生产销售伪劣商品罪中其他罪的行为但还不够处罚的只要违法销售额达五万元以上仍要按本罪处刑同时都构成的选重者处罚这体现了对破坏经济秩序犯罪从严惩处的方针。

生产销售伪劣商品罪具有下列犯罪构成特征

犯罪主体特征

作为生产销售伪劣商品罪的犯罪主体依据刑法的规定既可以是个人也可以是单位而单位既可以是合法成立的也可以是未经工商部门登记注册的非法单位无论是合法成立的还是非法成立的不影响单位构成犯罪作为个人犯本罪的为一般主体即凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人即可成为本罪的主体当然不具有完全行为能力的人不能成为本罪的主体

犯罪主观方面特征

生产销售伪劣商品犯罪为故意犯罪要求行为人对其生产销售的伪劣商品在主观上必须是出于明知所谓明知是指行为人在主观上已经确实知道生产销售的物品属于伪劣商品或者根据客观证据情形证明行为人确实可能知道其所生产销售的物品是伪劣商品而不是其他物品的情况明知不等于确知只要根据客观实际情况结合行为人主观情形证实行为人在主观上出于能明知而且可能明知而行为人不能否认即可根据本类犯罪的性质和实际生活中的发案情况本类犯罪主体在主观上大都具有谋取非法经济利益之目的过失不构成本类犯罪如果行为人对其生产销售的伪劣商品不是出于故意而是由于生产技术水平达不到要求或者受他人欺骗等完全客观原因导致行为人对其生产销售的伪劣商品在主观上出于过失而非出于故意的则行为人不构成本类犯罪

犯罪客体特征

本类犯罪的犯罪客体为复杂客体因行为人所生产销售的伪劣商品的品种性质用途不同其所侵犯的具体复杂客体有所不同例如生产销售伪劣产品罪的犯罪客体为社会主义市场经济秩序和消费者的财产权生产销售假药罪劣药罪的犯罪客体是药品管理制度和消费者的财产权人身权在这些生产销售伪劣商品所侵犯的复杂的犯罪客体中社会主义市场经济秩序是最基本的最主要的犯罪客体决定着生产销售伪劣商品罪的类罪性质其他犯罪客体处于次要地位因此生产销售伪劣商品罪属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪范畴属于经济犯罪而非属于有关侵犯财产权犯罪或者侵犯人身权利犯罪或危害公共安全犯罪

犯罪客观方面特征

生产销售伪劣商品罪在客观方面最显著的特征是行为人在客观上实施了生产销售伪劣商品的行为所谓生产销售伪劣商品就是指行为人故意在生产销售的产品中掺杂掺假以假充真以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的情形由于行为人所生产销售的伪劣商品的种类性质用途不同刑法对行为人所构成的具体的有关生产销售伪劣商品方面的犯罪的客观要件的要求也有所不同因此在认定有关生产销售伪劣商品罪时必须具体分析行为

人所生产销售的伪劣商品的种类性质用途并以此来确定其犯罪成立在客观上所要求的构成要件从而科学而又准确地界定罪与非罪此罪与彼罪做到定罪准确量刑适当罚当其罪。

假冒注册商标罪

假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

犯罪构成要件：

1）该罪的犯罪主体为一般主体，即任何企业事业单位或者个人假冒他人注册商标，情节达到犯罪标准的即构成本罪。

2）该罪侵犯的客体为他人合法的注册商标专用权，以及国家商标管理秩序；

3）该罪主观方面为故意，且以营利为目的。过失不构成本罪。

4）该罪的客观方面为行为人实施了刑法所禁止的假冒商标行为，且情节严重。

客体要件

是国家对商标的管理制度和他人的注册商标专用权。本罪的犯罪对象是他人的注册商标。所谓商标，是指自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者对其提供的服务项目上采用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色或者其组合构成的，能够将其商品或者提供的服务与他人的商品或者提供的服务区别开来的，具有显著特征的可视性标志。中国对商标专用权的取得采用注册原则，即按申请注册的先后来确定商标权的归属，即谁先申请商标注册，商标权就授予谁。由于采用注册原则，只有注册商标才受《商标法》保护，没有注册的商标不在保护之列。在中国，按照不同的标准可对注册商标进行不同的分类：根据商标使用的对象来看，中国商标可分为商品商标与服务商标两大类；按照商标的构成要素，中国的商标可分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标、颜色组合商标和组合商标；按照中国商标注册申请书表格中通用的商标种类，可将商标划分为一般商标、集体商标和证明商标三类。根据刑法第213条的规定，假冒注册商标罪的犯罪对象只包括商品商标，不包括服务商标。

客观要件

表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。具体来讲，本罪的客观方面包括以下几点：

未经注册商标所有人许可

根据商标法的规定，商标所有人可以允许他人在其商品上使用其注册商标。未经许可，不得在相同或相似的商品上使用与他人注册商标相同或类似的商标。这是注册商标专用权的内容之一。未经注册商标所有人许可包括以下具体情形：行为人从未获得过注册商标所有人使用其注册商标的许可。即商标所有权人未在任何时间以任何方式许可行为人使用其注册商标；行为人虽然曾经获得过注册商标所有人的使用许可，但在许可使用合同规定的使用期限届满后，仍然继续使用注册商标所有人的商标；行为人虽然曾经获得注册商标所有人的使用许可，但由于被许可人不能保证使用该商标的商品的质量等原因导致许可合同提前解除，行为人在合同解除后仍然继续使用该注册商标；行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可，但超越许可使用注册商标的商品范围使用；行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可，但超越许可使用注册商标的地域范围使用。在商业活动中使用在同一种商品上使用与他人传、展览以及其他商业活动中。可见根据这一规定，商标的使用还应包括用于广告宣传、展览以及其他商业活动。

行为判定

注册商标相同的商标。在商标法上，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为均属于假冒商标行为。具体来说，假冒注册商标行为包括以下四种行为： ①在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；

②在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标；

③在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；

④在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。

但是刑法第213条仅仅将上述第①种行为规定为犯罪，对其他三类假冒注册商标的行为不能以假冒注册商标罪论处，而只能以商标违法行为处理。

“情节严重”行为判定：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

“情节特别严重”行为判定：

（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

与生产、销售伪劣商品罪的区别

前罪侵犯的是国家商标管理制度，实施假冒商标情节严重的行为；

后罪侵犯国家对商品质量的管理制度，实施在产品中掺杂使假、以假乱真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。

对于采用假冒注册商标的手段生产、销售伪劣商品，且销售数额特别巨大或者造成严重后果的，既触犯了生产、销售伪劣商品罪，也触犯了假冒商标罪。对于此种情况，应按照重罪吸收轻罪的原则，以刑罚较重的生产、销售伪劣商品罪定罪量刑。

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