范文一：指向国情与时代的立法典范
指向国情与时代的立法典范
——民法总则时代意义系列谈之三
《中华人民共和国民法总则》，经过十二届全国人大五次会议表决通过并向社会公布，标记了中国法制进程的新刻度，迈出了民法典编纂实质性的一步。民法总则是我国民事立法和法治建设的里程碑，是我国民事权利的宣言书，堪称指向国情与时代的立法典范。民法总则的通过，是民法典编纂过程中的一件盛事，更是法治中国建设、全国人民社会经济生活中具有深远意义的大事。
1986年制定的民法通则，距今已经30余年了。从民法通则到民法总则，一字之差，却是立法精神的巨大转变。30余年间，中国经济社会生活已发生翻天覆地的变化。民法总则既坚持了问题导向，着力解决了社会生活中纷繁复杂的问题，又尊重了立法规律，讲法理、讲体系;既尊重了民事立法的历史延续性，又适应了当前经济社会发展的客观要求;既传承了我国优秀的法律文化传统，又借鉴了外国立法的有益经验。
民法总则具有鲜明的中国特色。从基本原则层面看，把绿色原则确立为民法的基本原则，不仅突出了节约资源、保护环境的重要意义，也传承了人与自然和谐共生的优秀传统文化理念。从制度层面看，民法总则明确了居委会、村委会等组织的法人资格，这些组织可以从事为履行职能所需要的民事活动，未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能;也保留了个体工商户和农村
承包经营户民事主体地位。从改革开放30多年的实践看，“两户”对解放生产力、促进我国经济发展和解决就业问题一直发挥着重要的作用，巩固他们的民事主体地位，是对其地位的肯定，对其权益的保护。除这些之外，民法总则还在方方面面彰显中国特色，是中国立法的重大进步。
民法总则体现鲜明的时代精神。针对近些年来出现的法律热点问题，民法总则一一作出回应。民法总则把对人的关怀延伸到胎儿，保护胎儿遗产继承、接受赠与等利益，是尊重生命和生命平等法治理念的体现;降低了限制民事行为能力的未成年人的年龄下限，这一规定结合我国小学生入学年龄、社会发展程度及未成年人的心智发育程度，具有合理性;反映了互联网和大数据时代的特点，突出了对数据、网络虚拟财产等权益的保护。从这些特点可以看出，民法总则贯彻科学立法精神，践行社会主义核心价值观，为民法典的编撰指引了立法方向。
民法总则的出台，为公民的各项民事活动提供明确指南，也通过对权利的划定，伸展出法律的羽翼，呵护每一位公民。民法总则指引下编纂的民法典，必将体现出中国的立法智慧，与中国的现实土壤紧密结合，与时代的节奏韵律同频共振，将依法治国提升至新的高度。
范文二：国情与传统法律的相互关系
国情与传统法律的相互关系
——武汉铁路职业技术学院 高建军
从系统论的视角看，人类社会是一个极其复杂的复合系统，由若干子系统和要素组成。法律是这个复合系统的某层级的子系统或要素。社会中各个子系统和要素之间相互作用相互影响构成一定的结构，形成社会的功能。因此，我们可以把国情理解为一个国家的经济状况、政治状况、国家制度、文化状况、历史传统、民族特点、地理环境、人口状况和所处的国际环境等方面的实际情况和带有根本属性的特征，是一个国家在特定时期的基本情况和特点。传统法律则是一国的经济状况、政治状况、国家制度、文化状况、历史传统、民族特点、地理环境、人口状况和所处的国际环境等方面在法律上的体现。
系统是运动的，各个子系统和要素的运动及其相互作用构成社会系统的动态平衡。所以，国情具有历史性。由此，不论是法的运行，还是对法的研究，都不能脱离一国的国情。而研究传统法律，当然也不能够脱离传统法律所处的历史国情。
根据马克思主义历史唯物主义的观点，法律作为上层建筑，其产生、发展决定于生产力和经济基础。同时，法律作为上层建筑，其他上层建筑的要素如政治、文化等对法律也有着极大的影响和制约。因此，在研究我国传统法律时，要联系和结合当时的国情，也就是当时的生产、经济、政治和文化等状况来理解我国的传统法律。
1传统农业对我国传统法律的影响
我国是一个传统的农业国家。长期以来以农业为中心，为重中之重，甚至重农轻商，重农抑商。“农本商末”、“重农抑商”的观念是中国传统经济思想的主调，是古代统治者奉行的基本治国国策，在中国古代的影响很大，由此反映在我国传统的法律上，有关农业、土地等法律规定突出，而商法相对不发达。
2封建专制制度对法律的影响
我国曾经是一个君主专制制度长久、典型、完备的国家。这种政治体制在传统法律中的影响是深刻的。
第一，在法律体系上，以国家机构来划分法律部门，而没有出现现代意义上的以法律调整对象来划分和形成法律部门。如《唐六典》以唐代诸司及各级官佐为纲目，首卷为三师、三公、尚书都省；以下依次分卷叙述吏、户、礼、兵、刑、工六部；然后叙门下、中书、秘书、殿中、内侍等五省，以及御史台、九寺、五监、十二卫和东宫官属；末卷为地方职官，分叙三府、都督、都护、州县等行政组织。
第二，在法律制定和遵守上，都是为了维护专制主义国家统治，保持地主阶级的权力。因此，其法制建设以及实际操作，都是围绕着专制王权进行的。
第三，我国传统法律里面出现的诸法合体现象，于此政治体制也有很大的关联。 3我国意识形态对法律的影响
在意识形态上，我国虽然出现过诸子百家、百家争鸣时代，但后来的独尊儒术使儒家思想成为我国古代的主流文化和价值观。
4地理环境对传统法律的影响
我国特殊的地理环境对传统法律也有客观的影响。我国是以黄河长江两流域为中心的震旦古盆地，北有寒冷多风的黄原或冻土，南有崇山峻岭，西面有戈壁沙漠的横亘，东面有浩瀚的大海锁国。在这样一种四周地理封闭性的环境之内，使得我国传统法律纵向传承多，而横向开放和借鉴不足等。
范文三：论述立法的国情依据
论述立法的国情依据
关键词：法律 立法 中国 国情 人民根本利益 历史传
统文化 地理文化 黄土文明 海洋文明 民族性格 民族心理 法律移植 最大实际
一． 立法为什么要以国情为依据？
法律是由国家制定或认可的规范性准则。是治理国家，权利的重要工具。因此，法律是属于社会意识领域的，是上层建筑的重要组成部分。法律的良善与否，健全与否直接关系到社会的存在与发展，国家的长治久安；关系到经济基础的稳固与扎实，人民的幸福指数。所以，立法就是一种关乎国家安危，人民疾苦的重要政治活动和社会活动。立法就必须以社会存在为基础，以经济、历史、风俗、地理、文化等诸多因素为依据。总之，立法要以真实的具体的国情为依据。
二． 立法怎样以国情为依据？
立法以国情为依据，是一项规模宏大，内容丰富，种类繁多的系统工程。正是由于立法的复杂性、庞大性、系统性，使得立法工作如果做不好会成为一项形式美观实质空洞的“形象工程”。怎样才能以国情为依据呢？笔者认为：
首先，立法要从广大人民的根本利益出发，以维护广大人民的切身利益为归宿，只有这样，所立之法才会得到人民的认
同。任命才会自觉遵守法律，接受法律的管理、约束以至于制裁。从广大人民的利益出发更确切地说是从人民的当前利益或者可以预见的一定时期的长远利益出发，热不是着眼于过去或飘渺的遥不可及的未来的空想利益。
其次，立法活动要以历史传统文化为基石，对其进行必要的筛选和扬弃。历史传统文化是一个民族，一个国家的一笔宝贵财富。之所以称之为宝贵财富，是因为她深深地植根于每一个国民心中，并潜移默化的影响着人民的心理和活动。在较长的一段“无法”时期扮演着法律的角色，起到了规范行为，定纷止争的作用。之所以称之为宝贵财富，是因为她真实客观的反映了一个群体中每一个成员的心理世界。无论优秀的心理品质，还是不完美的心理活动，皆有反应。对于那些优秀的历史传统文化，在法律中应该得到充分的体现，如中华文化中的一统，独立，自强，仁义礼智信等等。对于有瑕疵的传统文化，立法者更应该着重关注，要有步骤的，分阶段的有序剔除，如中华文化中的侠客精神，杀人偿命，父债子还等貌似公允的传统文化。要在立法过程中传递一种信息：杀人未必偿命，父债未必子还。只有这样才能渐渐减少死刑的适用，并最终废除死刑制度。
再次，立法活动不应忽视地理文化对法律制度的影响。一个国家的国体和政体，一个国家实行联邦制，还是集中制；实行中央与地方共管，还是中央集权。这是和地理文化有着不可
分割的关联的。一般情况下:面积较小且地形较复杂的国家多实行联邦制和中央与地方共管，这与地形复杂特别是多山的环境为其提供了天然屏障。然而面积较大且地形在一定范围内较单一的国家容易形成中央集权制，如中国面积大到有五分之四的地区可称之为“天高皇帝远”。又在相对较大的区域内呈单一地形，这样中央就会有地方自治的担忧，从热加强中央集权，同时又形成了地方牵制地方的内部行政区域划分。这就是为什么我国各省的边界犬牙交错，成不规则形。在中国，有一个不容忽视的地理文化就是中国形成了千百年来不变的“黄土文明”。认为土地是人民的命根子，没有土地就是一无所有，倾家荡产。其实这种思想是极其片面和狭隘的。不可否认，“黄土文明”在奴隶制社会时期和封建制社会时期曾起到了积极的作用，促进了中华民族的统一，加强了中央集权，促进了生产力的进步，经济的发展。但是，我们必须正视：当资本主义兴起，发展后，与“黄土文明”相对应的另一种文明------“海洋文明”应运而生，并表现出了强大的生命力。七个大国崛起的事实告诉我们“海洋文明”是云藏着巨大的能量的，海洋贸易的飞速发展，海事商事法院的建立增多，更进一步说明了“海洋文化”的潜能无限！因此，立法活动应该考虑到中国现在仍以“黄土文明”为主的相对落后的经济模式向以“海洋文明”为代表的经济模式转型问题。
次之，立法文化的发展也要考虑到一个民族的性格。一个
民族是拥有自己的性格的，如：法国人的绅士，英国人的浪漫，美国人的豁达，日本人的务实，中国人的中庸和内敛。民族的性格是有两面性的。有利的一面和缺陷的一面。中华民族同样受此法则的影响。中华民族有视死如归的精神，但难免有不尊重生命，违背人权之嫌，有大义灭亲的美德，但又与“亲亲得相守隐，直在其中也”相悖。最值得一提的是：中华民族有不容周围民族超过自己民族的心理，中国历史上的几次与周边国家主动出击的战争表现的尤为明显。但是，这种心理绝对不是一种错误或者是过错。在适当的时候，这种心理曾发挥过前所未有的积极性作用，如：抗日战争、抗美援朝、及时脱离苏联“老大哥”的影响，建立有中国特色的社会主义国家等。作为立法者，特不应仅仅是个法学家，更要是位社会学家，在立法活动中适时的应用民族性格和民族心理。
立法应该是以国情为依据，并不意味着要走“中学为体，西学为用”的道路，更不是要闭门造车，否定西方的一切。在立法活动过程中，立法者应该多了解西方发达国家的优秀法律制度，对其进行中国化，然后再为我所用。合理的法律移植是必要的也是必须的。但一定要结合中国实际，中国现在处于必将长期处于社会主义初级阶段是中国最大的国情，中国用世界十分之一的耕地养育这世界四分之一的人口是中国最大的实际！
范文四：改革与立法的关系
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改革与立法的关系
张学博
中共中央党校政法部副教授
课程前言
各位学员下午好，我们今天围绕改革和立法的关系来给大家做一个探讨。那么这个问题是今年的两会上代表还有媒体都比较关注的一个问题。那么我们首先做一个前言，就是去年三次调整燃油税。今年两会期间媒体有一个分析就是所谓傲慢的楼部长，楼继伟部长在回答媒体关于燃油税三次上调的这个问题的时候显得权力很傲慢。他的回答是财政部提高燃油税并不是任性，它是有依据的，也就是所谓的1985年的授权。但是即便我们说按照1985年授权的话，后来人们发现后两次调没有经过国务院批准，只有第一次报国务院批准。所以这个楼部长显然在忽悠大家不懂法。
而且其实今天的公众并不是完全不懂法。比如说关于这个 “税收法定”的问题，《立法法》的二审稿到三审稿的这样一个变迁，就引起了学术界很多代表委员的强烈关注围观，人民群众也是广泛围观。因为今天我们说人民群众也有很多是懂法律的，所以这个“税收法定”成为这次两会中最热门的话题。今天和昨天各个媒体都发表了各种税收法律的违章，强烈要求《立法法》将二审稿中的“税种、纳税人、征税对象、计税依据、税率和税收征收管理等税收基本制度由法律规定”条文恢复。因为这个条文在我们今天审议的三审稿中简化为“税种的开征、停征和税收征收管理的基本制度由法律规定”。那么这个简化了，我们讲有的委员解释说税种就包括了纳税人、征税对象、计税依据、税率等等这些。我想这还是存在一定的区别的，那么至少我们说税种只代表了这种税的名称，它并不能代表征税对象、税率、计税依据这些问题。所以从我们个人的观点来说，从二审稿到三审稿这样一种模糊的节点显然是不对的。如果我们说按照三审稿的这样一种通过呢，它必然为未来行政机关在税收方面的一种权力开了一个缺口。那么如果按照三审稿的《立法法》这样操作的话，那么1985年的这个授权立法又不废除，那么我们三中全会、四中全会提出的2016年基本实现重大改革，到2020年基本完成现代财政制度确立，全面落实税收法律原则的一个目标，我们认为很难实现。
那么今天我们讲四个问题，一、改革开放三十五年来改革与立法的关系;其次是改革
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与立法之间关系的理论分析;三、我们从国际视野来看一下改革与立法关系的横向比较;四、当前改革与立法关系的路径选择，就是现实的路径问题。
一、改革开放三十五年来改革与立法的关系
那么首先我们来看一下这个历史，就是我们讲改革开放三十五年，那么今天应该讲是改革三十八年，从一九七七年开始算起，三十八年了改革与立法的关系的问题。那么这个里面我们讲三点，(一)“摸着石头过河”和“顶层设计”历史分析;(二)“摸着石头过河”的历史功绩与局限;(三)改革开放三十五年来立法的经验与教训——以税制改革为例。 (一)“摸着石头过河”和“顶层设计”历史分析
首先我们看一下“摸着石头过河”和“顶层设计”历史分析，我们说从一九七七年改革开放，我们的改革思路应该说并不是单纯的随便乱摸，像有些左派讲到的随便乱摸，而是“摸着石头过河”和“顶层设计”这双重的设计。也就是说我们在改革开放一开始是有 “顶层设计”，但是由于中国是从一八四零年以来所面临的三千年未有之大变局，正如**所说我们面临的是前无古人、后无来者的事业，其他的国家没有经历过，资本主义国家的经验我们不能完全照抄，而苏联老大哥又突然倒下，所以对于我们来说没有其他的经验可循，必须是自己寻找自己的道路，也就是小平同志讲的“摸着石头过河”。同时讲到必须要改革党和国家的重要制度，顶层设计也是存在的。只不过我们说到了后来出现了历史事件，在顶层设计方面有所削弱，但是并不是完全不提。只是我们发现实践才是检验真理的唯一标准，也就是说实践更加重要，顶层设计也很重要，但是更重要的是实践。也就是1978年的《理论动态》，中央党校《理论动态》发表一篇文章《实践是检验真理的唯一标准》。有很多的改革都是从地方自己的人民群众摸索出来的，而不是中央设计出来的。
所以这样一种改革的历史背景使得我们的改革与立法呈现先行先试与加强立法同时进行。那么一方面很多像彭真提出要加强市场经济立法，但是同时大家知道必须先行先试。我们首先要搞特区，因为在中国这样一个大国，正如****所提到的我们没有资格去犯错，尤其是大的错误。大的错误一旦发生后果将不堪忍受。所以我们必然是这样两条腿走路，先行先试与加强立法同时进行。
第三由于我们的立法能力和认识问题，我们首先就是人才储备问题都不足，我们刚刚改革开放对很多重大的理论问题还在研究之中，很多问题尤其是法律方面的人才比较匮乏。我们刚刚建国的时候，对于法律人才是基本是否认的。我们全面废除六法全书，因为法律是资
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产阶级的东西，所以可能是不重视立法。只不过到了**以后，那么从牛棚里出来的领导人都意识到了这个不讲法律是不行了，不讲法律就一不小心把你关起来了，没有任何依据。所以首先搞《刑法》和《刑事诉讼法》，防止再进牛棚。那么同时由于我们的认识问题不足，以及确实没有这么强的专业技术能力，因为我们长期国门关闭，只与这些第三世界国家打交道，不与先进国家打交道，肯定是知识储备不行，那么这是一个，现实没有这方面的，人才不够。
第四我们讲的中国社会急剧转型，从农业文明快速转向商业文明，并且进入社会主义社会。数千年未有之大变局决定了实践是检验一切真理的唯一标准。我们说从一个落后的农业国快速转向商业文明，跨越了很多阶段，那么这是前无古人。那么很多问题是没有现成的答案，只有靠你自己去摸索。
那么第五就是我们讲到的很多现实活生生的案例告诉我们这个实践更重要。小岗村的家庭联产承包的实践，偷偷28个人按手印然后就干起来了。八十年代乡镇企业的兴起，那么二十一世纪互联网金融的崛起。这都说明了这些很多问题并不是你考虑设计出来的。它需要发挥人民群众的自主创新能力。
(二)“摸着石头过河”的历史功绩与局限
对于“摸着石头过河”的历史功绩与局限，之所以会出现我们说的“摸着石头过河”，前面我们已经讲了现实国情决定，没有现成的经验可找，鲁迅先生说走的人多了就成了一条路，世界上原本是没有路，只不过是走的人多了成了路。但是我们前面没有人走过，只能靠自己摸索。那么关于改革开放姓资姓社问题，小平同志在历史转折中提出不争论，就是先干再说，等争论清楚了，那么什么事情都不要干了。当时来说这是最佳选择，在国际上韬光养晦，在国内不争论，先把人民生活水平改善了再说。也就是我们常常所提到了猫论，不管黑猫还是白猫，抓到老鼠就是好猫;小平同志是四川人，很善于用朴实的语言来说明问题。也就是常常描述小平同志几句话绵里藏针，他思想很简练，思想的简练也是一种伟大。
第三点就是先行先试取得了重大功绩，我们看到在《历史转折中的**》这部电视剧里面描述的**，被美国人称为一个伟大的实用主义者。先行先试在过去的三十多年里确实取得了重大功绩，很多制度都是在地方先行试点，比如说引入外资，首先在深圳改革开放，逐渐向沿海城市一个重大城市开放延伸。也就是摸着石头过河和先行先试取得了重大功绩，很多问题首先确实是没有立法，但是取得了成果。如果完全按照现行的法律，那么最开始刚刚改革开放的时候是两个凡是的问题，所以对当时的**来说，怎么打破两个凡是，恰恰
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是一个需要首先考虑的问题，而不是首先立法的问题。
那么第四点摸着石头过河确实有他的局限所在，那么为什么今天要反思这个问题呢,比如说交学费问题。没有经过科学的认证，它就容易出问题，出偏差，它必然就是我们讲的这个某些个别领导人就是拍两个上马了。他感觉这个不错，就先干。那先干不一定是正确的，有可能是错误的。那么有些领导人说了这是一个交学费的问题，改革必然会出现这样的偏差。那问题是你这个学费是否值得或者说的问题。
还有学者郝景山就提出了良性违法违宪问题。他说改革开放过程中，在宪法和法律没有修改之前，就是出于一种良好的目的，可以违反宪法法律。那么当时就有学者出来批判他的观点，但事实上当时对很多领导人来说内心是赞同郝景山的观点。很多领导内心的想法就是改革就是闯关，闯关不可能不违法。不违法不可能，只不过还要踩入政策的红线，已经是在法律的边缘走钢丝。
那么还出现了最明显最大的局限，我们说局限是什么,就是很多重大项目先上马后论证然后立法问题。比如说很多重大的工程，那么这个问题就是说直到今天没有任何改变。为什么曾经的发改委诟病那么大呢,就是很多重大项目必须要它同意。但是实际我们看刘铁男案件中暴露的问题就是实际上重大工程的上马很多实际操作人都明白都是先上马先干，然后再审批。因为你等发改委、各大部委批准，你的黄花菜都凉了。都是已经干了，或者已经干了一半了，发改委才批条。因为在这些项目领导人、工程负责人还有地方领导人看来，只要你上马了，最终肯定要审批，因为已经几百亿花出去了，中央不能不同意。那么这样一种政绩观也好，观念也好，那是非常严重的。那么如果所有的重大工程都是先上马后论证然后再立法的话，走形式补手续，那么这是非常危险的。那么今天如果我们过去还没有钱呢，一个项目可能花了动辄上百亿、上千亿的项目，你花的都是纳税人的钱。你先上马后论证的，那出问题的可能性是很大的。实际上我们说也有很多今天确实出现了问题，至少你不论证，即便这个项目没有问题，它会产生很多后遗症，那么我们说已经出现很多这方面的问题。 (三)改革开放三十五年来立法的经验与教训——以税制改革为例
那么第三小点就说，我们说一下，我们以税制改革为例来说一下改革开放三十五年以来的经验和教训。我们仅以分税制来说明，1994年的分税制它是以在改革开放以来对中国影响最大的这样一次税制改革。到今天为止仍然是我们整个财政税收体制的基石。当我们以这个分税制为例来说明我们过去的三十多年中改革与立法的关系，这个立法的经验和教训。
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1、分税制改革的巨大功绩
那么首先我们说一下分税制改革的巨大功绩。那么今天出现了一种观点认为分税制是导致很多问题的罪魁祸首。比如说不离财政、高房价，甚至教育等等这些问题都是分税制导致的，这种观点是偏颇的。不能用今天的问题来拷问历史上的改革。对于1993年的中国来说，分税制改革是当时所能想到的最好选择，因为中央政府已经没钱了。中央政府连续三年向广东省政府借钱，那么这样情形我们说中央财政已经没有钱，那么这个国家是非常危险的。那必然就是我们所说的各个地方只顾自己了，那么东中西部的差距会越来越大了，中央对地方缺乏实际的控制。所以1993年分税制改革和1994年实施分税制改革取得了历史功绩。对它的历史功绩必须予以肯定。首先这次分税制改革加强了中央财力，强化了中央集权，防止了地方分裂主义的抬头。那么在分税制改革之前，由于地方财政的实力雄厚，很多人都不愿意到中央来，基本上不听你中央的，因为中央没有钱。那么对于刚刚建国三十年的中国来说，这个显然是我们不能回避的问题。那么第二，1993年的就是改革在一定程度上缓解了东中西部之间发展的不平衡，尤其是西部地区。那么通过分税制改革取得中央财政有了钱，中央财政在中国转移支付来加强对西部地区、中部地区的支付，某种程度上缓解了东中西部地区发展的不平衡，但不可能根本上得到缓解，根本上的发展还是要依靠你自己。
那么第三个在当时一定程度上发挥了中央与地方两个积极性。我们说1993年的分税制改革并不是大家想象那样，完全是中央权力上升，中央权力的确将税种、税权基本的，但是是在一定程度上的尊重地方政府的权力。就是分层是所得税的主要税种，包括增值税分享了，它是以1993年为基数，就是确保地方的财政收入不下降为基础的，甚至是稳步增长为前提的。那么正是因为如此，所以在这种改革，它才能够能发挥了中央和地方两个积极性，而体现了1956年**在《论十大关系》里讲到必须要保证中央和地方两个积极性，否则改革肯定要失败。而且这次改革有个特点就是没有经过试点，直接在全国推行。所以这次改革也是中国共产党立法史上的集权立法的成功案例，就是税收和立法通过全国统一的方式统一实施，而不是像有些法律是地方试点，然后在全国推行。比如我们今天的增值税就是先在东北试点，然后在西部、中部试点，然后在全国推进。增值税转型是试点立法，而1993年分税制改革是一个整体性集权式的立法方式，所以可以为我们今天的税收立法提供了经验。
那么最后一点是1993年的分税制改革为全国统一市场经济打下了基础。别小看这个分税制改革，正是由于这次分税制改革为后来的全国统一的市场经济打下了良好的基础。没有财税体制的改革，统一的市场经济没有基础。
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2、分税制的巨大影响
那么第二点我们说一下分税制产生的巨大影响和负面作用，分税制毫无疑问对中国产生了深远的影响，巨大的功绩。同时我们忽视产生了巨大的后遗症，而今天我们仍然深陷其中。第一个巨大的问题是什么呢,是中央与地方关系的行政化。分税制形成了一个很坏的传统就是什么呢,中央点菜，地方买单。那么这是在2008年的4万亿投资计划中体现了非常明显，产生了巨大的后遗症，到今天为止我们仍然没有完全消化。庞大的地方政府债务其根本原因我们说是中央与地方关系的行政化。也就是分税制没有通过我们说法律的方式来解决问题。
由于这个分税制所谓改革的决定就是国务院的一个文件，说到底它就是一个行政规范性文件，也就是红头文件。那么，通过行政化的方式来确定中央与地方的关系意味着这种关系非常的不稳定，那么形成了所谓中央政府主导，地方政府与中央不断讨价还价的这样一种行政化的、非法律化的这个财政体制。实际上我们看到从1994年以来，中央和地方在税制问题上反复博弈。比如2002年中央政府看到企业所得税比较大，所以又进行了改革。把所得税从地方税变成了共享税。而且，中央占大头。所以02年的所得税分享改革，对地方又产生了致命一击。本来地方税种就不多，又把企业所得税拿走变成共享税。所以地方政府为什么在03年以后越来越热衷于房地产开发，实际上02年的所得税分享改革是一个重要因素。所以说大家注意房价是03年以后开始起来的。所以这也是分税制后遗症。中央与地方关系的行政化，导致了地方政府行为方式发生改变。那么在02年以前，地方政府为什么我们说八九十年代乡镇企业发展比较迅速，乡镇企业是地方企业，地方企业发展之后，税收归地方自己。但是02年所得税分享改革之后大家看到乡镇企业就销声匿迹了，为什么,因为企业所得税变成了共享税的一种。
那么第二个重大影响就是这个巨额的财政转移支付的非法治化。我们说今天中国每年数万亿的财政转移支付它没有一部法律，也没有一部法规，甚至一个规章也没有。那么这是实际上非常尴尬的，那么所谓这几万亿的财政转移支付掌握在几十个中央部委的手中。每个部委瓜分个一千亿，几千亿。每个市长手里面几个亿。每个处长下面几百万，几千万。**讲的每个市长、处长下面有一把米，用这个来调你，各个地方你跑来找我，不找我就不给你这个钱。所以围绕这个财政转移支付的改革也是可想而知也是**总理上台之后关注的一个重点。这个跑部钱进为什么会存在呢,那么分税制实际上它是没有将财政转移支付法治化。
那么第三个影响就是省级以下的财政关系。就是分税制只是考虑到了中央与省级政府之间的关系。也就是中央把所有的税种和财政管理了。税政权就是在中央与省级之间的划分。
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但是对于省以下的这个财政体制没有进行过管理。但是由于这样一种中央与省级政府之间的关系的一个行政化，由于没有法律规则，所以地方政府实际上它就是上有号召，下面模仿，省级政府就模仿了中央政府的方式，就在省和市之间采用分成的方式。就是省级政府确立你分多少我分多少。那么市级和县级之间又这样照抄，所以这样层层下来到了乡级县级，就没什么钱了基本上。就完全要靠跑。所以在2000年左右大家注意，乡镇乡一级政府的这个公务员和教师的工资就发不出来的。没钱。每到年终，乡镇的一把手主要任务都是年年到县政府要钱，给大家发工资。这就是我们说的分税制的巨大功绩和巨大影响。 二、改革与立法之间关系的理论分析
那么第二个大的问题呢，我们来讨论一下改革与立法之间的关系问题。这个里面我们要讲四点。
第一点我们说叫做“地方试验主义治理的合理性”实际上我们讲到中国的这种改革与立法关系就是地方先行先试然后中央进行总结立法，这样一种。那么如果用理论框架来解释的话，可以把它理解为我们讲的这个“地方试验治理主义”。那么清华大学的钱颖一教授将它总结为“地方试验主义治理”。那么这种治理方式在改革开放初期还具有毫无疑问的合理性。因为我们没有先前的经验可循。中国又是独特的，中国特色的这样一个政治经济发展极不平衡的大国，我们又没有失败的本钱和经验。所以走这样一条先行先试、中央改革、总结立法的道路，当时来说是具有合理性的。那即使是到了改革开放38年后的今天，我们可能还不能完全摆脱这样一种治理模式。所以在很多方面比如增值税改革，一样是走的这样一条先试点后改革的道路。增值税的改革同样是如此。所以我们可以看到我们是两条腿走路的。
那么第二个就是对于滞后性立法与超前立法。那么实际上在过去的三十多年，中国的立法基本上我们说是一种滞后性的立法，也就是立法滞后于改革。改革在前，立法在后。首先是因为我们法律不健全，其次我们的改革速度非常快。我们是迅速快速转型，我们用了三十多年的时间可能走过了西方国家一百多年的改革。所以立法必然是滞后的，由于我们的改革尚未定型，所以法律的改革，法律实际上是一种保守的东西，所以它不大可能轻易地定型下来。那么另外的一种立法我们叫做超前立法类型，那么实际上随着改革开放推进，我们对于很多问题的研究也逐渐深入。对西方国家的一些成熟的经验和法律制度研究的也比较多了起来。那么我们可以看到人类社会发展的一些共同性的规律和经验问题教训。所以我们在立法的时候也出现了所谓的超前立法。就是说我们立法就要考虑到未来改革社会发展的一些趋势。所以不能局限于当前。不要局限于当前的一些问题。所以这是两种立法模式。因为我们
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说法律天生是一个保守的东西。因为法律是作为一种规则制度的，那么在中国特色社会主义的国情之下我们说法律本身它一度被认为是一种推进改革的一种工具。但是我们今天也认识到法律它是需要一个比较成熟的社会的规则的这样一个总结。所以今天我们就呈现了滞后性立法与超前立法并行的这样一种状态。
那么第三个我们说在过去的三十多年来，立法宜粗不宜细这个阶段的合理性。那么之所以说宜粗不宜细，如彭真委员长讲的立法宜粗不宜细呢，首先是因为现实国情，就是国情让我们改革每天都有新变化，三年一小变五年一大变。你不可能用一个非常细致的法律把它规定的特别清楚。这是现实国情摆在这里。那么其次是我们在技术上也缺乏有效的手段。立法能力不够强。人大的专家力量不够强。专业素质不够高。技术上也达不到这个手段。那么科研院校的研究力量也没有达到专业化精细化的这样一个程度。像美国的国会。一个国会下面有几千名专家在为它提供智库保障。我们的全国人大显然还没有达到，即使到了今天我们说还没有达到这样一个强有力的阶段。为什么我们说要强化人大的立法组合拳，可是现实的情况是人大的力量还是比较弱的。美国一个预算工作委员会下面有几百名，上千名的专家在给它做工作。我们现在一个预算工委，全国人大就几十个人。就负责全国这么多财政税收法律，实际上比较困难。
所以第四个就是先改革，后立法，从长期来看，我们说是弊大于利。就经过了这些年，三十八年的改革的立法，我们发现取得了巨大的成绩但同时也是让我们感觉到改革进入了深水区，就剩下的都是难啃的骨头。之所以出现这样的一种情况，我们说就是因为我们的改革没有一个长远的规划和设计，就改革与立法的关系没有摆好，怎样把它这个很好的摆起来。那么这是我们对于过去的三十五年，或三十八年这个改革与立法之间的关系这样的一个理论分析。
三、改革与立法关系的比较分析
那么下面呢我们来看一下第三个，我们从国际的视野来看一下改革与立法的关系。这个里面我们要讲三个问题。一是美国历史上的税制改革与立法，其次是改革开放以来税制改革中国的税制改革与立法。第三是我们得出一个结论就是先立法后改革从长期来看是利大于弊的。
(一)美国历史上的税制改革与立法
首先我们看一下美国历史上的税制改革与立法。那么纵观美国两百多年的历史，我们说
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这个1986年颁布的里根担任总统时期的这个《税制改革法》，是美国历史上影响最大的一次税制改革。那么这次改革的目的在于改革税法以实现公平、简化和增长目标。它同以往主要为增加税收以解决联邦政府预算赤字的问题的改革很不相同。那么这次改革的缺点是程序变得十分繁琐。当然里根时期的这次税改法使美国经济出现了长期稳定的增长。但同时我们说它也带来一个问题就是程序十分繁琐。美国税法变得越来越复杂，那么1913年美国税法只有15页，到了今天美国的税法高达九千多页。二十世纪初的时候，中国的财政部还有国税总局和深圳的地税局就准备翻译美国的税法典，后来一看税法典九千多页，发现工作量这么大，那么这样一个复杂的税法固然让它的法律变得非常的精细，但同时也使得它这个程序非常繁琐，所以立法先行有优点，也有缺点。所以这次我们需要注意。
(二)改革开放以来税制改革与立法
那么接下来我们说一下这个改革开放以来中国的税制改革与立法。那么分三个阶段。1978年到1993年;94年到2001年;2001年以来。
1、有计划的商品经济时期的税制改革(1978-1993年)
那么首先是1978年到1993年的这个阶段我们称之为“有计划的商品经济时期”的税制改革。那么在这个十五年的时间里面，中国进行了一系列的税制改革。当时还没有明确我们市场经济的目标，还是叫“有计划的商品经济”。所以1978年到1982年，我们所进行性的是涉外税制改革。五届人大，先后通过了《中外合资经营企业所得税法》、《个人所得税法》、《外国企业所得税法》。都是关于外国人的。所以大家注意个人所得税法最开始是针对外国人的，中国人是不交税的。那时候的收入也比较低。所以为了引进外资，外资要进入中国，那么外资首先提出了我们要有法律规则我们才来做，没有法律规则我们怎么办,所以我们只能是搞法治。所以1983年国务院决定在全国试行国营企业“利改税”，这又被称为第一部利改税。以前我们说国营企业都是只上缴利润的，国营企业是国家的，全民所有。不存在缴税，税收是资本主义存在的。1983年我们开始实行国营企业利改税。改变国家与企业之间的关系。尤其是国有企业。那么从1984年的十月起又开始在全国实行第二步的利改税、工商税制改革。也就是进一步完善工商税制。就发布了关于国营企业所得税、国营企业调节税、产品税、增值税、营业税、盐税、资源税，一系列的行政法。初步建立了工商税制。那么这是1978年到1993年十五年有计划的商品经济时期的税改。
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2、1994年分税制改革
那么第二个阶段我们说是对中国影响最为深远的94年分税制改革。前面我们讲了分税制改革的重大意义和重大影响。这里我们说一下具体内容。那么它的具体内容，一是全面改革流转税。我们也是借鉴国际上的经验，发现流转税很好，比较隐蔽，就是消费者和老百姓感觉不到。我们实施性规范和符合税收中性原则，以规范化的增值税为核心，相应设置消费税和营业税，建立新的流转税课税体系。就全面改革流转税。这就是94年分税制流程。那么其次是对内资企业实行统一的企业所得税。我们说刚刚改革开放的时候，外资企业和内资企业是适用不同的法律规则的，一开始内资企业不缴纳企业所得税。只有外资企业实行企业所得税，到94年分税制改革的时候就是内资企业94年分税制改革之前，内资是按照你的所有制不同来区分的，比如国营企业、集体所有制企业和个人独资企业那不一样的所得税。所以94年是对于内资企业实行统一的企业所得税，大家注意。那么到2007年我们对于内资和外资企业实行统一企业所得税。所以我们说改革是分步骤进行。我们并不是没有总体设计，只不过改革的节奏是很慢的，需要长时间的等待。第三是1994年统一的个人所得税法。就是中国人也要缴个人所得税了。随着经济的发展，大家收入提高，所以也要统一个人所得税。
3、2001年以来社会主义市场经济完善期的税制改革
那么第三个阶段是2001年以来的社会主义市场经济完善期的税制改革。那么这个阶段我们说经历了主要是四个方面。第一个是我们主要讲到的是重大影响的这个税费制度调整中的费改税，就是将一些具有税收特征的收费项目转化为税收。那么自2001年一月一日起，在全国范围内征收车辆购置税，所以车辆购置税是那个时候开始的。开征同时就取消了车辆购置附加费。同时为了切实减轻农民负担，那时候罗昌平向总理写了一个报告叫《我向总理说真话》，就反应湖北农民负担的问题，所以中央决定从2000年开始在农村开展税费改革。那么在2006年**总理在政府工作报告中明确提出废除农业税。解决了数千年以来中国农民头上的税负问题。那么这是第一个。
第二个就是内外资企业的所得税的合并。我们说中国的改革是一步一步来，是步步为营，步步紧逼。那么在2006年，2007年，新的企业所得税法通过。那么就取消了外资企业在中国长期以来存在的超国民待遇。那么尽管外商企业很不情愿，但是我们说这个是大势所趋。那么反对声音很强烈，但是我们中央统一考虑，对于内外资企业应该统一的进行管理。
第三是对车船使用税、城市土地使用税等零星税种进行改革。那么截止2007年底中国现行税制中的设置就进一步减少，到我们今天的这个18个税种。但是这个18个税种呢，只
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有三个税种是有法律，个人所得税法，企业所得税法，还有车船税法。07年的车船税法。还有十五个税种都是暂行条例。那么这也成了我们到了2020年还有五年的时间全面落实税收法定原则的巨大的压力。我们说至少有十五到二十部法律。
(三)先立法后改革长期来看利大于弊
那么所以我们说第三点就是我们得出一个结论。从国外经验以及中国经验来看，以及我们中国的经验教训我们看到大的涉及全局性的改革，往往需要先整体设计提出方案，然后统一实施，比较容易成功。我们说94年的分税制改革是这样，个人所得税改革，企业所得税改革也是如此。所以先立法后改革我们说从长期来看，从美国经验来看，通过改革开放以来的经验来看都是利大于弊的。尤其是在我们已经经过了几十年的经济社会发展，那么法律方面的专业人才以及知识储备，对国内外先进制度的把握和学习，研究，都深入到了一定的程度。那么现在我们已经有了几百部的法律，基本的制度摆在这里。所以今天的改革我们不可能再走不断违法的道路。如果要重大改革，必须是要于法有据。
四、当前改革与立法关系的路径选择
所以我们最后一个问题，我们来讲一下当前改革与立法关系的路径选择。我们提出三个基本的思路。那么第一个重大改革，其次是中小改革，第三是地方制度改革的反思与完善。
那么第一个我们说重大改革要于法有据，这是****在一次重要讲话中提出。他说重大改革于法有据符合历史经验。他说对于我们这样一个政治经济发展极不平衡的大国来说，历史风云变幻，在历史的转型的关键时刻。中国共产党人肩负极大的使命感和责任感。对于重大的问题，我们不能出偏差。只能成功，不能失败。所以对于重大的问题要反复论证，先行立法。这样才不会出偏差。所以张居正在他的论证里面说的“凡事预则立，不预则废”，大的改革必须预先考虑它的各种影响和后果。反复论证，先行立法，这样才不会出偏差。这也是我们讲的亚里士多德在他的城邦政权里提到的“法制不一定是最好的，但肯定不是最坏的”。它至少可以防止大的错误出现。那么这是第一个。
那么第二个，就是我们说这个中小改革，与立法的关系。我们说中小改革应该以不违反宪法与法律为底线。我们说重大改革它是于法有据，也就是说重大改革必须先行立法，否则就会出现偏差。有历史经验证明没有民众专家科学的参与，这样的重大改革往往出现问题。那么中小改革是不是一定要于法有据呢，那么我们说中小改革风险相比大的改革，要小一些。大的改革不允许失败，中小改革是可以容忍失败的。所以中小改革不一定要于法有据，我们
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说我们在这样大的社会变迁面前，但是中小改革有一个底线，那就是宪法与法律。我们说在今天依宪治国依法治国，依宪执政依法执政这样的大的背景下，任何组织和个人都不得逾越宪法与法律。这既写入了党章，党的文件，也在宪法里面。所以中小改革在不违反宪法与法律的基础上可以进行先行先试，比如说一些规章，文件，我想就应该是没有问题的。接着突破应该是没有问题的。但是不能违反宪法与法律。那么如果与宪法法律相违背，那么首先应该修改法律。这是我们对中小改革的考虑。
那么第三点，就是地方试验治理主义的反思与完善。就是如何看待“摸着石头过河”的问题和地方先行先试的问题。那么在十八大之前，很多专家提出过去三十五年主要是在“摸着石头过河”。那么以后主要是搞顶层设计。那么中央在十八大以后做出相应的回应。成立了很多的顶级小组，全面深化改革小组。都是由**来担任组长。显然这是全面加强了顶层设计。那么在未来的改革中，还要不要地方先行先试呢,那我们的观点是在未来的改革开放中，先行先试，“摸着石头过河”仍然需要，并且可能要长期坚持。因为如**同志所说，中国是一个政治经济发展不平衡的大国，中国的基本国情仍然没有改变。所以对于先行先试然后上升立法的这种路径仍然不能放弃。地方试点不断总结上升法律法规的路径，在相当长的时间内可能继续保留。这也将有利于中央与地方两个积极性的发展。所以这就是我们总结的改革与立法关系的三条思路:重大改革于法有据，中小改革以不违反宪法和法律为底线的框架内，进行探索。那么第三点，在未来相当长的时间里，地方试验治理主义，也就是我们讲的先行先试，总结上升法律法规的路径，仍将长时间保留。这样才能发挥中央和地方的积极性，全面深化和推进改革。使得改革不出现偏差，又能稳步推进。好的，今天我们的课程就讲到这里，谢谢大家。
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范文五：立法与执法的关系
浅析立法与行政执法的关系
罗惠琼 ( 西北政法大学行政法学院 710063)
内容摘要： 立法者的立法目的与意图决定了行政执法者必须按照具体的法律规定来执法, 否则, 该执法可能会违反法律。行政执法的程序公正会突显立法的正义性。同时, 当法律未规定的情况出现时, 行政执法者应该能享有特权, 由他根据公众福利和利益的需要来进行灵活处理。本文试图探讨二者的关系。 关键词：立法; 行政执法; 程序公正; 正义
立法权是指享有权利来指导怎样运用国家的力量来保障这个社会及其成员的权力。立法权因其角色和地位的特殊性而被严格限制着, 立法者的意图是为公众谋福利, 他们不是攫取权力, 使他们自己免于服从他们所制定的法律, 而是在制定法律的时候, 以大众的利益和福利出发, 因而如何公正客观的行使好立法权则是立法者必须考虑的问题。执法是行政机关最主要的事务, 执法机关按照立法者的立法意图和具体法律的规定执法。行政执法最能体现行政权的性质和功能, 行政和行政权的主要功能就是执行国家法律、法令, 行政机关也就是执法机关。英国早起空想社会主义者温斯莱认为: ! 严格执法是政府的真正生命。
可见, 执法特别是行政执法对于实现法制行政具有重要的价值和作用。如何把立法者所立的法和执法机关的执法情况联系起来, 如何处理好二者的关系却是难题。二者的关系过于分散, 则可能使立法与执法相偏离, 出现各自管各自的场面, 即执法者不按照立法者所制定的法律法规执法; 但是, 二者的关系过于介入和融合, 则会出现执法跟着立法走的现象, 由立法者掌管一切, 而执法者则可能只是命令式的服从和执行。结合笔者在实践过程中碰到的问题, 本文试图探讨立法与行政执法之间的关系等问题。
一、行政执法必须遵守立法者的意图和法律法规的规定
立法权是人们赋予的, 是代表大部分民众的利益和表达民意的, 立法的最终目的是为了保护民众的合法权益。立法者应该遵循制定善法, 遵循民意的法。行政机关必须遵循具体的立法指令, 这一要求不仅可以借助于更高层次的权威以使行政行为合法化, 而且可以防止政府官员假公济私, 利用政府及其来发泄个人的偏见和情绪。执行机关的经常存在是绝对必要的, 执行所制定的法律是长期需要的。行政机关只能依照立法指令来行使立法机关授予的权力, 如果对行政
机关的有效限制能够落于现实而非止于理论, 行政程序的设计宗旨就必须是促进行政机关准确地、不偏不倚地、合理地适用立法指令于特定案件或各类案件。很明显, 立法者在制定法律的时候做出实体方面的规定是有它的实质意义的, 即从实体上保护行政相对人的权利。
加强行政执法是目前行政机关的紧迫任务之一, 特别是在全面推进依法行政、加快法治政府建设的背景下, 行政执法与行政立法的关系就更受大家的关注。而在现实中, 执法与立法有脱节或者不完全符合法律规定的现象, 那么, 这就折射出行政机关对执法依据的理解与立法本意之间关系的问题。目前, 我国普遍法治水平不高, 人们不会揪着执法机关的某些法律的适用或者书写来说问题。这种情况下, 就必须限制行政执法机关做到执法公正。执法机关在执行法律的时候, 应该严格依照法律的规定, 这就是执法是立法的体现。
二、行政执法的程序公正性体现法律的正义
程序正义视为! 看得见的正义?。正义不仅应得到实现, 而且要以人们看得见的方式加以实现( Justice must not only be done, but must be seen to be done) , 用最通俗的语言解释, 这句格言的意思是说, 案件不仅要判得正确、公平, 并完全符合实体法的规定和精神, 而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。我们也可以理解所谓的“看得见的正义” , 实质上就是指裁判过程的公平, 法律程序 ( 相对于实体结论而言) 的正义。换句话说, 司法机构对一个案件的判决, 即使非常公正、合理、合法, 也还是不够的; 要使裁判结论得到人们的普遍认可,裁判者必须确保判决过程符合公正、正义的要求。立法者为什么要制定法律程序, 并要求大家遵守法律程序? 作为旨在形成某种法律决定的法律实施过程、步骤和程式, 形式正义不仅有助于私人避免收到制裁, 而且可以形成最有利于个人的政府于私人之间的互动。最主要这能通过行政执法的程序正义来体现立法者在制定法律时候的正义。依法行政应该建立在执法为民理念之上, 而行政立法也应该建立在维护人民的权利之上,二者的共同点把两者联系在一起, 加强立法与公正行政是具有普遍联系性和共同性的, 所以处理好二者的关系才是为人民服务的最基本、最基础的问题。
三、赋予行政执法的特权
有许多事情不是法律所能规定的, 这些事情必须交由掌握着执行权的人灵
活裁决, 由他根据公众福利和利益的需要进行处理。这种并没有法律依据、有时甚至违反法律而根据灵活裁决来为公众谋福利的权力, 就叫特权。在立法权和执行权分属于不同人的场合, 为着社会的福利, 有几项事情应当交由握有执行权的人来裁处。因为, 立法者既然不能预见并以法律规定一切有利于社会的事情, 那么拥有执行权的法律执行者, 在国内法没有作出规定的许多场合, 便根据一般的自然法享有利用自然法为社会谋福利的权利, 直至立法机关能够方便地集会来加以规定为止。有许多事情非法律所能规定, 这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量, 由他根据公众福利和利益的要求来处理。其实, 在某种场合, 法律本身应该让位于执行权, 或不如说让位于这一自然和政府的根本法, 即应当尽可能地保护社会的一切成员。因为世间常能发生许多偶然的事情, 遇到这些场合, 严格和呆板地执行法律反会有害( 例如, 邻居失火, 不把一家无辜的人的房屋拆掉来阻止火势蔓延) , 而一个人的一桩值得嘉奖和宽恕的行动, 由于法律不加区别, 反而可能受法律的制裁, 因此统治者在某些场合应当有权减轻法律的严峻性和赦免某些罪犯; 因为政府的目的既然是尽可能地保护所有的人, 只要能够证明无害于无辜者, 即使有罪的人也可以得到饶恕。立法者所立之法是从生活中提炼出来的, 他来源于生活来源于群众, 又最终服务于群众, 法律约束的是人们的行为规范, 法律制定出来就要实施, 否则就成为一纸空文; 执法者做到严格执法、认真执法, 就能体现法律的正义, 不管是实体方面还是程序方面。而社会在发展, 法律的稳定持续性暴露了它的局限性, 法律出现了僵硬和空白。因此, 行政执法在执法过程中, 可以稍微的运用其执法权, 来对未被法律规定和出现的问题加以确认, 当然这得限制在不违法的前提下。这样, 才有助于我国的法律发展。
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