国际私法的渊源_范文大全网

范文一：国际私法的渊源

国际私法的渊源主要有：

1、国内立法。国内立法是国际私法最主要

的渊源，包括：（1）外国人民事法律地位规范。（2）冲突规范。（3）国际民事程序规范。

2、国际条约。国际公约日益成为国际私法

规范赖以存在的基本形式之一，含有国际私法规范的国际公约有以下几类：（1）关于外国人法律地位的公约。（2）关于财产权的公约。（3）关于知识产权国际保护的公约。（4）关于国际投资和贸易的公约。（5）关于国际运输的公约。（6）关于国际支付的公约。（7）关于海事的公约。（8）关于婚姻、家庭和继承方面的公约。（9）关于民事诉讼程序的公约。

（10）关于国际商事仲裁的公约。

3、国际私法之原则和一般法理及学说。国

际私法一般原则、一般法理、公平与善良原则及特定学者的学说，亦可成为国际私法的渊源。

4、判例在国际私法中的作用。判例是指法

院先前某一判决具有法律效力，从而成为以后审判同类案件的依据。在国际私法领域，情况复杂，仅依靠成文法不足以应付私法实践的需要，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。其次，在案件或判决涉及普通法系国家的法律时，更需要直接援用他们的判例作为判决的根据或承认他们依判例作出的判决。最后，国际私法的原则与

制度也需要通过判例来加以发展。

5、国际惯例。作为国际私法渊源的国际惯

例包括两部分：（1）《国际法院规约》第38条所称的“作为通则”并“接受为法律”的那些国际习惯，属于国际强行法范畴。构成这些国际惯例需要具备两个条件：一是经长期普遍的实践而成为通则（即物质因素）；二是必须经过国家或当事人接受为法律（即心理因素）。（2）国际贸易惯例，具有任意法的性质。

属于国际强行法的国际惯例主要包括如对未放弃其豁免权的国家和国家财产，不得行使诉讼或执行管辖权；对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他国家放弃其公共秩序或公

共政策的主张，而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的判决或裁决，等。国际贸易惯例是指在长期的国际贸易实践中逐渐自发形成的，某地区、某行业中普遍接受和经常遵守的任意性行为规范，在国际上起着统一实体私法的重要作用。

范文二：国际私法的渊源

简介

范文三：国际私法的渊源

国际私法的渊源

它是用以表现国际私法规范的具体形式。国际私法在源源上具有两重性，既包括国内成文法和判例，还包括国际条约和国际惯例。

一、国内成文法

国际私法规范最早是在国内立法这出现的，至今，国内立法仍是国际私法的最主要的渊源。

k冲突法的国内立法的不同立法方式：

1，将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中，1804年《拿破仑法典》

2，以专门法典或单行法规的形式只的制定系统的冲突法规范，最早的是1896年的：德国民法施行法》

3，在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统的规定国际私法规范

4，在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系指定法律适用规范。

二、国内判例

判例是指法院的某判决具有法律效力，可以成为以后审判同类案件的依据。大陆法系国家早先不承认判例可以作为法律的渊源。英美一直以判例为主。戴西1896年《冲突法论》，美国里斯第二部《冲突法重述》

我国对判例的态度：我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们应充分认识判例的作用。1，因为在国际法领域，光靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，牙膏容许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。2，在案件判决涉及普通法国家的法律时，更需要直接引用它们的判例作为判决的根据过承认他们依判例做出的判决。3，赶快十分的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。

判例在我国的体现：我国虽不把判例作为法律，但最高人民法院的或有关中央机关的某些批复或意见毛豆在一个时期成为处理同类案件时遵循的依据。

三、国际条约和国际惯例

依据：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。

1 ，19世纪起，国际社会已经开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。 2，国际惯例氛围国际习惯和国际贸易惯例。前者在国际私法中没有肯定性的冲突规范，后者在估计上起着统一实体规范的作用。

四、一般法理，国际私法之原则及学说

国际私法和国际公法的关系

国际私法是国内法还是国际法有不同的观点：1，国际私法也是国际法。2，国际私法不是国际法而是国内法。3，国际私法目前主要是国内法，但将继续增加国际法的成分或因素。4，国际私法介于国际公法和国内法之间。

国际私法和国内民法的区别 25

国际私法的基本原则 25

第二章

一、国际私法的国内立法史

到了18世纪下半叶以后开始进入“立法的国际私法”阶段在欧洲，受到18世纪荷兰学派的“国际礼让说”的重大影响。最早在国际私法中规定冲突规范的是1756年《巴伐利亚法典》，但影响最到的还是1804年的《法国民法典》

1804年法国民法典的特点：1、在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。2、在一些条纹中都是通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。3、采取分散在有关篇章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关的冲突规范的立法方式。

19世纪末，以单行规范专门规定冲突法的立法方式的代表性的是〈德国民法施行法〉和〈日本法例〉

国际私法的国内立法的的新发展的主要表现 31

二、国际私法的国际立法史

对统一的国际私法应做广义的理解，它包括对传统国际私法的统一，也包括对实体民商法的国际统一。

最有成效，最有影响的统一国际私法的国际组织是海牙国际私法会议统一私法的国际组织首推罗马的“国际统一私法学会”

三、国际私法学说

1、意大利法则区别说 11世纪巴托鲁斯

2、法国的法则区别说杜摩兰意思自治原则

3、荷兰的国际礼让学说 17世纪胡伯三原则

4、萨维尼的法律关系本座说 19世纪被喻为“近代国际私法之父”

5、英国既得权说 18世纪戴西

6、库克的“本地法”说

（s）当代国际私法新发展

1，国际私法范围与内容的阔法和丰富

2，国际私法各个分支学科的形成

3，国际私法趋同化倾向的加强

4，传统冲突法和其学说的深化

我国国际私法的历史：在唐朝就已经开始

第三章

1，外国人民事法律地位的概念 52

2，国民待遇原则的概念和意义 53

3，最惠国待遇原则的概念，特点，作用，分类和适用范围。它与国民待遇原则的差异54 55

4，最惠国待遇的例外事项 56

5，委过人在我国的民事法律地位（外国人在中国依法享有那些权利） 59

第四章

1，冲突规范的概念和特点62

2，冲突规范的结构 63 *

3，冲突规范的类型 63 （主要是靠示例）

4，冲突规范在立法中的作用 67*

5，准据法表述公式有那些？分别解决什么问题？ 68-69

6，连接点的概念和意义 70*

7，连接点的软化处理 71

8，识别的概念 71 奥格登诉奥格登案最早由卡恩和巴丁提出

9，识别的依据 75

10，先决问题的构成要件 76 最早由梅西奥和汪格尔提出

11，区际法律冲突的概念和解决方法 80

12，法律选择的方法的种类 83

第五章

1，反致的概念。重要是记住各种反致的示例福果案

2，反致产生的原因 90-91

3，反致制度的发展趋势 93

4，我国对反致的态度：排除

5，公共秩序的概念和立法方式 99

6，运用公共秩序时注意的问题答条框

7，法律规避的概念和构成要件鲍富莱蒙案

8，对法律规避加以禁止的两类情况 108

9，我国有关法律规避的规定 109

10，外国法的查明的概念和方法 109我国立法对外国法查明的规定 110 11，外国法不能查明时的法律适用 111

12，外国法错误适用的两类情况和我国的有关规定

第六章

1，国籍的概念及意义 114

2，国籍冲突的解决 115*和我国的相关规定 *

3，住所的积极冲突和产生的原因 119 解决的原则和方法 120 4，121页第一段12行引号内的规定

5，自然人的行为能力发生法律冲突时，应适用何种准据法的主张 122 6，涉外失踪和死亡宣告的管辖权 123和法律适用123

7，自然人行为能力的限制和例外 124

8，我国立法对自然人行为那里的法律适用 124 k

9，对于在内国的外国人的禁治产的宣告的管辖的主张 125

第七章

1，我国确定法人国籍的规定 130

第二段引号内的字和第三段 *

2，法人住所的主张 131

3，对我国法人的认许的解决 133

4，外国法人认许的程序 133

5，我国对外国法人的认许采取：特别认许

第八章

1，法律形式要件准据法的种类 138

2，被代理人与代理人关系的准据法的主张 140

3，关于代理法律适用的海牙公约的规则 145 第二段公约第五条 4，物之所在地法的适用范围和例外 150*k

第十章

1，著作权法，专利法，商标法的法律适用的各种主张

2，*巴黎公约的四原则 168

3，伯尔尼公约的三原则 174

4，世界版权公约的特有内容 176

5，*trips协议 182

第十一章

1，*合同准据法的发展阶段 188

2，*合同准据法的原则 189

结合中国的有关规定看

3，对特征履行说的规定的方式 193

4，合同争议的广义理解 203

5，适用国际惯例的条件 204

第十二章

1，1980年〈联合货国际货物销售合同公约〉的适用范围

2，执行该公约应注意的问题 209

3，提单的一样 214

4，调整提单的三个公约 215

5，海上货物运输险的种类 228

6，关于票据的按个公约

第十三章

1，*各国侵权准据法的规定 250

2，*我国侵权冲突法的立法规定 256

3，海上侵权行为的情形 257

4，*我国海商法的规定 258 207

5，〈华沙公约〉的三原则 263

6，产品责任准据法的使用顺序 268

7，不当得利和无因管理的逐准据法的适用 271 第十四章

1，结婚实质要件的准据法的适用 274 2，结婚形式要件的准据法的适用 278 3，领事婚姻的特点 279

4，离婚的管辖权原则 286

5，夫妻关系的法律适用 294

6，子女是否为婚生的准据法的主张 300 7，非婚生子女的准正方式 302

8，*涉外收养的法律适用 305

9，*我国关于扶养关系法律适用的规定 312 第十五章

1，*法定继承准据法制度 318

2，法定继承准据法的适用范围 322

3，涉及遗产和继承的公约 325

第十六章

1，*国际民事管辖的种类 347

2，*我国关于国际民事管辖的规定 349 3，中央机关的三个情形 362

4，外交机关的作用 363

5，司法文书域外送达的途径 364

6，承认和执行外国判决的条件 374

7，*我国关于承认和执行外国判决的规定 378 第十七章

1，国际商事仲裁的特点 382

2，《承认与执行外国仲裁裁决公约》的内容383

3，*仲裁协议的内容 398

4，*仲裁协议的有效要件 398

5，*仲裁协议的法律效力 401

6，*承认与执行外国仲裁裁决的条件 415

范文四：国际私法的渊源研究

成绩：高等教育自学考试白城师范学院本科二学历毕业论文国际私法的渊源研究准考证号： 251411100084 学生姓名：刘钊二学历专业: 法律院系：专业：信息与计算科学年级： 09级3班联系电话： 18743649675

年月日

国际私法的渊源研究

摘要：

人类的社会进步，为人类带来了新的生活，各种发明创造无处不在涉外民商事领域留下了深深的烙印，国际私法也因此而生，国际私法的渊源是指用以表现国际私法规范的各种具体形式，除了国内成文法和判例这两个主要渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外，一般法理、国际私法之原则及学说也可成为国际私法的渊源

The human society progress, for human brings new life, all kinds of invention is everywhere foreign-related civil and commercial areas left a deep imprint, private international law and thus was born, private international law source is to point to to performance of private international law regulate specific forms, besides domestic statutes and ease the two main origin outside, international treaties and international practices may also become a source of private international law. In addition, general legal theory, the principle of private international law and theory to become the origin of private international law

关键字???????????(1)

1.国内渊源?????????????? (1)

1.1立法??????????????.(1)

1.2习惯法???????????????(1) 2国际渊源?????????????? (2)

2.1.条约?????????????? (2)

2.2.实质渊源?????????????(2) 3国际惯例??????????????(3)

3.1国际交往?????????????(3)

3.2.国际惯例的发展??????????(3)

3.3.国际惯例的意义??????????(4)

3.3.1???????????????(4)

3.3.2???????????????(4)

3.3.3???????????????(4) 结语??????????????????(4) 参考文献????????????????(6)

关键字

国际私法渊源研究

国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，有国内法的渊源，同时又有国际法的渊源

1.国内渊源

1.1.立法。

最早的国际私法立法是中国唐代的《永徽律》（见国际私法）。在西方国家，最早的国际私法立法是1756年《巴伐利亚民法典》。此后关于国际私法的立法逐渐增多，有些国家把它规定在民法典中,如1804年《法国民法典》

第3条；有些国家把它规定在民法施行法中，如1896年德国《民法典施行法》；有些国家把它制定为单行法，如1975年民主德国《关于国际民事、亲属和劳动法律关系以及国际经济合同法律适用法》；有些国家把它分散规定在一些个别的单行法中，如罗马尼亚和保加利亚的国际私法立法。国际私法立法有由简到繁的趋势。例如，1963年捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》包含68条，1979年发表的瑞士《联邦国际私法草案》则含有196个条文。

1.2.习惯法。

主要由判例构成。特别是英美法系国际私法判例与日俱增。即使在欧洲大陆法系，判例构成的习惯法也占有颇为重要的地位。例如法国法院的判例，就建成了一个相当完整的国际私法体系。

我国国际私法立法现状的客观需要应该看到,自改革开放以来,我国国际私法的立法有了快速的发展和重大的进步,但这种发展和进步离当今涉外民商事法律关系的不断发展和变化的要求还相差甚远。同时,我国的国际私法立法同样受到长期以来秉承的“宁有勿缺,宁粗勿细”的立法指导思想的影响,许多既有的涉外民商事法律关系或者无成文法调整,或者现行的成文法内容不仅残缺不齐,有的甚至令人啼笑皆非。例如,迄今为止,我国的国际私法对诸如涉外监护等许多传统的涉外民商事法律关系的法律适用问题均未作任何规定,而对于涉外收养法律适用之规定诚然是令人啼笑皆非。1991年的《中华人民共和国收养法》仅仅规定

了外国人在中国收养子女适用中国法, 1999年的《中华人民共和国收养法》(修正案)也仅仅规定了外国人在中国收养子女重叠适用中国法和其所在国的法律。既没有规定中国公民在中国境内、境外收养外国子女的法律适用问题,也没有规定中国子女在中国境外被中国人和外国人收养的法律适用问题,难道中国子女只能被外国人收养,而中国公民就不能收养外国子女吗?中国子女在中国境外被人收养我国的法律就可以熟视无睹吗?又如,关于涉外无人继承遗产的法律适用之规定,我国的国际私法仅仅规定了外国公民死亡在中国境内,遗产在中国境内,没有继承人和受遗赠人的适用中华人民共和国的法律。而对于外国公民死亡在中国境外,遗产尤其是不动产遗产在中国境内,或者中国公民死亡在中国境内,遗产在外国境内,或者中国公民死亡在外国境内且遗产在外国境内,均无继承人和受遗赠人等等情况的法律适用问题都没有作出规定。特别是在日益尊重当事人意思自治的今天,我国迄今为止对涉外遗嘱继承的法律适用问题未做任何规定。而对于涉外电子商务等新的民商事法律关系的法律适用问题则更是无成文的国际私法规定。 2.国际渊源

2.1.条约，

包括有关国际私法的多边条约和双边条约。多边条约又称公约,仅海牙国际私法会议在第二次世界大战以后至1980年第14届会议即已制订公约28个。拉丁美洲的一些国家于1928年在哈瓦那缔结的《布斯塔曼特法典》，包含437个条文,是一部非常完备的国际私法法典。此外，拉丁美洲国家还在1940年缔结了关于国际私法的蒙得维的亚公约。比、荷、卢三国于1951年也缔有统一国际私法的条约。至于含有国际私法规定的双边条约为数更多。

2.2.实质渊源.

有关国际私法的学说。在中古时代国际私法处于萌芽状态时，学说对于国际私法的发展就具有重要影响。即使在现代，由于国际私法尚在较低的发展阶段,有些规则尚未定型,学说仍然具有很大的作用（见国际私法学说）。 1934年由比尔任报告员出版了美国《第一次冲突法重述》,1971年又以里斯为报告员出版了美国《第二次冲突法重述》,使之成为指导美国国际私法审判实践的重要依据。尽管这些工作使得英美普通法系国家成文的国际私法渊源大大增加,但所有这些成文的国际私法渊源不仅直接来源于长期的国际私法审判实践中形成的判例,它根本不能否认和改变司法判例是英美普通法系国家国际私法主要的乃至最重要的渊源的客观事实,而且这些国家的所谓成文国际私法规范只不过是对判例法的补充而已。欧洲大陆法系国家虽然一贯注重成文法的地位和作用,但并没有否认司法判例的重要作用。如上所说,国际私法的许多原则、规则和制度并非源于普通法系国家的司法判例而得以确立,恰恰相反,正是大陆法系国家的一些司法判例在国际私法的许多原则、规则和制度的形成与确立过程中发挥了极为重要的作用。不仅如此,当今大陆法系国家在坚持成文的国际私法为国际私法的主要渊源的同时,非常注重对司法判例的汇编与编纂,并将由判例汇编与编纂

而成的成文法作为审理涉外民商事案件的重要依据,其判例法的适用范围已经远远超出了在没有成文法规定的场合,在既有的成文法过于原则或者不利于妥善处理特定的涉外民商事案件的情况下,也往往依据司法判例来审理案件。并且在制定成文法时,也通常考虑有关司法判例所确立的原则、规则和制度。总之,普通法系国家的立法与司法实践将司法判例作为其国际私法最主要渊源的历史传统并未得到实质上的改变,反倒以成文法的形式进一步提升了司法判例作为其国际私法最主要渊源的地位。而就大陆法系国家的立法与司法实践而言,将司法判例作为其国际私法极为重要的辅助渊源已经贯穿在其立法与司法实践的全部过程中,并呈现出不断发展的趋势。面对这种趋势,为了使我国的对外开放取得更加丰硕的成果,进一步发挥我国在涉外民商事领域的重要影响和作用以及促进我国同世界各国友好的民商事往来,不得不考虑将司法判例作为我国国际私法的渊源问题。

3.国际惯例

3.1.国际交往

在国家交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例,是国际法的主要渊源之一国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。它植根于参与国际交往的行为主体的长期反复实践。早在现代意义上的民族国家尚未形成时的中世纪的欧洲，商人们在各地大的集市上进行交易的规则，在各种各样的地方法中几乎相同，久而久之，便形成了商人习惯法（LexMercatoria）。在民族国家形成以前，西方社会按社会等级而组成。而中世纪的商人习惯法，实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。《国际法院规约》第３８条是对国际法的法律渊源最权威的表示，根据该条款，所谓国际惯例即作为通例之证明而经接受为法律者。指在国际实践中反复使用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用，就对其具有约束力的一种习惯做法或常例

3.2.国际惯例的发展

国际惯例是自19世纪以来，随着资本主义生产方式的产生和现代商品经济的发展，由于“不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地”，为其产品寻找市场。与此同时，为了确保本国技术及其产品的垄断地位，许多国家先后建立了专利、商标和版权等知识产权制度。在此期间，为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定各本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。例如，英、法两国于1860年签署了规定相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的《科布顿条约》；一些国家还缔结了《保护工业产权巴黎公约》（1883年），《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886年）、《商标国际注册马德里协定》（1891年）等。这些国际双边和多边条约中的许多

规范，都是由商人习惯法发展而来的。当世界进入20世纪后，随着致力于协调国际政治和经济关系的国际组织的出现，以往那些杂乱无章的商人习惯法经过这些国际组织的整理编纂，开始呈现成文的形式，如在国际商事交易中普遍适用并被公认为国际惯例的《国际贸易术语解释通则》（1ncoterms，以下简称为《解释通则》）、《跟单信用证统一惯例》（UCP，以下简称为《统一惯例》）、《华沙一牛津规则》等，就是由国际商会、国际法协会等国际组织编纂成文的。

二战后，随着科学技术、交通、通讯的迅速发展和电子计算机的问世，跨国公司进入世界经济大舞台，随之而来的是资本输出和技术贸易的空前发展，特别是60年代以来，其增长速度已大大超过了有形商品贸易。与此相适应，有关国际投资和技术贸易及其管理的一般做法，通过某些国家和企业的反复实践，逐步形成为这些国家和企业的习惯性做法，同时也为越来越多的国家所效仿。其中许多做法已经或者正在转化为国际惯例。

3.3.国际惯例的意义

通过简要回顾国际惯例形成和发展的历史，我们可以得出如下结论：

3.3.1.国际惯例植根于国际交往实践，是在长期反复实践中逐步形成的某一特定领域内的习惯性做法或通例。

3.3.2.上述做法或通例是在各国法律所许可的范围内发展起来的。经过有关国际组织的整理编纂，这些习惯性做法获得系统有序的成文表现方式，进而大大方便了参与国际交往的当事人的适用。

3.3.3.国际惯例不是一成不变的。随着科学技术的发展和社会进步，原有的惯例不断地完善，新的惯例则在频繁的国际交往中应运而生。

结语：

人类科技，文明等领域的进步带动了社会的发展。从而使人类的交际秩序也产生了变化。使得法律也不断进步.然而,法律具有相对的稳定性和有限的预见性,无论一国的立法者的素质如何高超,立法技术如何精湛,其制定的成文法既不能朝令夕改,也根本不可能对日益复杂和不断出新的涉外民商事法律关系都逐一作出调整,当现行的成文法对各种新出现的涉外民商事法律关系没有作出调整时,只能通过司法判例予以解决。 2.国际私法的中心任务和本质特征的应然决定国际私法的中心任务是解决适用于涉外民商事关系方面的法律冲突,继而使涉外民商事关系得以妥善处理,促进和发展各国和各法域之间的民商事往来。这种法律适用上的冲突,实质上就是“外国法律的域外效力与国内法律的域内效力,或国

内法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”④。也就是说,国内要承认外国法律在国内的效力,外国也要承认国内的法律在其国家的效力, 当国内与外国调整同一涉外民商事关系的法律规定不一致时则产生矛盾和冲突。国际私法的中心任务就是要解决这一法律适用上的冲突。

参考文献：

[1]参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第31-33页；余先予主编：《冲突法》，法律出版社1989年版，第27-29页。

[2]参见姚壮、任继圣：《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981版，第18、19页；余先予主编：《冲突法》，法律出版社1989年版，第27-29页。

[3]参见丁伟、陈治东：《冲突法论》，河海大学出版社1991年版。

[4]参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版。

[5]李双元教授有关趋同化的一系列论述，参见李双元：《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》（下篇），法律出版社1999年版。

[6]参见何其生：《中国国际私法学三十年（1978-2008年）》，载《武大国际法评论》2009年第3期。

[7]20世纪80年代初起草《民法通则》时，为回避适用外国法的棘手问题，立法部门一度考虑在《民法通则》（草案）中不列入有关国际私法规范的第八章。

[8]参见丁伟主编：《经济全球化与中国外资立法的完善》，法律出版社2004年版，第386、387页。

[9]《中外合资经营企业法》第2条第2款规定：“合资企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例的规

定。”从法律上分析，“遵守”法律指的是必须按照法律的规定作为、不作为，不得违反法律的规定，而“适用”法律指的是争议发生后以该法律作为处理争议的准据法。两者并无必然的联系。

[10]笔者从网上搜索，发现近年来在一些公开发行的期刊上刊登了若干标题中含“马克思恩格斯的国际法思想”、“**与现代国际法”、“**的国际法思想”等内容的论文。

[11]参见丁伟主编：《国际私法学》，上海人民出版社2004年版，第43-56页。

[12]参见丁伟：《世纪之交中国国际私法立法回顾与展望》，载《政法论坛》2001年第3期。

[13]参见郭玉军、车英：《中国国际私法学会2004年年会综述》，载中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所编：《中国国际私法与比较法年刊》（第8卷），法律出版社2006年版。

[14]韩德培先生在总结学会近年来取得的成绩和存在的问题时提出：中国国际私法发展创造的不足主要是国际交流不够，理论联系实际不足，尚无学者提出在世界范围内有影响的理论。参见郭玉军、车英：《中国国际私法学会2003年年会综述》，载中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所编：《中国国际私法与比较法年刊》（第7卷），法律出版社2005年版。

[15]笔者在中国国际私法学会2004年年会的大会总结发言中，对目前学术界存在的不良文风、学风进行了剖析，提出要防止国

际私法理论研究出现“玄学化”的倾向，得到了与会者的共鸣。

[16]参见丁伟：《论中国国际私法立法与理论研究的良性互动》，载华东政法学院国际法研究中心编：《当代国际法论丛》（第6卷），北京大学出版社2006年版。

[17]《国家及其财产管辖豁免公约》规定，国家在商业交易、雇佣合同、侵权、财产权、知识产权等八种例外情况下，不享有司法豁免。其中“商业交易例外”的判断标准以行为性质为主，兼采行为目的标准。

[18]在中国同瑞典、罗马尼亚、德国、法国、加拿大等众多国家签订的双边投资协定中，对国有化及其补偿作了规定：征收所给予的补偿，其价值应与采取征收或其他相同效果的措施之时被征收财产的实际价值相等。

[19]参见何其生：《中国国际私法学三十年（1978-2008年）》，载《武大国际法评论》2009年第3期。

[20]参见丁伟主编：《经济全球化与中国外资立法的完善》，法律出版社2004年版，第9页。

[21]参见丁伟：《国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究》，载吴汉东主编：《私法研究》（第2卷），中国政法大学出版社2002年版。

[22]参见丁伟：《国际商事仲裁中适用司法解释的悖论性现象透析》，载《政法论坛》2009年第2期。

[23]参见丁伟：《论中国国际私法立法体系的和谐发展--中国国

际私法法典化的再思考》，载《东方法学》2009年第4期。

[24]参见肖永平、谭岳奇：《西方法哲学思潮与国际私法理论流变》，载《政法论坛》2001年第1期。

[25]例如，华东政法大学何勤华教授近年来主持出版了一系列有关国际私法历史发展的著作，如《国际私法》（中国政法大学出版社2003年版）、《民国法学论文精萃：国际法律篇（第6卷）》（法律出版社2004年版）。

致谢：

至此：感谢各位老师的批阅。同时也期待着各位老师的指导。对于我的欠缺给予真知灼见的教导。在此。也诚恳的向各位致以深深的敬意。对于您的批阅表示衷心的感谢

范文五：第二章国际私法的渊源

第二章国际私法的渊源

第一节国内立法

一、国内立法是国际私法的主要渊源

二、各国国际私法立法的主要模式

这里的立法模式主要是针对冲突规范所作的归纳。

（一）分散立法式

（二）专章专篇式

（三）单行立法式

我国关于冲突规范的立法主要集中在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《民法通则》第8章，《继承法》第36条，《合同法》第126条，1983年发布的《中外合资经营企业法实施条例》第15条（2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第12条），《海商法》第268－275条，《民用航空法》第185—188条，《票据法》第95、97、98及100—l02条等，这些都是我国冲突法的重要国内渊源。《涉外民事关系法律适用法》与其他法律之间的关系：《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”第51条规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。”

关于国际民事诉讼和国际商事仲裁的国内立法，我国主要规定在《民事诉讼法》第4篇、《仲裁法》、《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》，以及

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等。

我国《宪法》、《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《公司法》、《专利法》、《商标法》等法律、法规中，均含有规定外国人民事法律地位的规范。

三、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势

（一）形式法典化

（二）范围扩大化

（三）规则灵活化

（四）政策定向和结果选择方法

第二节司法判例

一、司法判例是国际私法的重要渊源

所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。在国际私法的理论与实践中，对法院判例是否为本国国际私法的渊源大致有两种看法。

第一，在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。

第二，在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但判例在这些国家构成国际私法的辅助渊源。

二、我国对司法判例的立场和态度

在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式发挥作用：

第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力，是司法判例的高级表现形式。

第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。

第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例对法院审判有重要的指导作用和很大影响力，此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司法审判有一定的指导作用。

第三节国际条约

一、国际条约是国际私法的主要渊源

挑选法院（forum shopping ），是指在国际民商事诉讼活动中，原告在有管辖权的法院中挑选对自己有利的法院提起诉讼，而使被告处于不利地位。

包括冲突法的统一（冲突规范、有关法院管辖权的规范以及关于法院判决的承认和执行的规范）和实体民商法的统一。在国际私法统一化运动中起核心作用的是有关的国际组织。

海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设政府间国际组织。

二、从事国际私法统一工作的国际组织（一）联合国及其前身国际联盟（二）海牙国际私法会议

（三）美洲国家组织

（四）国际统一私法协会

（五）欧洲共同体与欧洲理事会

三、作为国际私法渊源的国际条约

作为国际私法渊源的国际条约数量很多，既有多边条约，也有双边条约；既有综合性的条约，也有专门性的条约；既有普遍性的条约，也有区域性的条约。根据条约的内容大致可分为四类：

（一）关于外国人民事法律地位的国际条约

（二）关于冲突法的国际条约

关于冲突法的国际条约主要有：海牙国际私法会议主持制定的四十多个国际条约；联合国及其前身国际联盟制定的冲突法公约；此外，欧共体、美洲国家组织等也主持制定了一些冲突法条约。

（三）关于实体法的国际条约

关于实体法的国际公约主要调整的是国际经济贸易关系，内容涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际投资保护、知识产权的国际保护等。

（四）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约

关于国际民事诉讼的重要公约有：1940年《关于国际民事诉讼程序法的条约》；1954年《民事诉讼程序公约》；1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》；1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》；1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》等。这类公约除由海牙国际私法会议主持制定以外，大多数是由一些区域性国际组织，如欧共体、美洲国家组织等主持制定的。此外，在不同国家间还存在着大量的双边司法协助协定。

关于国际商事仲裁的条约主要有：1923年《仲裁条款议定书》；1927年《关于执行外国仲裁裁决的公约》；1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》；1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》；1965年《关于解决国家与他国国民间投资争端的公约》；1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》等。

四、我国缔结或加入的有关国际私法的条约

20世纪80年代以来，我国缔结或加入的有关国际私法的条约逐年增多。

1. 在外国人民事法律地位方面，缔结或参加的公约有：1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》；1951年《关于难民地位的公约》及1967年《关于难民地位的议定书》；1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》等。

2. 在冲突法方面，我国已加入一个专门的冲突法公约，即《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，此外在参加的有关国际条约中涉及到了冲突法条款，如1969年《国际油污损害民事责任公约》。

3. 在实体法方面，我国参加的国际条约较多，主要集中在国际货物买卖、国际货物运输、知识产权的国际保护等方面，如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》；1966年《国际船舶载重线条约》；1972年《国际海上避碰规则公约》；1974年《联合国班轮公会行动守则公约》；1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》及1955年《关于修订统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》；1883年《保护工业产权巴黎公约》；1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》；1891年《商标国际注册马德里协定》；1952年《世界版权公约》；1967年《成立世界知识产权组织公约》等。此外，我国还同许多国家签订了双边投资保护协定、贸易协定等，其中也包含了大量的调整涉外民事关系的实体法规范。

4. 在程序法方面，1987年我国加入了1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》），1992年加入了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，1991年加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（《送达公约》），1997年加入了《关于从国外获取民事或商事证据公约》（《取证公约》）。从1987年起，我国又加快了与有关国家谈判签订司法协助协定的步伐。到2006年10月，已同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国等近50个国家签订了司法协助协定。

第四节国际惯例

国际惯例也是国际私法的渊源之一。我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”之第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此可见，国际惯例也是我国国际私法的渊源之一。

一、国际惯例的概念

1. 国际私法惯例强制性惯例

任意性惯例（大多数）

2. 国际习惯与国际惯例

国际习惯：实践+法律确念

习惯（国际私法领域并不多见）

广义

通例

国际惯例

狭义：通例（大量属此类，且主要为国际经贸领域的实体规范）

二、国际惯例作为我国国际私法的渊源问题

（一）立法规定

《民法通则》第142条第3款规定：

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

（二）争议

我国立法中所规定的可以适用的国际惯例究竟是指冲突法上的国际惯例，还是指实体法上的国际惯例？

观点一：我国《民法通则》第142条第3款规定的可以适用的“国际惯例”主要指的是实体规范国际惯例。

第一百四十二条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

观点二：《民法通则》第142条所称“国际惯例”应指冲突规范国际惯例。观点三：我国立法中所指的“国际惯例”既包含实体规范国际惯例，又包括冲突规范国际惯例。

结论：《民法通则》第142条所称“国际惯例”，应理解为既包括实体规范国际惯例，又包括冲突规范国际惯例。

第五节学说或法理

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范文一：国际私法的渊源

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范文五：第二章 国际私法的渊源

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