然而成败异变功业相反何也
范文一：CISG中非根本性违约制度探讨
ＣＩＳＧ中非根本性违约制度探讨
【摘要】：加入WTO后，在市场经济条件下我国与世界各国的经济交往愈发频繁，常出现国际货物买卖合同的预期违约问题。《联合国国际货物买卖合同公约》中第四章主要规定了预期违约制度。公约将预期违约制度划分为根本性预期违约和非根本性预期违约。文章浅要论述非根本违约制度，即公约第71条，即存在非根本预期违约的情况下买卖双方的权利义务。
【关键词】：预期违约；暂停履行义务
CISG 的第四章主要规定了国际货物买卖合同中双方的义务，而其中第71条则主要规定了在一方将有可能不履行其合同项下的大部分义务时另一方有暂停履行其到期义务的权利。这一条在外交会议上曾多次被质疑，一些发展中国家和一些其他国家担心这一条款的滥用将会对一些不发达国家造成损害。如今所使用的71条经历了漫长的修改过程，他给先履行义务的一方以权利同时也做出了一定的限制。如果对方有可能损害到他的利益，那么先履行合同一方可以暂停履行其义务。
一、义务的暂停履行
如果合同订立后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：一是他履行义务的能力和他的信用有严重缺陷；二是他在准备履行合同或履行合同中的行为。其中，一方当事人暂停的是其到期的义务。
（一） 预期违约的确定
预期违约有根本性和非根本性之分。这主要是针对公约第71、72条所作的区分。根据《公约》第71 条的规定：《公约》所称的”非根本性的预期违约”的构成要件是：(1) 有预期不能履行义务的客观事实；(2)造成不能履行客观事实的原因是履行能力或信用有严重缺陷，或履行及准备履行的行为；(3)依客观标准，在程度上必须达到”显然”； (4) 依客观标准，”显然”不履行的将是大部分重要义务。【1】
1. 非根本性预期违约的两种情况
在实践中，只要先履行义务一方的利益可能造成损失，他就可以暂停履行义务，但由此而对另一方的预期违约做出判断未免有些太主观化，为了限制这种主观化的判断可能带来的后果，公约对另一方可能的预期违约规定了两种情况：
一是他在履行合同的能力或信用方面的缺失，这种缺失产生的原因可以与当事人无关，不是由任何一方的过错所导致，任何一方无需为此承当责任。关于在能力的缺失方面，例如，对于卖方来说，一次大规模的罢工，一项政府命令，
范文二：租赁物的瑕疵不构成根本性违约
租赁物的瑕疵不构成根本性违约
谭家清
要点提示
租赁物虽然存在一定瑕疵，但该瑕疵不足以严重影响租赁物的使用和收益，没有达到合同法所规定的必须解除合同的根本性违约情形，则应从维护交易、促进生产的角度维护合同的生存价值。
案例索引
湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2006)夷民初字第687号(2006年10月25日)
案情
原告罗军，男，宜昌市夷陵区太平溪镇太平溪村4组农民。
被告宜昌市夷陵区农村信用合作联社(以下简称夷陵区信用联社)。
被告宜昌市夷陵区农村信用合作联社太平溪信用社(以下简称太平溪信用社)。
2004年3月11日，原宜昌市夷陵区太平溪信用社(以下简称原太平溪信用社)与罗军签订一份《茶园租赁协议》，约定：1、由原太平溪信用社将位于太平溪镇土仓坪村的青岭茶场茶园68亩及界内的荒地、房屋一栋(含附属物及房屋前后土地)出租给罗军经营;2、租赁期限为20年，自2004年3月5日至2024年9月30日;3、租赁费为230000元，由罗军分三期付清，即2004年4月10日前支付100000元，2013年10月20日前支付70000元，2016年10月20日
前支付60000元;4、房屋维修由罗军负责，费用由罗军承担;5、合同期满，由原太平溪信用社按协商价收购罗军所架设的动力线路;6、如单方违约，由违约方向守约方支付5%的违约金。合同另对各方权利义务等事项进行了约定。合同签订当日，原太平溪信用社将青岭茶场交付给罗军。2004年4月30日，罗军以贷款的方式向原太平溪信用社支付租赁费97000元。此后，在生产经营过程中，罗军发现该茶园中有部分土地被当地两户居民耕种，四间房屋被他人占用;同时还发现太平溪信用社交付的茶园实际面积少于合同约定的68亩。2005年3月14日和10月24日，罗军两次书面向原太平溪信用社提出申请，要求原太平溪信用社将面积、四界及房屋核实，落实到位。2005年12月15日，经原太平溪信用社委托，宜昌市夷陵区国土资源局太平溪国土资源所(以下简称太平溪国土资源所)对青岭茶场面积进行了实地测量，测明青岭茶场总面积为70.70亩，其中茶园面积为60.066亩。后经双方协商未果，罗军遂于2006年6月5日向夷陵区人民法院提起诉讼。
同时查明：1、2006年1月20日，原太平溪信用社与其他信用社合并重组为宜昌市夷陵区农村信用合作联社，并新设太平溪信用社。2、原宜昌县青岭茶场系太平溪镇人民政府开办，因下欠原太平溪信用社贷款，太平溪政府于2004年3月9日将该茶场抵偿给原太平溪信用社，在双方办理的固定资产明细表中，注明“茶园(含土地)68亩”。3、2005年10月至2006年6月，罗军对该茶场进行电线改造，水池建设等大量投入，共支付电路改造费用8000元、水池费用3150元、扩建公路810元。
原告诉称：2004年3月11日，原告与原太平溪信用社签订《茶园租赁协议》后，采用贷款方式支付了首期租金97000元，但太平溪信用社只交付了部分租赁物。原告多次找到太平溪信用社，要求和催告其全部交付租赁物，但其并没有完全履行。同时，太平溪信用社已经交付的茶园并没有达到协议约定的68亩，从而致使原告无法开展正常经营，实现预期的目的。现请
求法院判令：1、解除原告与被告签订的租赁合同;2、要求被告原告承担的实际损失26350元;3、要求被告返还租赁费97000元及利息15108.48元，合计112108.48元;4、要求被告承担违约金11500元;5、由被告负担本案的诉讼费及其他一切费用。
被告辩称：1、罗军要求解除租赁合同没有事实和法律依据。双方在租赁合同中约定68亩茶园，还包括空地、便道等，与国土资源管理部门测量的纯茶园面积60.066亩相差不大，我社的行为不构成根本性违约，不存在解除合同的法定情形。罗军解决经营问题的方法也只是减少租金，而不应当是解除合同。2、罗军对茶园投入损失的计算缺乏事实依据。房屋维修未事先通知我社，供电设施的相关费用并非租赁合同带来的损失，化肥、农药、除草、修建水池、砍树等费用不是损失而是生产经营的成本，均与租赁合同没有关系，应当由其自行承担。3、罗军主张违约金与经济损失同时计算是没有法律依据的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，应当选择其一，而不是同时主张。4、在租赁合同履行中，罗军未按合同约定100000元支付租赁费，违约，至今仅交纳97000元，亦严重违约。综上，请求法院依法驳回罗军的全部诉讼请求。
审判
宜昌市夷陵区人民法院认为：罗军与原太平溪信用社签订的《租赁茶园协议》系双方真实意思表示，属有效合同，双方均应当按照合同约定全面履行合同义务。原太平溪信用社向罗军交付茶园虽约定68亩，而实际为60.066亩，虽然但夷陵区信用联社解释为68亩为茶园、空地等总面积的主张符合大众理解，但在双方发生矛盾后，本院只能按照书面语理解为纯茶园面积68亩，因此，原太平溪信用社交付的租赁物存在瑕疵;且茶园内至今仍有部分土地被当地居民耕种，四间房屋被他人占用的情况，因此，原太平溪信用社的行为构成违约，应当依法承担相应的违约责任。同时因双方之间的租赁合同属有效合同，合同约定的茶园68亩与太平溪国土资
源所实际测量的茶园面积60.066亩是基本相符的，二者之间差距较小，且该合同属长期合同，原太平溪信用社不适当交付租赁物的行为没有严重影响到租赁物的使用效益，该租赁合同的继续履行有利于保持交易稳定，故原太平溪信用社的不适当交付行为，并不构成合同法规定的其它违约行为导致不能实现预期目的情形，不属于解除合同的法定情形，故罗军要求解除租赁合同的诉讼请求不成立，本院不予支持。由于租赁合同尚未解除，且罗军已实际经营2年多时间，故其要求返还全部租赁费97000元及利息不符合法律规定，但由于交付茶园的亩数不足导致罗军多交纳了租赁费(230000元-230000元×60.066亩/68亩)26835.59元，夷陵区信用联社应当对多交部分予以返还。因双方在合同中对违约责任已明确约定，故原告罗军要求夷陵区信用联社承担违约金11500元的诉讼请求成立，本院予以支持。由于主张违约金损失与赔偿实际损失，二者均是对违约造成损失予以赔偿，在损失计算上存在重复计算，故两项主张只能选择一项。罗军同时主张赔偿损失及支付违约金不符合法律规定，经释明后其仍坚持同时主张，由于罗军主张的实际损失的计算中并未扣除投入后的收益，因此其主张的损失并非实际损失，故不予支持。由于原太平溪信用社已终止，其权利义务由夷陵区信用联社承继，故夷陵区信用联社应代替原太平溪信用社在本案中承担责任;同时，因夷陵区信用联社太平溪信用社实际接受原太平溪信用社在太平溪范围内的业务，故罗军要求其在本案中承担原太平溪信用社应承担的法律责任符合法律规定。夷陵区人民法院据此判决：夷陵区信用联社、夷陵区信用联社太平溪信用社支付罗军违约金11500元，退还多收的租赁费26835.59元，两项合计38335.59元,由罗军在第二次交纳租赁费时予以扣减;驳回罗军要求解除租赁合同及其他诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未上诉。
【评析】
本案是一起因经营茶园引起的租赁合同纠纷案，因租赁合同的标的(茶园)特殊性，以致引发标的物的瑕疵争议。 要正确处理本案纠纷，首先要弄清合同的真实含义、标的物质量瑕疵和根本性违约的关系以及稳定交易等问题。本案中，双方在签订合同中明确约定甲方将茶园68亩及界内的荒地、房屋一栋(含附属物及房屋前后土地)出租给乙方经营时，就明确界定了租赁合同的标的物为茶园68亩及界内的荒地、房屋一栋(含附属物及房屋前后土地)，此时茶园68亩应该是指已种植茶树的面积，一般来讲，如果说茶场虽然双方在签订合同时原告多次到现场踏看，查阅相关资料，对约定标的已有相当认识，签订租赁合同是双方当事人真实意思的表示，从这一点看，双方的合同应以维持。但后来经过实地测量纯茶园面积为60.066亩，与约定面积相差7.334亩，房屋也有被他人占用情况，致使租赁合同标的物出现瑕疵，被告行为构成了违约，从这一点看 原告要求解除合同的理由成立。但从诚实信用、稳定交易和促进生产的角度考虑，相差7.334亩，对于长期合同而言，并不严重影响租赁物的使用和收益。从《合同法》第九十四条第一款第四项“其他事实行为致使不能实现合同”之规定上看，交付的茶园面积虽然有瑕疵，但没有严重影响使用效益，没有达到因一方违约而必须解除合同的情形，同时依照《合同法》第一百一十一条之规定，此时标的物的质量瑕疵，主要体现茶园面积不足，被告的行为也应当承担违约责任，正因如此，人民法院没有支持原告的诉讼请求，而是据实降低了租赁费用，判决被告承担违约责任，既保护了交易稳定，又有力化解了社会矛盾，宣判后，双方均未上诉，并按照判决履行完毕，做到了案结事了。
范文三：国际贸易买卖合同根本性违约问题探析
■ 吴 汉 嵩 韶 关 学院
货物 贸 易 中 买 卖 双 方 违 约 的行
，
一
全不 交货 买方无理 拒 收货物 拒
，
、
、
问题 提 出
如果买
为是经 常发 生 的
，
只 不过违约的
。
付 货款
，
其结果给受损方造 成实 如果
一
后 果 有所 不 同而 已 在 国际 贸易实务 中
，
违约有根本
r e a c
质损害 约
，
，
方 当事人 根 本违
性 违 约 (F u n
da
m e n o n
ta l B
h)
ta
和非
lB
re
．
另
，
一
方 当事 人 可 以宣 告合 同
。
卖双 方 有
一
方 没有 按合 同或部分
根 本 性 违 约 (N
a c
．
fu
n
da
m e n
无效
并可 要求损害赔偿
非根
没 有 按 合 同履 行 责任 和 义 务就 构
h)
。
根本性违 约是指违 约方 的
，
本 性 违 约 是 指 违 约 的 状 况 尚未 达
成 合 同 的违 约
。
实际上
，
在国际
故意 行 为造 成 的违 约
口 对 准俄 罗斯
、 ，
如卖方完
到 根 本 违 反 合 同 的程 度
，
受损 方
个 主 要 服 务 部 门 向 中 国企 业 开 放 市 场 中方 将 在 采 矿 研 发 环 保
， 、
、 、
小物 件 成 衣 鞋
、
、
E 入 不 断 开 拓新 的 产 品 提 高 出 I l
，
，
子 卫 生洁 具 等建 材 的制 造 贸易 对 准 巴 西 家 电制 造 业 组装 和 建 材 卫
，
产 品 的质 量档 次
，
以 h 领 新兴 市
-
医院等 6 个 主要 服 务部 门 向巴 方 进
一
场 国 家 的 高 端 市场 实施 名 牌 战略
。
．
，
增 大与 进
。
5 11
，
步 开 放 市 场 自此
，
、
一
，
个涵 盖
生 洁 具 橱 具 对 外 贸 易 对 准 印度
。
国产 品 与 市 场 的 互 补 性
，
同时
货 物 贸 易 服 务 贸 易 和 投 资等 内
容 全 面 的 自贸 区 正 式 建 立 但是
， 。
中 国 出 E l 其 它 新 兴 市 场 国家 也 可
以 采 取 适 当 的类 似 方 法 关 键 是 要
，
彻底 改变 中国制
，
造 低 价 倾 销 的产 品形 象 实现 从
“
中 国在 不 断 敞 开 贸 易
。
利 用 中 国 的 资 金 信 贷优 势 人 民 币
、
中 国制造 到 中 国 创 造 的 飞 跃
3 按照世
．
”
“
”
。
大门 的 同 时 也 面 临 着 贸 易 保 护 主
比 较 坚 挺 和 双 边 互 换 的 人 民 币影
贸组 织 规 则 积 极 应 诉
，
义 的威 胁 而 且 从 历 史 来看 新 兴
，
，
响 力优 势 制造 业 技 术 领 先 及 熟 练
、
和抗诉
。
事实证 明 在 新兴 市场 国
市 场 国家 对 中 国采 取 贸 易 救济 措 施 在数 量 和 金 额方 面 都呈 逐 年递
工 和 配 套 产 业 链 齐 全 的优 势 从 各
，
家 至 今 对 我 国 企 业 提 出 的贸 易 保
。
国具 体情 况 来为 双 边 贸易 出 E l 度
护案 件 中 凡 是 中 国 企业 主 动 应 诉
，
增之势
。
为此
，
中 国必 须 进 行 积
身 定做
一
套政策
。
另外 可 通 过 中
和 抗 辩 的 要 么 是 我方 胜 诉 要 么
， ，
极防 御 和应 对
1
．
。
国 采 购 筹 码 来 调 控 外 国为 我 国 贸
是迫 使 对 方 减 少 壁 垒 高 度 出 口 企
，
实 行 差 别 化 的 新 兴 市场 贸
。
易 所 用 比 如 在 巴 西 与 阿 根廷 大
， ，
业 的 损 失 被 降 低 到 了 最 小程 度
。
易策略
即在对 新 兴 市场 贸 易规
，
豆 印度 巴 西 和 澳 大 利 亚 之 间进 行
、
针对 少 数 新 兴 市 场 国家 对 中 国 贸
则 研 究 的基 础 上
合 理 选择贸易
饿 死 其 中 _ 家 达 到 为 我 外 贸做 配
，
易保 护 案 件 急 剧 增加 的新 态 势 中
．
，
地理 方向
，
形成 有 层 次 的 多元 化
，
套 谈 判筹 码 服 务
2
．
国政府有 关 部 门应主动 开 展双 边
品
市场 格局 笔者 认 为 通 过 双 边 货
。
实 现 国 内产
的 生 产 由劳
。
磋 商 寻 求 解 决 办 法 ；对
， ，
一
些频 繁
币互 换 双 边 贸 易 代 理 结 算 公 司 成
、
动
密集 型 向 技 术 密集 型 转 移
，
为
实 施 贸 易保 护 的 国家 中 国也 可 考
立 中 国可 将 汽 车等 装 备 组 装 与 出
，
此
国 内 出 口 企 业 应 加 强 研 发投
虑 以 多种 方 式 还 以 颜 色
。
▲
合 方 并不预 知其 迟延 交 货可 能会 使 只 能要 求 损 害赔 偿 ， 不 能 宣 告 润 ， 同履行 后 非 违 约方 确 定 的 而
合 同 无 效 。 了 在 实 践 中 更 好 的 应 该 或 可 以 得 到 的 利 益 。 为 买 受 人 生 产 停 顿 ， 样 即 使 违 约 这
认 定 根本 违 约 行 为 ， 有利 于 守 约
第 二 ，违 约 给 非 违 约方 造 成 人 的 违 约 行 为 已 经 造 成 了 严 重 后
实 但 因 方 或者法 院做 出准 确 的判 断和 救 的 损 失必 须 达 到 “ 质 上剥 夺 了 果 ， 因他 主观上 不 具有恶 意 ，
客观 上“ 一 济措施， 有必 要 分 析 根本 违 约 的 他根 据合 同规定 有权 期待 得 到 的 此 并不构 成根 本违 约 ；
。公 在 实 个 同等 资格 、 情 达 理 的人 处于 通 构 成 问题 。 根 本 违 约 制度 进 行 东 西 ” 《 约 》 这 里 使 用 了 “ 对 了 全 面 规 定 的 是 《 合 国 国 际 货 质 上 ” Ｓ ｂｔ ｔ ｌ ） 词 ， 名 的 相 同 的 情 况 中 也 没 有 理 由 预 知 ” 联 （ｕ ｓ ｎｉ ｌ 一 ａ ａｙ 著 物 销 售 合 同 公 约 》 因 此 本 文 将 根 ，
“ ｌｎｓ Ｃｏｌ Ｃｏ ｂ ｉｄ Ｅｎ ｌｓ ｃｉ ｎ ｉ － ｕ ｌ ｇ ｉｈ Ｄｉｔｏ —
这 种 违 约 行 为 的 严 重 性 ， 观 标 客
ｒ” “ 据《 公约》 的规 定来 分析 国际货物 ａｙ 中对 该 词 的解 释 是 ： 在 数量 准 是 对 主 观 标
准 的 限 制 和 合 理 买卖 合 同根本 违 约 问题 。 上和程度上重大” 。联 合 国 国 际 化 ， 不致 使 违 约 方仅 以 自己主观
贸易法 委 员会 秘书 处对 这一 概念 上没 有预 见而逃 避 本来 应承 担 的 “ 应 二、 根本性违约行为 的构成 做 出评 注 ： 损 害 是 否重 大 ， 根 根 本违 约 的后 果 。 据 每 一 事件 的具 体情 况 来 确 定 ， 第 二 ，可预 见 性 举 证 责任 的
《 约 》 根 本 违 约 的 构 成 上 例 如 合 同 的 金 额 ， 反 合 同 造 成 承 担 。 一 般 的 违 约 方 或 者 “ 个 公 在 违 一
体现 出的一大 特色 就 是采 取 了主 的 金额 损 失 ， 者 违 反合 同对 受 同等 资格 、 情达 理 的人” 或 通 能否 预
客 观 相 结合 的标 准 ， 有 学者 称 害 人其他 活 动 的影 响程 度 。 理 解 见 的 举 证 责 任 是 由违 约 方 承 担 也 ”
之 为 “ 纯 结 果 主 义 ” “ 预 见 这 种 利 益 的 重 要 性 应 考 虑 正 常 的 的 。 个 可 预 见 性 的 要 件 称 其 为 单 与 可 这
性 标 准 的 结果 主 义 ” 结 合 。前 当事 人 确切 了解 合 同 的 目的 ， 相 对 主 观要 件是 从违 约方 的角度而 言
只 者 只 需 违 约 后 果 严 重 到 一 定 程 于 合 同利益 的期 待 。认 定 “ 质 的 ， 有 自己才 能 对 其 主观 意 思 实 度， 比如“ 实质 上剥夺 对方 有权 上 ”剥夺 的利 益应 考 虑 两 个方 面 进 行 证 明 ， 从人 的认 识 理解 常 从 这 期待 的东西 ” 即可 ； 后者 不仅 仅要 因素 ： 是受 害方损 失 的严重 性 ； 识 即可 推 知 了 。 违 约 方 无法 证 一 在
求 违 约 后 果严 重 到 一 定程 度 ， 同 二 是 取 决 于合 同条 款 的规 定 ， 应 明 自己的违 约后 果不 具 有可 预见
时 需 要 违 约 人 预 见 到 或 者 应 该 预 考 虑 合 同 订 立 的 具 体 情 况 ， 估 性 时 ， 律 就推 断其 应 当有 这 种 评 法
见到 如此 的后 果 时才构 成根 本违 当事 人是 否把 相关 合 同条款 看得 预 见性 。
约。
很重 要 。
第 三 ，违 约 后 果 可 预 见 性 的
（ ） 约 的 客 观 要 件 是 严 重 一 违
程度
（ ） 约 的 主 观 要 件 是 可 预 时 间起 点 标 准 。 《 约 》 第 ２ 二 违 公 ５条
见 性
没 有 明确 规 定 。 联合 国 国贸 易法
《 公约 》 根 本违 约 的客 观要 对
《 公约 》 对根 本违 约 的主 观要 委 会秘 书处 在对 《 公约》 草案 的评
件 是违 约 后 果 的严 重 程 度 ， 是 件 是违 约 后 果 的可 预 见 性 （ ｏｅｅ— 注 中 指 出 ， 当 事 人 对 此 发
生 争 就 如 Ｆｒ ｅ ｓ
“ 实质 上 剥夺 了他 根 据 合 同规 定 ａｉｔ） 应 。 公 ｂｌｙ ，即 当事 人 根 本违 约 的后 议 “ 由 法 院 裁 定 ” 可 见 《 约 》 ｉ
有 权 期 待 得 到 的 东西 ” 。这 其 中 果 必 须 是 可 预 知 的 。 这 里 可 以 在 回 避 了这 个 问 题 而 留 给 各 国 法 院 还可 以分 解 成 两层 意 思 ：
从下 面 三 个 方面 分 析 ：
自由裁 量 。有 的学 者 认 为 ， 据 根
第 一 ， 根据 合 同规 定有 权 期 “
第 一 ， 公 约》 根 本违 约采 《 约》第 ７ 损 害赔 偿 额 的 规 《 对 公 ４条
待得 到 的东西 ” 即是 指 当事人 订 用 了过错 原 则。 公 约》 于 一般 定 ， 以推 断 出违 约方 预 见 其 违 ， 《 对 可
立合 同 的期 待利 益 ， 果 合 同得 违 约 的构 成上 采取 了英 美合 同法 约 后 果 的 时 间 应 是 在 订 立 合 同 之 如
到 正 确 履 行 时 ， 事 人 应 具 有 的 的无 过 错 责 任 原 则 ， 对 根 本违 时 ， 有 的学 者 认 为应 预 见 的 时 当 但 也 地 位 或 应 得 到 的 利 益 ， 是 当 事 约 则 采 用 了大 陆 法 系 的 过 错 责 任 问 “ 能 包 含 从 订 约 时 至 违 约 时 这 可
人 订立 合 同的 目的和 宗 旨。 国 原 则 ， 采用 了主 客 观相 结 合 来 的 一段 时 间” 在 并 。
际 货物 买卖 中， 既可 以是 转 售 确 定违 约 人 的过 错 问题 。 观 上 它 主 在 国际货 物 买卖 的实 际工 作
该批 货 物 所 能 带来 的利 润 ， 可 “ 约方 并不 预知 ” 违约 行为会 中 大 多数 人 认 为 ， 也 违 其 违约 方 可 以预 以是 使用 该批 货物 所 能得 到 的利 造 成 如 此 严 重 的 后 果 ， 如 违 约 见其 违约 后果 的 时间应 根据 具 体 例
案 件 分 为 三 种 ： 是 合 同 订 立 时 ； 履 行 合 同 的 意 图 。 期 违 约 还 可 能和 给付 迟 延 、 付 拒 绝 和 不 完 一 预 给
二 是 合 同 订 立 后 ， 约 行 为 发 生 以 分 为 明 示 预 期 违 约 情 形 和 默 示 全 给 付 及 预 期 违 约 均 存 在 全 部 违
时 ； 是违 约 行 为 发 生后 。前两 预 期违 约 情 形 。 明示 预 期违 约 ， 违 约 与 部 分 违 约 之 分 。前 面 所 三
种情况 ， 如果 违 约方 能够 预 见 到 即合 同有 效成 立后 至合 同约 定 的 述 各 种 违 约 形 态 的标 准 所 确 定
其违 约 的严 重后 果 ， 可 以构 成 履行 期 限届满 前 ， 就 一方 当事 人 明 的 违 约 就 是 全 部 违 约 。 对 于 某
根 本 违 约 ， 为 这 时 违 约 方 应 该 确 肯 定 地 向 另 一 方 当 事 人 表 示 其 些
内容 为 可 分 割 的 合 同 ， 使 该 因 致
也能 够采 取措 施不 去违 约 或减轻 将 不 履 行 合 同 义 务 时 ， 构 成 根 合 同部 分 目的不 能 实现 ， 构成 便 则
损 失 ： 三 种 情 况 只 有 在 违 约 方 本 违 约 ， 一 方 当 事 人 可 以 解 除 部 分 根 本 违 约 ， 权 人 可 就 该 部 第 另 债
知道 其违 约 的严重 后 果后 有机会 合 同； 示预 期违 约 ， 默 指预 期违 约 分合 同予 以解 除 ； 合 同 内容 不 但
提 出补救 时 ， 能构成 根本违 约 。 方并 未将 到 期不履 行合 同义务 的 可 分者 ， 分 违 约 致 使 合 同 目的 才 部
比如 卖 方 在 交货 后 ， 发现 货 物 与 意 思表 示 出来 ， 一方 只 是 根 据 全部 不能 实现 ， 另 则构 成根 本违 约 ，
合 同 严 重 不 符 ， 得 知 这 种 不 符 预 期 违 约 方 的 某 些 情 况 或 行 为 债权 人 可 就 合 同全 部 予 以解 除 。 并 将 给 买 方 带 来 巨 大 损 失 ， 么 如 （ 行 义 务 的 能 力 有 缺 陷 、 业 信 《 约 》 ５ 条 和 ７ 条 则 规 定 了 那 履 商 公 第 １ ３ 果 存 在 补 救 的 机 会 ， 方 仍 应 积 用 不 佳 、 备 履 行 合 同 或 履 行 合 卖 方 可 分 割 履 行 的 合 同 和 分 批 卖 准
极采 取措 施 去 补 救 ， 过 卖 方 的 同过 程 中的行 为表 明有不 能或 不 履 行 的合 同 ， 有 当卖 方 的 部分 经 只
努 力 而 使 买 方 没 有 遭 受 到 严 重 会 履行 的危 险 等 ） 预见 其 将 不 违 约造 成 根 本 违 反 合 同时 ， 来 买方
的 损 害 ， 不 构 成 根 本 违 约 。如 履 行 合 同 义 务 ， 时 可 以 终 止 自 则 此 才 有权 宣 告 整 个 合 同无 效 ， 则 否
果卖 方拒 绝 进 行 补 救 ， 管 这 种 己相 应 的履行 并要 求对 方 在合 理 只 能认 为是 部 分 的根 本违 约 ， 尽 可
后 果 在 合 同 订 立 时 或 违 约 时 他 的 期 限 内 提 供 其 能 够 履 行 的 保 以 宣 告 部 分 合 同 或 者 是 某 批 交 是 无 法 预 见 的 ， 将 构 成 根 本 违 证 ， 对 方 未 能 在 此 合 理 期 限 内 仍 若 货 合 同无 效 。
约 。可 以说 ， 这种 确 定 标 准 有 一 提 供 履行保 证 ， 即构成 根本违 约 ，
定 的 合 理性 ， 际货 物 买 卖 合 同 预 见方 才 可 以解 除合 同。 国
在 实 践 中 的 复 杂 性 也 关 系 到 根
四、 根本性违 约 的后果
国际 货物 买卖 合 同的一 方 当
２实 际根 本 违 约 。 《 约 》 ． 公 没
本 违 约情 况 的复 杂 性 ， 何 认 定 有 对 违 约 进 行 具 体 形 态 的 分 类 ， 如
根 本 违 约 成 立 ， 使 非 违
约 方 取 而 是 采 用 了 英 美 法 的 以 结 果 加 可 事 人 如 果 根 本 违 约 ， 后 果 就 是 而 其 得 救 济 权 也 应 该 具 体 问 题 具 体 预 见 性 标 准来 规 范 根 本违 约 ， 所 赋予 了非 违约 的对 方 当事人 救济 分析 的。
以相 对 于 预期 根 本 违 约 ， 际根 权 利 。 公 约》 于根 本 违约 的后 实 《 对
本 违 约则 是界 定于 合 同履行 过程 果做 两 方面 的规 定 ，即宣 告合 同
中 的 根 本 违 约 ， 是 一 般 通 常 意 无 效 和 交付 替 代 物 。 也
三、 本性违 约的分类 根
义 上 讨 论 的根 本 违 约 。 陆法 系 大
根 据 合 同 目的 不 能 实 现 是 “ 预 把 违约 形态 进行 了具 体 的分类 如
（ ） 告 合 同 无 效 一 宣 《 约》 用 “ 告合 同无效 ” 公 采 宣
期 不 能 还 是 实 际 不 能 ” 以及 不 能 给 付不 能 、 ， 给付 迟延 、 付拒绝 和 的提 法 ， 给 主要 考 虑 到 各 国 国 内法
实 现 的程 度 是 “ 分 还 是全 部 不 不 完 全给 付 ， 部 因此 根 本违 约 也 就 对 解 除 的 理 解 和 解 释 有 很 大 差 能” 之标 准 ， 根本 性违 约 可 以分 成 存 在 于这 些 具 体 的分 类 形 态 中 。 异 ， 用现 有 概 念 可 能使 人 产 生 适
以下两 类 。 （二 ） 部 根 本 违 约 与 部 分 根 误 解 或 混 淆 ， 此 采 取 这 一 中 性 全 因
（ ） 期 根 本 违 约 和 实 际 根 本 违 约 一 预
本 违 约
概念 。在 这 点上 ， 同法 律 体 系 不
全 部 根 本 违 约 ，指 致 使 合 同 或不 同 国家 国 内法 的表 达有 点差
１． 期 根本 违 约 ， 预 也称 先 期 目的全 部 不 能 实现 的违 约 行 为 ； 异 。英 美 法表 达 为 “ 销 接 受” 撤 ，
违 约 （ ｎｉｐ ｔ ｙＢｅｃ ） 与实 际 部分 根 本 违 约 ， 导致 合 同 目的 “ 收” ； Ａ ｔ ｉ ｏ ｒａｈ ， ｃａｒ 指 拒 等 大陆法 一般称 之 为“ 解 违 约相 对应 ， 是指在 合 同订立 后 ， 部分 不 能 实 现 的违 约 行 为 。 国 除合 同” 包括 合 同 中列 明解 除权 在 ，
履 行 期 到 来 之 前 ， 方 表 示 拒 绝 际 贸易 合 同 履行 过 程 中 ， 付 不 条 款或 失权 条款 以及 法律 规 定 的 一 给
另 其 法 定 解 除 情形 。 国 《 同 法》 我 合 上 以 请 求 交 付 替 代 物 。 公 约 》赋 约 方 ； 一 方 面 也 更 重 要 的 是 ， ”《
的合 同无 效制 度 有 不 同之 处 ， 我 予 当 事 人 的 权 利 不 仅 仅 局 限 于 宣 严 格 的 构 成 要 件 实 际上 限 制 了 非 国 的 《 同法 》 ５ 合 第 ２条 规 定 的合 告 合 同
无效 ， 因为很 多情 况下 ， 非 违 约方 宣告合 同无效 或是 解 除合
同无效 主 要强 调合 同意 思表 示 的 违 约 方 更 期 待 对 方 能 够 履 行 合 同的 权 利 的行 使 。 根本 违 约 的 对 非法 性 ， 重 于 公法 意 义 上 的救 同 ， 到 缔 约 目的 ， 不 是 在 对 方 判 断 标准 的选 择 ， 力求 在 这 两 侧 达 而 应 以“ 济， 《 而 公约 》 的宣 告合 同无 效 则 根本 违 约 后 就宣 告 合 同无 效 ， 消 者 之 间寻找 一个 平衡 点 ， 实质
这 公 是 违 约 导 致 合 同 无 效 ， 重 于 私 灭 合 同 。 一 点 可 以 说 是 《 约 》 上 剥夺 了当事 人根据 合 同有权 期 侧
和 可 作 法 意 义 上 的 救 济 。 公 约 》 告 合 的一 大 特 色 ， 界各 国在 国 内合 待 得 到 的 东 西 ” “ 预 见 性 ” 《 宣 世
同无效 制 度 ， 以及 因 为宣 告 合 同 同法 中也 都 相应 规 定 了 “ 付 替 为判 断根本 违 约构 成与 否 的客观 交
、 继续 履 行 ” 。如 《 国 标 准 和 主观 标 准 ， 一 定程 度 上 等 美 在 无 效而 可 以主 张 的损 害 赔偿 ， 主 代 物 ” “
要 可 以分 为 三类 ：
统一 商法 典》 ２６４条规 定 了类 较 好 地 实现 了这 种 平衡 。 第 －１
３ 由于世 ．
．
第 一 ， 方违 约 ， 卖 买方 宣告合 似 的“ 代 履 行” 我 国 《 同法》 替 ； 合
界市 场 行 情 的变 化
０条 继 采 以及 当事 人之 间 空间和 距 离上 的 同无 效 。 《 约》第 ４ 条 一 般 性 第 １７ 则 规 定 了“ 续 履 行 ， 公 ９ 的 规 定 了 卖 方 不 履 行 合 同 或 者 公 取 补 救措 施 ” 。但 是 需要 注 意 隔 阂 、信 息 的 不对 称 ，从 而 使合 等
约 规 定 的 义 务构 成 根 本 违 约 ， 买 的是 ， 些 国 内法 的规 定都 是 建 同得 不 到履行 或者 得不 到全 面适 这
方 可 以宣 告合 同无效 ； ５ 条 是 立在 违 约方 未根 本违 约 的基础 上 当 履行 的情 况 时 有 发 生 ， 第 １ 根本 违
卖 方 违 约 中 的 特 殊 情 况 ， 分 割 的 ， 公 约 》 予 了 非 违 约 方 宽 泛 约 也 会 在 所 难 免 ，因 此 ，全 面 适 可 《 赋
履 行 的合 同， 方 如 果部 分 不 履 的救 济选 择 权 ， 违 约 方根 本 违 当履 行合 同义 务 只是 一种 理想状 卖 在
行 合 同 或 者 履 行 不 符 ， 么 买 方 约 的 情 况 下 可 以 直 接 宣 告 合 同 无 态 。 那 也 可 以 宣 告 整 个 合 同 无 效 ； ７ 效 ， 可 以请 求交 付 替代 物 以尽 第 ３ 也
４ 国际货 物 买卖 合 同往 往涉 ．
沟 通 较 差 ， 行 过 程 复 杂 ，履 行
履 过 程 中 不 符 合 合 同 的行 为 会 时
条 （） 互依 存 的各批 货物 ， ３相 卖方 可 能 的 实现 合 同 目的 ， 此 无 疑 及 面广 泛 ， 对 而且 当事 人 之 间 信 息
对 任 何 。 批 货 物 交付 无 效 时 ， 一 买 是 值 得 赞 赏 的 。
方 可 以宣 告 整 个合 同无 效 。
第二 ， 买方违 约 ， 卖方 可 宣告
合 同 无 效 。 《 约 》第 ６ 公 ４条 一 般 性 的 规 定 了 买 方 根 本 违 约 ， 方 卖 可 以宣 告合 同无 效 。
五 、 论 结
有 发 生 ， 果 仅仅 因为 微 不 足 道 如
的 与 合 同 不 符 的 方 面 而 当 然 的
１ 公 约 》 确 规 定 了 根 本 违 认 定 违 约 方根 本 违 约 ， 予 非 违 ． 《 明 赋
约 的定 义 ， 辅 以宣 告 合 同无 效 约 方 以宣 告 合 同 无 效 或 解 除 合 并
第三 ， 用于买 卖双 方违 约 ， 和 交付 替代 物使 整个 根本 违约 制 同的 权 利 ， 适 那么 国 际贸 易 的 当 事
对 方 当事人 可以 宣告合 同无 效 。 度 得 以完 善 ， 为 当今 国 际贸 易 人 就 会 对 缔 结 履 行 合 同 有 所 顾 成
第 ７ 条 规 定 了 一 方 当 事 人 先 期 交 往 中 得 以广 泛 认 可 适 用 的 规 虑 ， 对 国 际 贸 易 的 发 展 是 很 不 ２ 这 违 约 ， 成 根 本 违 反 合 同 ， 一 方 则 ， 与 各 国 国 内法 对合 同 的规 利 的 。▲ 构 另 其
当事 人 可 以宣 告 合 同无 效 ； ７ 范 相 结合 ， 第 ３ 促进 了 国际货 物 贸易
条 规 定 了分 批 交 货 的合 同 ， 方 的纠纷 的解 决和 当 事人权 益 的保 一
对 某 批货 物 违约 ， 一 方可 以宣 护 。 另 告 该 批货 物 无 效 ， 违 约方 有 合 非
２《 约 》 根 本 性 违 约 规 定 ．公 对
理 理 由认为 今后 各批 货物 将会 发 的价 值 在于 一方 面赋 予 了非违 约
生 根 本 违 反 合 同 ， 违 约 可 以在 一 方 救 济 的 权 利 ， 得 违 约 方 根 本 非 使
段合理 时间内宣告合 同今后无 效 。 违 约 时 ， 非违 约 方 可 以请 求 交 付 （ ） 付替代 物 二 交
替代 物 、 告 合 同无 效或 请 求 赔 宣
《 约 》第 ４ 公 ６条 规 定 ： 卖 方 偿 损 失等 ， 可 能 的减 少 根 本 违 “ 尽
交 货 不符 构 成 根 本违 约 ， 买方 可 约 所造 成 的利 益减 损 ， 护 非违 保
范文四：《公约》框架下根本性违约对风险转移的影响
第10卷第4期 集美大学学报(哲学社会科学版) V01(10，No(4 of and Social 2007年12月 Journal Jimei Sciences) Dec(，2007 University(Philosophy
《公约》框架下根本性违约对风险转移的影响
丘国中 (嘉应学院财经系，广东梅州514021) [摘要】<公约>锄的三种风险转移模式都是建立在双方均无违约的情况下的。但在实践中风险损失往
往与违约所造成的损失交合在一起，这种情况下如何进行损失分配就成为违约之际的风险转移问题。针对
这一问题，由于学界对<公约>第70条的理解不一致而存在很大的分歧。文章在公约框架内，从违约责 任与风险转移的一般关系出发，通过对1#2约)第70条及其他条文的分析，指出一般性违约不影响风
险 转移，卖方的棍本性违约是否影响风险转移则取决于买方所采取的违约救济措施，而买方的根本性违
约则 直接导致风险的提前转移。【关键词】违约责任;根本性违约;违约救济措施;风险转移 996(1 [中图分类号】D [文献标识码]A [文章编号]1008—889X(2007)04-20—05 违约对风险转移的影响，指的是在一方或双 由哪一方承担。风险转移的功能不在于制裁违约
行为，而在于货物发生了不可归责于双方当事人 方当事人违约的前提下，又发生了法定或约定免 的损失后，如何在买卖双方之间合理分配该损 责事由而导致货物灭失或损坏，此种损失如何在 失。当货物发生了可归责于合同当事人的灭失或 买卖双方之间分担的问题。<公约》(中的三种风 损坏时，通过违约责任制度来解决;而当货物发="" 险转移模式?显然无法解决这一问题，因为《公="" 约》中的三种风险转移模式都是建立在买卖双="" 生了不可归责于双方的毁损或灭失时，则通过风="" 险转移制度来合理分配损失。由此可见，违约责="">
任与风险转移的分界线在于损失是否由可归责的 际的风险转移问题，我们有必要进一步研究风险 事由引起。因此，违约责任的归责原则便成为两 转移与违约责任的关系，明确违约对风险转移的 者的分界线。违约责任的归责原则不仅仅决定了 有无影响及影响如何。 违约责任的范围，而且也决定了风险转移的范
?一、违约责任与风险转移的一般 围，即两制度以归责原则为轴心，在调整范围上
存在着此消彼长的关系。也就是说，违约归责原 关系 则的变化，直接影响风险转移的范围。 一般而言，违约责任作为债务不履行的法律 后果，其主要功能在于制裁违约行为，督促可归 二、根本性违约对风险转移的 责的一方赔偿对方当事人所遭受的损失。 而风 险转移规定在于确定买卖合同依法成立影响
后，货物 发生了不可归责于双方当事人的损失，该损失应 通过上述有关风险转移与违约责任的一般关 【收稿日期】2007—03—08 [修回日期]2(D7—07—03 【作者简介]丘国中(1974一)，男，广东兴宁人，(讲师，硕士，主要从事民商法研究。 ?本文中的‘公约)系指‘联合国国际货物销售合同公约)，见钟建华(国际货物买卖合同中的法律问题[M】(北京:人民法 律出版社。1995:415—443( ?指<公约>第67条规定的涉及运输的风险转移模式，第68条规定的路货的风险转移模式，第69条规定的不涉及运输货 物及 目的地交货的风险转移模式。
万方数据
21 第4期 丘国中:<公约>框架下根本性违约对风险转移的影响
系的分析，我们可以发现，违约责任与风险转移 解，因此也产生了不同的观点。对此，有观点认 为，风险不发生移转，风险责任由卖方承担。【4】 在各自的适用范围内调整货物灭失或损坏的社会 另有观点则认为，不影响风险的转移，风险责任 现象，两者之间有明确的分界线，并不存在交叉
由买方承担。如有学者指出:“即使卖方已根本 适用的可能性。因此，在一般情况下，风险责任
不影响违约责任的承担，而违约责任亦不影响到 违反合同，并不影响货物的风险按公约的规定移
转给买方，不过在这种情况下，买方对卖方根本 风险责任的承担。如果说违约责任对风险责任有
违反合同所应享有的采取各种补救方法的权利不 影响，则全在于法律对此作出了特别规定。因
应受到损害。"【纠我们则认为，该条只说明风险 此，在不同的法律框架下，违约责任对风险的影
响便各不相同。本文仅限于分析《公约》框架 转移的规定不能影响买方所应享有的采取各种补
救方法的权利，而并没有表明违约是否会影响风 下违约责任对风险的影响问题。 关于违约对风险转移的影响，学界存在不少 险的转移。基于此，可以得出两个结论:第一， 任何直接援引该条得出结论说根本性违约影响或 争议。有的认为根本性违约产生阻却风险转移的 效果，有的认为违约(无论是根本性违约还是 不影响风险转移的观点都是站不住脚的;第二， 如果风险转移的规定影响到买方所能采取的各种 一般性违约)不影响风险的转移，【21另有学者则 认为，违约直接影响风险的转移，不管该违约行 救济方法，从而导致买方的权利受损时，则买方 可援引该条直接排除风险规则的适用。在这种情 为是根本性违约还是一般性违约均是如此。【31我 们认为，在<公约:》的框架内，只有根本性违 况下，则意味着卖方的根本性违约行为阻却了风="" 险的转移。当然，如果买方采取的救济方法所产约才能影响风险转移，但根本性违约影响风险="" 的转移的效果要因非违约方采取的违约救济措施生的后果与风险转移的规则不存在冲突时，卖方="" 不同而有所区别，而一般性违约并不影响风险="" 的根本性违约行为就不产生阻却风险转移的效="">
转移。 果，此时风险仍按规则正常转移。由此可见，卖
如前所述，在一般情况下，风险责任与违约 方的根本性违约是否会影响风险转移，完全取决 责
于买方所采取的救济方法，及买方采取的救济方 任互无影响，只有在法律对两者的关系作出特
别规定时，违约责任才有可能给风险转移造成不 法所产生的法律后果与风险转移规则所产生的法
同的影响。而我们通过分析《公约》第66条至 律后果之间是否冲突。如果买方采取的救济方法
第70条之规定可以发现，《公约》并未规定一 所产生的法律后果与风险转移规则所产生的法
般性违约对风险的影响，由此我们完全可以推 后果之间存在冲突。则卖方的根本性违约行律 知:在《公约》框架内，一般性违约对风险转 有阻却风险正常转移的效果，此时的风险损为具 失应 移没有任何影响。但我们也注意到，《公约》第 回转给卖方承担。如果卖方采取的救济方法 所产 68条规定了在路货买卖中因卖方的故意不履行 生的法律后果与风险转移规则所产生的法 律后果 如实告知义务而导致风险前移的情形，第69条 之间不存在冲突，则风险能正常转移，即卖方的 根本性违约性行为不产生阻却风险转移的后果。 则规定了买方逾期接收货物而由买方提前承担风 根据《公约》的规定，买方在卖方根本性 险的情形，由于上述两种情形一般被理解为属于 根本性违约，说明《公约》的态度是倾向于根 违约时可以采取的救济方法包括以下几种:修理 本性违约会影响风险转移的。 货物(41条)、要求实际履行(48条)、宣告 合 下文我们分别就卖方根本性违约以及买方根 同无效(49条)、扣减价金(50条)、要求损
害 本性违约，对风险转移的影响问题提出自己的意 赔偿(74—77条)。买方采取不同的救济措
见和看法: 对风险转移产生不同的影响，下面作简要分析。 施将 (一)卖方根本性违约对风险转移的影响 1(买方宣告合同无效时风险回转给卖方承
(担。在卖方的行为构成根本性违约的情况下，买 因买方所采取的救济措施的不同而有所区别
关于卖方根本性违约是否会影响风险的转 方可依法宣告合同无效。根据《公约》第8l条
移，学者针对<公约》第70条有着不同的理 第2款，宣告合同无效的一方可要求另一="">
22 第lO卷集美大学学报(哲学社会科学版)
按照合同供应的货物或支付的价款。这就意味 时，根据风险转移规则所产生的法律后果与卖方
着，在买方依法宣告合同无效时，买方有权要求 采取的救济措施所产生的法律后果之间是一致
的，并不存在冲突。因此，这种情况下，卖方的 返还已支付的价款，这同时也意味着如果买方尚
根本性违约行为不影响风险转移。 未支付价款时可以拒绝支付。而根据风险转移的 一般规则，货
3(买方要求实际履行、扣减价金、修理货 物交付之前风险由卖方承担，交付
之后风险由买方承担。货物在交付之前而卖方又 物时亦不影响风险转移。在货物不符合合同要求 发生根本性违约，风险自然应由卖方承担，而货 时，买方可要求卖方交付替代物以实际履行合 物交付之后因卖方的根本性违约风险是否应由买 同，尽管不符合同的货物已损坏或灭失。这如同 买方宣告合同无效的情形一样，买方要求履行替 方承担呢?我们认为，根据《公约》第70条， 代物的权利将仅限于不符合同的货物，而对符合 此时的风险应由卖方承担。因为，如果风险由买 方承担的话，根据风险转移的法律后果的规定， 的货物他仍将承担风险。【61而在买方主张扣减价 买方如果尚未付款的话，则其有义务付款;如已 金时，买方的减价权利显然对所有不符货物均适 付款的话，则无权请求返还价款。而根据《公 用，而不论他们是否灭失。此项权利对风险转移 约》第8l条第2款的规定，买方宣告合同无效 并无影响，因为买方显然已接受了货物。而在货 时享有价金返还请求权或拒绝支付价款的权利。 物已因风险而灭失时，买方主张修理已无实际意 义，因为此时买方采用要求修理货物的救济措施 显然，如果此时风险按一般规则发生转移的话， 买方采取的救济方法所产生的法律后果与风险转 实际上不可能，因此也不可能存在风险的转移与 移规则所产生的法律后果之间明显冲突。此时， 之相冲突的问题，故此时风险的转移仍应按正常 方式进行。 方法，因此，根据《公约》第70条风险转移的规则显然影响了买方所能采取的救济 规定，买方 (二)买方根本性违约导致风险提前转移
可以排除风险转移规则的适用。可见，在卖方根 货物在风险转移给买方后发生买方违约的情
本性违约时，买方如果采取宣告合同无效的救济 形，此时的风险损失自然应由买方承担。因此，
措施，则对风险的转移产生阻却效果，风险应回 此处所谓的买方根本违约对风险转移的影响指的
是货物的风险尚未转移给买方之前，即货物尚未 转给卖方承担。
2(买方主张损害赔偿时不影响风险转移。 交付之前发生买方根本性违约的情形是否会影响 根据《公约》第74—77条的规定，在卖方根本 风险的转移。根据《公约》第53条规定，买 方 性违约时，买方可以不宣告合同无效而主张损害 的基本义务就是支付价款和接收货物。因 此，货 赔偿。此时，卖方的根本性违约行为是否会影响 物在交付之前的买方违约行为主要表现在因买方 风险转移呢?根据风险转移的一般规则，因货物 原因导致卖方无法按期交货。具体而言又主要表 已交付，该损失应由买方承担，即买方有义务支 现在以下两个方面:一是买方不在合同约定的时 付已损失部分的价款或无权请求返还已付货款。 间接收货物导致卖方无法如期交货，即所谓的 那么，在卖方根本性违约的情况下，买方损害赔 “受领迟延”;另一种情形就是买方未支付货款 偿请求权是否包括该风险损失部分呢?答案是否 从而使卖方扣留货物而导致卖方无法如期交货
定的。理由是:根据《公约》第74条规定: (这种情况发生在合同约定买方付款在先卖方交
“损害赔偿的责任范围，不得超过违约一方在订 货在后的情形)。 立合同时，按照他当时已知道的
关于“受领迟延”，各国的法律规定虽然不 事实和情况，对
是完全一致，但基本上均规定由买方承担。正如 违反合同预料到的损失。”也就是说，违约方的
责任仅以其在订立合同时可以预见到的损失为 余延满教授所言:“各国或各地区立法或司法实
践中均规定，迟延受领后所产生的风险由买受人 限，而那些订立时不能预见的损失，违约方可以 不承担。这就意味着，对于不可预见的风险损 承担。所不同者，德美等国立法规定迟延受领后
失，即便卖方违约，买方的损害赔偿请求权也不 所产生的一切风险毫无例外的由买受人承担;而
包括该部分损失。可见，在买方主张损害赔偿 英国立法则规定即使买受人及时受领风险仍会发
万方数据
第4期 丘国中:《公约》框架下根本性违约对风险转移的影响
生者除外。”【7】《公约》的规定亦与大多数’国家 (领迟延所产生的风险损失仍然前移至“合同约
的立法实践相符。《公约》第69条第1款明确 定的交付时间届满时”;但是如果卖方所交货物
与合同规定严重不相符且足于导致卖方的违约行 规定:“在不属于第六十七条和第六十八条规定
为构成根本性违约时，则货物风险由卖方负担， 的情况下，从买方接收货物时起，或如果买方不
不发生风险转移给买方的效果。 不收取货物从而在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他 3(风险承担的合理限度。此种限度反映在 违反合同时起，风险移转到买方
两个方面:一是买方承担风险的损失限度。卖方承担。”这一规定表明，在《公约》框架下因买
方“受领迟延”而导致的货物灭失或损坏由买 负有采取合理措施避免货物损失发生或损失扩大 “合方承担，即买方的根本性违约将导致风险提前至 的义务，如果因卖方未采取合理措施致使货物发
生损失或扩大损失的风险。则买方不承担由此造 同约定的接收货物的时间”转移给买方。 成或扩大的风险责任，卖方应承担其有意贱卖货 延但是，这_规定是否意味着只要发生买方迟 呢? 物的损失。关于这一点，道理很简单，因为风险 受领货物的情形，货物的风险转移就一概前移 损失特指非因双方的过错而导致的损失，此处的 我们认为并非如此。我们的观点是，因买方 损失却是行为人的过错所导致的损失，显然不属 “受领迟延”而发生风险前移的法律后果需符合 于风险转移制度上的损失，而是属于违约责任制 特定的条件方能成立，具体而言应同时具备以下 度下的损失，自然应由过错方来承担。二是买方 三个方面的条件: 承担风险的时间限度。由于货物仍在卖方的控制 给买1(合同货物已特定化。即卖方必须将交付 之下，卖方应及时对货物作出适当的处置，不应方的货物特定化。如果合同标的物尚未特定 化，因买方过错致标的物不能按期交付时，风险 当在过长的时间内将风险加诸于买方身上。【91 也 至于买方未支付货款从而使卖方扣留货物而 不能移转给买方承担。【。1关于这一点，《公约> 第67条的规定便是最好的证明。该条规定: 导致卖方无法如期交货的情形下风险如何转移问 在货物以货物上加标记，或以装运单据， 题，《公约》未作明文规定。但我们认为，可取 “ 的做法应该是由买方承担风险。正如或向买方发出通知或其他方式清楚地注明有关 教授所云，这可以促使买方履行其合同义合同以前，风险不移转到买方承担。”也就是Hoffmann 当然，此时卖方有合理保存货物的义务，如说，货物的特定化实际上是风险转移的前提和务。L6】 方在保存货物过程中的过错导致货物损失基础，未经特定化的货物根本不发生风险转移因卖 问题。 进一步扩大的话，该损失理应由卖方承担。产生或 与此 2(货物须与合同相符。我们认为，风险转 同时，买方亦不得以卖方不交货为抗辩。 移制度下的“货物与合同相符”与违约制度下 的“货物与合同相符”的含义是有区别的。具 [参考文献】 体而言，在违约制 [1]易军。违约责任与风险负担[J](法律科学，2004 度下，“货物与合同相符”系 (3):51—56( 指卖方所交付的货物应与合同规定的有关货物的 品质、数量、包装等交货条件完 [2】王洪亮(合同法难点热点疑点理论研究[M](北 全一致，只要存
京:中国人民公安大学出版社，2000:328( 在任何不一致的情形均构成违约，只不过可根据 [3]崔建远(关于制定合同法的若干建议[M],,法学 “不一致”情况，对买方所造成的损失严重程度 前沿:第2辑(北京:法律出版社，1998:47( 的不同可分为根本性违约和一般性违约而已。但 [4]郑旭文(国际货物买卖中卖方根本违约对风险转移 是在风险转移制度下的“货物与合同相符”，是 指 的影响[J](当代法学，2002(7):94—9r7( “卖方所交货物与合同规定完全一致或虽不 [5]冯大同，沈达明(国际贸易法新论[M](北京: 完全一致但该不一致尚不构成根本性违约”，也 法律出版社(1997:102( 就是说，如果卖方所交货物虽存在与合同不符但 [6]袁治杰(<联合国国际货物销售合同公约>中的风 尚不构成根本性违约时，买方不能主张“货物 险转移[J](研究生法学。2004(4):60-72( 与 [7]余廷满(货物所有权的转移与风险负担的比较法研 合同不相符”而拒收货物，此时如果买方受
万方数据
集美大学学报(哲学社会科学版) 第10卷
究[M](武汉:武汉大学出版社。2002:402 [9】张晓君(国际货物贸易中因违约而产生的风险责任 [8]吴志忠(试论国际货物买卖中的风险转移[J](中 探析[J](西北师范大学学报，2004(2):77— 82(南财经政法大学学报。2002(6):123—128( On on Influence of Racial Contract Risk under the Breaching Shifting
Framework of the United Nations on Convention
Contracts for the International Sale of Goods QIU Guo—z110ng
of Finances and (Department Economics，Jiaying University，Meizhou 514021。China) Abstract:The three risk modes in the United Nations Convention Contracts for the onshifting InternafionM Sale of Goods all set have been the situation that of the seller and breaches the onnone up buyer
the loss or caused risk of mix Oil and breach contract contract，whereas damage by by together
Bifurcations exist Oil the of Article 70 in the Convention about the loss or understanding damage practice( assignation under the above situation in academe(This from the risk articles in the Convention the paper analyzes shifting view of the between the for breach of contract and risk out that the relationship responsibility bearing(It points wiII run一0f—mill of influence the risk that the radical of breachcontractnotandbreachshifting contract behavior for the advance results in risk and the the onbuyer shifting depends buyer?relieving seller( measures for the for breach of breach Key of measures forwords:responsibility contract;radical contract;relieving
contract breaching;risk shifting
(责任编辑林芗】
万方数据
范文五：法院存在根本性违约买家可要求解除合同 钱江晚报
法院存在根本性违约
买家可要求解除合同
柯女士的房子到底能不能退，事情该怎么解决？为此，记者咨询了浙江某律师事务所张律师。
按照张律师的说法，在司法拍卖时，公布的拍卖标的调查情况表上显示，房屋空置，无租赁，实际情况却是里面住着人。“这是根本性违约，柯女士可以要求和法院解除合同，退回房款。实在不行可到上级法院起诉，通过法律途径解决。”
对于有关司法拍卖，张律师还有一些提醒。
“拍卖前要看清楚标的物介绍，比如房子要核实有无腾空。”张律师说，竞拍者最好到实地看一看，问一问邻居，“毕竟拍卖的房子一般都是债权人抵债的，就算顺利入住，也可能存在有人上门讨债的情况，问问邻居了解情况，省得日后有不必要的麻烦，才能决定要不要购买。”
柯女士的房款能不能顺利退回？本报记者将继续关注此事。
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