范文一：撤销权与代位权

代位权与撤销权的比较

代位权（应增加未增加） 代位权（应增加未增加）

撤销权（不应减少而减少） 撤销权（不应减少而减少） 因债务人放弃其到期债权 或者无偿转让财产，对债权 或者无偿转让财产，

人造成损害的， 因债务人怠于行使其到期债 人造成损害的，债权人可以 权，对债权人造成损害的， 请求人民法院撤销债务人 对债权人造成损害的， 的行为。 法条 债权人可以向人民法院请求 的行为。债务人以明显不合 理的低价转让财产， 规定 以自己的名义代位行使债务 理的低价转让财产，对债权 人的债权，但该债权专属于 人造成损害，并且受让人知 人的债权， 人造成损害， 债务人自身的除外。 债务人自身的除外。 道该情形的， 道该情形的，债权人也可以 请求人民法院撤销债务人 的行为。 的行为。 针对债务人的消极行为（ 针对债务人的积极行为 积极行为（ 针对债务人的消极行为（不 针对债务人的积极行为（作 消极行为 作为）， ），即针对债务人不积 ），即针对债务人不当减 前提 作为），即针对债务人不积 为），即针对债务人不当减 极主张债权的行为 极主张债权的行为 少财产的行为

1.体现了债的效力的扩张， 债权人撤销权制度起源于 1.体现了债的效力的扩张， 体现了债的效力的扩张 罗马法，名为废罢诉权。 是由法律直接予以规定的权 罗马法，名为废罢诉权。 与债权人代位权一样， 要点 利，不论当事人之间是否有 与债权人代位权一样，撤销 约定。 约定。 权也是债的效力扩张的体

2.债权人以自己的名义行使 2.债权人以自己的名义行使 现。

债务人权利的权利， 债务人权利的权利，而且最 终是为了债权人自己的利 益。 1.债务人享有对第三人的权 在无偿行为场合， 1.债务人享有对第三人的权 在无偿行为场合，只需具备 利； 客观要件即可； 客观要件即可；而在有偿行

为的情况下， 专属于债务人本身的权利不 为的情况下，则必须同时具 得为债权人代位行使。 备客观要件与主观要件。 得为债权人代位行使。根据 备客观要件与主观要件。 《合同法的解释（一）》第 1.客观要件 合同法的解释（ ）》第 1.客观要件 条的规定， 12 条的规定， 专属于债务人 （1）须有债务人减少财产 自身的债权， 的行为。 自身的债权，是指基于抚养 的行为。 关系、 扶养关系、 关系、 扶养关系、 关系 赡养关系、可以被撤销的行为包括以 赡养关系、 下几种： 成立 继承关系产生的给付请求权 下几种： 和劳动报酬、退休金、 债务人放弃已到期债权； 要件 和劳动报酬、退休金、养老 ①债务人放弃已到期债权； 金、抚

恤金、安置费、人寿 ②债务人无偿转让财产； 抚恤金、安置费、 债务人无偿转让财产； 保险、 保险、人身伤害赔偿请求权 ③债务人以明显不合理的 等债权。 等债权。 低价转让财产且受让人为

2.债务人怠于行使其权利； 恶意； 2.债务人怠于行使其权利； 恶意； 债务人怠于行使其权利 债务人放弃未到期债权； 应行使并且能行使而不行使 ④债务人放弃未到期债权； 其权利。 其权利。 3.债务人已陷于迟延； 3.债务人已陷于迟延； 债务人已陷于迟延 ⑤债务人放弃债权担保； 债务人放弃债权担保； ⑥债务人恶意延长到期债

4.债权人有保全自己债权的 权的履行期限； 4.债权人有保全自己债权的 权的履行期限；

必要。 必要。

⑦债务人以明显不合理的

判断标准是客观的，只需证 高价收购他人财产。 判断标准是客观的， 高价收购他人财产。 明两个债权均已到期， 一般情形下， 明两个债权均已到期，且债 一般情形下，如果转让价格 达不到交易时交易地的指 务人未以诉讼或仲裁方式向 达不到交易时交易地的指 次债务人主张债权即可。 次债务人主张债权即可。 导价或者市场交易价 70% 的，可以视为“明显不合理 可以视为“ 的低价”；如果转让价高于 的低价” 如果转让价高于 当地指导价或者市场交易 30%的 一般可以视为 明 价 30%的， “ 显不合理的高价” 显不合理的高价”。 （2）须债务人的行为有害 债权。 债权。 （3）债务人的行为须以财 产为标的。 产为标的。 （4）债务人的行为须在债 权成立后所为。 权成立后所为。 2.主观要件 2.主观要件 对债务人以明显不合理的 对债务人以明显不合理的 低价转让财产对债权人造 低价转让财产对债权人造 成损害的， 成损害的，要求行使撤销权 以受让人知情为要件。 受让人知情为要件。 为要件

债权人是原告， 债权人是原告，以次债务人 债权人是原告， 为被告，以债务人为诉讼上 债权人是原告，以债务人为 为被告， 的第三人。 诉讼 的第三人。 被告， 被告，以与债务人发生财产

行使代位权的请求数额不能 地位 行使代位权的请求数额不能 关系的人为诉讼上的第三 超过债务人所负债务额或者 超过债务人所负债务额或者 人。 次债务人所负债务额。 次债务人所负债务额。 1.对于债务人的效力。 1.对于债务人的效力。 对于债务人的效力 1.对于债务人和第三人的 1.对于债务人和第三人的

债权人的代位权行使的效果 效力 应直接归属于债务人。 应直接归属于债务人。 债务人的行为一旦被撤销， 债务人的行为一旦被撤销，

即自始失去法律效力， 在代位权诉讼中， 在代位权诉讼中

，债权人向 即自始失去法律效力，尚未 依该行为给付的， 次债务人提起的代位权诉讼 依该行为给付的，终止给 已为给付的， 经人民法院审理后认定代位 付；已为给付的，受领人负 有恢复原状的义务， 权成立的， 权成立的，由次债务人向债 有恢复原状的义务，即第三 立的 人因该行为而取得财产的， 权人履行清偿义务， 效力 权人履行清偿义务，债权人 人因该行为而取得财产的， 应返还给债务人， 与债务人、 与债务人、债务人与次债务 应返还给债务人，因标的物 不存在而无法返还的， 人之间相应的债权债务关系 不存在而无法返还的，应折 价赔偿； 即予消灭。依此规定， 即予消灭。依此规定，债权 价赔偿；第三人如已向债务 人支付了对价， 人可以直接受领次债务人的 人支付了对价，第三人有权 清偿。 清偿。 2.对于债权人的效力。 2.对于债权人的效力。 对于债权人的效力 要求债务人返还。 要求债务人返还。 2.对于行使撤销权人的效 2.对于行使撤销权人的效

债权人行使代位权不得超出 力

债权人行使撤销权所 债务人的权利范围。 债务人的权利范围。在代位 （1）债权人行使撤销权所 权诉讼中，债权人胜诉的， 支付的律师代理费、差旅费 权诉讼中，债权人胜诉的， 支付的律师代理费、 诉讼费用由次债务人负担， 必要费用， 诉讼费用由次债务人负担， 等必要费用，由债务人负 从实现的债权中优先支付。 第三人有过错的， 从实现的债权中优先支付。 担；第三人有过错的，应当 适当分担。 （如果仅针对债权人与次债 适当分担。 务人的代位诉讼来说， 务人的代位诉讼来说，费用 （2）有义务将受益人向自 由次债务人承担。但是最终 己返还的收益加入债务人 由次债务人承担。 还是由债务人承担， 还是由债务人承担，这是债 的一般财产作为全体一般 务人怠于行使到期债权， 债权人的共同担保， 务人怠于行使到期债权，给 债权人的共同担保，而无优 债务人造成损害， 先受偿权。 债务人造成损害，债权人提 先受偿权。 3.对于其他债权人的效力。 起代位权诉讼所要承担的后 3.对于其他债权人的效力。 对于其他债权人的效力 果。比如债务人欠债权人 因撤销权人撤销债务人的

400 万，次债务人欠债务人 行为而取回财产或替代原 400 财产的损害赔偿， 400 万，诉讼费用有 10 万， 财产的损害赔偿，归属于全 体一般债权人的共同担保， 那次债务人还债权人是 400 体一般债权人的共同担保， 这其中有 10 万是诉讼费 债权人按债权比例分别受 万， 用， 债权人实际受偿 390 万。偿。即将减少的财产加到债 务人的财产中， 次

债务人与债务人之间的债 务人的财产中，作为清偿债 权债务关系消灭了， 权的财产。 权债务关系消灭了，剩下的 权的财产。 10 万，由债权人向债务人 要。）

范文二：撤销权与代位权

一、撤销权属合同履行保全措施之一。

在特殊情况下，法律为保障债权人的利益，确认债权可以产生对第三人的效力即债权的对外效力，这种效力集中表现在合同的保全上。

所谓合同的保全：是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护其债权。

债权人的撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。我国《合同法》第74条第1款对此作了规定，因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。作为履行合同保全措施之一的还有代位权，代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全于债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，在债务人有权利行使而不行使，以致影响债权人的债权的债权实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人之权的权利；而债权人的撤销权着眼于债务人的积极行为，赋予债权人有诉请法院撤销债务人所为的行为的权利。代位权与撤销权的立法宗旨是同一的，二者的区别主要是：前者针对的是债务人不行使权利的消极行为，后者针对的是债务人不当处分财产的积极行为，二者设立的目的均在于保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害，在此基础上二者被统称为债的保全措施。

二、撤销权成立的要件。

为什么要在《合同法》中设立撤销权？就是因为实践中严重存在着债务人为逃避债务而隐匿资产或者与第三人通谋而转移财产的行为，造成债权人“讨债难”的现象，这就是撤销权的立法基础。

撤销权是要想成立，必须具备主、客观要件，对于无偿行为，仅需满足客观要件即可成立撤销权，而对于有偿行为，撤销权的成立除具备客观要件外，还须具备一定的主观要件。

1、撤销权的客观要件：（1）必须有债务人的行为即行使撤销权须有债务人减少其财产或增加其财产负担的行为。如甲向乙借款十万元整，到期后称无钱而不履行还款义务，乙通过调查后得知甲却于近日将自己价值十余万元的桑塔纳轿车无偿地赠与一朋友丙，那么，这种赠与行为就属于债务人减少其财产的行为。另外，还有债务人主动放弃到期债权的行为，以及减价出售属于自己的财物等行为，均属于债务人减少其财产的行为。债务人增加其财产负担的行为，如债务人为第三人提供担保的行为，若第三人欠他人款到期不能清偿的话，那么担保人就会有负连带责任的情况存在，明显地上述债务人的担保行为就是为自己增加了财产负担的行为。在一般情况下，只有债务人的无偿行为或者非对待给付行为才会导致债务人财产的减少。撤销债务人的无偿行为仅仅使受益人失去无偿所得的利益并没有损害到其既有的利益，因此法律应当保护债权受到危害的债权人。但是也有一些例外，如对物品的毁弃行为，收养行为以及在关于婚姻方面的行为，还有以禁止扣押的财产或权利为标的物的行为均不属于撤销权的标的。（2）债务人的行为危害了债权。由于债务人的行为导致其责任财产减少，从而造成债权人的债权无法实现或者债权人的债权不能获得足额补偿，危害到了债权人的利益，债权人可行使撤销权。债务人的财产既使减少了，但不影响债权人债权的完全实现，债务人的行为危害不到债权，债权人也不能行使撤销权。（3）债权人的债权已经有效成立并继续存在，对于无效的债权或不成立的债权，从成立之日起就无效或根本就不成立，因而不存在撤销权问题，因此，如果债权并未依法成立或法律不予认可或者已经超过时效的债权，债权人均不得行使撤销权。《中华人民共和国合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。A、对于已过时效的债权，债权人虽然有债权存在。但是已经丧失了胜诉权，债权人不得行使撤销权，否则耗费不必要的时间、精力、经济上损失更大并徒增讼累。B、债权并未依法成立，债权人与债务人之间并不发生债权债务关系，债务人的行为只要不损害他人的利益，法律不能限制债务人权利的行使，债权并不存在，债权人不得行使撤销权。C、对法律不予认可的债权。如由于债权人与债务人之间参与赌博而形成的债权债务关系，我国法律是不予保护，不予认可的，二者虽有事实上的债权债务关系，但法律不赋予强制执行力，债权人也不能行使撤销权。因此只有债务人的损害行为发生于债务成立之后同时该债权须有效成立并继续存在，债权人行使撤销权才会成为可能。

如：1998年5月1日，某甲向某乙借款二万元整，约定2000年5月1日还本付息，某甲用借来的款做生意，但由于经营不善导致亏损，借款到期时，无法归还某乙，经某乙多次催要无果，后经某乙调查了解，某丙曾借某甲一万元已到期，而某甲却放弃自己的债权，给某丙作资金继续经营。那么此案例中甲一万元已到期，而某甲却放弃自己的债权，给某丙作资金继续经营。那么此案例中甲的行为已构成违约：甲与乙之间的合同关系系自愿，合法订立，是有效的，甲系债务人，负有按期还款的义务，乙系债权人享有按期收回本

金及利息的权利，甲不能如约履行清偿义务，故具违约行为。乙可行使撤销权：（1）甲已实施了放弃债权的行为。（2）甲放弃债务时，其与乙的借贷合同关系已有效成立，并一直继续存在。（3）甲放弃债权的行为已危害到乙的债权，甲本身已无有额外的财产还乙款，若甲放弃丙的还款，那么就会使乙的债权得不到实现。（4）甲无偿放弃债权，把款留给丙继续经营，甲的行为属无偿行为，不论丙是否有恶意存在，均不影响乙的撤销权的成立。那么根据我国的《合同法》第74条规定，某乙可请求人民汉院撤销某甲的放弃丙还款的行为。

上述案例可以看出，如果债务人妨害债权人债权实现的行为属无偿行为，那么只要具备了撤销权成立的客观要求，债权人即可行使撤销权。债务人的无偿行为是指债务人实施的不具有对价的减少财产或增加债务的行为。无偿行为一般包括：A、无偿转让财产或权利。主要指赠与。B、放弃财产或权利。放弃财产或权利有作为和不作为之分，作为的放弃即积极的放弃，如明示免除债务人的清偿责任，在诉讼上为自认，和解及撤诉等。不作为的放弃即消极的放弃如对即将超过诉讼时效的债权，不依法律规定方式中断诉讼时效等。C、对外提供无偿担保。对于债务人所为的一般无偿行为，可考虑债务人主观上是否有恶意存在，但对于债务人不为诉讼时效中断事由的行为，则应以债务人和相对人均有主观恶意即双方恶意串通为必要条件。可撤销行为的构成是否要求当事人在主观上有恶意，各国立法上采取不同的态度。美国采取否认的态度即在确认行为的可撤销性时，不考虑当事人的主观状态，英国和德国采取肯定的态度，在认定行为的可撤销性时，如是无偿行为，不用证明当事人的主观恶意，但对于有偿行为，则要求举证证明当事人的主观恶意，我国法律就要求考虑当事人的主观态度，这在我国《合同法》第74条规定中有所显示。

债权人行使撤销权，除具备了一定的客观要件外，对于有偿行为，还要具备一定的主观要件，撤销权才可成立。若债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害并且受让人知道该情形的这种行为是有偿行为，法律就要求考虑当事人的主观态度。

2、撤销权的主观要件：有偿行为的撤销于客观要件外尚须有债务人及受益人均存在恶意。若仅债务人有恶意而受益人为善意的则债权人不能行使撤销权，否则会直接损害善意第三人的利益也会引起不必要的矛盾纠纷。因此我们要弄清什么是债务人的恶意，什么是受益人的恶意。（1）债务人的恶意是指其行为时明知其行为可能造成或加重其本身的偿债能力的丧失，从而损害债权的主观心理状态。债务人的恶意以行为时为准。比如债务人隐匿、私分、毁损抛弃财产的行为，那么通常情况下，怎样才能证明债务人行为是否存恶意呢？它适用推定原则即债务人明知其财产已不足清偿全部债务而为财产减少行为的，可推定为恶意行为。（2）受益人的恶意：受益人分直接受益人和转得人。直接受益人指依债务人的行为直接取得利益的人。转得人指由直接利益人处承受诈害行为标的物或权利的人。受益人在取得一定财产或利益时，已经知道债务人所实施的处分财产的行为有害于债权人的债权即是受益人恶意。若受益人于受益后才知道债务人所实施的处分财产的行为有害于债权人债权的，债权人不能行使撤销权。在仅有直接受益人存在而无有转得人的情况下，只要是证明受益人为恶意的，撤销权即可行使。

综上所述，债权人要行使撤销权，要分清债务人的行为是无偿行为，还是有偿行为，只有同时或单独具备一定的主观和客观要件，撤销权才能成立。

合同法中的代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。

代位权不同于代理权。一是名义不同,代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的,代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的;二是权限不同,代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内,代位权人的权限是债权人的债权范围以内;三是诉讼资格不同,代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格,代位权人一般具有原告资格;四是后果不同,正常代理的法律效果归于被代理人,代位的法律效果是债权人债权的实现。

(一)积极要件

合同法解释依照合同法第73条的规定,规定了代位权行使的实质要件:

1 合法性

债权人对债务人的债权合法,这是行使代位权的首要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系,债权人对债务人享有合法的债权。这里的“合法”是显而易见的合法,是人民法院受理起诉时的判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。至于债权的发生依据则在所不问,合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的,在所不问,转移财

产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权,均可成为代位权的基础。

既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件,故若债权人对债务人不享有合法债权,例如赌博之债、买卖婚姻之债,因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效,债权人就不能行使代位权。但是,如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的,债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时,应认定债权人仍能行使代位权。同理,债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效,则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是,若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致,债权人可以对次债务人行使代位权。

2 因果性

债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害,这是构成代位权的实质条件。然而如何理解“怠于行使到期债权”,如何理解“对债权人造成损害”?对此,有四种主要观点:(1)只要两个债权(即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权)已届履行期,债权人即可行使代位权,不考虑其他实质条件;(2)债务人对次债务人的债权到期后,应持续一定的期间,待该期间届满后债务人仍不行使其债权,才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利,不能认为是“怠于”行使债权,债权人不能行使代位权,但持续期间以多长为合适,有的主张一个月,有的主张二个月,有的主张应视债权的性质与内容而定;(3)债务人的债权到期后,如果债务人对次债务人主张了权利,如发出了催款通知、向次债务人的代理人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等,就不能认为债务人是“怠于”行使债权,债权人不能行使代位权;(4)债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利,仍为“怠于行使到期债权”,只有当债务人以诉讼或者仲裁方式主张权利时,才能阻碍代位权的行使。

合同法解释第13条规定:“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”这样规定的理由主要是:(1)不要求债务人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定,债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证,而且期间的规定会增加代位权实现的风险,故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间,才能行使代位权,只要到期即可。(2)债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利,才不构成“怠于”,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其代理人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理,都属“怠于”之列,以免债权人提起代位权诉讼后,债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权,进而使代位权制度形同虚设,故规定债务人已经以次债务人为被告提起诉讼或者申请仲裁的情况,可构成次债务人对债权人抗辩的事由。(3)“对债权人造成损害”中的“损害”不同于一般损害赔偿中的赔偿,如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害,则于债权人殊为不公,故规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为对债权人造成了损害。

总之,只要“对债权人造成损害”是“债务人怠于行使其到期债权”导致的,债权人即可行使代位权。

3 期限性

债务人的债权已到期,这是行使代位权的时间界限,具体是指债务人对次债务人(即债务人的债务人,合同法解释(一)采用次债务人的称谓)享有的债权已经到期,债务人才可以向次债务人行使请求权。

如果次债务人对债务人的债务未届履行期,债务人尚不能对次债务人行使请求权,则债权人不能对次债务人行使代位权。履行期是否届满,应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定;若对履行期未予约定或约定不明,则应依合同法第62条第(四)项的规定来确定,即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限为届满的期限,自此时开始视为债务人的债权已到期,债权人可以行使代位权。

一般认为,债权人行使代位权,必须两个债权均已到期,即债权人所享有的债权和债务人所享有的债权均已到期,缺一不可。其实,债权人在一般情况下是不能提前主张债权的;但有时要求债权人所享有的债权也必须按照合同约定的时间绝对到期也是不合理的,因为代位权诉讼不能不考虑在债务人破产时、期限加速时、债务人的债权诉讼时效即将届满时对代位权人利益的保护问题,这些情况可视为债权到期。因此,合同法解释第11条没有把债权人的债权已到期作为提起代位权诉讼的必要条件。因为有时虽然债权人所享有的债权尚未到期,但债务人怠于行使的到期债权即将时效届满,待债权人所享有的债权到期时债务人所享有的债权已超过诉讼时效,对债权人造成损害在所难免。在这种情况下,以应允许债权人起诉次债务人以保全债权。当然,这并不等于允许债权未到期的债权人都可行使代位权。什么情况可以,什么情况不可以,不能只靠本本,更重要的是靠实践、靠总结。

4 货币性

合同法解释将债务人怠于行使其到期债权的内容作了缩小解释,即不是所有的任何性质的债权,而是限于具有金钱给付内容的到期债权。一般认为,债务人对次债务人享有的权利,应具有直接的财产给付内容,除纯粹的财产权利外,其他具有财产性质的权利也可作为代位权的标的,如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权,诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权,中断诉讼时效的请求权等。例如,债务人对次债务人享有因重大误解行为的撤销权,但债务人不行使该撤销权,债权人便可以该撤销权为标的行使代位权,以自己的名义主张撤销债务人与次债务人之间的重大误解行为。然而,考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂,并有过多干预债务人权利之嫌,故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权,债务人的其他权利不得作为代位权的标的。

(二)消极要件

债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。(合同法解释第11条第4项)

所谓专属于债务人自身的债权,往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权,这些权利与债务人的生活密切相关,不可分离,故对这些债权不能由债权人代位行使。合同法解释第12条列举了专属于债务人自身的债权的种类,即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿等权利,这些权利不属于代位权的标的。合同法解释第12条既然采用的是列举方式,自然就意味着并未穷尽专属于债务人自身的债权的种类,这还有待于各级人民法院在审判实践中不断总结,尤其是企业法人是否具有专属于其自身的债权?还有待于大家共同探讨。

代位权的诉讼

(一)地域管辖

1 一般原则。合同法解释第14条规定,债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。这样规定的理由,一是符合民事诉讼法第22条关于原告就被告的一般原则和第24条关于合同纠纷的管辖原则,二是简便易行,可操作性强,可以有效避免或者减少管辖争议和管辖异议。

2 与协议管辖的关系。债权人向次债务人提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖,不论债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。但依照法律规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由专门人民法院专属管辖的除外。

即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款,次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。

(二)诉的分立

1 债权人以债务人为被告提起诉讼后,又向同一人民法院以次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院经审查后,认为符合合同法解释

第14条规定的“由被告住所地人民法院管辖的条件,同时又符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的,应当对代位权诉讼立案受理,认为不符合合同法解释第14条规定的条件的,则告知债权人向次债务人住所地的人民法院另行提起代位权诉讼(合同法解释第15条)。程序上如此处理的根据在于“一事不可两诉”,同一债权不可重复主张。但考虑到债权数额的差异和诉讼时效问题,为了保障债权最大程度的实现,不宜驳回债权人的第二个起诉。

为了避免程序上的混乱,以债务人为被告提起的诉讼的管辖不能吸收代位权诉讼的管辖,以债务人为被告提起的诉讼依照《民事诉讼法》有关管辖的规定确定管辖法院,代位权诉讼依照本解释第14条的规定确定管辖法院。但若依照《民事诉讼法》的规定和本解释第14条的规定,以债务人为被告提起诉讼的管辖法院与代位权诉讼的管辖法院为同一法院的,则发生管辖竞合,由同一法院另案受理。

2 债权人提起代位权诉讼后,又在同一法院或者不同法院以债务人为被告提起诉讼的,人民法院应依照合同法解释第15条的精神作出是否受理的决定。

3 在以债务人为被告提起的诉讼与代位权诉讼并存在情况下,不论哪一个诉讼先提起,受理代位权诉讼的法院都应中止代位权诉讼的审理,因为本诉是否成立、债权人对债务人的债权是否得到法院的确认以及确认的数额、范围等直接决定着代位权诉讼的结果,依照《民事诉讼法》第136条第(5)项的规定,受理代位权诉讼的法院应当中止审理。(合同法解释第15条)

4 在债权人提起的代位权诉讼中,债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分以次债务人为被告提起诉讼的,受诉法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。有管辖权的人民法院可能是另一个法院,也可能与代位权诉讼的管辖法院为同一法院,则发生管辖竞合,无论竞合与否,债务人的起诉符合法定条件的,人民法院都应当受理;受理以后在代位权诉讼终结以前应当依法中止。(合同法解释第22条)

(三)第三人的追加

债权人在提起代位权诉讼时,如果未将债务人列为第三人,人民法院可以追加债务人为第三人。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实,因为债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽,对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立,均具有重要意义,故人民法院可以将其追加为第三人。之所以未规定“应当”追加而是规定“可以”追加,一是考虑债务人毕竟不是代位权诉讼的当事人,二是考虑诉权自由的保障和尊重债权人的选择,三是考虑与民事诉讼法的有关规定保持一致。但实践中倾向于将债权人列为第三人,因为除了上述原因外,还因为合同法解释第12条的规定,在代位权诉讼成立的情形下,人民法院的裁决会直接影响到债务人与债权人、债务人与次债务人之间的权利义务关系。

范文三：代位权与撤销权

代位权与撤销权

债务人企业怠于行使其到期债权，损害债权人利益的，债权人可向法院请 求以自己的名义代位行使债务人的债权。 代位权 债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （1）债权人对债务人的债权 合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务 人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 对债务人实施的危及债权人利益的减少财产行为，可以请求人民法院予以 撤销的权利。 撤销权 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内行使。自债务人 的行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。且“5 年”时 效为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

范文四：浅谈代位权与撤销权

浅谈代位权与撤销权

目前，有些税务干部在税务检查时，查实一些已资不抵债的企业必须补缴较大数额的税款和滞纳金，但这些企业，无能力补缴税款和滞纳金，而被查企业对第三人有债权。这些检查人员自然就想到《中华人民共和国税收征收管理法》第五十条关于代位权和撤销权的规定，就想行使这些权利。其实代位权和撤销权的行使是要有一定的条件，要通过一定的方式才能行使。为更好地把握代位权和撤销权这两个概念，笔者谈点初浅的认识。

代位权和撤销权是属于合同法中债的保全制度的内容。在通常情况下，债具有相对性，债的效力只存在于合同当时人之间，对第三人不发生法律效力。然而，债务人的财产是债权的唯一保障，债务人的财产状况如何，直接关系到债权的实现问题。因此，当债务人的财产由于与第三人有关的原因而减少或丧失时，就会损害债权人的权益。当债权人的债权受到此种损害时，法律赋予债权人以代位权和撤消权，恢复和保持债务人的财产，以保障其债权的实现，这就是债的保全制度。债的保全，使债的效力扩及到第三人，是债相对性的例外情况。

所谓代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。合同法第73条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权是债权人享有的法定权利，其成立必须具备以下条件：(1)须债务人对第三人享有到期债权。如债务人对第三人不享有债权或享有的债权未到期，均不发生代位权。(2)须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代位行使。例如，债务人享有对第三人的抚养请求权，领取救济金，抚恤金的权利，债权人不得代位行使。(3)须债务人怠于行使权利。债务人可以行使而不行使，即为怠于行使权利。债务人已积极行使其权利，债权人无代位行使之必要。(4)须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。这通常表现为，债务人既无力履行对债权人的债务，又怠于行使对第三人享有的债权，从而危及债权人债权的实现。(5)债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。如债务尚未到期，债权人不得请求债务人履行，更不得代位行使债务人之债权。

如果具备上述条件，债权人即可行使代位权，以自己的名义请求第三人向债务人履行债务。代位权行使的方式，可采用诉讼或非诉讼形式。而代位权行使的范围以债权人的债权为限。如果代位行使的权利超出债权人债权的范围，应分割行使。不能分割行使的，可代位行使全部权利。

行使代位权的效力表现在：(1)对第三人，债权人有权请求第三人履行其对债务人所负的债务，但第三人对债务人享有抗辩权，(如同时履行抗辩权、时效抗辩权)，均可对抗辩权人。(2)对债务人，其处分该权利受到限制，债务人不得抛弃或转让其对第三人的债权。(3)对债权人，行使代位权所产生的利益归属于债务人，行使代位权的债权人与其他债权人处于相同的法律地位，对此利益不享有优先受偿权。债权人行使代位权而支出的必要费用，可以请求由债务负担。

所谓撤销权，是指债权人对债务人有害于债权的财产处分行为，有请求法院予以撤销的权利。合同法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请救人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使，必须同时具备以下条件：(1)债务人必须有财产处分行为。债务人的财产处分行为包括债务人减少其财产或者增加其财产负担的行为。前者如将财产赠与他人或以不合理的低价出售，放弃对他人的债权；后者如为第三人提供财产担保。撤销权行使的目的是撤销债务人实施的有害债权的财产处分行为，如果无债务人处分财产的行为，撤销权就失去了对象。(2)债务人的财产处分行为必须危害到债权。债务人虽处分其财产，但他仍有清偿债务能力的，则债权人不得主张撤销权。

(3)债务人的财产处分行为须发生在债权成立之后，在债权成立之后前，债务人的财产处分行为并无危害债权的可能，因此，债权人对债权成立之前债务人的行为，不得主张撤销权。(4)债务人以不合理的低价转让财产，侵害债权的，债权人能证明受让人知情时，享有撤销权，否则不得主张撤销权。

另外，撤销权的行使必须通过诉讼程序，即债权入主张撤销权的，应向人民法院提起诉讼，请求法院撤销。如果债权人不向人民法院提起诉讼，则不能行使撤销权。债权人行使撤销权的范围法律也有明确的规定，即以其债权为限。根据合同法

第75条规定，撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，如果超过此期间的，撤销权就消灭；自债务人的行为发生之日起五年内没有撤销的，撤销权也归于消灭。

经债权人请求，法院依法审理，撤销债务人的行为后，债务人的财产处分行为自始无效，第三人因该行为取得的财产应当返还债务人；第三人因该行为而免除的债务应当恢复履行。对于第三人返还的财产或履行债务的利益，债权人不享有优先权。债权人行使撤销权的必要费用，可以请求债务人偿还

《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）第五十条“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权”，其中的“代位权”、“撤销权”应如何理解？

代位权是指债权人因债务人怠于行使其到期债权而取代其债权人地位自行追索债务的权利。撤销权是指债权人请求人民法院撤销债务人危害其债权行为的权利。

在税收征管实践中，一些纳税人长期拖欠税款，又不积极行使自己的到期债权，甚至干脆放弃到期债权，还有的纳税人以无偿转让财产或者低价转让财产的方式，逃避偿还欠税，损害了国家利益。为了有效防止国家税收流失，新《税收征管法》第五十条规定了税务机关可以行使代位权、撤销权，同时规定了税务机关行使代位权、撤销权之后，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。

如何行使代位权、撤销权？根据《合同法》第七十三、七十四条和新《税收征管法》第

五十条的规定，税务机关行使代位权、撤销权必须满足以下条件：1.纳税人必须有欠缴国家税款的行为；2.必须有法定的代位或者撤销事由。其中，代位法定事由必须是纳税人对其到期债权不受领，不积极收回，但又不清缴所欠税款；撤销法定事由有三种情况：一是纳税人无偿放弃其到期债权；二是纳税人无偿转让财产；三是纳税人以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形。3.纳税人的行为已经对国家税收造成了损害。4.税务机关行使代位权和撤销权，必须向人民法院提出申请，由法院批准代位、宣布撤销。5.税务机关行使代位权或者撤销权的范围以纳税人欠缴税款多少为限，不得随意扩大。另外，税务机关行使代位权与撤销权，不免除欠税人的违法责任。行使代位权与撤销权过程中发生的费用，由欠税人负担。

范文五：什么是代位权与撤销权

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问题 什么是代位权与撤销权，税务机关行使代位权与撤销权的前提条件和规定是什么, 解答 代位权是指当债务人怠于行使其对第三方享有的到期债权，而损害债权人的债权时，债权人以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。撤销权则是债权人请求人民法院撤销债务人危害其债权行为的权利。代位权和撤销权共同构成了债权的保全

针对某些纳税人长期拖欠税款，又不积极行使债权，逃避纳税义务的情况，新《税体系。

收征管法》赋予了税务机关行使代位权和撤销权的权力。《税收征管法》第50条规定:”欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第73条、第74条的规定行使代位权、撤销权。” 一、代位权 《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” (一)税务机关提起代位权诉讼，应当符合下列条件: ?税务机关对债务人的债权合法，即纳税人超过纳税期限，有不缴或少缴税款的情形。 ?纳税人怠于行使其到期的债权，可能造成税款流失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》，纳税人怠于行使到期债权是指纳税人不依法按期足额缴纳应纳税款，履行纳税义务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，可能造成税务机关无法清缴欠税的情形。 ?纳税人的债权已到期。 ?纳税人的债权不是专属于自身的债权。专属于自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 (二)行使代位权须向人民法院提出请求 税务机关提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。同时税务机关在诉讼中，可以请求人民法院对次债务人(欠税人的债务人)的财产采取保全措施。 (三)代位权的行使，以债权人的债权为限。税务机关的债权就是纳税人欠缴的税款和滞纳金。 (四)行使代位权的必要费用，由欠缴税款的纳税人负担。 二、撤销权 《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。” (一)行使撤销权的条件 欠缴税款的纳税人放弃其到期债权或无偿转让财产，或以明显不合理的低价转让财产，借以逃避纳税义务并对国家税收造成损害的。 (二) 撤销权诉讼管辖 税务机关依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。税务机关请求撤销欠缴税款的纳税人放弃债权或者转让财产的行为，人民法院应当就税务机关主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。 (三)行使撤销权的费用负担 税务机关行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由欠缴税款的纳税人负担。 (四)撤销权的行使范围，以纳税人欠缴的税款和滞纳金为限。 (五) 撤销权行使的时限 《合同法》第75条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”税务机关行使撤销权应当专业提供提供各大机构考研、公务员、四六级辅导视频课

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依此处理。 例如，A公司欠税50万元，一直无力偿付，现B公司欠A公司货款30万元，已到期，但A公司明确表示放弃对B公司的债权。对A公司的这一行为，税务机关可以依法行使代位权，要求B偿还30万元，或者在知道或应当知道A放弃债权1年内请求人民法院撤销A放弃债权的行为。 三、行使代位权和撤销权应注意的事项 (一)不免责规定 《税收征管法》第50条第2款规定:税务机关依法行使代位权、撤销权的，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。这里有两种情形:一是在税务机关行使代位权和撤销权时，纳税人如果有商品、货物或其他财产可用以缴税，税务机关可以采取相应的措施追缴税款、滞纳金;二是税务机关行使代位权和撤销权后，只追缴了部分税款、滞纳金，不足部分，纳税人仍然负有缴纳的义务。

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